ECLI:NL:PHR:2026:155

1. [eiser 1] (hierna: [eiser 1] )

1. Feiten

2. Procesverloop

In eerste aanleg

Bij dagvaarding van 16 november 2020 hebben [eisers] Deutsche Bank in rechte betrokken bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank).

[eisers] vorderden, samengevat, dat de rechtbank:

primair:

I. Deutsche Bank veroordeelt tot betaling van € 108.283,80, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag (zijnde de inhouding door Deutsche Bank op de werkelijke positieve waarde van Renteswap 2005 op het moment van beëindiging), te vermeerderen met wettelijke rente;

II. Renteswap 2008 vernietigt wegens dwaling en Deutsche Bank veroordeelt tot terugbetaling van de per saldo te veel betaalde rente, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

III. Deutsche Bank veroordeelt tot betaling van € 108.283,80, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag (zijnde de inhouding door Deutsche Bank op de werkelijke positieve waarde van Renteswap 2005 op het moment van beëindiging), te vermeerderen met wettelijke rente;

IV. voor recht verklaart dat Deutsche Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] voorafgaand aan en bij het afsluiten van Renteswap 2008;

V. Deutsche Bank ten aanzien van Renteswap 2008 veroordeelt tot vergoeding van de door [eisers] dientengevolge geleden en te lijden schade, te vermeerderen met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

zowel primair als subsidiair:

VI. Deutsche Bank veroordeelt in de proces- en nakosten.

Op 17 maart 2021 heeft Deutsche Bank een conclusie van antwoord ingediend (hierna: de CvA). Daarin verzocht zij de rechtbank, samengevat, de vorderingen van [eisers] af te wijzen, met veroordeling van [eisers] in de proces- en nakosten.

Op 7 oktober 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Op 22 december 2021 heeft de rechtbank vonnis gewezen (hierna: het vonnis). Daarin heeft zij, samengevat, de vorderingen van [eisers] afgewezen en [eisers] veroordeeld tot betaling van de proces- en nakosten.

In hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 9 maart 2022 zijn [eisers] in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het hof.

Op 21 juni 2022 hebben [eisers] een memorie van grieven ingediend (hierna: de MvG). Daarin vorderden [eisers] , samengevat, dat het hof het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoet op de volgende gewijzigde eis, aldus dat het hof:

primair:

I. Deutsche Bank veroordeelt tot betaling van € 19.924,48, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (zijnde de inhouding door Deutsche Bank op de werkelijke positieve waarde van Renteswap 2005 op het moment van beëindiging), te vermeerderen met wettelijke rente;

II. Renteswap 2008 vernietigt wegens dwaling en Deutsche Bank veroordeelt tot terugbetaling van de per saldo teveel betaalde rente, te vermeerderen met wettelijke rente, althans;

III. voor recht verklaart dat Deutsche Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] voorafgaand aan en bij het afsluiten van Renteswap 2008;

IV. Deutsche Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [eisers] dientengevolge geleden en te lijden schade, te vermeerderen met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair:

V. voor recht verklaart dat Deutsche Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] voorafgaand aan en bij de beëindiging van Renteswap 2005;

VI. Deutsche Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [eisers] dientengevolge geleden en te lijden schade, te vermeerderen met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

zowel primair als subsidiair:

VII. Deutsche Bank veroordeelt in de proceskosten in beide instanties en de nakosten.

Op 27 september 2022 heeft Deutsche Bank een memorie van antwoord ingediend (hierna: de MvA).

Op 15 december 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt (blijkens p. 6 daarvan is dit pas na het arrest gebeurd, op verzoek van [eisers] in verband met het inwinnen van cassatieadvies).

Op 30 januari 2024 hebben [eisers] een akte ingediend, op 13 februari 2024 heeft Deutsche Bank een antwoordakte ingediend.

Op 21 januari 2025 heeft het hof het arrest gewezen. Daarin heeft het hof, samengevat, het vonnis bekrachtigd en [eisers] veroordeeld in de proces- en nakosten.

Hiertoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

Vooropstelling

- Het hof zal hierna de grieven van [eisers] gezamenlijk aan de hand van de vorderingen bespreken. Het hof gaat hierbij ervan uit dat sprake is van een adviesrelatie. Gelet op de aard van de verleende dienst (het aanbevelen om Renteswap 2005 te beëindigen en om Renteswap 2008, die voor [eisers] geschikt is ter afdekking van hun renterisico, te sluiten) gaat het om een op de omstandigheden van de persoon van de cliënt toegespitste aanbeveling, waarmee vaststaat dat [eisers] door Deutsche Bank zijn geadviseerd.

Ook staat vast dat [eisers] geen professionele beleggers zijn in de zin van de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft). (rov. 5.2)

“Vordering onder II”

- [eisers] vorderen onder II dat Renteswap 2008 wordt vernietigd wegens dwaling.

Zij voeren daartoe, kort samengevat, het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte gepasseerd de mededeling van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), treasury advisor bij Deutsche Bank, inhoudende dat de rente zou gaan stijgen en het daarom goed zou zijn om in 2008 opnieuw een renteswap te sluiten. Verder had Deutsche Bank moeten mededelen dat er geen sprake was van een verwachte (relevante) stijging van de rente, maar wel van een verwachte daling die langdurig zou zijn bij aanhoudende slechte economische omstandigheden, wat vanwege de verwachte recessie door de omgekeerde rentecurve zeer voorzienbaar was. Verder had Deutsche Bank moeten mededelen dat zij bij het afsluiten van Renteswap 2008 een provisie van € 68.000 zou innen. (rov. 5.3)

- Het hof overweegt als volgt. De schending van de mededelingsplicht baseren [eisers] op de rentevisie van 2 juni 2008 van Deutsche Bank (zoals blijkend uit het rentevisiedocument van 2 juni 2008, zie onder 1 sub (x) hiervoor), waarin een rentedaling wordt voorspeld (van 4,7% in het eerste kwartaal van 2008 naar 3,8% in het laatste kwartaal van 2009) die niet met hen is gedeeld. Het beroep op het ontbreken van deze rentevisie bij het afsluiten van Renteswap 2008 kan [eisers] echter niet baten. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen en vooral op de lange(re) termijn. Rentevisies van een bank hebben daarom maar betrekkelijke waarde. Zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar renteverwachting aan die wederpartij mede te delen. Dat Renteswap 2008 is afgesloten kort nadat Renteswap 2005 was beëindigd, is dus, anders dan [eisers] kennelijk menen, geen bijkomende omstandigheid als hiervoor bedoeld.

De betrekkelijke waarde blijkt overigens reeds uit het rentevisiedocument van 16 juni 2008 (zie onder 1 sub (xi) hiervoor), veertien dagen later dus, waarin Deutsche Bank terugkomt op haar rentevisie van 2 juni 2008 (zoals blijkend uit het rentevisiedocument van 2 juni 2008). In laatstgenoemde rentevisie staat de driemaands Euribor aan het einde van het derde kwartaal van 2008 op 4,6%, een daling van 0,2% ten opzichte van het einde van het tweede kwartaal van 2008, terwijl in het rentevisiedocument van 16 juni 2008 wordt vermeld dat een renteverlaging eerst rond de jaarwisseling van 2008 is te verwachten. (rov. 5.4)

- Ook de gestelde provisie van € 68.000 kan het beroep op dwaling niet rechtvaardigen.

Er is geen sprake van provisie die een beloning of vergoeding voor advies inhoudt (vgl. art. 1:1 Wft). [eisers] hebben hiertoe geen feiten en omstandigheden aangevoerd. Het hof gaat dan ook ervan uit dat dit bedrag de marge voor Deutsche Bank op de transactie was. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten onder andere een marge is verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van zo’n marge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op dwaling. [eisers] hebben geen (voldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die dat hier anders zouden maken. (rov. 5.5)

“Vordering onder III”

- Deze vordering is gebaseerd op een zorgplichtschending van Deutsche Bank jegens [eisers] bij de totstandkoming van Renteswap 2008. In dit verband hebben [eisers] onder meer gesteld dat Deutsche Bank hen niet heeft gewezen op haar rentevisie. Deze stelling gaat niet op op grond van “hetgeen is overwogen onder 5.5” (lees: in rov. 5.4).

In dit verband stellen [eisers] verder dat zij voor een rentecap zouden hebben gekozen, indien Deutsche Bank dat zou hebben geadviseerd of aangeboden, gezien “de verwachte rentedaling”. Deze stelling is echter niet (voldoende) onderbouwd. Renteswap 2008 had een looptijd van tien jaar. Uit “de rentevisie van juni 2008”, die slechts liep tot en met het vierde kwartaal van 2009, kan een verwachting voor een dergelijke lange termijn in redelijkheid niet worden aangenomen, nog daargelaten dat een rentevoorspelling slechts betrekkelijke waarde heeft, “zoals hiervoor onder 5.5 overwogen” (lees: in rov. 5.4). Andere relevante feiten en omstandigheden die “de verwachte rentedaling” kunnen adstrueren, zijn niet gesteld of gebleken. Dat tussen partijen een adviesrelatie bestond, leidt niet tot een ander oordeel. (rov. 5.6)

- Deutsche Bank heeft haar zorgplicht evenmin geschonden door [eisers] niet te wijzen op de in Renteswap 2008 verwerkte bankmarge van € 68.000. Het mag als algemeen bekend worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten onder andere een bankmarge is verdisconteerd, “zo is hiervoor onder 5.6 reeds overwogen” (lees: in rov. 5.5). (rov. 5.7)

“Vordering onder I en V”

- Deze vorderingen zijn gebaseerd op een zorgplichtschending van Deutsche Bank jegens [eisers] bij de beëindiging van Renteswap 2005. [eisers] menen dat Deutsche Bank hen erop had moeten wijzen dat zij een bedrag van € 19.924,48 als provisie inhield op de positieve waarde, en dat dit bedrag buitensporig hoog was. (rov. 5.8)

- Het hof overweegt als volgt. Ook hier is geen sprake van provisie, maar van een bankmarge. Dat ook in een dergelijke transactie een bankmarge is verdisconteerd, mag als algemeen bekend worden verondersteld. Het had dan ook op de weg gelegen van [eisers] , zeker nu zij ervaren ondernemers zijn en ondernemingen met een aanzienlijke (financiële) omvang runnen, dat zij de bankmarge aan de orde hadden gesteld, al dan niet na raadpleging van een externe adviseur. Dat hebben zij nagelaten, waardoor Deutsche Bank erop mocht vertrouwen dat [eisers] instemden met het aangeboden bedrag van € 150.000. Dat de bankmarge volgens [eisers] “buitensporig hoog” is, doet hieraan niet af. (rov. 5.9)

- [eisers] hebben in dit verband ook nog aangevoerd dat Deutsche Bank niet had mogen wijzen op de positieve waarde van Renteswap 2005 en niet had mogen adviseren die te beëindigen, dan wel beëindiging had moeten afraden en/of waarschuwen dat beëindiging niet paste bij hun cliëntenprofiel.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat Deutsche Bank [eisers] niet had mogen adviseren Renteswap 2005, gezien de aanzienlijke positieve waarde, te beëindigen. Hierbij is in aanmerking genomen dat van [eisers] als ervaren ondernemers mocht worden verwacht dat zij bij twijfel vragen hadden gesteld aan Deutsche Bank, al dan niet na raadpleging van een externe adviseur, wat zij niet hebben gedaan. Het afraden om Renteswap 2005 te beëindigen, althans daarvoor te waarschuwen op grond van de zorgplicht van Deutsche Bank is dan ook niet aan de orde.

Overigens hebben [eisers] niet verklaard waarom zij deze stelling niet hebben ingenomen ten aanzien van de beëindiging van Renteswap 1a, waarvoor zij een positieve waarde van € 765.000 hebben ontvangen. (rov. 5.10)

- De vorderingen I, II, III en/of V kunnen overigens ook niet worden gebaseerd op overtreding van diverse artikelen uit wetgeving met betrekking tot financieel toezicht. (rov. 5.11)

“Vorderingen onder IV en VI”

- Uit het voorgaande volgt dat deze vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat stranden. (rov. 5.12)

“Slotsom”

- De grieven treffen geen doel. [eisers] hebben geen belang bij aparte bespreking van de grieven en ook de (overige) weren van Deutsche Bank kunnen onbesproken blijven. [eisers] hebben geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis zal worden bekrachtigd. (rov. 5.13)

In cassatie

Bij procesinleiding van 22 april 2025 hebben [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

Deutsche Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld van het arrest.

Partijen hebben elk hun stellingen schriftelijk toegelicht, en vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

3. Bespreking van het principaal cassatieberoep

Het cassatiemiddel van [eisers] vangt aan met een inleiding zonder klachten. Daarna volgen vijf onderdelen met klachten, waarvan de eerste vier onderdelen uit diverse sub(sub)onderdelen bestaan.

Onderdeel 1 (“Dwaling door een onjuiste mededeling van de bank”)

Het onderdeel bevat twee subonderdelen. Die lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.3-5.5 van het arrest.

