ECLI:NL:PHR:2026:345

1. Inleiding

De verdachte is bij arrest van 24 november 2023 door het gerechtshof Den Haag (parketnr. 22-003102-18) wegens “medeplegen van aan iemand die, anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan en/of nagelaten en/of zal doen en/of zal nalaten, een gift doen van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn lastgever, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de benadeelde partijen Woningcorporatie De Woonplaats (hierna: De Woonplaats) en Woningcorporatie Portaal (hierna: Portaal) niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tot schadevergoeding.

Er bestaat samenhang met de zaken 23/04749 en 23/04790. In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.W.M. Stevens, advocaat in Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur is het eerste middel ingetrokken en het tweede middel aangevuld.

Namens de benadeelde partijen hebben P. America en I.R. Rigter, advocaten in Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. S.W.M. Stevens voornoemd heeft namens de verdachte een verweerschrift daartegen ingediend.

2. De zaak

Naar aanleiding van een jegens de woningcorporatie Vestia ingesteld onderzoek (het strafrechtelijk onderzoek Klaproos) met betrekking tot omkooppraktijken in relatie tot door Vestia afgesloten derivaatcontracten (de zogenoemde Vestia-affaire), zijn ook onderzoeken ingesteld naar de advisering over derivaattransacties bij andere woningcorporaties. Dit resulteerde in het strafrechtelijk onderzoek Egelantier, waarin de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats centraal staan.

De [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ) was op grond van een overeenkomst van opdracht tussen zijn financieel adviesbureau [A] B.V. (hierna: [A] ) en zowel Portaal als De Woonplaats eind 2007 ingehuurd als extern adviseur. In die hoedanigheid trad hij op als lid van de treasury commissie van beide woningcorporaties en adviseerde hij de corporaties op het gebied van financiële strategie.

De [verdachte] hield zich met de [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) onder de naam [B] bezig met het afsluiten van leningen en derivaattransacties met banken voor klanten. [B] ontving daarvoor een ‘fee’ van de banken. [B] had met [medeverdachte 1] een mondelinge afspraak gemaakt dat hij [B] zou introduceren bij Portaal en De Woonplaats. Als de woningcorporaties door tussenkomst van [B] een transactie sloten met een bank, kreeg [A] een deel van de daaruit voortvloeiende fee betaald (in het begin 50% en later 33% van de fee). [medeverdachte 1] had de woningcorporaties niet ingelicht over deze afspraak.

Uiteindelijk hebben Portaal en De Woonplaats met de bemiddeling van [B] meerdere derivaatcontracten afgesloten met banken. [A] heeft fees ontvangen van in totaal € 494.830,- in relatie tot Portaal en € 255.830,- in relatie tot De Woonplaats.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor het medeplegen van actieve niet-ambtelijke omkoping als bedoeld in art. 328ter lid 2 (oud) Sr. Het namens de verdachte ingediende tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van dit feit.

Het namens de benadeelde partijen ingediende middel klaagt over de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding.

3. Het tweede middel van de verdachte

Het middel

Het tweede middel komt met verschillende deelklachten op tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van actieve niet-ambtelijke omkoping en klaagt in de kern dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, voor zover deze inhoudt dat [medeverdachte 1] heeft opgetreden als ‘lasthebber’ van woningcorporaties Portaal en De Woonplaats en de verdachte hem ‘naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan’ ‘giften’ heeft gedaan.

De bewijsvoering door het hof

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:

“Hij omstreeks de periode van 25 september 2008 tot en met 19 november 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander telkens aan iemand, te weten [medeverdachte 1] , optredend als lasthebber van woningcorporatie Portaal (als lid van de Treasury Commissie van Portaal in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen deze [medeverdachte 1] bij de uitvoering van diens last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten giften, te weten de betaling van geldbedragen tot een totaalbedrag van Euro 464.830,- (via [C] BV (ten bedrage van Euro 232.415,-)) en [B] BV (ten bedrage van Euro 232.415,-)), heeft gedaan van die aard en onder zodanige omstandigheden dat hij, verdachte, en zijn mededader redelijkerwijs moesten aannemen dat die [medeverdachte 1] deze giften in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn lastgever

en

Hij omstreeks de periode van 23 december 2008 tot en met 19 november 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander telkens aan iemand, te weten [medeverdachte 1] , optredend als lasthebber van woningcorporatie De Woonplaats (als lid van de Treasury Commissie van De Woonplaats in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen deze [medeverdachte 1] bij de uitvoering van diens last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten giften, te weten de betaling van geldbedragen tot een totaalbedrag van Euro 233.330,- (via [C] BV (ten bedrage van Euro 116.665,,-)) en/of [B] BV (ten bedrage van Euro 116.665,-)), heeft gedaan van dien aard en onder zodanige omstandigheden dat hij, verdachte, en zijn mededader redelijkerwijs moesten aannemen dat die [medeverdachte 1] deze giften in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn lastgever.”

De bewezenverklaring steunt – voor zover hier van belang – op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte. De [verdachte] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 mei 2018 verklaard – zakelijk weergegeven – (proces-verbaal ter zitting in eerste aanleg pagina 51):

[medeverdachte 1] heeft mij geïntroduceerd bij Portaal. Die relatie bleef in stand. In die tijd gingen [medeverdachte 2] en ik met de bank aan tafel en de bank betaalde ons een fee als wij een klant aanbrachten. [medeverdachte 1] brengt mij bij die klant binnen, dus daarom betaal ik hem een deel van de fee. U vraagt mij nogmaals waarom we geld betaalden aan [medeverdachte 1] . Dat was de afspraak.

(…)

5. Het proces-verbaal van verhoor, nummer V01-01, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIOD te Haarlem, inhoudende de verklaring van [medeverdachte 2] :

[medeverdachte 1] bood ons een samenwerking aan dit is volgens mij in 2007 geweest. De afspraak die gemaakt is dat [medeverdachte 1] en [A] hun klanten, leningen en derivatentransactie aan ons ( [B] ) zouden aanbieden. De daaruit voorvloeiende fees zouden wij met [A] delen.

Ik heb dat met [verdachte] besproken en ik ben daar mee akkoord gegaan, [verdachte] in mijn beleving ook. [medeverdachte 1] is daarna klanten en transacties bij mij of bij [verdachte] aan komen geven.

[verdachte] en ik hebben [medeverdachte 1] verteld dat wij na 2010 geen transactie gerelateerde fees meer zouden betalen.

[medeverdachte 1] informeerde ons over volumes en in wat voor product de klant interesse had. Hij deed dit door ons een mail te sturen of ons persoonlijk te bellen of langs te komen op kantoor. Dit aanbrengen gebeurde bij [verdachte] of bij mij dat hing af van welke klant het was of wie er van ons tijd voor had. [medeverdachte 1] heeft ons geïntroduceerd bij woningcorporaties en [verdachte] en ik informeerden op onze beurt weer banken.

[medeverdachte 1] had zelf ook contact met de banken. Dat weet ik van [medeverdachte 1] en van de banken zelf. Banken informeerden ook [medeverdachte 1] zelf over producten waar ze mee bezig waren. [verdachte] hield bij welke transacties er gedaan waren met de banken die gelieerd waren aan [A] . [A] was weer gerelateerd aan de woningcorporaties. [verdachte] hield een spread sheet bij. [medeverdachte 1] kwam eens in de zoveel tijd langs om de gedane transacties te bespreken en welke fees er door de banken betaald waren aan [C] B.V. [verdachte] gaf dan aan wat [medeverdachte 1] aan [C] B.V. en [B] B.V. mocht factureren. Wij betaalden allebei de helft van de transactie gerelateerde fee. Wij betaalden dat aan [A] . [verdachte] en ik hadden een basisafspraak met [A] . De eerste periode, 2007, 2008 was de afspraak dat 50% van de fees die [C] B.V. met handelsnaam [B] , van de banken ontving betaald werd aan [A] . Dit had betrekking op transactie gerelateerde fees waarbij [A] betrokken was. Dus de transacties of klanten die [A] bij mij en [verdachte] aandroeg en waar wij [B] uiteindelijk fee mee verdienden. Ik denk dat het 33 1/3% is geworden ergens in 2009.

[medeverdachte 1] stemde het facturatiebedrag af met [verdachte] . Je kan zien dat het transactie gerelateerde facturen zijn omdat er geen BTW op de facturen staat. [medeverdachte 1] stuurde een verzamelfactuur nadat hij met [verdachte] dit had afgestemd. Er zat geen lijn in het moment van factureren. Op deze factuur was niet te zien op welke transacties deze betrekking hadden dan wel met welke woningcorporaties en zorginstellingen transacties waren afgesloten.

U vraagt mij voor welke woningcorporaties of zorginstellingen [A] B.V./ [medeverdachte 1] door mij/ [C] B.V. werd betaald. Dat zijn onder meer Portaal en De Woonplaats. [medeverdachte 1] was consultant bij Portaal. Hij beoordeelde daar een hoop dingen zoals ISDA’s en CSA’s. Hij hoorde ook van de transacties van Portaal die gaf hij aan ons, [B] , door. Bij De Woonplaats was [medeverdachte 1] ook consultant, hetzelfde als Portaal.

Portaal was een grote relatie voor ons.

Mij staat bij dat ik facturen ontving van [A] per post. [verdachte] kreeg zijn eigen post van [B] B.V. met zijn eigen factuur afkomstig van [A] . Als ik zo'n factuur kreeg, liep ik op kantoor naar beneden naar [verdachte] en vroeg of het factuurbedrag correct was. Als dat zo was, betaalde ik deze per bank.

U vraagt mij of ik bij Portaal heb gemeld dat gedeelten van de door [C] B.V./ [B] ontvangen fees met betrekking tot afgesloten transacties met de banken werd doorbetaald aan [A] B.V./ [medeverdachte 1] . Niet dat ik weet.

Hij had zelf die melding moeten doen. Ik weet niet of hij dat gedaan heeft.

Ik heb niet bij De Woonplaats gemeld dat gedeelten van de door [B] ontvangen fees met betrekking tot afgesloten transacties met de banken werd doorbetaald aan [A] B.V. / [medeverdachte 1] . Ik denk dat [medeverdachte 1] / [A] B.V. werd betaald voor elke transactie van De Woonplaats waarbij [C] B.V./ [B] betrokken was.

(…)

8. Een geschrift, te weten een overeenkomst, nummer D-088, ordner 3 dossier Egelantier met nummer 5428, inhoudende:

Stichting Portaal

(…)

7 november 2007

Betreft: Adviseur van de treasurycommissie

Geachte [getuige 3] ,

Het doet ons genoegen door middel van deze brief de aanvaarding van de opdracht te bevestigen en de uitkomsten van voornoemd gesprek vast te leggen. In deze brief worden de voorwaarden en de doelstelling van de aan ons verstrekte opdracht en de aard en beperking van onze dienstverlening uiteengezet.

1. Overeengekomen specifieke werkzaamheden

1. Overeengekomen specifieke werkzaamheden

Treasury Commissie

Met het oog op transparantie, om het organisatierisico te beperken en in het bijzonder om brede betrokkenheid te realiseren en kennis en kunde over meerdere personen te verspreiden heeft De Woonplaats een treasurycommissie ingesteld. Taak van deze treasurycommissie is het adviseren van de directie. De leden van de treasurycommissie worden benoemd door de directie. De treasurycommissie bestaat uit de volgende functionarissen: de manager vastgoed, de manager financiën, de treasurer, een bestuurder, en een externe adviseur.

