ECLI:NL:PHR:2026:208

1. Inleiding

De verdachte is bij arrest van 3 mei 2024 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle (parketnr. 21-003192-22) veroordeeld wegens 1 primair “een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, meermalen gepleegd” en 2 primair “poging tot een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, meermalen gepleegd”. Het hof heeft daarvoor een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 4 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Daarnaast heeft het hof de benadeelde partij VodafoneZiggo Group Holding BV niet-ontvankelijk verklaard. Ten slotte heeft het hof de tenuitvoerlegging bevolen van de gevangenisstraf van 2 maanden voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Overijssel van 28 augustus 2020 (parketnr. 08-195533-18).

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. D.P. Kant, advocaat in Capelle aan den IJssel, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

2. Waar het in cassatie om gaat

De verdachte heeft kort gezegd met verschillende e-mailadressen vele bestellingen voor een vaste lijn, internetverbinding en/of tv-aansluiting bij KPN/XS4ALL en Vodafone/Ziggo geplaatst opdat hij modems, mediaboxen en/of wifiversterkers kreeg toegestuurd zonder hiervoor te betalen. Verdachte liet deze pakketten bezorgen bij PostNL-punten. In een aantal gevallen kreeg hij de pakketten niet mee. In hoger beroep is de verdachte veroordeeld wegens flessentrekkerij en poging tot flessentrekkerij. In cassatie wordt geklaagd dat geen sprake is van het “kopen van goederen” als bedoeld in art. 326a Sr.

Het middel slaagt.

3. Het middel

Het middel komt erop neer dat het oordeel van het hof dat de verdachte de in de tenlastelegging opgenomen goederen heeft gekocht althans dit heeft gepoogd van een onjuiste uitleg van art. 326a Sr blijk geeft en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat van het (pogen tot het) kopen door verdachte van de in de tenlastelegging genoemde goederen geen sprake is geweest maar slechts bestellingen zijn gedaan voor een vaste lijn en/of internetverbinding.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1 hij in de periode van 1 juni 2020 tot en met 6 november 2020 te [plaats] , een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, door met voornoemd oogmerk:

- meermalen een internetmodem en/of mediabox, te bestellen bij Vodafone/Ziggo, meermalen een modem en/of wifiversterker te bestellen bij KPN/XS4ALL, en

- bij voornoemde bestellingen telkens gebruik te maken van een valse naam, adres, bankrekeningnummer en emailadres, en

- het afleveradres van voornoemde goederen te wijzingen naar een afhaalpunt van PostNL en telkens voornoemde goederen op te halen bij een afhaalpunt van PostNL;

2

hij in de periode van 1 juli 2020 tot en met 6 november 2020, te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om een beroep of een gewoonte te maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, met voornoemd oogmerk

- meermalen een internetmodem en/of mediabox, heeft besteld bij Vodafone/Ziggo, en

- bij voornoemde bestellingen telkens gebruik heeft gemaakt van een valse naam, adres, bankrekeningnummer en emailadres, en

- het afleveradres van voornoemde goederen heeft gewijzigd naar een afhaalpunt van PostNL, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

De bewezenverklaring steunt op de in de aantekening van het mondeling arrest opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

1. Een proces-verbaal van aangifte van [aangever 1] namens KPN, […], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Hij deed aangifte namens het slachtoffer KPN.

Ik doe aangifte van flessentrekkerij.

Klanten van KPN XS4ALL kunnen online aanvragen doen voor een vaste Iijn/internetverbinding thuis.

Bij een dergelijke aansluiting ontvangen bestellers een modem en een wifiversterker. Deze goederen worden toegestuurd naar het huisadres waar de aansluiting tot stand gebracht moet worden. Deze levering wordt gedaan door PostNL.

Via een PostNL account kan de klant kiezen voor een alternatief afleveradres.

Recentelijk zijn de volgende bestellingen door XS4ALL verwerkt. Hierbij is zichtbaar dat verschillende adressen en mailadressen zijn gebruikt terwijl uit het IP adres dat gebruikt is voor de bevestiging van de order blijkt dat er sprake is van steeds dezelfde besteller.