Het subonderdeel komt erop neer dat het hof niet (voldoende) bespreekt of [betrokkene 1] (Deutsche Bank) de door [eisers] gestelde onjuiste mededeling heeft gedaan en er, vanwege die mededeling, grond bestaat voor vernietiging van Renteswap 2008 op de voet van dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW (dwaling vanwege een onjuiste inlichting door Deutsche Bank) zoals aangevoerd door [eisers] Daarbij wijst het subonderdeel onder meer op stellingen van [eisers] in eerste aanleg en hoger beroep, mede in het kader van grief V (“dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub a BW”). Aldus motiveert het hof zijn afwijzing van het door [eisers] gedane beroep op dwaling, specifiek hun vordering tot vernietiging van Renteswap 2008 wegens dwaling, onvoldoende. Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat, voor zover het hof oordeelt dat [eisers] onvoldoende kenbaar aan hun dwalingsberoep ten grondslag hebben gelegd dat de dwaling te wijten was aan voornoemde onjuiste mededeling van [betrokkene 1] (Deutsche Bank), dit oordeel onbegrijpelijk is gelet op die stellingen van [eisers] waarop het subonderdeel wijst.

Ten aanzien van die door [eisers] in feitelijke instanties betrokken stellingen wijst het subonderdeel, samengevat, op het volgende.

- In hoger beroep hebben [eisers] gegriefd tegen het rechtbankoordeel dat niet vast was komen te staan dat Deutsche Bank een onjuiste mededeling heeft gedaan (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW), omdat [eisers] dit onvoldoende hadden onderbouwd, en dat het beroep op dwaling door die gestelde onjuiste mededeling werd afgewezen (rov. 4.11 van het vonnis).

- [eisers] mochten volstaan met de stelling dat “de bank” de mededeling aan [eiser 1] had gedaan. Het moest voor de rechtbank duidelijk zijn dat die mededeling destijds, voor het afsluiten van Renteswap 2008, door [betrokkene 1] (treasury advisor bij Deutsche Bank van [eisers] ) aan [eiser 1] is gedaan.

- De rechtbank had niet mogen oordelen dat Deutsche Bank voldoende had betwist dat een dergelijke mededeling is gedaan, omdat Deutsche Bank daarbij enkel had aangevoerd dat [betrokkene 1] en “ [betrokkene 2] ” (accountmanager bij Deutsche Bank) hadden laten weten geen concrete herinnering te hebben aan de totstandkoming van Renteswap 2008 of de inhoud van de met [eisers] gevoerde gesprekken.

- [eisers] hebben erop gewezen dat zij die herinneringen wél hebben en wat deze inhouden.

- In rov. 4.11 van het vonnis is weergegeven de volgende passage uit de conclusie van antwoord van Deutsche Bank in de BOMO-zaak:

dat het besluit om de renteswaps in juni 2008 aan te gaan een logische keuze was, waarbij de bank onder meer wijst op de historisch lage rentestand op dat moment, het feit dat de rente de twee jaar daarvoor was gestegen, en dat zowel de toenmalige eigen renteverwachting van [eiser 1] & [eiser 2] als de verwachting in de markt was dat de rentestanden zouden stijgen.

Deze passage bevestigt inhoud en strekking van de mededeling van [betrokkene 1] aan [eiser 1] .

- In dit licht is des te meer aannemelijk dat Deutsche Bank destijds aan [eiser 1] heeft medegedeeld dat de rente (verder) zou stijgen en het daarom verstandig was om een renteswap af te sluiten.

- Deutsche Bank heeft deze stelling van [eisers] niet weersproken, maar slechts aangevoerd dat zij daarmee niet had bedoeld dat de markt een rentestijging “van exact dezelfde omvang” verwachtte als zich gedurende twee jaar daarvoor had voorgedaan.

- Daarom had de rechtbank moeten oordelen: dat [eisers] voldoende hadden gemotiveerd dat Deutsche Bank de desbetreffende mededeling aan [eiser 1] heeft gedaan en dit, gelet op de ongemotiveerde betwisting van Deutsche Bank, op de voet van art. 149 lid 1 Rv is komen vast te staan. En: dat deze mededeling onjuist was, omdat Deutsche Bank destijds geen rentestijging verwachtte, maar een rentedaling (zie de rentevisiedocumenten van 2 en 16 juni 2008), net als de overige spelers op de derivatenmarkt.

- De rechtbank had daarom miskend dat Deutsche Bank een onjuiste mededeling had gedaan, terwijl die onjuiste mededeling bepalend was voor de beslissing van [eisers] om Renteswap 2008 af te sluiten, wat Deutsche Bank ook wist althans had moeten begrijpen.

- Tegen deze achtergrond hebben [eisers] het hof verzocht vast te stellen dat Deutsche Bank (wel degelijk) een onjuiste, althans onvolledige, mededeling heeft gedaan en de vordering tot vernietiging van Renteswap 2008 wegens dwaling, vanwege die mededeling, alsnog toe te wijzen.

- Het hof heeft niet (voldoende) gerespondeerd op dit betoog, terwijl gegrondbevinding ervan tot het oordeel had moeten, althans kunnen, leiden dat Renteswap 2008 is afgesloten onder invloed van dwaling door de bedoelde onjuiste mededeling.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 5.4 van het arrest.

Het subonderdeel stelt dat voor zover het hof, in het bijzonder in rov. 5.4, heeft bedoeld dat de dwaling van [eisers] bij het afsluiten van Renteswap 2008 niet (rechtens relevant) veroorzaakt kan zijn door de onjuiste mededeling van Deutsche Bank (bij monde van [betrokkene 1] ) over haar renteverwachting, omdat dergelijke verwachtingen maar een betrekkelijke waarde hebben, dit (a) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans (b) ook gelet op de stellingen van [eisers] niet (zonder meer) begrijpelijk is.

Ter nadere onderbouwing stelt het subonderdeel, samengevat, het volgende. Niet-professionele beleggers met een adviesrelatie met hun bank, zoals [eisers] , gaan doorgaans af op wat de bank mededeelt over de verwachtingen die hun bank heeft of zegt te hebben omtrent de renteontwikkeling. Ook Deutsche Bank ging in dit geval ervan uit - net als andere banken en rechterlijke instanties - dat haar verwachtingen van de ontwikkeling op de geld- en kapitaalmarkt een (belangrijk) uitgangspunt zijn bij de keuze voor een rentederivaat. Hieraan doet niet (voldoende begrijpelijk) af dat het ook voor banken onzeker is hoe de rente zich (daadwerkelijk) zal ontwikkelen en dat renteverwachtingen daarom maar een betrekkelijke waarde zouden hebben. Waar het om gaat is dat cliënten van banken wél relevante waarde toekennen aan de verwachting van de bank, zeker als een bank die verwachting spontaan deelt met daarbij de aanbeveling dat het vanwege die verwachting goed is een renteswap af te sluiten. Dit geldt ook voor [eisers] , want zij hebben aangevoerd dat de keuze Renteswap 2008 af te sluiten was gebaseerd op de, achteraf onjuist gebleken, mededeling van Deutsche Bank dat zij verwachtte dat de rente ging stijgen en dat zij, [eisers] , het op deze mededeling gebaseerde advies opnieuw een swap te sluiten hebben opgevolgd.

Tot slot (c) stelt het subonderdeel dat als het hof in rov. 5.4 zijn oordeel erop baseert dat sprake zou zijn van een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (art. 6:228 lid 2 BW), dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de daadwerkelijke renteverwachting van Deutsche Bank ten tijde van het sluiten van Renteswap 2008 destijds een aanwezige omstandigheid was.

Behandeling

Het onderdeel slaagt deels, gelet op het volgende.

Toepassing van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW veronderstelt dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst door de wederpartij een inlichting is verstrekt die de onjuiste voorstelling van zaken heeft veroorzaakt. Dwaling in algemene zin gaat immers uit van het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken, zodat de wil van een van de partijen zich heeft gevormd onder invloed van een valse voorstelling. Daarnaast is voor een geslaagd beroep op dwaling vereist dat laatstgenoemde partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben en dat dit voor de wederpartij kenbaar was.

In rov. 5.3 van het arrest onderkent het hof dat [eisers] op drie gronden hebben gevorderd (met de vordering onder II) dat Renteswap 2008 wordt vernietigd wegens dwaling. Samengevat:

(i) de onjuiste mededeling van [betrokkene 1] (Deutsche Bank) voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008;

(ii) het door Deutsche Bank niet mededelen van haar rentevisie voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008;

(iii) het door Deutsche Bank niet mededelen, voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008, dat zij daarbij een provisie van € 68.000 zou innen.

Dit strookt ook met de grieven van [eisers] , die het hof blijkens rov. 5.2 gezamenlijk bespreekt aan de hand van de vorderingen van [eisers] Grief V (“dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub a BW”) betreft grond (i). Grief VI (“dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub b BW”) betreft gronden (ii) en (iii).

Het is duidelijk dat het hof in rov. 5.5 grond (iii) behandelt en verwerpt. Dat is ook de enige grond die het hof kenbaar adresseert in rov. 5.5. Daarna, vanaf rov. 5.6, gaat het hof over naar andere vorderingen van [eisers] (te beginnen met de vordering onder III). Daarmee resteert voor gronden (i) en (ii) alleen rov. 5.4. Wat doet het hof daar? Nu begint het puzzelen.

Naar de letter adresseert het hof in rov. 5.4 alleen grond (ii) inhoudelijk, niet (ook) grond (i), gelet op het volgende.

Het hof opent in de eerste alinea, na de opmerking dat het “als volgt” overweegt, met de vaststelling dat [eisers] “[d]e schending van de mededelingsplicht” baseren op de rentevisie van 2 juni 2008 van Deutsche Bank (zoals blijkend uit het rentevisiedocument van 2 juni 2008) “die niet is gedeeld met hen”.

Daarop aansluitend overweegt het hof in die eerste alinea dat “[h]et beroep op het ontbreken van deze rentevisie van Deutsche Bank bij het aangaan van Renteswap 2008” [eisers] echter niet kan baten. Daarna volgt de uitleg waarom dat zo is, nog steeds in die eerste alinea.

Die uitleg komt erop neer dat het hof, na te hebben overwogen dat rentevisies van een bank maar betrekkelijke waarde hebben, nu ook voor een bank onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen en vooral op de lange(re) termijn, vaststelt dat hier geen sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat Deutsche Bank gehouden was voornoemde rentevisie mede te delen aan [eisers] voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008.

In de tweede alinea volgt nog een aanvullende overweging, kennelijk ten overvloede (“overigens”). Daar illustreert het hof voornoemde betrekkelijke waarde van rentevisies door erop te wijzen dat Deutsche Bank in het rentevisiedocument van 16 juni 2008, twee weken na het rentevisiedocument van 2 juni 2008, een verwachte renteverlaging vermeldt die wat later in tijd ligt (“eerst rond de jaarwisseling van 2008”) dan waarvan zij uitging in dat document van 2 juni 2008 (“aan het einde van het derde kwartaal van 2008”).

Als het hof grond (i) in rov. 5.4 aldus niet inhoudelijk adresseert, treft het onderdeel doel.

Grond (i) is dan (los van de weergave in rov. 5.3) onbesproken gebleven. Aldus motiveert het hof zijn afwijzing van het door [eisers] gedane beroep op dwaling, specifiek hun vordering tot vernietiging van Renteswap 2008 wegens dwaling, hoe dan ook onvoldoende. Dit kaart het onderdeel terecht aan (zie onder 3.3.1 hiervoor).

Daarbij betrek ik - het volgt al uit 3.7-3.8 hiervoor - dat ik in het arrest niet lees dat volgens het hof [eisers] grond (i) onvoldoende kenbaar aan hun dwalingsberoep ten grondslag hebben gelegd, welk oordeel (dus) ook niet begrijpelijk zou zijn geweest. Voor zover het onderdeel te dien aanzien anders betoogt (zie het slot onder 3.3.1 hiervoor), mist het feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Evenmin lees ik in het arrest dat het hof in rov. 5.4 art. 6:228 lid 2 BW toepast. Daarvan ontbreekt ieder spoor, het hof beperkt zich daar tot art. 6:228 lid 1 BW. Voor zover het onderdeel te dien aanzien anders betoogt (zie onder 3.4.3 hiervoor), mist het feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Als het hof grond (i) toch ook in rov. 5.4 inhoudelijk adresseert (dus in de sleutel van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW), zij het impliciet, treft het onderdeel eveneens doel.

Dan is grond (i) strikt genomen niet (los van de weergave in rov. 5.3) onbesproken gebleven, maar geldt dat het hof met zijn afwijzing van het door [eisers] gedane beroep op dwaling, specifiek hun vordering tot vernietiging van Renteswap 2008 wegens dwaling, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) motiveert. Ik licht toe.

[eisers] hebben in het kader van grond (i) onder meer gesteld dat Deutsche Bank, bij monde van [betrokkene 1] , in juni 2008 de onjuiste mededeling heeft gedaan dat de rente zou gaan stijgen en het daarom goed zou zijn een nieuwe renteswap (met een looptijd van tien jaar) af te sluiten. Deze mededeling was onjuist, volgens [eisers] , omdat bij Deutsche Bank de renteverwachting (rentevisie) in werkelijkheid was dat de rente zou gaan dalen. Deze verwachting bij Deutsche Bank onderbouwden [eisers] mede met verwijzing naar het rentevisiedocument van 2 juni 2008 (overgelegd als productie 17 bij de dagvaarding), lopend tot en met het vierde kwartaal van 2009, waaruit zou blijken dat Deutsche Bank zelf verwachtte dat tot medio 2009 de rente zou gaan dalen en in ieder geval onder het door haar aangeboden swaptarief (van in eerste instantie 4,98%, later 4,92%) zou blijven.