26. Een geschrift, te weten het Treasury Statuut van Portaal d.d. juli 2007, nummer D-062, ordner 3, onderzoek Egelantier met nummer 54218, inhoudende:

De treasury activiteiten zullen binnen de organisatie van Portaal worden uitgevoerd door de afdeling Treasury die vervolgens rapporteert aan de Bestuurder. Bij besluitvorming ten aanzien van de uitvoering van de treasury functie wordt de Bestuurder geadviseerd door de Treasury Commissie met daarin een onafhankelijke externe adviseur.

27. Een geschrift, te weten een e-mail, nummer D-224, ordner 4, onderzoek Egelantier met nummer 54218, inhoudende:

(…)

Jos,

Eerder deze week spraken we over woensdagmiddag 13.30 uur. Ik meldde toen al dat het onder het voorbehoud was van ontwikkelingen vanwege transacties bij een grote cliënt (overigens is dit Portaal waar ik [B] heb binnen weten te krijgen). Ik moet een beroep doen op dit voorbehoud. Ik moet daarbij zijn.

Is de uitwijkmogelijkheid wat jou betreft nog altijd vrijdagmiddag?

Groet,

[medeverdachte 1]

28. Het proces-verbaal van bevindingen, nummer 1-AH-013 en 1-AH-013a, ordner 2, onderzoek Egelantier met nummer 54218, van de Belastingdienst/FIO te Haarlem, inhoudende als relaas van de betreffende verbalisant:

In de inbeslaggenomen administratie van [A] B.V. zijn over de jaren 2007 tot en met 2011 meerdere kopie facturen van [A] B.V. aangetroffen gericht aan [B] B.V. en [C] B.V.

(…)

Opmerking hof:

Opgeteld volgt uit dit overzicht dat omstreeks de periode van 16 juni 2008 t/m 17 december 2010 door [verdachte] / [B] B.V. een bedrag van € 247.415,- en door [medeverdachte 2] / [C] B.V. een bedrag van € 247.415,- ter zake van Portaal aan [A] is betaald.

Voorts volgt opgeteld uit dit overzicht dat omstreeks de periode van 16 juni 2008 t/m 17 december 2010 31 juli 2014 door [verdachte] / [B] B.V. een bedrag van € 127.915,- en door [medeverdachte 2] / [C] B.V. een bedrag van € 127.915,- ter zake van De Woonplaats aan [A] is betaald.”

Het hof heeft voorts het volgende overwogen (met weglating van een voetnoot):

“Beoordeling van de tenlastelegging

1. Inleiding

Ter inleiding van de beoordeling van de tenlastelegging stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Naar aanleiding van een jegens de woningcorporatie Vestia ingesteld onderzoek met betrekking tot omkooppraktijken in relatie tot door Vestia afgesloten derivaatcontracten, zijn ook onderzoeken ingesteld naar de (financiering van de) advisering inzake derivaattransacties bij andere woningcorporaties, waarop het strafrechtelijke onderzoek Egelantier is gestart. In dat onderzoek staan de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats centraal en is onder andere [verdachte] als verdachte aangemerkt. In relatie tot deze woningcorporaties heeft [medeverdachte 2] ook als introducing broker voor banken opgetreden. Omstreeks 2007 is [medeverdachte 2] samen met [verdachte] een samenwerking aangegaan met [medeverdachte 1] , die via [A] BV (hierna ook: ‘ [A] ’) als extern adviseur lid was van de treasury-commissie van Portaal en De Woonplaats. Als gevolg van die samenwerking hebben [medeverdachte 2] en [verdachte] kunnen bemiddelen bij het afsluiten van derivaatcontracten door De Woonplaats en Portaal met verschillende banken. De daaruit voortvloeiende fees hebben [medeverdachte 2] en [verdachte] gedeeld met [medeverdachte 1] door via hun BV’s betalingen te doen aan [A] .

(…)

3. Nadere bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 3: Omkoping [medeverdachte 1]

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat voor dit feit vrijspraak moet volgen. Daartoe is het volgende aangevoerd. Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat [medeverdachte 1] lasthebber is geweest. Zou van lasthebberschap kunnen worden gesproken, dan is [A] lasthebber geweest en niet de natuurlijke persoon [medeverdachte 1] .

Subsidiair stelt de verdediging dat [medeverdachte 1] niet als een lasthebber is te beschouwen, nu geen sprake was van ruime bevoegdheden en/of invloed van [medeverdachte 1] op de besluitvorming bij Portaal en/of De Woonplaats.

Daarnaast is om de volgende redenen vrijspraak bepleit van dit feit.

De verdediging heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat [verdachte] behoorde te weten dat [medeverdachte 1] de giften zou verzwijgen.

Daarnaast kan volgens de verdediging niet worden bewezen dab sprake is van een causaal verband tussen de gift en de verrichte of te verrichten prestatie, zodat het bestanddeel ‘naar aanleiding van’ in art. 328ter Sr niet kan worden bewezen.

De verdediging heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de betalingen van [B] aan [medeverdachte 1] niet een ‘gift’ in de zin van art. 328ter Sr zijn, maar een nabetaling van een afspraak tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] . Tot slot is aangevoerd dat bij [verdachte] nooit het opzet heeft bestaan om [medeverdachte 1] te belonen voor zijn inspanningen of verrichtingen bij Portaal of De Woonplaats.

Het oordeel van het hof

Lasthebberschap: juridisch kader

De tenlastelegging is toegespitst op de tekst van artikel 328ter Sr zoals deze in de tenlastegelegde periode luidde, te weten:

“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Uit deze tekst volgt (al) dat de kern van het rechtsbelang dat artikel 328ter Sr beoogt te beschermen is gelegen in de openheid en transparantie van de relatie tussen werkgever en werknemer dan wel lastgever en lasthebber.

De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 328ter Sr houdt onder meer het volgende in:

- de memorie van toelichting:

“Voor de (...) prognose, dat bij het voortschrijden van de maatschappelijke ontwikkeling – waarbij met name te denken is aan de steeds meer noodzakelijke delegatie en specialisatie in het bedrijfsleven – aan het verschijnsel der omkoping bijzondere aandacht moet worden besteed, bestaat ook naar de mening van ondergetekende gerede aanleiding.

(…)

Dit neemt niet weg dat de commissie zich bij het ontwerpen van een strafbepaling terecht heeft laten leiden door de gedachte dat het te beschermen rechtsbelang in de eerste plaats is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking.” (Kamerstukken II 1965/66, 8437, nr. 3, p. 2)

- het voorlopig verslag van de commissie van rapporteurs voor Justitie:

“Vele andere leden verklaarden vervolgens, dat ook zij het in dit wetsontwerp gekozen uitgangspunt, waarbij niet de oneerlijke mededinging doch de schending van de vertrouwensrelatie tussen opdrachtgever en ondergeschikte of lasthebber op de voorgrond is geplaatst, konden aanvaarden.” (Kamerstukken I 1965/66, 8437, nr. 65, p. 1)

Verder houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de rijkswet van 22 juni 2001 tot goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie II, Stb. 2001, 315, onder meer het volgende in:

“In artikel 328ter ligt aldus een algemene (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden tijdens de uitoefening van een functie. Wanneer nu in strijd met deze openheid wordt gehandeld of wanneer verwacht wordt (door de aanbieder van de gelden) dat deze openheid niet wordt betracht, ontstaat strafbaarheid.” (Kamerstukken II 2000/01, 27 509 (R 1671), nr. 3, p. 16)

De wetgever heeft dus een ruime uitleg van het begrip “lasthebber” beoogd die niet beperkt wordt tot die opdracht relaties die aan de civielrechtelijke voorwaarden voor het lasthebberschap voldoen. De wetgever heeft bedoeld in art. 328ter Sr de zuiverheid in allerlei opdracht relaties te beschermen.

Toepassing op deze zaak

In zijn arrest van 21 april 2020 (ECLI: NL:HR:2020: 572) heeft de Hoge Raad, in navolging van de ruim bedoelde interpretatie van de wetgever, beslist dat het oordeel van het hof in die zaak dat als lasthebber kwalificeert degene die in het kader van een overeenkomst tot opdracht is aangesteld als directie adviseur en als externe medewerker werkzaam was op de afdeling van de betreffende onderneming, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

[A] , rechtsgeldig vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] , heeft met Portaal en met De Woonplaats een contract getekend om als externe adviseur de treasury commissie van de respectievelijke woningbouwcorporatie te adviseren. [A] heeft [medeverdachte 1] aangewezen om die adviseursopdracht daadwerkelijk in te vullen. Zowel [A] als [medeverdachte 1] zijn dientengevolge als lasthebber als bedoeld in art. 328ter te beschouwen. Zowel voor [A] als voor [medeverdachte 1] ontstond daardoor bij het aangaan van de adviseursovereenkomst de verplichting openheid te betrachten over de aan die adviseursfunctie gelieerde betalingen die zij ontvingen.

Het hof verwerpt het verweer dat geen sprake is van lasthebberschap als bedoeld in art. 328ter Sr.

Naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan

Voorts is door de verdediging bepleit dat vrijspraak moet volgen nu de betalingen niet tot ten doel hadden om opdrachten te verkrijgen, maar nabetalingen betroffen van de eerder gemaakte afspraak tussen [verdachte] (als bemiddelaar) en [A] (als onderbemiddelaar). Daarnaast ontbeerde [medeverdachte 1] beslissingsbevoegdheid en had hij evenmin belangrijke invloed op de te nemen beslissingen, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt ook dit verweer. [medeverdachte 1] maakte met [B] de mondelinge afspraak dat hij – via [A] – een fee van [B] zou ontvangen voor elk derivatencontract dat een woningcorporatie via [B] met een bank afsloot [medeverdachte 1] was als treasury specialist ingehuurd om de treasury commissies te adviseren over het te voeren financiële beleid. Het rentebeleid, dat onder andere vorm kreeg in het afsluiten van derivatencontracten, vormde een groot aandeel in dat financiële beleid. Rentelasten vormden destijds een grote, zo niet de grootste, kostenpost voor woningcorporaties. [medeverdachte 1] adviseerde dus ook over het derivatenbeleid van de woningcorporaties. Juist vanwege deze treasury adviseurspositie was het voor [B] aantrekkelijk om met [medeverdachte 1] contacten te onderhouden en met hem samen te werken. De adviezen van [medeverdachte 1] hebben ongetwijfeld invloed gehad op de keuze van de woningcorporaties om concrete derivatencontracten via [B] af te sluiten. Anders laat zich ook niet verklaren waarom [B] bereid was om maar liefst de helft (later een derde) van de van de banken ontvangen fees aan [A] / [medeverdachte 1] door te betalen. Dat [medeverdachte 1] niet over concrete contracten adviseerde en dat de woningcorporaties ook (in mindere mate) via andere makelaars dan [B] derivatencontracten afsloten maakt het vorengaande niet anders.

Nu de adviezen van [medeverdachte 1] ook bestonden uit adviezen over het rente- en derivatenbeleid van de woningbouwcorporaties bracht de in art. 328ter Sr beschermde transparantie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer met zich mee dat [medeverdachte 1] de woningbouwcorporaties op de hoogte had moeten stellen van de door hem – via [A] – ontvangen fee betalingen van [B] , die hun oorsprong hadden in door de woningcorporaties via [B] afgesloten derivatencontracten. Niet gebleken is dat [medeverdachte 1] aan deze transparantie verplichting heeft voldaan. Dat door [medeverdachte 1] in de introductiegesprekken met de bestuurders van de woningcorporaties wel degelijk openheid zou zijn betracht over de afspraken met [B] is door hem en [verdachte] wel verklaard maar kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld, nu de bestuurders anders verklaren. Zo er al iets is gezegd over een samenwerking tussen [A] en [B] , was voor de betrokken bestuurders in ieder geval niet bekend dat die samenwerking erin bestond dat voor iedere transactie een deel van de fee die [B] ontving aan [A] / [medeverdachte 1] werd doorbetaald.