Zending 1

[alias verdachte 1]

[a-straat 1]

[plaats] Nederland

[telefoonnummer 1]

[e-mailadres 1]

Emailadres [e-mailadres 1] bevestigd door klant via

bevestigingslink vanaf [IP-adres 1]

Zending 2

[alias verdachte 2]

[b-straat 1]

[plaats] Nederland

[telefoonnummer 2]

[e-mailadres 2]

Emailadres [e-mailadres 2] bevestigd door klant via bevestigingslink

vanaf [IP-adres 1]

Zending 3

[alias verdachte 3]

[c-straat 1]

[plaats] Nederland

[telefoonnummer 3] [e-mailadres 2]

Emailadres [e-mailadres 2] bevestigd door klant via bevestigingslink

vanaf [IP-adres 1]

Zending 4

[alias verdachte 4]

[d-straat 1]

[plaats] Nederland

[telefoonnummer 4]

[e-mailadres 1]

Zending 5

[alias verdachte 5]

[e-straat 1]

[plaats] Nederland

[telefoonnummer 5]

[e-mailadres 3]

Emailadres [e-mailadres 3] bevestigd door klant via bevestigingslink

vanaf [IP-adres 2]

Voor al deze bestellingen werd als alternatief afleveradres altijd gekozen voor winkels in [plaats] .

Geen van de gebruikte adressen en namen behoorde bij werkelijke nieuwe klanten en uiteraard is in dit geval geen van de rekeningen betaald. Conclusie is dat dader zich bedient van valse namen en adressen om zo wederrechtelijk een voordeel te genieten in de vorm van de modems en wifiversterkers.

Met elke bestelling levert KPN XS4ALL apparatuur ter waarde van 150 Euro

2. Een proces-verbaal van aangifte van [aangever 2] namens Vodafoneziggo, […], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Hij deed aangifte namens het slachtoffer Vodafoneziggo.

Ik doe aangifte van flessentrekkerij.

Verdachte

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] -1969

Een consument kan via de website Ziggo.nl van Vodafoneziggo kiezen voor TV, internet en telefonie. Na het bestellen van een Ziggo product wordt er een doos met modem en/of TV Mediabox bij PostNL aangeboden.

Via een PostNL account kan de klant kiezen voor een alternatief afleveradres dan het privé aansluitadres van de klant.

In de periode van 10 juni tot en met 3 oktober 2020 zijn er (minimaal) 223 bestellingen gedaan voor TV en Internet via de Ziggo.nl website. De bestellingen TV en Internet (zonder telefonie) werden gedaan met verschillende mailadressen, namen, postadressen en IBANs in o.a. [plaats] , [plaats] , [plaats] en andere plaatsen. Klanten hebben via PostNL (als koerier voor Ziggo) de mogelijkheid een alternatief afleveradres te kiezen. Voor al deze bestellingen werd als alternatief afleveradres altijd gekozen voor winkels in [plaats] .

Er zijn 138 bestellingen tegengehouden, maar van de 223 bestellingen zijn minimaal 85 bestellingen ook daadwerkelijk afgeleverd zonder dat de facturen voor deze bestellingen werden betaald.

Bij het afhalen van de Ziggo bestellingen op onder andere een PostNL pickup point dient men te tekenen voor ontvangst en wordt door de winkelmedewerker het ID nummer geregistreerd, De registratie van dit ID nummer wordt in de praktijk niet altijd even zorgvuldig gedaan maar in #64 van de #90 gevallen is [paspoortnummer] geregistreerd.

[paspoortnummer] blijkt volgens “Preventel” op naam te staan van [verdachte] met geboortedatum [geboortedatum] 1969 en woonadres [f-straat 1] te [plaats] . In de periode van 10 juni tot en met 3 oktober 2020 zijn in totaal minimaal #85 Ziggo bestellingen afgeleverd en afgehaald op verschillende alternatieve afleveradressen in. [plaats] , zoals Jumbo en Plus supermarkten. Tot op heden is geen enkele factuur van deze bestellingen betaald.

3. Een proces-verbaal van verhoor [getuige] , […], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Nadat de politie vanmiddag bij ons in de zaak is geweest heb ik contact gehad met een aantal kassières waaronder [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Allebei herkende zij de man. Hij schijnt een opvallend gezicht te hebben want hij mist namelijk een stukje van zijn neus. Volgens hen komt de man geregeld pakjes op halen van de Ziggo. Hij doet dit al misschien wel meer dan een jaar. De man zegt dat hij de pakjes ophaalt voor zijn klanten waar hij het spul installeert. Hij noemt dan ook de naam van zijn klant welke overeenkomt met de naam op de doos.