Verder hebben [eisers] in het kader van grond (i) onder meer gesteld dat hun besluit om op 27 juni 2008 een nieuwe renteswap af te sluiten (dat werd dus Renteswap 2008) was ingegeven door die vermeende mededeling dat de rente zou gaan stijgen. En dat het, vanwege de werkelijke renteverwachting (rentevisie) van Deutsche Bank dat de rente zou gaan dalen, op dat moment geen geschikt moment was om die nieuwe renteswap af te sluiten, nu [eisers] dan niet meer van de verwachte rentedaling zouden kunnen profiteren en het bovendien de verwachting was dat het in de toekomst goedkoper zou worden om de rente eventueel vast te zetten. Deutsche Bank had een ander product moeten adviseren, althans moeten wachten totdat de verwachting was dat de rente weer zou gaan stijgen.

Uit het arrest blijkt niet dat het hof bij grond (i) uitgaat van een andere uitleg van de stellingen van [eisers] dan samengevat onder 3.12.2-3.12.3 hiervoor. Zo’n andere uitleg zou trouwens ook niet begrijpelijk zijn geweest, want dit hébben [eisers] ook gesteld.

Het betoog van [eisers] met grond (i) was dus gericht op de vermeende mededeling van [betrokkene 1] (Deutsche Bank), de onjuistheid van die mededeling gegeven de rentevisie van Deutsche Bank destijds, en de betekenis daarvan - in termen van dwaling - voor de keuze waarvoor [eisers] in die periode (de loop van juni 2008) concreet gesteld waren: “op dat moment” wel of geen nieuwe renteswap afsluiten (zij kozen dus op 27 juni 2008 ervoor dat wel te doen, dit werd Renteswap 2008).

Een basis voor behandeling en verwerping door het hof van grond (i) kan in het arrest hoogstens gevonden worden in de generiek ingestoken observatie in rov. 5.4, eerste alinea dat rentevisies van een bank maar betrekkelijke waarde hebben, nu ook voor een bank onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen en vooral op de lange(re) termijn (al dan niet in combinatie met de illustratie van die betrekkelijke waarde in rov. 5.4, tweede alinea, erop neerkomend dat Deutsche Bank in het rentevisiedocument van 16 juni 2008 een verwachte renteverlaging vermeldt die wat later in tijd ligt dan waarvan zij uitging in het rentevisiedocument van 2 juni 2008).

Ik houd het ervoor dat het hof zich hierop baseert. Kort gezegd: vanuit een rechtlijnig oordeel, daarmee grond (i) verwerpend, dat “rentevisies van een bank” (zoals hier aan de orde) geen beroep op dwaling als bedoeld art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW kunnen schragen ongeacht de concrete inhoud van dat beroep, omdat een renteverwachting (rentevisie) nu eenmaal naar de aard een betrekkelijke waarde heeft.

M.i. getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting.

Dwaling is in essentie, in de woorden van Sieburgh:

een functie van het bewustzijn in deze negatieve zin, dat daarin een juiste voorstelling niet aanwezig is; dwaling impliceert steeds enige onwetendheid. Of men dwaalt doordat men met enig feit totaal onbekend is, dan wel er slechts gedeeltelijk van op de hoogte is of daarover een van de werkelijkheid afwijkende mening heeft, steeds maakt degene die dwaalt zich een valse voorstelling van de werkelijkheid, doordat hij zich van iets niet bewust is.

Toepassing van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW vereist vervolgens dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Voor dwaling op deze grond is aldus onder meer vereist dat door een inlichting van de wederpartij een valse voorstelling van de werkelijkheid is gecreëerd. Hieruit volgt dat er een discrepantie dient te bestaan tussen enerzijds de inlichting (mededeling) van de wederpartij en anderzijds de werkelijkheid.

Het kan voor een partij bij een op korte termijn verwachte rentedaling gunstiger zijn nog even geen nieuwe renteswap af te sluiten met de bank, zodat die verwachte rentedaling, indien deze zich verwezenlijkt, benut kan worden (bijvoorbeeld via een lagere rente onder de renteswap). Het is denkbaar dat dit wordt doorkruist, doordat die partij door een onjuiste inlichting van de bank - erop neerkomend dat zij dan juist een rentestijging verwacht, terwijl in werkelijkheid de bank die rentedaling verwacht - onder een valse voorstelling van de werkelijkheid toch een nieuwe renteswap sluit, die hij - naar de bank begreep of moest begrijpen - daarzonder niet op dat moment had gesloten. Dit zit ook in grond (i).

Dat dit geen succesvol beroep op art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW kán opleveren, valt zonder meer niet in te zien. Die gevolgtrekking vindt geen rechtvaardiging in de onder 3.12.6 hiervoor bedoelde observatie. Het moge zo zijn dat de waarde van rentevisies van een bank naar de aard betrekkelijk is, zoals daar bedoeld door het hof. Daarmee is nog niet gezegd dat ‘dus’ zo’n inlichting van de bank niet gedaan, althans (afgezet tegen die rentevisie van de bank) niet onjuist kan zijn. Of dat het ‘dus’ niet zo kan zijn dat door die onjuiste inlichting een partij onder een valse voorstelling van de werkelijkheid toch een nieuwe renteswap sluit, die hij - naar de bank begreep of moest begrijpen - daarzonder niet op dat moment had gesloten.

Dit miskent het hof dan met het onder 3.12.7 hiervoor bedoelde oordeel. Dat wordt niet anders door de onder 3.12.6 hiervoor bedoelde illustratie. Ook daarmee is nog niet gezegd dat ‘dus’ de door [eisers] gestelde mededeling van [betrokkene 1] (Deutsche Bank) niet gedaan, althans (afgezet tegen de rentevisie van Deutsche Bank) niet onjuist kan zijn. Of dat het ‘dus’ niet zo kan zijn dat door die onjuiste mededeling [eisers] onder een valse voorstelling van de werkelijkheid toch op 27 juni 2008 een nieuwe renteswap hebben gesloten (Renteswap 2008), die zij - naar Deutsche Bank begreep of moest begrijpen - daarzonder niet op dat moment hadden gesloten.

Aldus veronachtzaamt het hof dan ook om daadwerkelijk een feitelijke beoordeling uit te voeren van de vragen of de door [eisers] gestelde mededeling van [betrokkene 1] (Deutsche Bank) gedaan en (afgezet tegen de rentevisie van Deutsche Bank) onjuist is. En, zo ja, of het zo is dat door die onjuiste mededeling [eisers] onder een valse voorstelling van de werkelijkheid toch op 27 juni 2008 een nieuwe renteswap hebben gesloten (Renteswap 2008), die zij - naar Deutsche Bank begreep of moest begrijpen - daarzonder niet op dat moment hadden gesloten.

Dit kaart het onderdeel terecht aan (zie onder 3.4.1 sub a hiervoor).

Zou het hof niet hebben geredeneerd vanuit een rechtlijnig oordeel als bedoeld onder 3.12.7 hiervoor, maar vanuit een benadering/feitelijke beoordeling als bedoeld onder 3.12.11-3.12.14 hiervoor en van daaruit zijn gekomen tot behandeling en verwerping van grond (i), dan zou sprake zijn geweest van een onvoldoende (begrijpelijke) motivering van het hof. In dat geval immers zou het arrest niet ten minste zodanig zijn gemotiveerd dat het voldoende inzicht geeft in de aan die behandeling en verwerping van grond (i) ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden - de Hoge Raad daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.,

Ook dan had het onderdeel doel getroffen (zie onder 3.3.1 en 3.4.1 sub b hiervoor), maar daaraan kom ik dus niet toe.

Ik plaats hierbij nog enkele kanttekeningen.

In rov. 5.6, tweede alinea behandelt en verwerpt het hof, in het kader van de vordering onder III, het rentecap-verwijt van [eisers] dat te vinden is in grief VII (“schending zorgplicht ten onrechte afgewezen en aanspraak positieve waarde”). Wat er verder zij van die beoordeling, ik lees daar of elders in het arrest (waaronder rov. 5.4) niet dat het hof dit rentecap-verwijt aan het adres van Deutsche Bank ook relateert aan grond (i) dan wel die beoordeling ook ten grondslag legt aan behandeling en verwerping van grond (i). Niet alleen komt die beoordeling nergens anders terug dan in rov. 5.6, tweede alinea, waar het dus gaat om dat rentecap-verwijt, niet om grond (i). Het hof benadrukt in rov. 5.6, tweede alinea ook dat het in rov. 5.4 wat betreft rentevisie draait om iets anders, te weten dat deze “slechts betrekkelijke waarde heeft” (“nog daargelaten”, etc.). En voorafgaand aan rov. 5.6, tweede alinea, waaronder rov. 5.3-5.4, zegt het hof ook niets over dat rentecap-verwijt. Overigens: dat Renteswap 2008 een looptijd had van tien jaar en uit “de rentevisie van juni 2008” (zoals blijkend uit het rentevisiedocument van 2 juni 2008) in redelijkheid geen verwachting voor zo’n lange termijn kan worden aangenomen, naar het hof overweegt in rov. 5.6, tweede alinea, neemt hoe dan ook de onder 3.12.11-3.12.14 en 3.12.16 hiervoor bedoelde knelpunten nog niet weg.

Onder 3.12.5 hiervoor verwees ik naar de door [eisers] bij grond (i) gestelde rentevisie van Deutsche Bank in juni 2008. Het ligt voor de hand dat het hof de in rov. 5.3 bij grond (ii) genoemde “verwachte daling” (van de rente), waarbij het hof klaarblijkelijk put uit MvG, nr. 7.7 inzake grief VI, ook beschouwt als die bij grond (i) gestelde rentevisie. Met die in nr. 7.7 genoemde “verwachte daling” van de rente bedoelden [eisers] kenbaar hetzelfde als eerder door hen uiteengezet onder verwijzing naar de rentevisiedocumenten van 2 en 16 juni 2008, erop neerkomend dat Deutsche Bank “destijds”, dus in juni 2008, “verwachtte dat de lange rente en de korte rente tot in ieder geval 2009 zouden gaan dalen.”,In zoverre lees ik in de gedingstukken van [eisers] terug dat volgens hen Deutsche Bank zelf in juni 2008 een bepaalde renteverwachting (rentevisie) had.

Ik tref nergens in het arrest een hiervan afwijkende uitleg van het hof aan, noch een vaststelling van het hof dat die door [eisers] gestelde rentevisie van Deutsche Bank niet is komen vast te staan. Dus ook niet in rov. 5.3: daar vat het hof slechts kort samen de gronden (i), (ii) en (iii). Evenmin in rov. 5.4: de onder 3.12.6 hiervoor bedoelde observatie en illustratie van het hof laten dit onverlet, want dit geeft zonder meer nog geen blijk van zo’n afwijkende uitleg en/of vaststelling. Bovendien bevestigt het hof in rov. 5.4 juist dat [eisers] “schending van de mededelingsplicht door Deutsche Bank”, dus grond (ii), baseren op haar rentevisie van 2 juni 2008 (zoals blijkend uit het rentevisiedocument van 2 juni 2008). Welke “rentevisie” van Deutsche Bank “niet is gedeeld met hen” en waarin, met mijn onderstreping, “een rentedaling wordt voorspeld van 4,7% in het eerste kwartaal van 2008 naar 3,8% in het laatste kwartaal van 2009.” Het gaat [eisers] daarbij, aldus het hof in rov. 5.4 met mijn onderstreping, om “het ontbreken van deze rentevisie van Deutsche Bank bij het aangaan van Renteswap 2008.”

Rov. 5.6, tweede alinea maakt dit niet anders, integendeel. Volgens mij zegt hof daar in essentie dat [eisers] geen succes boeken met het rentecap-verwijt, omdat dit vergt dat Deutsche Bank in juni 2008 een zódanige rentedaling verwachtte dat er voor haar aanleiding was om [eisers] een rentecap (in plaats van een renteswap) met een looptijd van tien jaar te adviseren/aan te bieden, maar [eisers] dát niet (voldoende) hebben onderbouwd. Daarbij wijst het hof erop, samengevat:

- dat uit “de rentevisie van juni 2008”, die slechts liep tot en met het vierde kwartaal van 2009, in redelijkheid geen verwachting voor zo’n lange termijn (dus van tien jaar) kan worden aangenomen (nog daargelaten dat een rentevisie slechts betrekkelijke waarde heeft, zie rov. 5.4);

- dat andere relevante feiten en omstandigheden die “kunnen adstrueren” dat Deutsche Bank een zódanige rentedaling verwachtte, niet zijn gesteld of gebleken;

- dat hieraan niet afdoet dat tussen partijen een adviesrelatie bestond (wat het hof dus vooropstelt in rov. 5.2).