Wetenschap [verdachte]

Door de verdediging van [verdachte] is aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat hij behoorde te weten dat [medeverdachte 1] de aldus als giften te kwalificeren betalingen zou verzwijgen. Uit de feitelijke gang van zaken, zoals het gegeven dat [verdachte] en [medeverdachte 2] de met [medeverdachte 1] gemaakte afspraken in elk geval niet inhoudelijk aan de orde hebben gesteld bij de bestuurders van De Woonplaats en Portaal, dat zij ook niet van [medeverdachte 1] bevestigd hebben gekregen dat hij een en ander nadrukkelijk heeft vermeld en voorts het gegeven dat duidelijk moest zijn dat er sprake was van een belangenverstrengeling met betrekking tot de positie van [medeverdachte 1] , waarbij belangen speelden zowel voor [medeverdachte 1] als voor [medeverdachte 2] en [verdachte] , die hen allemaal een groot financieel voordeel gaven, maakt het hof op dat het niet anders kan dan dat [verdachte] wist dat [medeverdachte 1] de doorbetaalde fees zou verzwijgen.

Het hof verwerpt de verweren en is van oordeel dat de tenlastegelegde omkoping door de verdachte en zijn medeverdachte bewezen kan worden.”

Het verweer van de verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2023 het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het hof overhandigde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota, die voor zover hier relevant het volgende inhoudt (met weglating van de voetnoten):

“2.3.2 ‘Lasthebber’

Primair: [A] als lasthebber- vrijspraak

67. De tenlastelegging noemt [medeverdachte 1] als lasthebber en als degene van wie cliënt had moeten vermoeden dat hij giften zou verzwijgen. De aanvaarding van opdracht bij Portaal en De Woonplaats, D-151 en D- 058, zijn echter verzonden vanuit [A] B.V. en ondertekend door [A] B.V., vertegenwoordigd door haar directeur.

68. De brieven houden onder meer in (onderstreping raadsvrouw):

“Het doet ons genoegen door middel van deze briefde aanvaarding van de opdracht te bevestigen en de uitkomsten van voornoemd gesprek vast te leggen. In deze brief worden de voorwaarden en de doelstelling van de aan ons verstrekte opdracht en de aard van beperking van onze dienstverlening uiteengezet.”

69. Verder vermelden bede brieven de hoogte van “Ons honorarium”, dat “onze” rekeningen binnen de gestelde termijnen dient te geschieden en dat “[o]p de door ons verrichte werkzaamheden in het kader van deze opdracht” algemene voorwaarden van toepassing zijn.

70. Hieruit moet worden afgeleid dat [A] de overeenkomst van opdracht heeft aanvaard. Zou van lasthebberschap kunnen worden gesproken, dan is [A] lasthebber geweest en niet de natuurlijke persoon [medeverdachte 1] . Maar dat is niet tenlastegelegd. Om deze reden dient vrijspraak te volgen.

Subsidiair: [medeverdachte 1] geen lasthebber

71. De rechtbank overwoog dat [medeverdachte 1] niet beslissingsbevoegd was ter zake van transacties. Desalniettemin is zij er in haar vonnis van uitgegaan dat [medeverdachte 1] moet worden beschouwd als lasthebber.

72. De rechtbank overwoog dat aan het begrip lasthebber een ruime betekenis toekomt en dat “bijvoorbeeld niet vereist [is] dat er een overeenkomst van lastgeving is gesloten. Er kan al sprake zijn van lastgeving wanneer iemand verantwoordingschuldig is voor zijn werkzaamheden tegenover zijn opdrachtgever. [medeverdachte 1] , die op grond van overeenkomsten van opdracht namens [A] advieswerkzaamheden verrichtte voor beide woningcorporaties, kan dan ook worden aangemerkt als lasthebber in de zin van het artikel 328ter Sr(...)”.

73. Met dit oordeel rekt de rechtbank de grenzen van de delictsomschrijving ontoelaatbaar op. Ik licht dit toe.

74. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572) volgt dat de betekenis van het strafrechtelijke begrip ‘lasthebber’ in artikel 328ter Sr (oud) niet is beperkt tot de betekenis van datzelfde begrip in het civiele recht. Aan dit begrip wordt binnen het strafgeding een autonome betekenis toegekend, die tegemoetkomt aan de strekking van dat strafbare feit.

75. Voor de beoordeling van dit bestanddeel is het dus noodzakelijk dat de bedoeling van de strafwetgever in ogenschouw wordt genomen.

76. De belangen die de strafbaarheidsstelling van niet-ambtelijke omkoping beoogt te beschermen, zo blijkt uit de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II1965/1966, 8437, nr. 6), zijn de zuiverheid van de dienstbetrekking en de publieke moraal. De Minister van Justitie benadrukte ten tijde van de invoering van het wetsartikel dat beschikkingsbevoegdheid en invloed centraal staan bij de invulling van het begrip lasthebber (onderstreping ST):

“Het rapport van de commissie-Mulder, waarop het wetsontwerp berust, maakt duidelijk dat de mogelijkheid tot omkoping wordt geschapen door het bestaan van vertrouwensposities, waarin ondergeschikten en lasthebbers, ten gevolge van delegatie en specialisatie, zijn bekleed met beslissingsbevoegdheden, casu quo belangrijke invloed op te nemen beslissingen hebben verkregen .”

77. De bedoeling van de wetgever vindt zijn weerslag in de jurisprudentie. In de verscheidene SNS-zaken baseerde de rechtbank Midden-Nederland haar oordeel dat sprake was van lasthebberschap erop dat een groot vertrouwen in de verdachte werd gesteld, hem verregaande bevoegdheden waren toegekend en/of hij zelfs een rol in het managementteam had. In een van de zaken betrof het een verdachte die niet de minste taak had gekregen, namelijk het management van de nationale en internationale equity posities van SNSPF en alle daaruit voortvloeiende werkzaamheden.

78. De rechtbank Noord-Holland sprak in haar vonnis van 1 mei 2015, ECLI:NL:RBNHOL2015:380, de verdachte vrij van omkoping, omdat niet was gebleken dat de verdachte rechtstreekse zeggenschap had, invloed kon uitoefenen en/of beslissingsbevoegd was bij een bedrijf.

79. Van een lasthebber kan slechts worden gesproken als iemand met beslissingsbevoegdheden is bekleed dan wel belangrijke invloed op te nemen beslissingen kan uitoefenen.

80. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat [medeverdachte 1] als een lasthebber is te beschouwen. Van ruime bevoegdheden van [medeverdachte 1] op de besluitvorming bij Portaal en/of De Woonplaats was geen sprake. De FIOD heeft in 1-AH-014 opgetekend: “Bevoegdheden om te beslissen had hij niet.” Dit vindt bevestiging in de overeenkomst die hij met zowel Portaal als De Woonplaats heeft gesloten. Hij had geen formele bevoegdheden en heeft nooit rechtshandelingen verricht.

81. Wat betreft de mate van invloed van [medeverdachte 1] wijs ik u allereerst op het treasurystatuut van Portaal. Dat vermeldde als werkzaamheden van de externe adviseur dat hij kennis aanreikt van financiële markten, instrumenten, hun werking en risico's. Verder adviseerde hij over de treasury strategie en ondersteunde en adviseerde de leden van de treasurycommissie over allerlei treasury zaken.

82. Hierbij kan worden gedacht aan het belang van liquiditeitsrisico’s uit hoofde van margin calls, het onafhankelijk herwaarderen van uitstaande derivaten en het duiden van rente-technische en macro-economische ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt. Daar lag zijn kennis, daar adviseerde hij over.

83. Ten overvloede merk ik op dat het eventuele bestaan van een vertrouwensrelatie voor de beoordeling van het bestanddeel ‘lasthebber’ niet van belang is. Het bestanddeel ‘verzwijgen in strijd met de goede trouw’ is in de wetgeving opgenomen om de vertrouwensrelatie vorm te geven. Van een lasthebber kan pas worden gesproken als de betreffende persoon een voldoende mate van invloed kon hebben op de besluitvorming.

84. [medeverdachte 1] zei hierover zelf ter zitting van afgelopen week: “Ik was niet in de gelegenheid om invloed uit te oefenen op het transactieproces.”

85. Cliënt wist niet méér of anders dan dat [medeverdachte 1] adviseerde over beleidskwesties, dat hij de corporaties op de hoogte hield van ontwikkelingen in de markt en dat hij zich bezighield met, bijvoorbeeld, het opstellen en bijhouden van het treasurystatuut. Uit het dossier moet worden afgeleid dat zijn takenpakket niet meeromvattend was.

Conclusie: vrijspraak

86. Concluderend: [medeverdachte 1] was aangesteld voor het geven van advies in beleidsmatige zin. Hij gaf geen advies met betrekking tot specifieke transacties en was ook overigens niet bij transacties betrokken. De treasurer, niet [medeverdachte 1] , kon besluiten om [B] in te schakelen en vervolgens of de offerte via [B] werd gekozen.

87. [medeverdachte 1] ontbeerde beslissingsbevoegdheid en had evenmin belangrijke invloed op te nemen beslissingen. Hij kan daardoor niet als lasthebber als bedoeld in art. 328ter Sr worden aangemerkt. Dit dient vrijspraak van feit 3 tot gevolg te hebben.

(…)

Naar aanleiding van een doen of nalaten’

100. Voor een bewezenverklaring is het bestaan van een causaal verband vereist; de gift moet in relatie staan tot een verrichte of te verrichten prestatie. De wetgever drukt deze causaliteit uit door het bestanddeel ‘naar aanleiding van’. Uw hof sprak dit jaar nog een verdachte vrij ter zake van omkoping, omdat het hof niet de overtuiging had bekomen dat de bedragen waren betaald met de bedoeling om opdrachten te verkrijgen. Toegepast op deze zaak betekent dat dat cliënt geldbedragen aan [medeverdachte 1] moet hebben betaald, zodat [B] werkzaamheden werden gegund bij Portaal en De Woonplaats.

101. Om niet in herhaling te treden verwijs ik hierbij naar de verklaringen van cliënt en [medeverdachte 1] , ondersteund door alle overige eerdergenoemde verklaringen en documenten. Cliënt beoogde niet een wederdienst te ontvangen van [medeverdachte 1] / [A] . De betalingen hadden niet ten doel om opdrachten te verkrijgen, maar betroffen nabetalingen van de eerder gemaakte afspraak tussen cliënt (als bemiddelaar) en [A] (als onderbemiddelaar).

102. Deze nabetalingen zijn dus niet verricht omdat cliënt hoopte iets van [medeverdachte 1] gedaan te krijgen; zijn rol was beperkt tot het verzorgen van een introductie. Meer werd van hem niet verwacht en heeft hij niet gedaan. Cliënt heeft zichzelf bij de woningcorporaties verkocht: zijn open en eerlijke houding viel in de smaak bij bestuurders zoals [getuige 3] .

Beide besturen stonden de treasurer toe om [B] desgewenst in te schakelen.