4. Een proces-verbaal van bevindingen, […], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op zondag 10 januari 2021 zocht ik, [verbalisant] , [verdachte] op in het digitaal opkopers register. Ik deed dit om te kijken hoeveel televisieontvangers [verdachte] heeft ingeleverd.

Ik zocht op de datum vanaf januari 2020 tot en met januari 2021. Ik, zag dat [verdachte] in totaal 33 producten had ingeleverd bij het bedrijf [A] [plaats] . Ik zag dat 1 van de 33 producten een DVD recorder betrof. Ik zag dat de overige 32 producten allemaal televisie ontvangers en routers betroffen.

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, […], voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

V: Je bent aangehouden omdat je een pakket in ontvangst hebt genomen waarvan het vermoeden bestaat dat deze met frauduleuze handelingen is besteld. Wat kun je vertellen over het pakket dat je zojuist hebt willen afhalen?

A: Ik heb vandaag twee pakketten bij maxx shop opgehaald. Dit waren pakketten van XS4ALL. In deze pakketten zaten een televisieontvangers.

V: Door wie is die bestelling gedaan?

A: Door mij.

V: Hoe gaat het in z’n werk?

A: Je gaat naar de site XS4ALL en dan bestel je zo'n ding. Zo'n ontvanger. Ik bedenk een naam op dat moment en die vul ik in. Ik gebruik twee of drie mailadressen. Ik laat het pakketje bij een Post NL punt komen en ik haal het op.

O: Ik laat u een aantal mailadressen zien: herkent u deze?

[e-mailadres 4] , [e-mailadres 5] , [e-mailadres 6] , [e-mailadres 7] , [e-mailadres 8]

A : Dat zijn de mailadressen die ik gebruik om de bestellingen te plaatsen bij XS4ALL en Ziggo.

V: Hoe ging dat in zijn, werk bij ziggo?

A : Exact hetzelfde.

V : Kun je vertellen hoe dat gaat?

A : Ik ga naar de site van Ziggo, en dan bestel dan mijn eigen naam. Ik laat deze afleveren bij winkels in [plaats] .

V : Hoe doe je dat?

A : Ik tik de naam met het woordje IBAN en dan komt er een naam met rekeningnummer. Deze naam en rekeningnummer gebruik ik dan. Ik ken diegene niet. Als je Jansen in toest met IBAN dan komt er wel een Jansen voor de dag. Als ik de bestelling gedaan heb voer ik het POST nl punt in [plaats] in. Ik krijg bericht op het mailadres wanneer ik het pakketje kan ophalen. Ik laat met het ophalen mijn eigen id zien. Dit gaat altijd goed. Ik heb weleens gehad dat ik het pakket niet meekreeg. Dan zeiden ze dat er een andere naam op het pakket stond. Dan ging ik zonder pakket weg.

V : Bij het afhalen van een dergelijke bestelling moet je je legitimeren en word dat genoteerd. Er zijn heel gevallen waarin gelegitimeerd is met een ID kaart nun [paspoortnummer] . Uit onderzoek is vast komen te staan dat dit bij jou hoort. Wat kun je daarover verklaren?

A : Dat klopt, ik haal ze op en laat mijn id zien.

V : Vind je dat je je schuldig hebt gemaakt aan oplichting meerdere malen gepleegd? En hetzelfde voor identiteitsfraude?

A: Ja.

6. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 3 mei 2024, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

De feiten zoals ze door de rechtbank bewezen zijn verklaard kloppen.”

Art. 326a Sr luidt:

“Hij die een beroep of een gewoonte maakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Flessentrekkerij is een vorm van bedrog. Anders dan bij oplichting waarbij het bedrog is gelegen in het gebruik van een oplichtingsmiddel, ligt het kwalijke bij flessentrekkerij in het voornemen van wanbetaling. Volgens de memorie van antwoord is “het bedrieglijke hier gelegen in de wilsverklaring zelve, d. w. z. in het geven van een verklaring, welke de kooper niet voornemens is gestand te doen. Doch dit soort van bedrog doet als zoodanig aan de rechtsgeldigheid van het gesloten koopcontract niet af. Ziehier het eerste verschilpunt met het bedrog bij oplichting. En bovendien eischt – ziehier het tweede verschilpunt – het voorgestelde artikel 326a voor strafbaarheid, dat de kooper bepaaldelijk de bedoeling heeft van wanpraestatie.”