Het hof zegt ook in rov. 5.6, tweede alinea dus niet dat volgens [eisers] in juni 2008 Deutsche Bank zelf een rentevisie had die verder reikte dan 2009. Dat bevreemdt niet, want dat hebben [eisers] ook hier dus niet gesteld. Met die overweging in rov. 5.6, tweede alinea inzake “de rentevisie van juni 2008” bevestigt het hof m.i. veeleer dat Deutsche Bank op 2 juni 2008 een rentevisie had, zoals dus wél gesteld door [eisers] , voor de in het rentevisiedocument van 2 juni 2008 genoemde periode die “liep tot en met het vierde kwartaal van 2009.” Voor die periode laat zich uit dat rentevisiedocument een rentevisie van Deutsche Bank naar 2 juni 2008 ook in redelijkheid aannemen. Daaraan doen de onder 3.12.6 hiervoor bedoelde observatie en illustratie niet af. Zie ook onder 3.13.1 hiervoor.

Tot slot nog dit. Ik onderken dat Deutsche Bank in feitelijke instanties gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen grond (i), maar zie daarin geen reden het onderdeel alsnog te laten struikelen over een gebrek aan belang. Een vervolg inzake grond (i) vergt een sterk feitelijke beoordeling (en eventueel bewijsverrichtingen), waarvoor m.i. in cassatie geen plaats is; ik zou dit aan een verwijzingshof willen laten. Daarmee beoog ik uiteraard niet op enigerlei wijze vooruit te lopen op (de uitkomst van) zo’n beoordeling.

Onderdeel 2 (“De bank had haar rentevisie wél moeten delen”)

Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 5.4 van het arrest.

Daarin oordeelt het hof dat Deutsche Bank geen op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden door haar rentevisie van 2 juni 2008 (zoals blijkend uit het rentevisiedocument van 2 juni 2008), waarin een rentedaling wordt voorspeld van 4,7% in het eerste kwartaal van 2008 naar 3,8% in het laatste kwartaal van 2009, niet te delen met [eisers] voorafgaand aan het afsluiten van Rentswap 2008. Het hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat rentevisies van een bank maar een betrekkelijke waarde hebben. Zonder bijkomende omstandigheden, die volgens het hof ontbreken, zou niet als juist kunnen worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, haar renteverwachting met die wederpartij moet delen.

Dit geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus nog steeds het subonderdeel. Het hof zou miskennen dat in beginsel, dus zonder bijkomende omstandigheden die deze spreekplicht wegnemen, een bank juist wél gehouden is haar renteverwachting mede te delen aan haar wederpartij die een renteswap aangaat ter indekking van het renterisico. Hierbij is van belang dat de bank zelf uiteraard op de hoogte is van haar rentevisie en zij ook weet of moet begrijpen dat deze relevant is voor haar wederpartij, die de rentevisie misschien niet kent. In de rechtspraak is dan ook meerdere keren geoordeeld dat een bank (in beginsel) wel haar rentevisie moet mededelen. Hieraan doet niet, althans niet voldoende begrijpelijk, af dat rentevisies van een bank maar een betrekkelijke waarde hebben, in die zin dat ook voor banken onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen. Waar het om gaat is niet of een bank met (een bepaalde mate van) zekerheid kan zeggen hoe de rente zich zal ontwikkelen, maar, kort gezegd, of zij moet begrijpen dat de cliënt haar rentevisie (ondanks daaraan inherente onzekerheid) relevant acht voor zijn beslissing, zoals ook (de) bank(en) zelf.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zij verdedigt de rechtsopvatting dat een bank bij wege van hoofdregel (“in beginsel, dus zonder bijkomende omstandigheden die deze spreekplicht wegnemen”), dus over het algemeen, gehouden is haar renteverwachting (rentevisie) mede te delen aan haar wederpartij als laatstgenoemde een renteswap aangaat met de bank ter indekking van het renterisico. Indien de bank zulks nalaat, is dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW in beginsel gegeven, zo begrijp ik het subonderdeel.

Deze opvatting vindt m.i. geen steun in het recht. Ik leg dit uit.

Bij de toepassing van art. 6:228 lid 1 BW is het uitgangspunt dat de partij die de vernietiging inroept de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van kort gezegd de onjuiste voorstelling van zaken (de dwaling als zodanig), het causaal verband tussen (de inhoud van) de overeenkomst en die onjuiste voorstelling, en het zich voordoen van een van de drie dwalingsgevallen van lid 1, aanhef en onder a t/m c. Toegespitst op art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW, specifiek de daarin bedoelde mededelingsplicht, zegt Valk het zo:

Wat betreft het geval van onderdeel b draagt de partij die de vernietiging inroept de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waaruit volgt dat de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Voor zover het niet gaat om de feiten als zodanig, maar om de vraag of gegeven die feiten naar verkeersopvattingen een mededelingsplicht bestond, zal bewijslevering in het algemeen niet aan de orde komen, omdat de rechter die vraag in het algemeen niet als een feitelijke vraag zal opvatten, maar als een vraag van ongeschreven recht en van een waardering van de feiten volgens dat recht.

De Hoge Raad heeft in een prejudiciële-vragenprocedure geoordeeld dat op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, in het algemeen een mededelingsplicht zal rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat de wederpartij zich van haar kant redelijke inspanningen moet getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de aanbieder gedane mededelingen.

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben.

De in voornoemde procedure gestelde vraag heeft de Hoge Raad tot slot als volgt beantwoord:

Omvang en inhoud van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW hangen af van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan deze mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Een en ander is in overeenstemming met de lijn in de jurisprudentie die is ingezet met HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T./Dexia).

In (ietwat) latere rechtspraak, waarin de zojuist besproken overwegingen zijn herhaald, heeft de Hoge Raad overwogen:

Het is mogelijk dat het door de bank ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek of de - in voorkomend geval - door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen, informatie opleveren die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor in 4.2.3 genoemde uitgangspunt [weergegeven onder 3.24 hiervoor, A-G] af te wijken.

En:

Uit het voorgaande volgt dat het hof diende te beoordelen of ABN AMRO, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van [verweerster 1], de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat [verweerster 1] de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

Uit deze laatste twee citaten trekt Hijma de conclusie dat niet een maatmens, maar de concrete wederpartij bepalend is voor de vraag hoe ver de bancaire mededelingsplicht strekt.

De vraag of een bank gehouden is haar renteverwachting (rentevisie) mede te delen aan haar wederpartij voorafgaand aan het afsluiten van een renteswap is eerder aan de orde gekomen in cassatie. In geen van die gevallen heeft de Hoge Raad daaraan een inhoudelijke overweging gewijd.

Plv. P-G Wissink meende dat in de daar voorliggende kwestie geen sprake was van een mededelingsplicht. Onder verwijzing naar het onder 3.24 hiervoor geciteerde uitgangspunt stelde hij dat de “mededelingsplicht dus in beginsel de relevante productkenmerken [betreft]” en “daarom in beginsel niet (…) de mogelijkheid voor de wederpartij om te beslissen of en zo ja in hoeverre het ondanks de verwachting van de bank dat de rente gelijk zal blijven of zal dalen, zinvol is om het risico op een stijging van de variabele rente af te dekken.”

A-G Lindenbergh heeft in de daar voorliggende kwestie erop gewezen dat voor een geslaagd beroep op dwaling onder meer vereist is dat de renteswap bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, en dat dit voor de bank kenbaar was. Vervolgens stelde hij dat “[a]an deze vereisten in het algemeen - behoudens bijzondere, door [eiseres] te stellen omstandigheden - niet [zal] zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen mededeling heeft gedaan over haar daadwerkelijke renteverwachting (‘rentevisie’).” Ter onderbouwing verwees hij naar de door de Hoge Raad gevolgde benadering in de hiervoor besproken prejudiciële-vragenprocedure.

Hoe verhoudt dit alles zich tot de door het subonderdeel verdedigde rechtsopvatting (zie onder 3.18 hiervoor)?

Samengevat stel ik vooreerst vast dat naar Valks opvatting in uitgangspunt de partij (A) die zich beroept op art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van de feiten waaruit volgt dat de andere partij (B), in verband met hetgeen B omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, A had behoren in te lichten. En dat voor zover het gaat niet om de feiten als zodanig, maar om de vraag of gegeven die feiten naar verkeersopvattingen een mededelingsplicht van B jegens A bestond, het in de beoordeling draait om ongeschreven recht en waardering van de feiten volgens dat recht, waarbij bewijslevering in het algemeen niet aan de orde zal komen. Verder stel ik vast dat de Hoge Raad in de zojuist besproken rechtspraak oordeelt dat inhoud en omvang van de mededelingsplicht bij financiële producten afhangt van de omstandigheden van het geval, maar dat uitgangspunt is dat aan die mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Met dien verstande dat daarbij, zoals Hijma stelt, niet de maatmens maar de concrete wederpartij leidend is.

Blijkens rov. 5.4 is het volgens het hof niet zo dat als een bank een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, deze enkele omstandigheid al meebrengt (“per definitie”) dat de bank haar renteverwachting (rentevisie) moet mededelen aan die wederpartij; het aannemen van zo’n gehoudenheid van de bank vergt “bijkomende omstandigheden”. Er kúnnen zich dus naar ’s hofs oordeel in een concreet geval omstandigheden voordoen die met zich brengen dat een bank, die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, al met al gehouden is haar renteverwachting (rentevisie) mede te delen aan die wederpartij. Hierin lees ik terug dat het hof voor ogen heeft dat inhoud en omvang van de mededelingsplicht afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de concrete wederpartij, waarbij in uitgangspunt de stelplicht/bewijslast ten aanzien van de onderliggende feiten en de argumentatielast ten aanzien van (de schending van) de mededelingsplicht rusten op die wederpartij. Deze contextuele benadering strookt met zowel die rechtspraak van de Hoge Raad als die opvatting van Valk en die duiding door Hijma. Daarnaast kan ik mij aldus verenigen met het standpunt van plv. P-G Wissink dat valt aan te nemen dat indien een bank een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, de mededelingsplicht van de bank niet in beginsel ook haar renteverwachting (rentevisie) omvat. De opvatting van A-G Lindenbergh ziet in wezen op een ander onderwerp van het dwalingsleerstuk dan de mededelingsplicht, namelijk het kenbaarheidsvereiste dat vereist is voor een succesvol beroep op de dwaling. Diens opvatting laat ik daarom voor het overige rusten.

Tegen deze achtergrond meen ik dat de door het subonderdeel verdedigde rechtsopvatting in zijn algemeenheid onjuist is. Dit wordt niet anders door de feitenrechtspraak waarop het subonderdeel doelt. Voor zover deze al steun zou bieden aan die rechtsopvatting blijft staan, gezien het voorgaande, dat die rechtsopvatting in zijn algemeenheid onjuist is. Bovendien laat het subonderdeel latere feitenrechtspraak, waarin het hof kort gezegd een vergelijkbare benadering hanteert als in het hier bestreden oordeel, buiten beschouwing. Het slot van het subonderdeel leidt niet tot een andere uitkomst, want laat onverlet dat de daarin verdedigde rechtsopvatting, gezien het voorgaande, in zijn algemeenheid onjuist is. Voor zover in dat slot nog wordt getracht een rechtsoordeel van het hof te bestrijden met een motiveringsklacht (“Hieraan doet (…) niet, althans niet voldoende begrijpelijk, af”, etc.), geldt dat dit niet kan.

Subonderdeel 2.2 is eveneens gericht tegen rov. 5.4 van het arrest.

Het subonderdeel bestrijdt als onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd ’s hofs oordeel dat zich geen bijkomende omstandigheden voordoen die maken dat Deutsche Bank haar rentevisie wél had moeten mededelen aan [eisers]

Ter onderbouwing stelt het subonderdeel dat [eisers] hebben aangevoerd dat voor hun beslissing om een rentederivaat af te sluiten meerdere omstandigheden van belang waren, waaronder de rentevisie van Deutsche Bank. [eisers] hebben ook erop gewezen dat het onaannemelijk is dat zij, vijf maanden nadat zij op advies van Deutsche Bank Renteswap 2005 hadden beëindigd en dus ervoor hadden gekozen hun renterisico niet langer af te dekken, zelf opnieuw weer een renteswap wilden afsluiten tegen een hoger tarief, terwijl de renterisico’s niet waren toegenomen. Er zou enkel reden zijn geweest om toch een nieuwe renteswap af te sluiten als het in juni 2008 de verwachting was dat de rente (substantieel) zou stijgen, bóven het tarief van Renteswap 2008, welke verwachting er (in werkelijkheid) echter niet was. Want Deutsche Bank verwachtte juist dat de rente eind 2009 tot onder het swaptarief van Renteswap 2008 zou dalen en zelfs tot onder het tarief dat gold toen Renteswap 2005 werd beëindigd. Bij deze stand van zaken is niet (zonder meer) in te zien waarom van voornoemde bijkomende omstandigheden geen sprake was.

Behandeling

Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende.

Het hof overweegt in rov. 5.4 van het arrest dat zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, niet als juist kan worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar renteverwachting (rentevisie) aan de wederpartij mede te delen. Daarbij overweegt het hof dat de omstandigheid dat Renteswap 2008 is afgesloten kort nadat Renteswap 2005 was beëindigd “dus”, anders dan [eisers] kennelijk menen, geen bijkomende omstandigheid is als hiervoor bedoeld. Kortom: naar het oordeel van het hof loopt grond (ii) - dus kort gezegd het beroep op dwaling vanwege het door Deutsche Bank niet mededelen van haar rentevisie voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008 - erop stuk dat er geen plicht rustte op Deutsche Bank om voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008 haar renteverwachting (rentevisie) mede te delen aan [eisers]

Het woord “dus” wijst erop dat het hof hetgeen daaraan voorafgaat als redengevend ziet voor het oordeel dat de omstandigheid dat Renteswap 2008 is afgesloten kort nadat Renteswap 2005 was beëindigd geen bijkomende omstandigheid is die met zich brengt dat Deutsche Bank haar renteverwachting (rentevisie) had moeten mededelen aan [eisers] De vraag rijst dan waarop “dus” terugslaat. Ik zie twee mogelijke lezingen:

(i) met “dus” verwijst het hof terug naar zijn vaststelling dat er geen bijkomende omstandigheden zijn (“die ontbreken”);

(ii) met “dus” verwijst het hof terug naar de overweging dat rentevisies van een bank maar betrekkelijke waarde hebben, omdat het, ook voor een bank, onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen en vooral op de lange(re) termijn.

In beide lezingen is m.i. de motivering door het hof onvoldoende (begrijpelijk). Ik licht toe.

In lezing (i) is in essentie sprake van een cirkelredenering: dat Renteswap 2008 is afgesloten kort nadat Renteswap 2005 was beëindigd is geen bijkomende omstandigheid, omdat eerder is overwogen dat er geen bijkomende omstandigheden zijn, waaronder dus niet valt dat Renteswap 2008 is afgesloten kort nadat Renteswap 2005 was beëindigd. Een dergelijke ‘motivering’ volstaat natuurlijk niet. In dat geval, immers, is het arrest niet ten minste zodanig gemotiveerd dat het voldoende inzicht geeft in de aan het bestreden oordeel ten grondslag liggende gedachtegang om dit zowel voor partijen als voor derden - de Hoge Raad daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Dan lezing (ii).

In de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst, lees ik terug dat [eisers] in het kader van grond (ii) onder meer het volgende hebben gesteld:

Het is volstrekt onaannemelijk dat [eiser 1] & [eiser 2] vijf maanden nadat zij Renteswap 2005 hadden beëindigd, zelf alweer een nieuwe renteswap zouden hebben willen afsluiten tegen een hóger tarief dan de eerder beëindigde Renteswap 2005, terwijl de renterisico’s niet waren toegenomen. Slechts indien het de verwachting in juni 2008 zou zijn geweest dat de rente (substantieel) verder zou gaan stijgen (dat wil zeggen: hoger dan het tarief van Renteswap 2008) zou het verklaarbaar zijn dat [eiser 1] & [eiser 2] een andere afweging zouden hebben gemaakt dan zij maakten toen Renteswap 2005 werd beëindigd. Van zo’n verwachting was midden 2008 echter geen sprake, hetgeen de rechtbank in rov. 4.14 heeft miskend. De verwachte renteverhoging in juli 2008 zou er immers niet toe leiden dat de rente boven het swaptarief van Renteswap 2008 zou komen. Dat gebeurde ook niet en daarnaast verwachtte de Bank juist dat de rente eind 2009 tot onder het swaptarief zou dalen en ook tot onder het tarief dat gold toen [eiser 1] & [eiser 2] Renteswap 2005 beëindigde.

Ook valt daar bijvoorbeeld te lezen:

Niet doorslaggevend is dat de rentevisie van de Bank volgens de rechtbank niet eenduidig of duidelijk zou zijn geweest. De rechtbank had van belang moeten achten dat net zo min sprake was van een duidelijke en eenduidige verwachting dat de rente zou gaan stijgen en die maakte dat het verstandig was een nieuwe renteswap af te sluiten, terwijl zij daarvoor juist Renteswap 2005 hadden beëindigd.

En:

Aangezien [eiser 1] & [eiser 2] juist op advies van de Bank er begin 2008 voor hadden gekozen het renterisico niet langer af te dekken (door renteswap 2005 te beëindigen), er geen sprake was van een verwachte (relevante) stijging van de rente en wél sprake was van een verwachte daling die langdurig zou zijn bij aanhoudende slechte economische omstandigheden - wat vanwege de verwachte recessie door de omgekeerde rentecurve zeer voorzienbaar was - had de Bank deze verwachtingen aan [eiser 1] & [eiser 2] moeten mededelen. Als de Bank dat zou hebben gedaan, zouden [eiser 1] & [eiser 2] Renteswap 2008 niet hebben afgesloten.

Ik wijs nog op gerelateerde passages uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Daar is zijdens [eisers] onder meer aangevoerd, in lijn met het voorgaande:

Er wordt gezegd dat in 2008 sprake was van kortetermijnverwachtingen die zo vaak wijzigden. Daarom hoefde de bank die niet mee te delen. Waarom laat je iemand dan wel voor tien jaar een swap afsluiten? Want dat was wat de bank voorstelde. Dat kwam niet uit de koker van [eiser 1] en [eiser 2] . De bijzondere omstandigheden die een rol hebben gespeeld in de zaken waarin uw hof het beroep op het niet mededelen van de renteverwachtingen honoreerde, spelen ook in deze zaak. Ze hadden juist een renteswap met medeweten van de bank beëindigd. Als je kort daarna het afsluiten van de renteswap ter sprake brengt, dan noopt dat ook dat je de rentewisselingen ter sprake brengt opdat jouw client een weloverwogen keuze kan maken.

En:

[Het hof, A-G:] Het is moeilijk om in te schatten wat die rente gaat doen. Dat is voor de bank ook lastig. Wat hebt u eraan als de bank die schatting had gedeeld met u?

[eiser 1] en [eiser 2] : dan had de bank ook niet het advies moeten geven om swap 1 [Renteswap 2005, A-G] te verkopen. De verkoop is gebeurd onder druk van de bank, die al een paar keer had gezegd: “Joh, verkoop het ding want we hebben nu de positieve waarde”. Toen ging de bank bellen: “Doe het nou want de positieve waarde is al voor de helft weggevallen”. Onder die druk hebben we de swap verkocht. Dan is dus sprake van een adviserende functie van de bank. Vervolgens kwam de bank twee of drie maanden later terug met: “Joh, de rente gaat stijgen dus je moet een nieuwe swap sluiten”. De twijfel die het hof heeft hoe je met renteverwachtingen moet omgaan, kan ik me voorstellen als het eenmalig is. Maar je moet het in dit geval anders zien: dat de bank druk heeft uitgeoefend om de swap te verkopen en vervolgens vier maanden later adviseerde om een swap te kopen.

We hadden een groot vertrouwen in de bank. We kunnen een balans opmaken, maar we kunnen geen jaarrekening opmaken. Je omringt je met adviseurs waarin je vertrouwen hebt. De bank is onze persoonlijke adviseur.

Mr. Kroes: [eiser 1] en [eiser 2] wisten niet van de positieve waarde. De bank heeft hun daarop gewezen. De beëindiging van swap 1 is van de kant van de bank gekomen. En kort daarna is swap 2 [Renteswap 2008, A-G] geadviseerd. In dit kader zijn de renteverwachtingen juist wel van belang.

Dit een en ander sluit ook aan op wat door [eisers] in eerste aanleg onder meer is aangevoerd. Bijvoorbeeld:

De Bank heeft bij haar advies aan [eisers] om (nadat de eerste renteswap in 2007 vervroegd met positieve waarde - waarvan de Bank de helft heeft ingehouden - op advies van de Bank is beëindigd) in 2008 wederom een renteswap aan te gaan, niet met hem gesproken over de renteverwachtingen van de financiële markt in het algemeen en/of die van de Bank in het bijzonder. De algemene renteverwachting van banken (de meeste particulieren hadden destijds geen renteverwachting) destijds was, dat de rente binnen afzienbare tijd zou gaan dalen. Bij een verwachte rentedaling is het voor de klant niet zinvol om een renteswap af te sluiten, omdat een renteswap dient te beschermen tegen een rentestijging, maar nutteloos en dus onnodig kostbaar is bij een rentedaling. Dat geldt des te meer in het onderhavige geval, waarin de Bank juist kort vóór de verwacht rentedaling [eisers] nog had geadviseerd om de lopende renteswap met een lager swaptarief tussentijds te beëindigen. [zonder verwijzing in het origineel, A-G]

En:

Ons werd gezegd dat het een nieuw, geweldig en heel veilig product was, eigenlijk het beste om je financiering mee vast te zetten. Toen de bank ons later zei dat er al een stuk waarde van af was, dan volg je het advies van de bank. Dat wij 5 maanden later Renteswap 2008 afsloten, was wederom op advies van de bank. De bank zei ons: wees nu wijs, neem nu een renteswap, want de rente gaat stijgen. Ze zijn toen bij ons langs geweest.

Uit het arrest blijkt niet dat het hof bij lezing (ii) uitgaat van een andere uitleg van de stellingen van [eisers] dan samengevat onder 3.38.1-3.38.4 hiervoor. Zo’n andere uitleg zou trouwens ook niet begrijpelijk zijn geweest, want dit hébben [eisers] ook gesteld.

Het is tegen deze achtergrond duidelijk dat [eisers] grond (ii) ten minste mede hebben ingebed in een betoog dat was toegespitst op het gesternte waaronder Renteswap 2005 was beëindigd en kort daarna Renteswap 2008 werd afgesloten. Specifiek: dat [eisers] juist op advies van Deutsche Bank begin 2008 ervoor hadden gekozen het renterisico niet langer af te dekken, door Renteswap 2005 te beëindigen (dus zonder een nieuwe renteswap af te sluiten), waarna reeds binnen enkele maanden Deutsche Bank adviseerde tot het afsluiten door [eisers] van een nieuwe renteswap, ter afdekking van het renterisico, wat uitmondde in Renteswap 2008.

In lezing (ii) schrijft het hof dit betoog van [eisers] weg met een enkele verwijzing naar de generiek ingestoken observatie over de betrekkelijke waarde van rentevisies van een bank. M.i. is ook dit problematisch in termen van motivering, omdat uit die observatie niet zonder meer volgt dat en waarom dit betoog, ook indien juist, van onvoldoende gewicht is om in dit concrete geval te kunnen aannemen dat al met al Deutsche Bank voorafgaand aan het - door haar aan [eisers] geadviseerde - afsluiten van Renteswap 2008 haar renteverwachting (rentevisie) had moeten mededelen aan [eisers]Zo volgt uit die observatie niet ‘dus’ dat Deutsche Bank in juni 2008 zo’n renteverwachting niet had. Noch dat [eisers] toen, ondanks dat gesternte, niet op een (kenbaar) voor hen betekenisvolle wijze die renteverwachting van Deutsche Bank, indien medegedeeld aan hen, hadden kunnen betrekken bij de voorliggende keuze om toen al dan niet een nieuwe renteswap aan te gaan (wat Deutsche Bank [eisers] dus adviseerde wel te doen). Daarmee is geenszins gezegd dat die observatie zonder betekenis is. Wel dat die observatie niet behoort te fungeren als een middel waarmee het hof kan wegblijven van een daadwerkelijk inzichtelijke verantwoording waarom in dit concrete geval van bijkomende omstandigheden geen sprake zou zijn ondanks dat betoog van [eisers]

Het bestreden oordeel biedt daarmee m.i. geen voldoende (begrijpelijk) gemotiveerde respons op dat betoog van [eisers] Het hof is hier, linksom of rechtsom, te kort van stof.

Dit wordt niet anders door rov. 5.4, tweede alinea. Daarop baseert het hof de “dus” niet (het gaat in die tweede alinea zelfs om een “overigens”). Bovendien dient die tweede alinea, waarmee het hof laat zien dat zowel het rentevisiedocument van 2 juni 2008 als het rentevisiedocument van 16 juni 2008 uitging van een door Deutsche Bank verwachte renteverlaging in de loop van 2008, enkel ter illustratie van voornoemde observatie. Zie nader onder 3.10.4 hiervoor.

Dit wordt evenmin anders door rov. 5.6. De eerste alinea aldaar is niet (mede) dragend voor rov. 5.4. Dit spreekt voor zich. De tweede alinea aldaar is evenmin (mede) dragend voor rov. 5.4. Zie nader onder 3.13.1 en 3.13.4-3.13.5 hiervoor.

Tot slot: wat ik schreef onder 3.14 hiervoor is hier van overeenkomstige toepassing.

Onderdeel 3 (“Zorgplichtschendingen bij het aangaan van Renteswap 2008”)

Het onderdeel bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 5.6 van het arrest.

Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof in rov. 5.6, eerste alinea dat Deutsche Bank, door haar rentevisie niet met [eisers] te delen, bij het afsluiten van Renteswap 2008 geen zorgplicht heeft geschonden, en dat deze stelling van [eisers] niet opgaat op grond van hetgeen is overwogen in rov. 5.4, onvoldoende gemotiveerd is.

Ter nadere onderbouwing stelt het subonderdeel, samengevat, dat [eisers] hun in subonderdeel 1.1 genoemde standpunt (dat Deutsche Bank (bij monde van [betrokkene 1] ) [eisers] ten onrechte, want in afwijking van haar werkelijke renteverwachting, heeft gezegd dat de rente zou gaan stijgen en het daarom goed was om opnieuw een renteswap af te sluiten) ook hebben aangevoerd in het kader van de stelling dat Deutsche Bank haar zorgplicht jegens [eisers] bij de totstandkoming van Renteswap 2008 heeft geschonden. Het hof heeft deze stelling ten onrechte onbesproken gelaten.

Behandeling

Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende.

Vordering onder III van [eisers] behandelt het hof in rov. 5.6-5.7 van het arrest.

In rov. 5.6, eerste alinea stelt het hof voorop dat deze vordering is gebaseerd op schending door Deutsche Bank van haar zorgplicht jegens [eisers] bij de totstandkoming van Renteswap 2008.

Het hof vervolgt in die eerste alinea dat [eisers] in dit verband (dus van die zorgplichtschending) onder meer hebben gesteld dat Deutsche Bank “hen niet heeft gewezen op haar rentevisie”. “Deze stelling”, aldus het hof in de laatste zin van die eerste alinea, “gaat niet op op grond van hetgeen is overwogen onder 5.5” (lees: in rov. 5.4).

In rov. 5.6, tweede alinea verlegt het hof de aandacht naar het rentecap-verwijt van [eisers] aan het adres van Deutsche Bank. Dat verwijt behandelt en verwerpt het hof in die tweede alinea.

In rov. 5.7, tot slot, behandelt en verwerpt het hof de stelling van [eisers] dat Deutsche Bank haar zorgplicht heeft geschonden door [eisers] niet te wijzen op de in Renteswap 2008 verwerkte bankmarge van € 68.000.

M.i. respondeert het hof hiermee niet afdoende (kenbaar) op het betoog van [eisers] inzake schending door Deutsche Bank van haar zorgplicht jegens [eisers] met betrekking tot het afsluiten van Renteswap 2008. Ik licht toe.

Het subonderdeel verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat [eisers] in het kader van grief VII (“schending zorgplicht ten onrechte afgewezen en aanspraak positieve waarde”), samengevat, onder meer het volgende hebben gesteld.

De enige reden dat [eisers] Renteswap 2008 afsloten, was de mededeling van Deutsche Bank dat de rente verder zou gaan stijgen - waarbij Deutsche Bank niets zei over de termijn waarop dat zou gaan gebeuren - en het advies om daarvoor een nieuwe renteswap af te sluiten.

Die mededeling was onjuist, althans onvolledig.

Deutsche Bank heeft deze omstandigheden - waarbij [eisers] onder meer verwijzen naar het rentevisiedocument van 2 juni 2008 - aantoonbaar niet aan haar advies ten grondslag gelegd, terwijl die wel leidend hadden moeten zijn.

Anders dan de rechtbank oordeelde (in rov. 4.26 van het vonnis), was de renteverwachting destijds voor Deutsche Bank wél van belang, en dus ook voor [eisers] , zodat Deutsche Bank hen daarop ook in juni 2008 had moeten wijzen.

Ik citeer ook uit de MvA:

87. De kern van het verwijt over de renteverwachtingen is dat de Bank zou hebben verteld dat de rente verder zou gaan stijgen en daarom adviseerde Renteswap 2 [Renteswap 2008, A-G] af te sluiten, terwijl ‘Euribor naar verwachting eind 2008 juist zou kunnen gaan dalen’ (zie randnummers 8.12 en 8.13 MvG). In ieder geval had de Bank moeten wijzen op de verwachte rentedaling. Zonder de onjuiste mededeling dat de rente zou gaan stijgen, althans bij een juiste mededeling over de verwachte rentedaling, hadden [eiser 1] en [eiser 2] Renteswap 2 niet afgesloten. Subsidiair voeren zij aan dat ze een rentecap hadden afgesloten. (…)

(…)

91. De Bank heeft evenmin haar zorgplicht geschonden door [eiser 1] en [eiser 2] niet te vertellen wat de marge was in het tarief van Renteswap 2. (…)

Het is duidelijk dat ook Deutsche Bank grief VII zo verstaat dat [eisers] daarbij meer doen dan het alleen aanvoeren: dat Deutsche Bank hen niet heeft gewezen op haar rentevisie; van het rentecap-verwijt; en dat Deutsche Bank hen niet heeft gewezen op de in Renteswap 2008 verwerkte bankmarge van € 68.000. Want ook het onder 3.44.2 hiervoor bedoelde standpunt hebben zij aangevoerd. Gelet op 3.48-3.48.4 hiervoor is dat goed te volgen.

Ik vatte rov. 5.6-5.7 samen onder 3.46-3.46.4 hiervoor. Daaruit maak ik op dat het hof, ondanks de gedingstukken/het partijdebat, in de stellingen van [eisers] inzake de in rov. 5.6, eerste alinea, eerste zin bedoelde zorgplichtschending door Deutsche Bank (onderdeel van grief VII) niet leest dat zij daarbij ook voornoemde standpunt hebben aangevoerd. Het hof zegt daarover immers niets (kenbaars). Gelet op 3.48-3.49 hiervoor is die uitleg door het hof niet begrijpelijk. Dat die uitleg verklaart waarom het hof in rov. 5.6 (en rov. 5.7) niet (kenbaar) ingaat op dit standpunt, laat onverlet dat het subonderdeel doel treft.

Overigens nog dit. De stelling van [eisers] dat Deutsche Bank bij haar vermeende onjuiste mededeling niets zei over de termijn waarop de rentestijging zou plaatsvinden, is van belang in combinatie met hun stelling dat die mededeling de enige reden was dat zij Renteswap 2008 afsloten. Daaruit kan volgen dat Deutsche Bank, in het licht van haar zorgplicht, destijds heeft veronachtzaamd dat het voor [eisers] op dat moment niet gunstig was een nieuwe renteswap aan te gaan. Zie ook onder 3.12.11 hiervoor. Hierover zegt het hof niets (kenbaars) in rov. 5.6 (of rov. 5.7), ook niet via de verwijzing naar rov. 5.4 (inzake de stelling van [eisers] dat Deutsche Bank “hen niet heeft gewezen op haar rentevisie”). Verder kan uit de stellingen van [eisers] volgen dat de vermeende mededeling van Deutsche Bank daadwerkelijk op dat moment onjuist was, in die zin dat zij niet overeenkwam met de renteverwachting (rentevisie) van Deutsche Bank op dat moment. Indien die mededeling onjuist was, is denkbaar dat dit gevolgen heeft voor het betoog van [eisers] dat Deutsche Bank haar zorgplicht heeft geschonden. Ook hierover zegt het hof niets (kenbaars) in rov. 5.6 (of rov. 5.7), evenmin via die verwijzing naar rov. 5.4. Tot slot blijft in rov. 5.6 (en rov. 5.7) onbesproken in hoeverre in dit geval de zorgplicht van Deutsche Bank met zich brengt dat, wanneer een medewerker/treasury advisor (hypothetisch gezien) een concrete verwachting uitspreekt over de renteontwikkeling naar een klant, [eisers] , die bank gehouden is haar renteverwachting (dus wat zij dan werkelijk verwacht aan renteontwikkeling, haar rentevisie) te delen met die klant.

Tot slot: wat ik schreef onder 3.14 hiervoor is hier van overeenkomstige toepassing.

Subonderdeel 3.2 is eveneens gericht tegen rov. 5.6 van het arrest.

Het subonderdeel stelt (i) dat het in subonderdeel 3.1 bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof meent dat (al) het niet schenden van de mededelingsplicht in het kader van dwaling meebrengt dat ook geen sprake is van schending van de (bijzondere) zorgplicht door Deutsche Bank.

Ter nadere onderbouwing daarvan stelt het subonderdeel dat de mededelingsplicht bij dwaling moet worden onderscheiden van de zorgplicht die (hier) een bank, althans Deutsche Bank, heeft jegens een wederpartij die ter zake van (hier) renteswaps geen specifieke deskundigheid heeft, van welke zorgplicht ook een waarschuwingsplicht onderdeel is of kan zijn die verder reikt dan de mededelingsplicht bij dwaling. Daarom had het hof zelfstandig moeten beoordelen en motiveren of Deutsche Bank haar zorgplicht heeft geschonden door haar rentevisie niet met [eisers] te delen voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008.

Daarnaast stelt het subonderdeel (ii) dat althans, zonder nadere motivering, niet is in te zien dat reeds de omstandigheid dat Deutsche Bank door haar rentevisie niet met [eisers] te delen voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008 geen mededelingsplicht (art. 6:228 BW) zou hebben geschonden, zou meebrengen dat Deutsche Bank ook op grond van haar zorgplicht niet gehouden was om [eisers] te informeren over haar verwachting dat de rente zou gaan dalen. Die verwachting was immers, ondanks haar betrekkelijke waarde, een contra-indicatie voor haar advies om weer (medio 2008) een swap af te sluiten. Het subonderdeel verwijst nog naar (de stellingen van [eisers] genoemd in) subonderdeel 2.2, die erop neerkomen dat [eisers] geen andere reden hadden om Renteswap 2008 af te sluiten dan de rentevisie van Deutsche Bank.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de mededelingsplicht bij dwaling onderscheiden dient te worden van, kort gezegd, de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben.,

De vraag die het subonderdeel vervolgens opwerpt, is of het hof aan dit uitgangspunt voorbijziet. In het bijzonder door te oordelen dat (al) het niet schenden van de mededelingsplicht in het kader van dwaling meebrengt dat ook geen sprake is van schending van de (bijzondere) zorgplicht door Deutsche Bank (zie onder (i)). Althans dat reeds de omstandigheid dat Deutsche Bank door haar rentevisie niet met [eisers] te delen voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008 geen mededelingsplicht (art. 6:228 BW) heeft geschonden, meebrengt dat Deutsche Bank ook op grond van haar zorgplicht niet gehouden was om [eisers] te informeren over haar verwachting dat de rente zou gaan dalen (zie onder (ii)).

M.i. luidt het antwoord op die vraag ontkennend.

Het bestreden oordeel - rov. 5.6, eerste alinea van het arrest - is, inderdaad, kort. Zie onder 3.46.1-3.46.2 hiervoor. Met de tweede en derde zin van die eerste alinea bedoelt het hof kennelijk dat Deutsche Bank met het niet delen van haar rentevisie met [eisers] geen waarschuwingsplicht heeft geschonden jegens hen, omdat het, ook voor een bank, onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen en vooral op de lange(re) termijn, en rentevisies van een bank daarom maar betrekkelijke waarde hebben. Het hof bedoelt dan dat gelet daarop ook voor de waarschuwingsplicht geldt dat, zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, niet als juist kan worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar renteverwachting (rentevisie) aan die wederpartij mede te delen. Daarbij betrek ik dat het hof kenbaar voor ogen heeft dat de in rov. 5.6, eerste alinea, tweede zin bedoelde stelling ziet op vordering onder III van [eisers] , die in een andere juridische sleutel staat (zorgplichtschending) dan hun vordering onder II (dwaling).

Op basis hiervan kan niet de conclusie worden getrokken dat het hof oordeelt als bedoeld onder 3.56 hiervoor. Het subonderdeel gaat aldus uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt zodoende bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 4 (“Het beëindigen van Renteswap 2005”)

Het onderdeel bevat een subonderdeel, dat weer is opgebouwd uit vier sub(sub)onderdelen.

Subonderdeel 4.1 is gericht tegen rov. 5.10 van het arrest.

Het subonderdeel bevat een hoofdklacht. Deze bestrijdt ‘s hofs verwerping van het standpunt van [eisers] dat Deutsche Bank hen niet had mogen wijzen op de positieve waarde van Renteswap 2005 en hen niet had mogen adviseren die te beëindigen, dan wel beëindiging had moeten afraden en/of waarschuwen dat beëindiging niet paste bij hun klantenprofiel. Dit geeft blijk van een onjuiste - te beperkte - opvatting van hetgeen waartoe Deutsche Bank in dit geval op grond van de bestaande adviesrelatie was gehouden, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor de uitwerking hiervan verwijst het subonderdeel naar de sub(sub)onderdelen 4.1.1-4.1.4. Daaraan zet ik mij nu.

Sub(sub)onderdeel 4.1.1 stelt dat het hof er, met [eisers] , van uitgaat dat Deutsche Bank [eisers] heeft geadviseerd om Renteswap 2005 te beëindigen. Gelet op de doelstelling van [eisers] om hun renterisico af te dekken (risicobeheersing), dat [eisers] invulden op een formulier, en waarvan Deutsche Bank op de hoogte was, alsmede het bij [eisers] ontbrekende oogmerk extra rendement te behalen, is niet in te zien dat een redelijk handelende bank toch kon adviseren Renteswap 2005 te beëindigen, waardoor [eisers] alsnog werden blootgesteld aan de variabele rente en van het afdekken van posities niet langer sprake was. In ieder geval had het hof de genoemde doelstelling van [eisers] in zijn motivering bij rov. 5.10 van het arrest moeten betrekken. Daarzonder is ontoelaatbaar onduidelijk waarom die doelstelling niet aan het - daarop haaks staande - advies in de weg stond.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van banken hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Uit de bijzondere zorgplicht kan een waarschuwingsplicht volgen, van een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, die ertoe strekt de wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

In rov. 5.10, eerste alinea van het arrest geeft het hof, niet onbegrijpelijk, de strekking weer van een deel van grief IV van [eisers] (“Schending zorgplicht bij beëindiging Renteswap 2005”) waarop het hof daar respondeert:

[eisers] hebben ook nog in dit verband aangevoerd dat Deutsche Bank niet had mogen wijzen op de positieve waarde van Renteswap 2005 en niet had mogen adviseren die te beëindigen, dan wel beëindiging had moeten afraden en/of waarschuwen dat beëindiging niet paste bij hun cliëntenprofiel.

Dit omvat (de kern van) het betoog van [eisers] waarop het subonderdeel op ziet.

In rov. 5.10, tweede alinea, eerste zin overweegt het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet valt in te zien dat Deutsche Bank [eisers] niet had mogen adviseren Renteswap 2005, gezien de aanzienlijke positieve waarde ervan, te beëindigen. In die tweede alinea, laatste zin overweegt het hof dat het afraden om Renteswap 2005 te beëindigen, althans daarvoor te waarschuwen op grond van de zorgplicht van Deutsche Bank dan ook niet aan de orde is. Ook hierin lees ik terug dat het hof in rov. 5.10 beoogt te responderen op voornoemde betoog van [eisers]

Waarom het hof overweegt zoals het doet in rov. 5.10, tweede alinea, eerst en laatste zin, blijkt uit de tussenliggende zin in die tweede alinea, dus de tweede zin aldaar:

Hierbij is in aanmerking genomen dat van [eisers] als ervaren ondernemers had mogen worden verwacht dat zij bij twijfel vragen hadden gesteld aan Deutsche Bank, al dan niet nadat zij een extern adviseur hadden geraadpleegd, hetgeen zij hebben nagelaten.

Op die ervaring wijst het hof al in rov. 5.9, waar het overweegt dat [eisers] “ervaren ondernemers zijn en ondernemingen met een aanzienlijke (financiële) omvang runnen.”

M.i. ligt in rov. 5.10, tweede alinea, tweede zin besloten dat het hof daar, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen, gemotiveerd respondeert ook op het door [eisers] gedane beroep op hun doelstelling (kort gezegd: wel het afdekken van renterisico, niet het behalen van extra rendement). Met die overweging brengt het hof mede tot uitdrukking dat [eisers] door Deutsche Bank in staat konden worden geacht om, zo nodig onder inwinning van nadere informatie bij haar, en al dan niet na raadpleging door hen van een extern adviseur, de door Deutsche Bank geadviseerde beëindiging van Renteswap 2005 (gezien de aanzienlijke positieve waarde ervan) af te wegen tegen handhaving van hun doelstelling door Renteswap 2005 niet te beëindigen (waarmee die waarde niet zou worden verzilverd). Hieruit volgt waarom die doelstelling van [eisers] volgens het hof op zichzelf nog niet in de weg stond aan dat advies van Deutsche Bank, dit is niet ontoelaatbaar onduidelijk.

Aldus toetst het hof m.i. ook - en met inachtneming van het partijdebat - aan de omstandigheden van het geval, waaronder hier in het bijzonder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, om de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht in dit concrete geval vast te stellen. In die toets ligt dan ook besloten dat volgens het hof de gegeven omstandigheden - met inbegrip van de vooropstellingen in rov. 5.2 - van dien aard zijn dat de in dit geval op Deutsche Bank rustende zorgplicht niet zodanig is dat, zoals het subonderdeel betoogt, niet valt in te zien dat een redelijk handelende bank ondanks voornoemde doelstelling kon adviseren Renteswap 2005 te beëindigen. Ik zie zonder meer - en dat meerdere ontbreekt in het subonderdeel - niet waarom dit blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn.

Ik heb mij nog afgevraagd of bij het subonderdeel van betekenis is dat het hof in rov. 5.2 ten aanzien van Renteswap 2008 wel overweegt dat deze geschikt is ter afdekking van het renterisico van [eisers] , maar ten aanzien van Renteswap 2005 zoiets niet overweegt. Het antwoord luidt m.i. ontkennend. In rov. 5.10 betrekt het hof die overweging in rov. 5.2 niet, althans niet kenbaar. Bovendien stelt het hof in rov. 3.4 al vast dat [eisers] op 22 november 2005 twee renteswaps afsloten met Deutsche Bank, waaronder Renteswap 2005, “om het renterisico van de leningen af te dekken”; het hof zegt nergens dat Renteswap 2005 daarvoor niet geschikt zou zijn. Overigens heb ik inzake grief IV van [eisers] ook niet een verweer met een dergelijke strekking van Deutsche Bank aangetroffen.

Sub(sub)onderdeel 4.1.2 stelt, samengevat, dat het hof bovendien in rov. 5.10 van het arrest niet gerespondeerd heeft op de stelling van [eisers] dat Deutsche Bank haar eigen belang vooropstelde door eerst een marge op te strijken bij het beëindigen van Renteswap 2005 en vervolgens te profiteren van de marge die zij ontving voor het afsluiten van Renteswap 2008. [eisers] hebben in dit verband erop gewezen dat het beëindigen van Renteswap 2005 niet in hun belang was, omdat zij hierdoor hogere maandlasten kregen. Deutsche Bank heeft (dan) ook niet kunnen verklaren waarom zij heeft geadviseerd Renteswap 2005 te beëindigen. Volgens [eisers] is winstbejag van Deutsche Bank de verklaring voor dit advies. Het hof had (ook) dit betoog in zijn motivering moeten betrekken om deze voldoende begrijpelijk te doen zijn.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Wat zij aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat rov. 5.10 van het arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Het subonderdeel start met de ‘eigen belang van Deutsche Bank’-stelling van [eisers] Sla ik de daarbij genoemde vindplaatsen erop na, dan lees ik over die stelling in MvG, nrs. 8.4 en 8.11, alsook in nrs. 8.5 en 8.9-8.10 (al noemt het subonderdeel die niet). Dit betreft grief VII van [eisers] (“schending zorgplicht ten onrechte afgewezen en aanspraak positieve waarde”).

De strekking van MvG, nrs. 8.4-8.5 en 8.9-8.11, althans naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, is kort gezegd dat Deutsche Bank volgens [eisers] : (i) hen erop had moeten wijzen dat zij bij de beëindiging van Renteswap 2005 een provisie/winst van € 19.924,48 inde, en bij het afsluiten van Renteswap 2008 een provisie/winst van € 68.054,86; en (ii) door (i) niet te doen heeft gehandeld in strijd met bepalingen van financieeltoezichtrecht, in welk verband [eisers] hebben opgemerkt dat Deutsche Bank haar eigen belang om winst te behalen ten onrechte liet prevaleren boven het belang van [eisers]

Welnu: op (i) respondeert het hof, te weten in rov. 5.8-5.9 (wat betreft zorgplicht en die € 19.924,48) en in rov. 5.7 (wat betreft zorgplicht en die € 68.054,86, waarbij het hof ook terugverwijst naar rov. 5.5 inzake dat bedrag en het beroep van [eisers] op dwaling). En: mede op (ii) respondeert het hof in rov. 5.11. Dit laat het subonderdeel geheel buiten beschouwing.

Er was geen reden voor het hof om (i) en (ii) ook te betrekken in rov. 5.10. Want daar gaat het hof in op een, naar diens niet onbegrijpelijke oordeel, te onderscheiden betoog van [eisers] inzake Renteswap 2005. Zie nader onder 3.65 hiervoor.

Het bestreden oordeel is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het vervolg van het subonderdeel. Daar wordt opeens geput uit een eerder deel van de MvG: nrs. 5.2-5.10. Dit eerdere deel van de MvG betreft grief IV van [eisers] (“Schending zorgplicht bij beëindiging Renteswap 2005”).

Niet alleen kan, anders dan het subonderdeel het doet voorkomen, niet zomaar worden gezegd dat [eisers] dit een en ander kenbaar hebben aangevoerd in verband met die latere ‘eigen belang van Deutsche Bank’-stelling (in de MvG, nrs. 8.4-8.5, 8.9-8.11). Eerst in de MvG, nr. 5.15 staat immers iets, kennelijk als te onderscheiden thema (“Daarnaast”, etc.), over een beweerd eigen belang van Deutsche Bank:

Daarnaast heeft de rechtbank verzuimd te overwegen dat de Bank [eiser 1] & [eiser 2] begin 2008 wederom onjuist informeerde over de positieve waarde van Renteswap 2005 en daarbij haar eigen belang liet prevaleren boven het belang van [eiser 1] & [eiser 2] (zie ook hfdst. 9). Uw hof wordt verzocht voornoemde omstandigheden alsnog in zijn eindoordeel te betrekken.

Daarbij wordt met “(zie ook hfdst. 9)” kennelijk vooruitverwezen naar deel 8 van de MvG, waarover onder 3.73-3.76 hiervoor. Deel 9 van de MvG betreft immers “Slotsom en proceskostenveroordeling”.

Het hof respondeert in rov. 5.10 mede op dit eerdere deel van de MvG, want op het betoog van [eisers] in de MvG, nrs. 5.1-5.14 (waaronder dus nrs. 5.2-5.10). Zie nader onder 3.65 en 3.77 hiervoor. Dat het hof met rov. 5.10 blijk geeft van een onbegrijpelijke uitleg van dit betoog, of een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde verwerping daarvan, valt niet in te zien. Daarbij zij bedacht dat het subonderdeel hier grasduint in passages (de MvG, nrs. 5.2-5.10) die, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, een opmaat zijn naar het kernbetoog van [eisers] (in de MvG, nrs. 5.13-5.14) waarop het hof dus respondeert in rov. 5.10.

Het voorgaande wordt niet anders door nrs. 16-27 van de spreekaantekeningen van [eisers] in hoger beroep waarop het subonderdeel nog wijst. Dit gaat om zo’n vier pagina’s aan tekst waar zijdens [eisers] kennelijk op meerdere thema’s wordt ingegaan die in de MvG verspreid worden behandeld, in het bijzonder in deel 5 en deel 8 daarvan. Ik zie niet in waarom het hof op basis hiervan tot een andere uitleg van de MvG en/of een nadere motivering van rov. 5.10 had moeten komen. Het subonderdeel legt dat ook niet uit, want volstaat met een verwijzing in een noot naar die nrs. 16-27.

Daarmee valt het doek voor het subonderdeel.

Sub(sub)onderdeel 4.1.3 stelt, samengevat, dat de overweging in rov. 5.10 van het arrest (kennelijk: rov. 5.10, tweede alinea, tweede zin) dat van [eisers] als ervaren ondernemers had mogen worden verwacht dat zij bij twijfel vragen hadden gesteld aan Deutsche Bank, al dan niet na raadplegen van een externe adviseur, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet (zonder meer) begrijpelijk is. Ter onderbouwing stelt het subonderdeel vooreerst dat die mogelijkheid of mogelijkheden het advies van Deutsche Bank om Renteswap 2005 te beëindigen - “zeker gelet op wat hiervoor in de subonderdelen 4.1.1 en 4.1.2 is opgemerkt” - niet alsnog wél redelijk en/of passend maakt. Verder voert het subonderdeel daartoe aan dat bij de in rov. 5.2 vervatte uitgangspunten dat tussen Deutsche Bank en [eisers] een adviesrelatie bestond, en dat [eisers] geen professionele beleggers zijn, “niet / te minder [is] in te zien dat [eiser 1] & [eiser 2] (elders) advies hadden moeten inwinnen als zij aan het advies van de bank twijfelden.”

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Onder 3.64-3.69 hiervoor ben ik ingegaan op wat het hof doet in rov. 5.10 van het arrest. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van rov. 5.10 mist dit feitelijke grondslag en stuit het subonderdeel daarop af.

Verder is het niet zo dat het in rov. 5.10 voorliggende advies van Deutsche Bank aan [eisers] om Renteswap 2005 te beëindigen, gezien de aanzienlijke positieve waarde ervan, op voorhand niet voldoet aan de op Deutsche Bank jegens [eisers] rustende zorgplicht. Dit vergt immers een omstandighedenafhankelijke beoordeling, toegespitst op dit concrete geval en met inachtneming van het partijdebat. Voor zover het subonderdeel een ander uitgangspunt hanteert, stuit zij daarop af.

In rov. 5.10 verricht het hof die beoordeling, met als uitkomst dat van een zorgplichtschending door Deutsche Bank geen sprake is. Dat dit oordeel rechtens onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, volgt niet reeds uit “wat hiervoor in de subonderdelen 4.1.1 en 4.1.2 is opgemerkt” door [eisers] Die subonderdelen falen, zoals uiteengezet onder 3.62-3.82 hiervoor. Bovendien wordt het ‘meerdere’ als bedoeld onder 3.69 hiervoor niet alsnog verschaft door subonderdeel 4.1.2, dat dus faalt, of die enkele verwijzing naar “wat hiervoor in de subonderdelen 4.1.1 en 4.1.2 is opgemerkt.”

Dan resteert aan onderbouwing de verwijzing in het subonderdeel naar rov. 5.2, specifiek de vaststellingen aldaar (i) “dat sprake is van een adviesrelatie” en (ii) “dat [eisers] geen professionele beleggers in de zin van de [Wft, A-G] zijn.” M.i. baat dit het subonderdeel evenmin. Uit rov. 5.2 blijkt dat het hof (i) en (ii) verdisconteert in de daaropvolgende beoordeling: dus ook in rov. 5.10, waar het hof ook nadrukkelijk uitgaat van een advies van Deutsche Bank aan [eisers] In het bestreden oordeel heeft het hof mede voor ogen, zoals nader uiteengezet onder 3.68 hiervoor, dat [eisers] ter zake - niettegenstaande (i) en (ii) - als ervaren ondernemers ook een eigen verantwoordelijkheid hadden, waarvan Deutsche Bank kon en mocht uitgaan bij dat advies. Ik zie niet waarom door (i) en/of (ii) dit oordeel, waarop het subonderdeel niet echt in gaat, rechtens onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn: daaruit volgt nog niet dat het hof ‘dus’ niet de ruimte had te oordelen zoals het doet.