103. [medeverdachte 1] heeft zich vervolgens, niet meer met de relatie tussen [B] en de woningcorporaties bemoeid. Hij zei hierover ter zitting van afgelopen week: “Het enige wat ik heb gedaan is hen introduceren, in die zin dat als je een partij zoekt, dan zou dat [B] kunnen zijn. Ik heb daarna [B] hooit meer aanbevolen. [B] heeft zich gemanifesteerd en werd toegelaten. Zij is aan de gang gegaan en hebben dat uitstekend gedaan. Ze waren vernieuwend. Ik heb niets gedaan of gestimuleerd of wat dan ook om die relatie in stand te houden of uit te breiden of wat dan ook.”

104. [B] , in het bijzonder cliënt, heeft gezorgd voor de instandhouding van de goede relatie met Portaal en De Woonplaats. Dit deed hij door een goede informatievoorziening te verschaffen, altijd bereid te zijn om mee te denken en door met scherpe offertes te komen. Door de historisch lage kapitaalmarktrente in de periode dat [B] operationeel was, waren geldnemers zoals woningcorporaties continu op zoek naar bancaire tegenpartijen die bereid waren om financieringsbehoefte en renterisico’s tot 50 jaar af te dekken. In die markt werd [B] vrijwel dagelijks actief benaderd door zowel geldnemers als (inter)nationale geldgevers.

105. Deze combinatie maakte dat de treasurers [B] opdrachten gunden en bij cliënt bleven terugkomen.

Conclusie: vrijspraak

106. Het voorgaande brengt met zich dat de vereiste relatie tussen de gift of belofte en een prestatie ontbreekt. Dit dient tot vrijspraak te leiden.

Geen gift in de zin van art. 328ter Sr

107. Het ‘doen’ van een valse gift of belofte vereist een opzettelijke handeling: de omkoper moet willens en wetens handelen ten aanzien van de gift. Voor de beoordeling hiervan dient te worden gekeken naar de intentie van de vermeende omkoper: is de gift of belofte opzettelijk gedaan, met het oog om de ontvanger ertoe te brengen zijn positie te misbruiken?

108. De betalingen van [B] aan [medeverdachte 1] zijn niet een ‘gift’ in de zin van art. 328ter Sr, maar een nabetaling van een afspraak tussen cliënt en [medeverdachte 1] . Dit is niet anders dan dat cliënt, via [C] B.V., ook telkens nabetalingen heeft ontvangen uit hoofde van de remisierovereenkomsten met banken. Beiden ontvingen een fee voor elke afgesloten transactie, vanwege de eerdere introductie van een nieuwe klant.

109. Dit vindt bevestiging in de omstandigheid dat de betalingen aan [A] slechts plaatsvonden bij financieringen die Portaal en de Woonplaats aangingen. Dat waren namelijk de enige ‘nieuwe’ klanten die [medeverdachte 1] bij [B] heeft aangedragen, [A] heeft niets ontvangen voor bestaande, gezamenlijke klanten, waaronder overigens woningcorporaties.

110. [medeverdachte 1] verklaarde in dit verband terecht: “[a]ls wij echt te kwader trouw waren geweest dan zou de verdeling van de omzet ook daar zijn meegenomen.”

111. Client hecht er tenslotte zeer aan om te benadrukken dat hij er altijd te goede trouw van is uitgegaan dat [A] , als zelfstandig treasury consultant, de vrijheid had om als onderbemiddelaar voor [B] op te treden bij het aanbrengen van woningcorporaties. Net als [B] van de banken, ontving [A] van [B] een doorlopende omzetgerelateerde betaling met als grondslag de geïntroduceerde woningcorporatie. Nimmer is er sprake geweest van de bedoeling om [A] om te kopen, los van het feit dat [A] als treasury consultant in de beleving van [B] nooit in de positie is geweest om transacties te initiëren dan wel te beïnvloeden.

112. Bij cliënt heeft nooit het opzet bestaan om [medeverdachte 1] te belonen voor zijn inspanningen of verrichtingen bij Portaal of De Woonplaats. De betalingen vormen geen gift zoals bedoeld in art. 328ter Sr.

Conclusie: vrijspraak

113. Nu het voor een bewezenverklaring vereiste opzet bij cliënt ontbreekt en niet kan worden gesproken van een ‘gift’ als bedoeld in art. 328ter Sr, dient cliënt te worden vrijgesproken.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 september 2023 heeft de raadsvrouw van de verdachte bij dupliek nog het volgende naar voren gebracht ten aanzien van feit 3:

“Ten aanzien van feit 3 stelt de advocaat-generaal dat de verdediging de rol van cliënt zo klein mogelijk probeert te maken. Die opmerking had ik kunnen begrijpen als ik alleen had verwezen naar de verklaringen van cliënt en de medeverdachten. Ik heb echter bij pleidooi aan de hand van het hele dossier geschetst hoe het in de praktijk daadwerkelijk was en dat daaruit de conclusie wordt getrokken dat de rol van mijn cliënt klein blijkt te zijn.

Het is opmerkelijk dat pas bij repliek de vraag wordt gesteld waarom [medeverdachte 1] van [B] een vergoeding kreeg als hij bij de woningcorporaties geen enkele stem in het kapittel had. Dat is geen kritische vraag, maar een logische vraag en het had voor de hand gelegen om deze vraag eerder te stellen aan cliënt. Hier zijn twee redenen voor: [medeverdachte 1] ontving een fee omdat dat zo was overeengekomen, net zoals [medeverdachte 2] dat met banken overeen was gekomen. Daarnaast wilde cliënt meer klanten. Achteraf kan worden geconstateerd dat dat niet is gebeurd, maar dat was op voorhand nog niet bekend. Overigens adviseerde [medeverdachte 1] in algemene en beleidsmatige zin bij de derivatencontracten, maar niet over de transacties. Deze verklaring vindt steun in andere verklaringen in het dossier.”

Het juridisch kader

Art. 328ter lid 2 Sr stelt actieve niet-ambtelijke omkoping strafbaar. De ten laste gelegde en bewezen verklaarde pleegperiode bestrijkt in totaal de periode van 25 september 2008 tot en met 19 november 2010. Tot 1 april 2010 luidde art. 328ter (oud) Sr als volgt:

“1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.”

Met ingang van 1 april 2010 werd aan de omkopingsmiddelen van de gift en de belofte ook de dienst toegevoegd. Voorts werd de maximale gevangenisstraf verhoogd naar twee jaren:

“1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.”

Art. 328ter Sr strekt primair ter bescherming van de zuiverheid van de dienstbetrekking of last. Centraal in deze strafbaarstelling staat het vertrouwen van de lastgever dat de lasthebber schendt doordat hij in strijd met de goede trouw het aannemen van een gift of belofte voor zijn lastgever verzwijgt.

Het begrip ‘lasthebber’ kent geen definitie in het Wetboek van Strafrecht en in de wetsgeschiedenis bij art. 328ter Sr is dit begrip evenmin nader omschreven. Het civiele recht kent wél een definitie van het begrip lasthebber in art. 7:414 BW. Voor de uitleg van het begrip ‘lasthebber’ in het strafrecht refereer ik aan de doorwrochte conclusie van A-G Bleichrodt van 21 januari 2020, waarin hij – onder verwijzing naar wetsgeschiedenis en literatuur – een ruime en autonome betekenis van het begrip lasthebber voorstaat. Een beperking van het begrip lasthebber tot de civielrechtelijke betekenis van dat begrip zou onvoldoende aansluiten bij het door art. 328ter Sr beschermde rechtsbelang, te weten de zuiverheid van de dienstbetrekking en evenmin stroken met de uit internationale anti-corruptieverdragen voortvloeiende verplichtingen. Een restrictieve civielrechtelijke benadering van het begrip lasthebber zou namelijk tot gevolg hebben dat het vertrouwen dat wordt gesteld in anderen die uit hoofde van een overeenkomst tot opdracht werkzaam zouden zijn, maar niet in dienstbetrekking of uit hoofde van een overeenkomst tot lastgeving, niet beschermd wordt door art. 328ter Sr.

De zaak die ten grondslag lag aan dit cassatieberoep betrof een verdenking van niet-ambtelijke omkoping bij SNS Property Finance (hierna: SNS PF), de vastgoedtak van SNS Bank. SNS Property Finance had in 2009 een overeenkomst tot opdracht gesloten met (onder meer) een vennootschap van een medeverdachte, op grond waarvan de medeverdachte werd aangesteld als directieadviseur. Later werd de medeverdachte aangesteld als ‘Lid van de Directie, Chief Restructuring Officer’ en was hij als externe medewerker werkzaam op de afdeling Restructuring & Recovery van SNS PF. In deze rol contracteerde de medeverdachte verschillende externen, die onder meer door de verdachte werden aangedragen, om werkzaamheden te verrichten voor SNS PF. Een gedeelte van het uurtarief dat de externen bij SNS PF in rekening brachten, betaalden zij als vergoeding aan (onder meer) de verdachte en medeverdachte, omdat zij door hun tussenkomst door SNS PF waren gecontracteerd. Het hof had de medeverdachte als lasthebber aangemerkt. In cassatie werd geklaagd dat het hof een onjuiste uitleg had gegeven aan het begrip lasthebber en dat aansluiting moest worden gezocht bij de betekenis van dat begrip in art. 7:414 BW. De Hoge Raad verwierp deze cassatieklacht en volgde de conclusie van A-G Bleichrodt dat de wetgever een ruimte uitleg van het begrip lasthebber in art. 328ter Sr heeft beoogd. Het oordeel van het hof dat de medeverdachte in zijn relatie tot SNS PF als lasthebber kon worden beschouwd, omdat hij in het kader van een overeenkomst tot opdracht was aangesteld als directieadviseur en als externe medewerker werkzaam was voor SNS PF, getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk.

Art. 328ter (oud) Sr onderscheidde tot 1 april 2010 twee omkopingsmiddelen: de gift en de belofte. Daaraan is op 1 april 2010 de dienst toegevoegd. Voor de betekenis van het begrip ‘gift’ kan mijns inziens worden aangesloten bij de betekenis die dit begrip krijgt in de strafbaarstelling van ambtelijke omkoping (art. 177 Sr). Volgens vaste jurisprudentie kan een gift worden opgevat als iets dat voor de ontvanger waarde heeft.

Deze gift moet in relatie staan tot een verrichte of te verrichten prestatie, hetgeen in de wettekst is uitgedrukt door de term ‘naar aanleiding van’. Met andere woorden: de prestatie moet de oorzaak of reden (‘causa movens’) van de gift zijn. Daarvoor is een ‘zeer vaag verband’ voldoende, zoals het in stand houden of verbeteren van een zakelijke relatie, terwijl de lasthebber daarop invloed had en dit moet hebben begrepen. Ten aanzien van de strafbaarstelling van art. 177 Sr oordeelde de Hoge Raad dat ook het krijgen van een voorkeursbehandeling volstaat.

Het aannemen of vragen van een gift (lid 1), alsook het doen van een gift (lid 2) vereist een opzettelijke handeling. Van Roomen en Sikkema stellen dat dit opzet zich mede uitstrekt tot de tegenprestatie, te weten het doen of nalaten door de omgekochte. Het opzet van de omkoper omvat niet ook het in strijd met de goede trouw verzwijgen door de omgekochte. Voor strafbaarheid op grond van lid 2 is voldoende dat de omkoper een gift doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat de omgekochte de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.

De bespreking van het middel

Het middel komt met verschillende deelklachten op tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van actieve niet-ambtelijke omkoping. Ik onderscheid de volgende deelklachten:

(i) het oordeel dat [medeverdachte 1] heeft opgetreden als ‘lasthebber’ als bedoeld in art. 328ter Sr is onjuist en onvoldoende gemotiveerd;

(ii) het oordeel dat de verdachte [medeverdachte 1] giften heeft gedaan ‘naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan’ is onvoldoende gemotiveerd;

(iii) het oordeel dat de aan [medeverdachte 1] gedane betalingen ‘giften’ zijn als bedoeld in art. 328ter is onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dienaangaande.

Deelklacht (i): lasthebber

Het middel bevat als eerst de klacht dat het oordeel dat [medeverdachte 1] als lasthebber van Portaal en De Woonplaats optrad onvoldoende gemotiveerd is en het hof daarbij een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de term lasthebber.

Door de verdediging is in hoger beroep aangevoerd dat [medeverdachte 1] niet als lasthebber in de zin van art. 328ter (oud) Sr kan worden aangemerkt, primair omdat niet [medeverdachte 1] , maar zijn vennootschap [A] de contractspartij was van beide woningcorporaties, en subsidiair omdat [medeverdachte 1] geen ruime bevoegdheden en/of invloed had op de besluitvorming bij de woningcorporaties.

Het hof heeft dit verweer verworpen. De vaststellingen van het hof houden in dat [A] , rechtsgeldig vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] , met Portaal en De Woonplaats een contract heeft getekend om als extern adviseur de treasury commissie van beide woningcorporaties te adviseren. [A] heeft [medeverdachte 1] aangewezen om die adviseursopdracht daadwerkelijk in te vullen. Het hof heeft, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij art. 328ter Sr en het hiervoor onder randnummer 3.11 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 april 2020 overwogen dat de wetgever een ruime uitleg van het begrip lasthebber heeft beoogd, die niet beperkt wordt tot die opdrachtrelaties die aan de civielrechtelijke voorwaarden voor het lasthebberschap voldoen. Op grond hiervan heeft het hof vervolgens geoordeeld dat [A] en [medeverdachte 1] allebei als lasthebber in de zin van art. 328ter (oud) Sr kunnen worden beschouwd.

Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat geen sprake was van een overeenkomst tot opdracht tussen de woningcorporaties en [medeverdachte 1] en de bewijsmiddelen onvoldoende inhouden met betrekking tot de bevoegdheden van [medeverdachte 1] en zijn invloed op de (financiële) beslissingen en het transactieproces van de woningcorporaties.

Uit de vaststellingen van het hof alsook de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, zoals hiervoor weergegeven, kan het volgende worden afgeleid. De woningbouwcorporaties Portaal en De Woonplaats hebben beide een overeenkomst van opdracht gesloten met [A] . [medeverdachte 1] was directeur van [A] . Uit hoofde van deze overeenkomst van opdracht is [medeverdachte 1] als extern adviseur begonnen bij de treasury commissie van beide woningbouwcorporaties. In die hoedanigheid gaf hij advies over onder meer transactievoorstellen en onderhandelingen met banken over derivaten. Het oordeel van het hof dat [medeverdachte 1] daarmee als lasthebber in de zin van art. 328ter Sr kan worden beschouwd getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat [medeverdachte 1] niet zelf, maar zijn vennootschap [A] partij was bij de overeenkomst van opdracht met de betrokken woningbouwcorporaties doet – in weerwil van het middel – niet ter zake. Ik verwijs in dat verband naar de hiervoor besproken SNS PF-zaak, die in cassatie standhield. Anders dan de steller van het middel meent, was de medeverdachte die in die zaak als lasthebber was aangemerkt evenmin direct partij bij de overeenkomst tot opdracht op grond waarvan hij was aangesteld tot adviseur. Die overeenkomst tot opdracht was gesloten tussen SNS PF en een vennootschap waarvan de medeverdachte bestuurder was, op vergelijkbare wijze als in de voorliggende zaak.

De eerste deelklacht faalt.

Deelklacht (ii): naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan

De tweede deelklacht houdt in dat het bestreden arrest aan een motiveringsgebrek lijdt, omdat uit de bewijsoverwegingen van het hof niet valt af te leiden dat een voldoende duidelijke relatie bestaat tussen de handelingen van [medeverdachte 1] enerzijds en de betalingen die [A] / [medeverdachte 1] van [B] ontving anderzijds.

Het hof heeft daarover vastgesteld en overwogen dat [medeverdachte 1] met de verdachte en [medeverdachte 2] de mondelinge afspraak gemaakt dat hij – via [A] – een fee van [B] zou ontvangen voor elk derivatencontract dat een woningcorporatie via [B] met een bank afsloot. Als lid van de treasury commissie bij Portaal en De Woonplaats adviseerde [medeverdachte 1] onder meer over het derivatenbeleid van de woningcorporaties. Die adviezen hebben volgens het hof ongetwijfeld invloed gehad op de keuze van de woningcorporaties om concrete derivatencontracten via [B] af te sluiten. Het laat zich anders ook niet verklaren waarom [B] bereid was om in eerste instantie de helft, en later een derde van de van de banken ontvangen fee aan [A] / [medeverdachte 1] door te betalen, zo overwoog het hof. Dat [medeverdachte 1] niet over concrete contracten adviseerde en dat de woningcorporaties ook (in mindere mate) via andere makelaars dan [B] derivatencontracten afsloten maakt dat niet anders, aldus nog steeds het hof.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen komen de volgende feiten en omstandigheden naar voren. Op grond van de afspraak die [medeverdachte 1] met de verdachte en [medeverdachte 2] had heeft hij [B] geïntroduceerd bij Portaal en De Woonplaats. Als [B] een transactie afsloot tussen de woningcorporaties en een bank kreeg [A] een deel van de fee betaald (in het begin 50% en later 33% van de fee). Volgens de verklaring van [medeverdachte 2] kwam [medeverdachte 1] eens in de zoveel tijd bij [B] langs om de gedane transacties en de fees van de banken te bespreken.

Blijkens de verklaring van de [getuige 4] – treasurer bij Portaal – had de treasury commissie van Portaal destijds nog geen ervaring met derivaten en heeft [medeverdachte 1] vanuit zijn rol als adviseur toen voorgesteld om met derivaten te gaan werken en [B] daarvoor in te schakelen. Volgens [getuige 4] is vanaf dat moment bij het afsluiten van derivaatcontracten met banken eigenlijk altijd gebruikgemaakt van de expertise van [B] . [medeverdachte 1] werkte samen met [getuige 4] en de verdachte aan de voorbereiding van de transactievoorstellen en was in die hoedanigheid betrokken bij de voorbereiding van heel veel, zo niet alle transacties. De bewijsmiddelen bevatten voorts een e-mailbericht van [medeverdachte 1] , waarin hij schrijft dat hij [B] “binnen [heeft] weten te krijgen” bij Portaal en dat er transacties zijn bij Portaal waar hij bij moet zijn.

Ook bij De Woonplaats is de treasury commissie op voordracht van [medeverdachte 1] begonnen met het aanschaffen van rentederivaten via [B] . De verklaring van de [getuige 5] – lid van de treasury commissie van De Woonplaats – houdt in dat [medeverdachte 1] [B] heeft geïntroduceerd en heeft verteld dat [B] diverse producten had bedacht en ook samenwerkte met buitenlandse banken, zoals Deutsche Bank. De getuige [getuige 1] – ook lid van de treasury commissie van De Woonplaats – heeft verklaard dat [medeverdachte 1] aanwezig is geweest bij een afspraak met Deutsche Bank.

Tegen deze achtergrond komt het oordeel van het hof dat bewezen kan worden verklaard dat [medeverdachte 1] giften heeft aangenomen ‘naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten’ mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Daarvoor is – tegen de achtergrond van de tussen [medeverdachte 1] en [B] gemaakte afspraak – mijns inziens reeds voldoende dat [medeverdachte 1] – zoals hij zelf ook heeft verklaard – bij de woningcorporaties heeft geopperd om met derivaten te gaan werken en de hulp van [B] daarbij in te schakelen. Voorts blijkt uit de hiervoor aangehaalde inhoud van de bewijsmiddelen dat [medeverdachte 1] betrokkenheid heeft gehad bij transactievoorstellen tussen de woningcorporaties en banken. In ruil voor zijn introductie van [B] bij de woningcorporaties werd een aanzienlijk deel van fees die [B] van de banken ontving per afgesloten contract doorbetaald aan de vennootschap van [medeverdachte 1] , [A] . Daarmee is onmiskenbaar sprake van een verband tussen deze betalingen enerzijds en een prestatie van [medeverdachte 1] (het introduceren van [B] bij de woningcorporaties) anderzijds. Het oordeel van het hof dat [medeverdachte 1] weliswaar niet over concrete contracten adviseerde en de woningcorporaties ook (in mindere mate) via andere makelaars dan [B] derivaatcontracten afsloten, maar de adviezen van [medeverdachte 1] ongetwijfeld invloed hebben gehad op de keuze van de woningcorporaties is op dit punt – anders dan het middel voorstaat – niet innerlijk tegenstrijdig. De precieze betrokkenheid van [medeverdachte 1] bij het afsluiten van de concrete derivaatcontracten via [B] doet in zoverre dan ook niet ter zake.

De tweede deelklacht treft evenmin doel.

Deelklacht (iii): giften

De derde deelklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van ‘giften’ als bedoeld in art. 328ter Sr en luidt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de aan [A] / [medeverdachte 1] gedane betalingen geen giften zijn.

Het door de verdediging ingenomen standpunt stoelt op de stelling dat voor de vraag of sprake is van een gift moet worden gekeken naar de intentie van de vermeende omkoper. Volgens de verdediging is slechts sprake van een gift als bedoeld in art. 328ter Sr wanneer deze opzettelijk is gedaan, met het oog om de ontvanger ertoe te brengen zijn positie te misbruiken. Tegen die achtergrond is betoogd dat de betalingen van [B] aan [A] / [medeverdachte 1] geen giften waren, maar nabetalingen betroffen in het kader van de afspraak tussen de verdachte en [medeverdachte 1] dat laatstgenoemde [B] zou introduceren bij de woningcorporaties en zijn vennootschap [A] een deel van de ontvangen fees zou krijgen wanneer de woningcorporaties met bemiddeling van [B] derivaatcontracten afsloten met banken.

Het hof heeft blijkens zijn uiteenzetting van het standpunt van de verdediging in zijn bewijsoverwegingen (onder 3.1) oog gehad voor onder meer het verweer dat de betalingen van [B] aan [medeverdachte 1] niet een gift in de zin van art. 328ter Sr zijn, maar een nabetaling van een afspraak tussen de verdachte en [medeverdachte 1] . De steller van het middel merkt terecht op dat het hof in zijn bewijsoverwegingen dit verweer niet uitdrukkelijk heeft weerlegd. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden, nu de redenen voor de verwerping van dit verweer mijns inziens voldoende besloten liggen in de bewijsvoering van het hof. Zoals ik hiervoor in het juridisch kader uiteen heb gezet, is om te spreken van een gift voldoende dat kan worden vastgesteld dat opzettelijk iets van waarde is overgedragen. Het hof heeft onder meer vastgesteld – ik verwijs hiervoor naar de bespreking van deelklacht (ii) – dat de verdachte meerdere betalingen aan [A] heeft gedaan. Het is een gegeven dat die betalingen een waarde hebben en daarmee kunnen worden gekwalificeerd als een gift. Dat aan die betalingen de hiervoor beschreven afspraak tussen de verdachte en de medeverdachten ten grondslag lag, maakt dat niet anders. De strafbepaling van art. 328ter Sr vereist immers nu juist dat de gift in relatie staat tot een door de lasthebber verrichte of te verrichten prestatie. Het standpunt dat van een gift in de zin van art. 328ter pas sprake is wanneer deze gift is gedaan met het opzet om de wederpartij ertoe te brengen zijn positie te misbruiken, vindt geen steun in het recht. Het (impliciete) oordeel van het hof dat de door [A] ontvangen betalingen als giften kunnen worden aangemerkt geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde – ook in het licht van het gevoerde verweer – geen nadere motivering.

4. Het middel van de benadeelde partijen

Het middel

Het namens de benadeelde partijen ingestelde middel is gericht tegen de beslissing van het hof de benadeelde partijen Portaal en De Woonplaats niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen tot vergoeding van materiële schadevergoeding. Geklaagd wordt dat:

(i) het oordeel van het hof dat de behandeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de namens de benadeelde partijen aangevoerde eenvoudige schadevaststellingsmethode;

(ii) het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het verzoek de schade te schatten op grond van art. 6:94 BW (ik ga ervan uit dat de stellers van het middel hierbij art. 6:97 BW voor ogen hebben).

De vordering tot schadevergoeding van Portaal en De Woonplaats

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een ‘Toelichting vordering benadeelde partij De Woonplaats en Portaal inzake onderzoek Egelantier’. Deze houdt – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – in:

“Welke schade wordt gevorderd?

De schade die geleden is door cliënten valt in verschillende gedeelten uiteen. Het is aannemelijk dat de woningcorporaties te veel, onnodige, onnodig complexe en/of speculatieve instrumenten hebben aangeschaft als rechtstreeks gevolg van de inbreng en advisering door [medeverdachte 1] (zie D003, p. 7). De exacte omvang van de onnodig afgesloten financiële producten is echter niet eenvoudig te beoordelen en zou, zeker in de context van een vordering benadeelde partij, een grote belasting voor de strafzaak inhouden. Cliënten hebben bovendien derivatencontracten afgesloten tegen ongunstigere financiële voorwaarden dan zij hadden kunnen doen zonder ‘tussenkomst’ van [medeverdachte 1] . De provisies die terecht kwamen bij [B] en [medeverdachte 1] werden immers door de banken doorberekend in de prijs van de derivaten. De betaalde steekpenningen aan [medeverdachte 1] kwamen daardoor voor rekening van de woningcorporaties. Cliënten willen zich in deze vordering beperken tot deze laatste schadepost. Deze civiele schadepost komt daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking, zo blijkt uit het civiele vonnis tussen Vestia en haar voormalig kasbeheerder. Een deel van de fees van [B] , die zij ontving voor de door woningcorporatie Vestia afgesloten derivaten, werd doorbetaald aan de kasbeheerder van Vestia. De rechtbank stelde in de bodemprocedure onder meer vast dat de doorbetalingsafspraak onrechtmatig is jegens Vestia en stelde de voormalig kasbeheerder aansprakelijk en schadeplichtig. De doorbetaalde fees werden als begrote schade aangenomen (...)

Uit de eerder besproken bijlagen volgt het verband tussen het strafbare handelen van verdachten en de schade als gevolg van de te duur afgesloten derivatencontracten. De bedragen die aan [medeverdachte 1] zijn doorbetaald blijken te zijn doorberekend aan cliënten, die zonder fees minder derivaatrente zouden hebben betaald. De steekpenningen vormden daarmee de 'minimale speelruimte' die kennelijk bestond bij het afsluiten van de contracten. Dat de steekpenningen direct gerelateerd zijn aan de prijs die de woningcorporatie betaalde, blijkt bovendien uit het feit dat er geen provisie werd betaald als het product de bank geen rendement opleverde (zie bijv. 1-AH-0017a, nr6). Met andere woorden: geen speelruimte in de prijs voorde woningcorporatie, geen steekpenningen, en dus ook geen 'schade' voor de woningcorporatie. Als wél steekpenningen werden betaald was er dus kennelijk ruimte geweest om het derivaat voor een gunstiger prijs af te sluiten. Uit genoemde omstandigheden volgt dat de door cliënten geleden schade in rechtstreeks verband staat met het strafbare handelen van verdachten. Niet alleen heeft de omkoping van [medeverdachte 1] geleid tot te veel en onnodige derivaten; ook blijken de provisies aan [medeverdachte 1] voor rekening van cliënten te zijn gekomen. Het bedrag waarvoor [medeverdachte 1] is omgekocht geldt dus in elk geval als de minimale schade voorde woningcorporaties.”

Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2023 is door de advocaat van de benadeelde partijen een ‘Toelichting vordering benadeelde partijen’ overgelegd en voorgedragen, die onder meer inhoudt (met weglating van de voetnoten):

“Ontvankelijkheid

Graag benadruk ik vooraf dat de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 28 mei 2019 het ‘grote belang’ heeft onderstreept ‘dat benadeelde partijen erbij hebben op een eenvoudige wijze schadeloos gesteld te worden voor de schade die zij door een strafbaar feit hebben geleden’ (r.o. 2.1). In dezelfde overweging had de Hoge Raad al aangegeven dat de wetgever met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering binnen het strafproces heeft beoogd te voorzien in een ‘eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld’ (r.o. 2.1). Die regelgeving is niet effectief als in de praktijk veel vorderingen zouden sneuvelen omdat onnodig de niet-ontvankelijkheid of voor een groot deel de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken.

Sinds dit arrest van de Hoge Raad wordt er in de rechtspraak veel terughoudender omgegaan met de niet-ontvankelijk verklaring van benadeelde partijen. Ik verzoek u dit in het achterhoofd te houden bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vorderingen van De Woonplaats en Portaal.

De vorderingen van cliënten vormen naar mijn mening geen onevenredige belasting van het strafgeding. De hoeveelheid benadeelde partijen is beperkt (2) en de vorderingen hebben een zeer beperkt aandeel tijdens de dagenlange behandeling van de strafzaken. Ook de in dit proces gevorderde schade is nadrukkelijk beperkt. Lastig te bepalen schade, zoals het feit dat er te veel en onnodig complexe producten zijn afgesloten, wordt hier niet gevorderd.

Schade De Woonplaats en Portaal

De Woonplaats vordert, hoofdelijk en vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, toewijzing van:

€ 233.330 in de zaken tegen [medeverdachte 2] en [verdachte] en

€ 255.830 in de zaken tegen [medeverdachte 1] en [A] BV

Portaal vordert, hoofdelijk en vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, toewijzing van:

€ 464.830 in de zaken tegen [medeverdachte 2] en [verdachte] en

€ 494.830 in de zaken tegen [medeverdachte 1] en [A] BV

Voor de omvang van de schade is aansluiting gezocht bij de door [verdachte] en [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] en [A] (door de Rechtbank bewezen) doorbetaalde bedragen, zoals genoemd ter zake van art. 328ter Sr in de tenlasteleggingen.

Hoewel de derivaten zelf wellicht complexe producten zijn, is de gelden schade als gevolg van de doorbetalingen aan [A] / [medeverdachte 1] eenvoudige vast te stellen en vormen de vorderingen dan ook geen onevenredige belasting van het strafgeding.

Toelichting schade

De steekpenningen zijn voor rekening gekomen van cliënten doordat zij meer betaalden voor de bij de banken afgesloten derivaten. Ten behoeve van de behandeling van de vorderingen in eerste aanleg zijn veel stukken overlegd ter onderbouwing van het feit dat voor alle derivatencontracten die aan het omkopingsbedrag op de tenlastelegging ten grondslag liggen geldt, dat de provisie aan [B] , en dus ook de doorbetaling aan [medeverdachte 1] / [A] , is verwerkt is de transacties. Soms is de fee weergegeven als x-basispunt van de derivaatrente (zie bijv. overzichten Deutsche Bank, BNP Paribas en Barclays), soms kan in meer algemene zin geconcludeerd worden dat de fee verwerkt is in de transactie. Ik verzoek u mijn toelichting en de onderbouwing op dit punt hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

Bodemzaak Vestia

Dat de door Portaal en De Woonplaats gevorderde schade daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking komt blijkt ook al uit het civiele vonnis tussen Vestia en haar voormalig kasbeheerder. Een deel van de fees van [B] , die zij ontving voor de door woningcorporatie Vestia afgesloten derivaten, werd doorbetaald aan de kasbeheerder van Vestia. De rechtbank concludeert dat de doorbetaling van de fees tot schade bij Vestia heeft geleid, omdat Vestia daardoor een hogere prijs betaalde voor de bij deze banken afgesloten derivaten (waaronder ook Barclays, BNP Paribas, Citibank en Deutsche bank, waar ook onze cliënten derivaten hebben afgesloten). De doorbetaalde fees werden als begrote schade aangenomen. De voormalig kasbeheerder was aansprakelijk en schadeplichtig.

NB. Overigens werd in deze bodemzaak de kasbeheerder niet alleen aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de doorbetalingsafspraak, maar ook voor de schade bestaande uit afkoop van de derivatenportefeuille van Vestia.

Conclusie

Ik verzoek u de gevorderde schade toe te wijzen.

Subsidiair, indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, verzoek ik u de omvang te schatten (art. 6:97 BW).”

Op de terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2023 heeft de advocaat van de benadeelde partijen het woord gevoerd overeenkomstig het overgelegde repliek, dat luidt (met weglating van voetnoten):

“Geen onevenredige belasting en rechtstreekse schade

Zoals ik op 15 september jl. al benoemde waren cliënten stomverbaasd dat het OM de vorderingen in hoger beroep ineens een te zware belasting van het strafproces vindt. Zij hebben zich nimmer zo in de steek gelaten gevoeld, juist om dat zij heel bewust niet alle schade maar (zelfs in overleg met het OM eerder) een beperkt eenvoudig deel hier vorderen, namelijk enkel en alleen de bedragen die door [medeverdachte 2] / [verdachte] aan [medeverdachte 1] / [A] zijn doorbetaald.

Ik begrijp dat de vorderingen benadeelde partij voor iedereen een soort ondergeschoven kindje is en het extra tijd kost en afleidt van de hoofdzaak maar dit betekent niet, zeker niet na het verduidelijkende overzichtsarrest van de Hoge Raad in 2019, dat deze niet-ontvankelijk zijn in het strafproces (ik verwijs naar hetgeen ik hierover heb gezegd op 7 september jl.). Overigens werden de vorderingen in eerste aanleg gewoon gesteund door het OM. De samenvatting van de vordering benadeelde partij van het OM in het requisitoir in hoger beroep is bovendien onjuist. De schade die gevorderd is, is niet gelijk aan het bedrag dat de banken hebben betaald aan fees, de schade is, zoals gezegd, gelijk aan het bedrag dat [verdachte] / [medeverdachte 2] als steekpenningen (conform tll) hebben doorbetaald aan [medeverdachte 1] / [A] .

Cliënten betaalden [medeverdachte 1] / [A] voor een zo’n goed mogelijk (onafhankelijk) advies en prijs. [medeverdachte 1] had grote invloed op de besluitvorming omtrent de aanschaf van derivaten. Toen bleek dat [medeverdachte 1] / [A] een persoonlijk belang had bij de aanschaf en door [B] werd betaald voor ieder afgesloten product, voelden cliënten zich zwaar belazerd.

De bedragen die aan [medeverdachte 1] zijn doorbetaald, zijn doorberekend aan cliënten. De fee die de banken betaalden aan [B] bedroeg een x basispunt van de rente en was, zoals [medeverdachte 2] tijdens de eerste zittingsdag in hoger beroep ook aangaf, onderhandelbaar. Verdachten hadden de aan [medeverdachte 1] doorbetaalde fees als (extra) korting kunnen bedingen bij de bank. Dat was de speelruimte die er was bij de onderhandelingen met de banken over de prijs die cliënten moesten betalen. Cliënten betaalden door de omkoping uiteindelijk niet voor de bankkosten cq diensten van [B] , zoals destijds verondersteld, maar het gedeelte dat als steekpenning door [medeverdachte 2] / [verdachte] aan [medeverdachte 1] / [A] is betaald, is ook voor rekening van de woningcorporaties gekomen. Dat er uiteindelijk voor de scherpste offerte werd gekozen doet niet af aan het feit dat er schade is geleden door de corporaties. De steekpenningen zijn voor rekening van de woningcorporaties gekomen. De offerte had kennelijk nog scherper gekund als niet ook ten behoeve van [medeverdachte 1] / [A] fee in de rente was meegenomen. Eerder wees ik al op het civiele vonnis tussen Vestia en haar voormalig kasbeheerder, waar de doorbetaalde fees als begrote schade werden aangenomen (hier wel civiel is logisch, want viel samen met o.a. ontslagprocedure en verzoek schade voor afkoop derivatenportefeuille).

Dat de corporaties als rechtstreeks gevolg van de input van [medeverdachte 1] / [A] ook te veel, onnodige, onnodig complexe en/of speculatieve instrumenten hebben aangeschaft, is een feit, maar die discussie kunnen we hier laten rusten want die schade is niet eenvoudig te beoordelen en wordt daarom niet in deze procedure gevorderd.

Jurisprudentie

Op de eerste zittingsdag benoemde ik al twee uitspraken van deze zomer van het Hof Amsterdam van complexe fraudezaken, waarbij de met vele stukken onderbouwde vorderingen van benadeelde partijen, ontvankelijk zijn verklaard en voor miljoenen zijn toegewezen (ECLI:NL:GHAMS:2023:1681 en ECLI:NL:GHAMS:2023:2005). Deze zaken heb ik niet alleen aangehaald vanwege de omvang van de toegewezen bedragen, maar juist ook vanwege de complexiteit. Bij de beleggingsfraude speelde bijvoorbeeld civiele vraagstukken wat betreft causaliteit (in hoeverre heeft een gedraging van een specifieke verdachte bijgedragen aan het besluit van een belegger om over te gaan tot aankoop van het nepaandeel), het vraagstuk van eigen schuld (was de belegger niet voldoende gewaarschuwd en had deze niet beter kunnen weten? Product too good to be true, strafbare voorwetenschap) en ook speelde de vraag wat de restwaarde was (die niet mee mocht worden genomen in de schade). In de tweede genoemde oplichtingszaak moesten partijen zich verdiepen in een zeer uitgebreide schadeberekening met allerlei aftrekposten en schattingen wat betreft werkelijk gemaakte kosten voor artiesten. De schade was hier dus niet recht toe recht aan. Bij de vorderingen van cliënten wel, want daar bestaat de schade eenvoudigweg uit de steekpenningen op de tenlastelegging

In aanvulling op voornoemde uitspraken wijs ik graag op Mega Sputnik. In het (onherroepelijke) vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 24 november 2021 (o.a. ECLI:NL:RBROT:2021:11621) zijn de verdachten veroordeeld voor niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift. In dit onderzoek waren jarenlang kickbacks betaald in ruil voor onderhoudsopdrachten aan vastgoed van een investeringsmaatschappij. De drie bij de omkoping betrokken (rechts) personen werden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de schade aan het investeringsfond, zijnde het bedrag van de kickbackbetalingen.

Een ander voorbeeld betreft een corruptiezaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarbij het hoofd technisch beheer van de Rijksuniversiteit Groningen (RUG) opdrachten gunde voor onderhoud aan bevriende bouwbedrijven (ECLI:NL:GHARL:2020:4545). De RUG diende een vordering benadeelde partij in en vorderde o.a. het smeergeld als schade. Het Hof oordeelde dat de RUG rechtstreekse schade heeft geleden, wees de vordering voor het bewezenverklaarde smeergeld (€1.049.290) toe en stelde de verdachte hoofdelijk aansprakelijk.

De situatie is vergelijkbaar met de schade van mijn cliënten. Ook voor mijn cliënten geldt dat, hoewel het totale benadelingsbedrag vermoedelijk hoger ligt, de schade in ieder geval bestaat uit de bewezen verklaarde kickback betalingen.

Niets staat dan ook in de weg aan de toewijzing van de vorderingen benadeelde partij, waarbij enkel de schade is gevorderd die bestaat uit de steekpenningen.

Overig

Voor zover verdachten de schade betwisten, merk ik graag het volgende op.

Het was/is gebruikelijk dat de fees die banken betalen aan tussenpersonen worden doorberekend in de afgesloten transactie (en dat dus de doorbetaalde fee voor rekening komt van de klant van de bank en niet de winst van de bank). Hoewel we daar hoe dan ook vanuit kunnen gaan (zie ook aangehaalde bodemzaak Vestia ECLI:NL:RBDHA:2017:6067), is dit in eerste aanleg nog eens extra onderbouwd per transactie met bevestigende informatie van de banken.

Als de verdachten dat betwisten (en bijvoorbeeld stellen dat de fees niet werden doorberekend bij de transactie) dan is aan de verdachten om deze betwisting te onderbouwen. Dat is echter niet gebeurd, ondanks het feit dat de verdachten hier jaren de tijd voor hebben gehad.

In eerste aanleg stelde de verdediging van [medeverdachte 1] / [A] zich op het standpunt dat de toewijzing van de vorderingen benadeelde partij strijd met art. 6 EVRM zou opleveren omdat [medeverdachte 1] / [A] niet voldoende tijd en faciliteiten hadden gehad om te reageren. De tijd en faciliteiten zou hebben ontbroken om een goede civiele jurist te laten kijken naar de vorderingen. Benoemd werd dat er namens [medeverdachte 1] / [A] stukken, rapporten, juridische adviezen, verweren en correspondentie zou kunnen worden ingebracht tegen de vorderingen.

We zijn nu jaren verder. Ik heb niks gezien. Verdachten zijn voldoende mate in de gelegenheid geweest om naar voren te brengen hetgeen zij tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen. In casu betekent dit dus dat de vorderingen als niet voldoende betwist kunnen worden toegewezen.

Ik breng nog graag de overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam in het arrest van 30 augustus 2023, waarbij de vordering benadeelde partij van ruim € 5,4 miljoen in een complexe fraudezaak volledig werd toegewezen (ECLI:NL:GHAMS:2023:2005). Het Hof Amsterdam overwoog dat de verdachte niet kon volstaan met een blote ontkenning van bepaalde schadeposten en ook geen beroep kon doen op de stelling dat hij niet in staat was om te reageren op de overlegde schadebegroting, aangezien het gaat om gegevens die hem reeds lang bekend zijn. De vordering benadeelde partij werd daarom als niet voldoende betwist toegewezen.”

Het verweer van de verdediging

De ter terechtzitting van 15 september 2023 voorgedragen pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte houdt over de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“4. Vorderingen benadeelde partijen

Ontvankelijkheid

134. Primair verzoek ik u de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in de vordering te verklaren, omdat cliënt moet worden vrijgesproken.

135. Subsidiair volg ik het standpunt van het OM. Namens de benadeelde partijen wordt telkens benadrukt dat de vorderingen beperkt zouden zijn gebleven tot een eenvoudig vast te stellen schadepost: de bedragen die [medeverdachte 1] heeft ontvangen.

136. De vordering omvat een simpele berekening - alle ontvangsten van [medeverdachte 1] bij elkaar opgeteld - en oogt daarmee wellicht eenvoudig. De achterliggende vragen zijn echter wel degelijk complex, namelijk: hebben de corporaties werkelijk schade geleden en, zo ja, omvat deze schade de doorbetaalde feebedragen, of wellicht een ander bedrag?

137. Zo eenvoudig te beantwoorden is die vraag niet, gelet op hetgeen ik vandaag aan de orde heb gesteld. Ik wijs bijvoorbeeld op de volgende omstandigheden:

- per beoogde transactie werden meerdere offertes opgevraagd;

- tussen de offertes bevond zich in elk geval één offerte waarbij [B] geen betrokkenheid had;

- voor de corporaties was alleen de prijsstelling relevant, oftewel: het goedkoopste product werd gekozen.

138. De benadeelde partijen stellen schade te hebben geleden, maar gelet op het voorgaande betwist cliënt dat uitdrukkelijk. Hij heeft in zijn contacten met de bank juist bewerkstelligd dat scherpe offertes werden uitgebracht, waardoor de corporaties beduidend minder rente hoefden af te dragen, soms wel over een looptijd van 50 jaar.

139. Zonder nader onderzoek kunnen geen uitspraken worden gedaan over de omvang van de - door cliënt betwiste - schade, nog daargelaten dat de causaliteit tussen het tenlastegelegde en de opgevoerde schadeposten niet eenvoudig kan worden vastgesteld. Uit de onderbouwing van de vordering blijkt, wat de verdediging betreft, niet dat sprake is van rechtstreekse schade. Het is onder die omstandigheden ook niet mogelijk om de schade te schatten, zoals namens de benadeelde partij subsidiair is verzocht.

140. Nader onderzoek hiernaar zou betekenen dat de zaak moet worden aangehouden. Een en ander levert een onevenredige belasting van het strafgeding op.

141. De advocaat van de benadeelde partijen wees in haar toelichting afgelopen week op twee uitspraken van het hof Amsterdam, met de toelichting dat daarin hoge bedragen werden gevorderd en toegewezen. Het is niet de omvang van de schade die maakt dat de benadeelden niet- ontvankelijk zijn, maar de complexiteit daarvan.

142. In beide aangehaalde zaken is de verdachte veroordeeld ter zake van oplichting - een rechttoe rechtaan feit wat de vordering benadeelde partij betreft, en volstrekt anders dan wat in deze zaak speelt.

143. Ik verzoek u de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in de vordering te verklaren.

Geen rechtstreekse schade

144. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in het strafproces is vereist dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een bewezenverklaard feit (art. 361 lid 2 sub b Sv), volgens de corporaties: omkoping. Cliënt betwist dat Portaal en De Woonplaats schade hebben geleden als rechtstreeks gevolg van omkoping. Het is namelijk onjuist, zoals gesteld, dat de corporaties meer betaalden voor de bij de banken afgesloten derivaten. Evenmin correct is dat de provisies tegen ongunstigere financiële voorwaarden werden gesloten. Het is niet voor niets dat alle bestuurders volstrekt irrelevant vonden wat [B] verdiende; men ging voor de meest gunstige prijs.

145. Om niet in herhaling te treden verwijs naar al hetgeen ik hierover heb opgemerkt, en sluit ik af met de conclusie dat de corporaties geen schade hebben geleden als gevolg van enig strafbaar feit.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 september 2023 heeft de raadsvrouw van de verdachte bij dupliek nog het volgende naar voren gebracht ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen:

“Namens de benadeelde partijen is in het kader van de verzoeken tot schadevergoeding de vergelijking gemaakt met Vestia. Ten eerste is van belang dat de bodemprocedure waar mr. America naar verwijst niet onherroepelijk is. Maar ook op inhoudelijke gronden kan deze vergelijking niet worden gemaakt. De treasury werkzaamheden waren bij De Woonplaats en Portaal anders ingericht dan bij Vestia. Ik citeer overweging 6.65 van de uitspraak in de bodemprocedure van Vestia: “De vrijheid die hij had bij de bepaling van het soort derivaten die hij afsloot voor Vestia gaf hem bovendien de mogelijkheid (soorten) derivaten af te sluiten waarvoor banken hogere fees betaalden, zoals complexe derivaten met een lange looptijd”. Dit is onmogelijk te vergelijken met de situatie bij De Woonplaats en Portaal, waar de treasurer was gebonden aan strikt beleid dat op bestuursniveau was vastgesteld en er sprake was van checks & balances om te bezien of aan het beleid werd voldaan.

Ik handhaaf het standpunt dat geen sprake is van schade. De fee die [medeverdachte 1] kreeg was afkomstig van cliënt. Uit de stukken volgt niet dat de fees voor rekening van de klant kwamen, laat staan dat dit kan worden vastgesteld specifiek ten aanzien van de transacties die onderdeel uitmaken van de omkoping zoals tenlastegelegd.

Primair handhaaf ik echter het standpunt dat de benadeelde partijen niet kunnen worden ontvangen in de vordering, omdat geen sprake is van rechtstreekse schade.”

De beslissing van het hof

Het bestreden arrest houdt wat de vordering van de benadeelde partijen betreft, voor zover van belang, het volgende in:

“Vorderingen tot schadevergoeding

(…)

Door de benadeelde partijen is aangevoerd dat zij als gevolg van de omkoping van [medeverdachte 1] en/of [A] B.V. door [B] schade hebben geleden ter hoogte van het door [B] aan [medeverdachte 1] en/of [A] doorbetaalde deel van de fee die telkens is betaald aan [B] voor de derivatencontracten die de corporaties hebben afgesloten met de banken, door tussenkomst van [B] , waarbij de stelling is dat zonder de omkoping de contracten voor een voor de corporaties gunstiger prijs zouden zijn afgesloten omdat de (doorbetaalde) fee in de prijs van het contract werd verdisconteerd.

Naar het oordeel van het hof dienen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vorderingen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

In het midden kan blijven of de fee die de banken betaalden aan [B] door die banken in de prijs van het contract voor de woningcorporaties werd verdisconteerd. Ook indien daarvan uitgegaan zou worden geldt immers het volgende.

In de eerste plaats is niet gebleken dat de financiële positie van de corporaties is verslechterd als gevolg van de keuze voor het aangaan van derivatencontracten en dat het advies om dergelijke contracten aan te gaan derhalve op zichzelf ondeugdelijk was.

In de tweede plaats stelt het hof vast dat telkens is gekozen voor het contract met de meest gunstige prijs waarbij ook steeds de fee in aanmerking is genomen. Zonder nader onderzoek naar de marktomstandigheden van het moment waarop de derivaatcontracten werden afgesloten en een vergelijking van aanbiedingen van andere banken bij andere brokers, is niet vast te stellen dat de corporaties door het aangaan van de contracten door tussenkomst van [B] werden benadeeld. Mede in aanmerking genomen dat het dan gaat om een veelheid aan contracten waarbij de marktomstandigheden binnen zeer korte tijd sterk konden wisselen, is dat een onderzoek dat een onevenredige belasting van het strafproces zou betekenen.

De benadeelde partijen zullen derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in de vorderingen, vanwege de complexiteit daarvan. De vorderingen kunnen slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.”

Het juridisch kader

Degene die rechtstreekse schade heeft geleden door een strafbaar feit kan zich ingevolge art. 51f Sv als benadeelde partij voegen in het strafproces met een vordering tot schadevergoeding. Op die vordering is het materiële burgerlijke recht van toepassing, aldus de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. W.H. Vellinga. Van rechtstreekse schade, zo vervolgt de Hoge Raad in dit overzichtsarrest, is sprake wanneer tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld. Evenmin is vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.

Materiële schade (vermogensschade: art. 6:96 e.v. BW) bestaat uit de daadwerkelijke verandering die het vermogen van de benadeelde partij door het strafbare feit heeft ondergaan. Uitgangspunt is dus de vergoeding van de concreet geleden schade. Dat houdt in dat de omvang van de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (concrete schadeberekening). Als uitgangspunt geldt dat de benadeelde partij zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij of zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.Indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat (art. 6:97 BW). De rechter dient in zijn motivering van die schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij vaststaande feiten.

Op grond van art. 361 lid 3 Sv kan de rechter, indien hij van oordeel is dat de behandeling van een vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, bepalen dat deze geheel of gedeeltelijk niet ontvankelijk is en slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht. Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

De bespreking van het middel

Portaal en De Woonplaats hebben zich in het strafproces gevoegd met een vordering tot materiële schadevergoeding van respectievelijk € 494.830,- en € 255.830,-. Deze bedragen komen overeen met het gedeelte van de fees van de banken die [B] aan [medeverdachte 1] / [A] doorbetaalde. Gesteld is dat deze fees door de banken werden doorberekend in de prijs van de derivaten die de benadeelde partijen hadden aangekocht en dus voor hun rekening zijn gekomen. Zou een gedeelte van deze fees niet als steekpenningen zijn doorbetaald aan [medeverdachte 1] / [A] , dan waren lagere fees met de banken afgesproken en hadden de benadeelde partijen de derivaatcontracten voor een gunstigere prijs kunnen afsluiten, zo begrijp ik de vordering. Ter onderbouwing is verwezen naar het civiele vonnis in de Vestia-affaire tussen Vestia en diens voormalige kasbeheerder, waarin het deel van de fees van [B] , die zij ontving voor de door Vestia afgesloten derivaatcontracten, dat werd doorbetaald aan de kasbeheerder van Vestia, als begrote schade zou zijn aangenomen.

Het hof heeft de benadeelde partijen op de voet van art. 361 lid 3 Sv niet-ontvankelijk verklaard in de vorderingen, gelet op de complexiteit daarvan. Daartoe heeft het hof overwogen dat ook indien er van uit kan worden gegaan dat de fees die de banken aan [B] betaalden in de prijs van de contracten voor de woningcorporaties werden verdisconteerd, ten eerste niet is gebleken dat de financiële positie van de woningcorporaties is verslechterd door het aangaan van die derivaatcontracten en het advies om dergelijke contracten aan te gaan derhalve op zichzelf ondeugdelijk was. Ten tweede heeft het hof vastgesteld dat telkens is gekozen voor het contract met de meest gunstige prijs, waarbij ook steeds de fee in aanmerking is genomen. Zonder nader onderzoek naar de marktomstandigheden van het moment waarop de derivaatcontracten werden afgesloten en een vergelijking van aanbiedingen van andere banken bij andere brokers, is volgens het hof niet vast te stellen dat de woningcorporaties door het aangaan van de contracten door tussenkomst van [B] werden benadeeld. Mede in aanmerking genomen dat het gaat om een veelheid aan contracten waarbij de marktomstandigheden binnen zeer korte tijd sterk konden wisselen, is dat een onderzoek dat een onevenredige belasting van het strafproces zou betekenen, aldus het hof.

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof op onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde wijze is voorbijgegaan aan de namens de benadeelde partijen voorgestelde eenvoudige berekening van de gestelde schade en in plaats daarvan is uitgegaan van een andere, veel ingewikkeldere berekeningsmethode.

Het middel klaagt daarover tevergeefs. In de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof ligt als oordeel besloten dat niet is komen vast te staan of de benadeelde partijen rechtstreekse schade hebben geleden. Het hof heeft daarbij terecht als uitgangspunt genomen dat de benadeelde partijen daadwerkelijk in hun vermogen moeten zijn benadeeld door het strafbare feit en daarom moet worden bepaald in welke toestand hun vermogen had verkeerd indien dit feit niet zou hebben plaatsgevonden. Het hof heeft – anders dan de stellers van het middel menen – in dat verband niet een andere, complexere berekeningsmethode in de plaats gezet van de door de benadeelde partijen voorgestelde methode, maar uiteengezet welk onderzoek vereist is om te bepalen óf daadwerkelijk vermogensschade is geleden. Dat feitelijke oordeel, alsook het daaropvolgende oordeel dat dit nadere onderzoek een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de stellers van het middel menen dat het hof daarbij ten onrechte in het midden heeft gelaten dat de fees die de banken aan [B] betaalden in de prijs van de contracten die de woningcorporaties betaalden werd verdisconteerd, mist het eveneens doel. Het hof heeft immers overwogen dat ook als wél moet worden aangenomen dat die fees werden verdisconteerd, (nog) niet vaststaat dat de woningcorporaties rechtstreekse schade hebben geleden.

Het middel klaagt in de tweede plaats dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het verzoek tot schatting van de schade op grond van art. 6:97 BW. Daartoe wordt aangevoerd dat het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 28 mei 2019 een duidelijk gebod aan de rechter bevat om de schade te schatten ingeval deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aangezien het hof meende de omvang van de schade niet nauwkeurig te kunnen vaststellen, had het hof de schade moeten schatten, des te meer nu de benadeelde partijen uitdrukkelijk daarom hebben verzocht, aldus de toelichting op het middel.

Ook deze klacht mist doel. Daarbij stel ik voorop dat de opvatting van de stellers van het middel dat de rechter de schade moet schatten indien de geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, geen steun vindt in het recht. De Hoge Raad heeft in meergenoemd overzichtsarrest immers overwogen dat in zo’n situatie de omvang in veel gevallen kan worden geschat (art. 6:97 BW). Daarnaast heeft het hof – zoals hiervoor reeds overwogen – zijn oordeel dat de behandeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert niet doen steunen op de grond dat de omvang van de schade zonder nader onderzoek niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, maar op de grond dat zonder nader onderzoek niet duidelijk is óf daadwerkelijk rechtstreekse schade is geleden. Schatting van de schade is in zo’n geval niet aan de orde.

Het middel faalt in beide onderdelen.

5. Slotsom

Het namens de verdachte voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve merk ik het volgende op. De onder 3, cumulatief/alternatief, ten laste gelegde feiten zijn volgens de tenlastelegging en (bewezenverklaring) begaan in de periode van respectievelijk 25 september 2008 tot en met 19 november 2010 (de omkoping ten aanzien van Portaal) en 23 december 2008 tot en met 19 november 2010 (de omkoping ten aanzien van De Woonplaats). De einddata van de ten laste gelegde en bewezen verklaarde perioden hangen blijkens de bewijsvoering van het hof – zo begrijp ik – samen met de momenten waarop de laatste giften zijn gedaan.

Tot 1 april 2010 werd overtreding van art. 328ter Sr bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar. Van 1 april 2010 tot 1 januari 2015 gold een maximale gevangenisstraf van twee jaren. Op grond van art. 70 lid 1, aanhef en onder 2, in samenhang met art. 72 lid 2 Sr beloopt de verjaringstermijn in dit geval ten hoogste twee maal zes jaren.

Ervan uitgaande dat bij actieve niet-ambtelijke omkoping in de zin van art. 328ter lid 2 (oud) Sr de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat de gift(en) wordt/worden gedaan, brengt het voorgaande mee dat de onder 3 ten laste gelegde feiten reeds in hun volledigheid zijn verjaard op 19 november 2022, ruim een jaar vóór het door het hof gewezen arrest. Dit is noch door het hof noch door de verdediging in hoger beroep is opgemerkt, zodat het hof heeft verzuimd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van deze feiten.

Nu de namens de verdachte ingediende cassatieschriftuur van 16 september 2024 en de aanvulling daarop van 7 november 2024 geen klacht bevat dat het hof het voorgaande heeft miskend, hoeft het voorgaande niet te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ten aanzien van feit 3 en tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van dit feit.

Voorts merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad uitspraak gaat doen nadat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, op 5 december 2025 is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

6. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde taakstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G