Art. 326a Sr heeft alleen betrekking op “het kopen van goederen”. Het huren van goederen en het aannemen van diensten valt niet onder de reikwijdte van het artikel. In de memorie van antwoord schrijft de minister – na een vergelijking met Duitsland en Engeland waarin volgens hem ook het huren van goederen en aannemen van werk binnen het bereik van de strafwet valt − dat art. 326a Sr “ongetwijfeld van veel minder ver gaande strekking [is]” en dat hij “zich aanvankelijk tot het meest noodige [zou] willen beperken”. Ook naar aanleiding van de discussie over het huren van hotelkamers met het oogmerk de huur niet te betalen, benadrukt de memorie van antwoord dat deze situatie niet onder de regeling valt, “evenmin allerlei andere huur (die van rijtuigen, diensten, enz.), waarbij de bedoeling voorzit die niet te voldoen.” Ter verduidelijking van waar het wel om gaat merkt de minister nog op dat “in den regel zal met het huren van een hotelkamer gepaard gaan het bestellen (koopen) van een of meer maaltijden, zoodat het nieuw voorgestelde artikel 320a eventueel in zoover met vrucht door den hotelhouder kan worden ingeroepen.”

Bij de wijziging van de strafbaarstelling van oplichting in 2007 bevestigt de memorie van toelichting bij die wet nogmaals − naar aanleiding van het advies van het openbaar ministerie tot uitbreiding van de strafbaarstellingen van oplichting en flessentrekkerij − dat het zich laten verlenen van een dienst niet onder de reikwijdte valt van art. 326a Sr.

De wettekst laat er met het bestanddeel “het kopen van goederen” geen misverstand over bestaan dat daarvan sprake zal moeten zijn om tot een bewezenverklaring te kunnen komen op grond van art. 326a Sr. Om die reden en erop gelet dat uit de onder 3.5 t/m 3.7 weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 326a Sr duidelijk blijkt dat de wetgever het bereik van de strafbaarstelling heeft willen beperken tot koop, is er geen aanleiding om te concluderen dat de wetgever met “kopen” iets anders heeft bedoeld dan het aangaan van een koopovereenkomst. Ook de (beperkte) rechtspraak van de Hoge Raad betreffende art. 326a Sr biedt geen aanleiding uit te gaan van een ruimere betekenis van het bestanddeel kopen. Wel overwoog de Hoge Raad in HR 13 juni 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB4662, NJ 1967/416 m.nt. Enschedé , r.o. 3 dat óók een vernietigbare koopovereenkomst onder het bereik van art. 326a Sr kan vallen. De omstandigheid dat de verdachte onder curatele stond nam niet weg dat het door de verdachte aangaan van de in de bewijsmiddelen vermelde koopovereenkomsten “kopen” opleverde in de zin van art. 326a Sr.

Om tot een bewezenverklaring van art. 326a Sr te komen zal dus uit de bewijsmiddelen moeten blijken dat sprake is van koop.

De steller van het middel voert aan dat voor de verzonden modems, mediaboxen en/of wifiversterkers geen koopovereenkomst tot stand is gekomen maar dat deze zaken worden gebruikt bij het aansluiten van tv en internet. De tv- en internetabonnementen kunnen hierdoor in werking worden gesteld waarna de afnemers vergoedingen verschuldigd zijn voor de aangeboden diensten. Onder verwijzing naar art. 7:1 BW betoogt de steller van het middel dat geen prijs wordt betaald voor de door telecomaanbieders toegezonden zaken. De aanbieders zullen de waarde van de zaken doorbelasten in de abonnementskosten. Nu geen koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen de verdachte en de aangevers is niet voldaan aan “het kopen van goederen” als bedoeld in art. 326a Sr.