Voor zover het subonderdeel los van het voorgaande rov. 5.10 nog bestrijdt vanwege een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende (begrijpelijke) motivering, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 1, aanhef en onder d Rv bij gebreke aan enige onderbouwing.

Sub(sub)onderdeel 4.1.4 stelt, samengevat, dat de overweging aan het slot van rov. 5.10 van het arrest (ik begrijp: rov. 5.10, derde alinea) dat [eisers] niet hebben verklaard waarom zij de desbetreffende stelling niet hebben ingenomen ten aanzien van de beëindiging van Renteswap 1a, waarvoor zij een positieve waarde van € 765.000 hebben ontvangen, onbegrijpelijk is althans niet redengevend kan zijn voor het oordeel van het hof.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het hof verwerpt de in rov. 5.10, eerste alinea van het arrest bedoelde stellingname van [eisers] Deze verwerping wordt zelfstandig gedragen door ’s hofs oordeel in rov. 5.10, tweede alinea, dat in cassatie zonder vrucht is bestreden. Voor die verwerping is rov. 5.10, derde alinea dus niet (ook) nodig.

Gelet daarop strandt het subonderdeel reeds op een gebrek aan belang, nog daargelaten dat rov. 5.10, derde alinea (“Overigens”, etc.) lijkt neer te komen op een zuivere overweging ten overvloede. De begrijpelijkheid van die overweging kan ik daarlaten. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking. Daarmee is gegeven dat ook de hoofdklacht sneeft. Die behoeft evenmin verdere bespreking.

Onderdeel 5 (“Het aanbod om [eiser 1] , [eiser 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als getuigen te horen”)

Het onderdeel bevat geen subonderdelen. Zij is gericht tegen rov. 5.13 van het arrest.

Daarin oordeelt het hof dat [eisers] geen voldoende onderbouwde stellingen te bewijzen hebben aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de relevantie van de (te bewijzen aangeboden) stellingen van [eisers] , althans is dit oordeel in het licht van die stellingen niet (zonder meer) begrijpelijk.

Daartoe voert het onderdeel aan dat [eisers] bewijs hebben aangeboden van hun stellingen: (a) dat Deutsche Bank medio 2008 aan [eiser 1] heeft medegedeeld dat de rente zou gaan stijgen en het daarom verstandig was een nieuwe renteswap af te sluiten; en (b) dat [eisers] zonder het advies en/of de mededeling van Deutsche Bank dat de rente zou gaan stijgen, althans bij een volledige mededeling over de renteverwachting, Renteswap 2008 niet zouden hebben afgesloten. [eisers] hebben in dit verband aangeboden bepaalde personen (“ [eiser 1] , [eiser 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ”) als getuigen te horen. Zij hebben voorts gemotiveerd gesteld: dat [betrokkene 1] voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 2008 aan [eiser 1] heeft medegedeeld dat de rente zou gaan stijgen, terwijl Deutsche Bank in werkelijkheid verwachtte dat de rente zou gaan dalen; en dat [eisers] Renteswap 2008 niet zouden hebben afgesloten als deze mededeling niet zou zijn gedaan.

Gegrondbevinding van deze stellingen - zo vervolgt het onderdeel - had het hof wel degelijk tot een andere oordeel moeten althans kunnen brengen, namelijk dat [eisers] Renteswap 2008 wel hebben afgesloten onder invloed van dwaling vanwege een onjuiste inlichting van Deutsche Bank en/of dat Deutsche Bank, door deze onjuiste mededeling te doen, haar zorgplicht wel heeft geschonden. Het gaat hier dus om relevante stellingen. Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat [eisers] deze stellingen onvoldoende hebben onderbouwd, is dit gelet op de onderbouwing die [eisers] hebben gegeven - en de magere betwisting ervan door Deutsche Bank - niet (zonder meer) begrijpelijk. Zie in dit verband (de samenvatting van) de onderbouwing van deze stellingen in (de noten in) de subonderdelen 1.1 en 1.2.

Behandeling

Het onderdeel slaagt, gelet op het volgende.

De stellingen (a) en (b) hebben [eisers] onder meer ingenomen in het kader van grond (i) voor hun beroep op dwaling bij het afsluiten van Renteswap 2008 (dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW). Bij onderdeel 1 heb ik ook besproken dat het hof in rov. 5.4 van het arrest naar de letter alleen grond (ii) voor hun beroep op dwaling inhoudelijk adresseert (dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW), en niet (ook) grond (i). Zie onder 3.10-3.10.4 hiervoor.

Als het hof grond (i) niet inhoudelijk adresseert, treft onderdeel 1 doel. Zie mede onder 3.11-3.11.1 hiervoor. Als het hof grond (i) wel inhoudelijk adresseert, maar impliciet, en daar houd ik het voor, treft onderdeel 1 eveneens doel. Zie mede onder 3.12-3.12.17 hiervoor. In beide gevallen ontvalt de bodem aan rov. 5.13 ten aanzien van de stellingen (a) en (b). In het eerste geval betrekt het hof deze stellingen niet in de beoordeling waar het dat wel, en kenbaar, had moeten doen. Dit werkt door in het bestreden oordeel, want het ligt dan in de rede dat het hof deze stellingen daarbij evenmin in aanmerking neemt. In het tweede geval betrekt het hof deze stellingen wel in de beoordeling, maar beschouwt het deze ten onrechte als, kort gezegd, op voorhand irrelevant. Ook dit werkt door in het bestreden oordeel, want het ligt dan in de rede dat het hof daarbij dezelfde fout maakt.

Dit kaart het onderdeel terecht aan. Daarmee is al gegeven dat het bestreden oordeel de toets der kritiek hier niet kan doorstaan. Het onderdeel behoeft geen verdere bespreking.

Tot slot: wat ik schreef onder 3.14 hiervoor is hier van overeenkomstige toepassing.

Tussenbalans

3.100 Dit betekent dat het cassatiemiddel van [eisers] m.i. wel succes boekt met de onderdelen 1 t/m 3 en 5, maar niet met onderdeel 4.

4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

Het cassatiemiddel van Deutsche Bank vangt aan met een inleiding zonder klachten. Daarna volgen twee onderdelen met klachten.

Onderdeel 1 is aangevoerd onder de voorwaarde dat onderdeel 4 van het principale cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Zie de tussenbalans onder 3.100 hiervoor. Daarom kom ik niet toe aan bespreking van onderdeel 1. In zoverre wordt dus niet toegekomen aan het incidentele cassatieberoep.

Onderdeel 2 is aangevoerd onder de voorwaarde dat een of meer van de onderdelen 1 t/m 3 en 5 van het principale cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt of slagen. Aan die voorwaarde is voldaan. Zie weer de tussenbalans onder 3.100 hiervoor. Daarom kom ik toe aan behandeling van onderdeel 2. M.i. faalt onderdeel 2, zie nader onder 4.2-4.9 hierna. In zoverre dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

Onderdeel 2 (“Het hof heeft ten onrechte vastgesteld dat de Bank heeft aanbevolen de Renteswap 2008 af te sluiten”)

Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.2 van het arrest.

Het onderdeel bestrijdt, voor zover het hof in rov. 5.2 bij eindbeslissing heeft geoordeeld dat vast is komen te staan dat Deutsche Bank [eisers] heeft aanbevolen Renteswap 2008 af te sluiten, dit oordeel als onbegrijpelijk of zonder nadere motivering (die ontbreekt) ontoereikend gemotiveerd.

Daartoe wijst het onderdeel eerst op stellingen in feitelijke instanties (i) van [eisers] en (ii) van Deutsche Bank. Met de stellingen onder (i) zouden [eisers] zich in deze procedure op het standpunt hebben gesteld “dat de betrokken treasury medewerker van de Bank, [betrokkene 1] , hen zou hebben medegedeeld dat de rente naar verwachting zou gaan stijgen en het daarom goed zou zijn de Renteswap 2008 af te sluiten.” Met de stellingen onder (ii) zou Deutsche Bank hebben “betwist dat een dergelijke aanbeveling is gedaan.”

Vervolgens merkt het onderdeel op dat het hof in het arrest geen feiten heeft vastgesteld die de conclusie dragen dat Deutsche Bank [eisers] heeft aanbevolen Renteswap 2008 af te sluiten. Dat geldt ten aanzien van de feiten die [eisers] ten grondslag hebben gelegd aan hun stelling dat Deutsche Bank “de gestelde aanbeveling zou hebben gedaan”, en ook anderszins. Tegen die achtergrond is, aldus nog steeds het onderdeel, het bestreden oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van Deutsche Bank.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 5.2, eerste alinea van het arrest staat het volgende:

Het hof zal hierna de grieven gezamenlijk aan de hand van de vorderingen bespreken. Het hof gaat er hierbij van uit dat sprake is van een adviesrelatie. Gelet op de aard van de verleende dienst - het aanbevelen om Renteswap 2005 te beëindigen en om Renteswap 2008, die voor [eisers] geschikt is ter afdekking van hun renterisico, te sluiten -, gaat het om een op de omstandigheden van de persoon van de cliënt toegespitste aanbeveling, waarmee vaststaat dat [eisers] door Deutsche Bank zijn geadviseerd.

De door het hof bedoelde adviesrelatie tussen Deutsche Bank en [eisers] , waarvan het hof dus uitgaat na rov. 5.2, baseert het derhalve op “de aard van de verleende dienst”: te weten “een op de omstandigheden van de persoon van de cliënt toegespitste aanbeveling”. Met dit laatste staat vast, aldus het hof, dat [eisers] door Deutsche Bank zijn geadviseerd. Met die “verleende dienst” bedoelt het hof: “het aanbevelen om Renteswap 2005 te beëindigen en om Renteswap 2008, die voor [eisers] geschikt is ter afdekking van hun renterisico, te sluiten”. Met dit “aanbevelen” bedoelt het hof dus: het aanbevelen door Deutsche Bank aan [eisers] , en wel om Renteswap 2005 te beëindigen en om Renteswap 2008 (die voor [eisers] geschikt is ter afdekking van hun renterisico) af te sluiten.

In de gedingstukken lees ik dat door [eisers] is gesteld dat Deutsche Bank hen heeft geadviseerd/aanbevolen om Renteswap 2008 af te sluiten, in verband waarmee zij ook hebben aangevoerd dat Deutsche Bank (bij monde van [betrokkene 1] ) hen heeft medegedeeld, volgens [eisers] onjuist, dat de rente naar verwachting zou gaan stijgen en het daarom goed zou zijn Renteswap 2008 af te sluiten. In de gedingstukken lees ik verder dat Deutsche Bank wél heeft betwist dat die door [eisers] gestelde mededeling van haar (of enige andere op renteverwachtingen betrekking hebbende mededeling van haar aan [eisers] ) zou zijn gedaan, maar níet heeft aangevoerd dat zij ook los van zo’n mededeling niet zelf [eisers] heeft geadviseerd/aanbevolen om Renteswap 2008 af te sluiten. Dit laatste staat (dus) evenmin in de vindplaatsen in de gedingstukken van Deutsche Bank waarop het onderdeel een beroep doet.

Tegen die achtergrond is het bestreden oordeel, waarmee het hof in wezen als feit vaststelt dat Deutsche Bank [eisers] heeft geadviseerd/aanbevolen om Renteswap 2008 af te sluiten, m.i. niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Daarbij zij nog het volgende bedacht.

Het bestreden oordeel strookt met de feitenvaststellingen van het hof in rov. 3.9 dat begin juni 2008 door Deutsche Bank met [eisers] is gesproken over het opnieuw afsluiten van renteswaps. En in rov. 3.12 dat op 19 juni 2008 Deutsche Bank een email heeft gestuurd aan [eiser 1] inzake Renteswap 2008 en Renteswap 2a.

Deutsche Bank heeft zelf onder meer gesteld, kort gezegd, dat naar haar oordeel indertijd Renteswap 2008 voor [eisers] geschikt was ter afdekking van hun renterisico. Dit betrekt het hof nadrukkelijk in het bestreden oordeel (“(…) en om Renteswap 2008, die voor [eisers] geschikt is ter afdekking van hun renterisico, te sluiten (…)”).

Het hof stelt met het bestreden oordeel niet (tevens) vast, expliciet of impliciet, dat Deutsche Bank (bij monde van [betrokkene 1] ) een mededeling aan [eisers] als bedoeld onder 4.6 hiervoor heeft gedaan. Het hof overweegt daar wat ik uiteenzette onder 4.4-4.5 hiervoor. Daartoe behoort zo’n vaststelling niet.

Daarmee ontvalt de bodem aan het onderdeel.

5. Slotsom

Het cassatiemiddel van [eisers] treft derhalve doel, het cassatiemiddel van Deutsche Bank niet.

M.i. kan het arrest niet in stand blijven en dient verwijzing van het geding te volgen ter verdere behandeling en beslissing.

6. Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van 21 januari 2025 van het gerechtshof Amsterdam en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.