Het hof heeft vastgesteld dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de tenlastegelegde feiten en heeft hier verder geen (nadere) bewijsoverwegingen aan gewijd. Het hof heeft vervolgens bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan flessentrekkerij en poging tot flessentrekkerij. Ten aanzien van het “kopen van goederen” is in de bewezenverklaring opgenomen dat de verdachte een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, door met voornoemd oogmerk “meermalen een internetmodem en/of mediabox, te bestellen bij Vodafone/Ziggo, meermalen een modem en/of wifiversterker te bestellen bij KPN/XS4ALL […]”.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte bij twee telecomaanbieders meerdere bestellingen heeft gedaan voor een vaste Iijn, tv-aansluiting en/of internetverbinding thuis en dat hij om die reden modems, wifiversterkers en mediaboxen heeft ontvangen die hij op verschillende afleverpunten liet bezorgen. [aangever 1] , die namens KPN aangifte heeft gedaan, heeft hier het volgende over verklaard: “Klanten van KPN XS4ALL kunnen online aanvragen doen voor een vaste Iijn/internetverbinding thuis. Bij een dergelijke aansluiting ontvangen bestellers een modem en een wifiversterker. Deze goederen worden toegestuurd naar het huisadres waar de aansluiting tot stand gebracht moet worden. […] Recentelijk zijn de volgende bestellingen door XS4ALL verwerkt [….]. Geen van de gebruikte adressen en namen behoorde bij werkelijke nieuwe klanten en uiteraard is in dit geval geen van de rekeningen betaald. […] Met elke bestelling levert KPN XS4ALL apparatuur ter waarde van 150 Euro.” (bewijsmiddel 1). [aangever 2] heeft namens Vodafone/Ziggo aangifte gedaan en heeft daarbij verklaard: “Een consument kan via de website Ziggo.nl van Vodafone/Ziggo kiezen voor TV, internet en telefonie. Na het bestellen van een Ziggo product wordt er een doos met modem en/of TV Mediabox bij PostNL aangeboden. […] In de periode van 10 juni tot en met 3 oktober 2020 zijn er (minimaal) 223 bestellingen gedaan voor TV en Internet via de Ziggo.nl website. […] In de periode van 10 juni tot en met 3 oktober 2020 zijn in totaal minimaal #85 Ziggo bestellingen afgeleverd en afgehaald op verschillende alternatieve afleveradressen in [plaats] , zoals Jumbo en Plus supermarkten. Tot op heden is geen enkele factuur van deze bestellingen betaald.” (bewijsmiddel 2). De verdachte heeft het volgende verklaard over zijn beslissingen bij XS4ALL: “Ik heb vandaag twee pakketten bij maxx shop opgehaald. Dit waren pakketten van XS4ALL. In deze pakketten zaten een televisieontvangers. […] Je gaat naar de site XS4ALL en dan bestel je zo'n ding. Zo'n ontvanger. Ik bedenk een naam op dat moment en die vul ik in. Ik gebruik twee of drie mailadressen. Ik laat het pakketje bij een Post NL punt komen en ik haal het op. En wanneer de verbalisant vraagt hoe het in zijn werk ging bij Ziggo: “Exact hetzelfde. […] Ik ga naar de site van Ziggo, en dan bestel dan mijn eigen naam.” (bewijsmiddel 5).

Uit de bewijsmiddelen valt niet af te leiden waaruit de overeenkomst tussen de verdachte en de telecomaanbieders bestond en valt daaruit – om die reden – evenmin af te leiden of het verkrijgen (en het pogen te verkrijgen) van de in de tenlasteleggingen genoemde goederen als koop kan worden aangemerkt. Uit de verklaringen van [aangever 1] en [aangever 2] volgt dat de verdachte steeds een aanvraag/bestelling heeft gedaan voor een dienst, namelijk een telefoon-, internet- of tv-verbinding en dat daarbij zaken werden geleverd om die dienst mogelijk te maken (modem, wifiversterker, mediabox). Uit de verklaringen van [aangever 1] en [aangever 2] blijkt ook dat de verdachte niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet waaruit die betalingsverplichting precies bestond: de kosten voor de geleverde zaken of de kosten voor de dienst (bijv. in de vorm van een maandelijks abonnement, waarbij de goederen in bruikleen zijn gegeven) of bijvoorbeeld een maandelijks abonnement waarin het gebruik van de dienst én de afbetaling van de goederen is verdisconteerd.

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het in bruikleen hebben of het huren van de goederen of het kopen van een dienst ook onder “kopen van goederen” in de zin van art. 326a Sr valt, getuigt dat oordeel gelet op het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof van oordeel is dat ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde zaken steeds sprake is geweest van het “kopen van goederen” is dat oordeel onbegrijpelijk, nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat ten aanzien van die goederen steeds sprake was van een koopovereenkomst.

Het middel slaagt.

4. Afronding

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG