ECLI:NL:PHR:2026:359

1. Inleiding

De verdachte is bij arrest van 8 december 2023 door het gerechtshof [plaats] wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan tien voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van het voorarrest. Verder heeft het hof een geldboete van € 30.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis, en een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, aan de verdachte opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

2. Het eerste middel

Ik begrijp het eerste middel zo dat wordt geklaagd dat in het licht van het ter terechtzitting gevoerde verweer de bewezenverklaring van het vervoeren van MDMA ontoereikend is gemotiveerd.

Voordat ik het middel bespreek, geef ik eerst de bewezenverklaring en bewijsvoering weer.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 14 juli 2019 te [plaats] opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 10.285 gram MDMA, te weten zogeheten XTC-pillen, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”.

De bewezenverklaring berust, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aanhouding, opgemaakt op 14 juli 2019, voor zover inhoudende (p. 1920):

Op 14 juli 2019 hoorde ik verbalisant over de portofoon dat er een eenheid werd gestuurd naar een melding waarbij een persoon net zou zijn bedreigd door jongens met een mitrailleur welke in een witte Volkswagen Polo zou zitten. Toen ik reed op de [a-straat] te [plaats] ter hoogte van de [b-straat] zag ik dat er een witkleurige Volkswagen Polo mijn kant op reed voorzien van [kenteken] . De Polo kwam uit de richting van de [c-straat] en reed in de richting van de [a-straat] . Ik zag dat de polo stopte op de [d-straat] . Vervolgens is de [verdachte] op zondag 14 juli 2019 te 16:10 uur aangehouden.

2. Het proces-verbaal van bevindingen met bijlagen, opgemaakt op 14 juli 2019, voor zover inhoudende (p. 43-45):

Op zondag 14 juli 2019 te 16:10 uur werd de verdachte aangehouden middels een zogeheten "uitpraat-procedure". Tijdens het uitvoeren van deze procedure zag ik verbalisant dat de bestuurder vrij snel reageerde. Ik zag vervolgens dat de verdachte uit het voertuig stapte.

Ik verbalisant ben vervolgens naar het voertuig gelopen. Ik heb de achterdeur van de bijrijderszijde geopend. Ik zag dat er op de achterbank een geelkleurige Jumbo bigshopper (grote boodschappentas) stond. Ik zag, zonder de zak aan te raken of te openen, diverse gesealde zaken met gekleurde pillen in de bigshopper.

3. Het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt op 11 november 2019, voor zover inhoudende (p. 436):

Op zondag 14 juli 2019 te 16:10 uur werd de verdachte aangehouden middels een zogeheten "uitpraat-procedure". Tijdens het uitvoeren van deze procedure zag ik verbalisant dat er op de achterbank een geelkleurige Jumbo bigshopper (grote boodschappentas) stond. Ik heb op dat moment meteen een foto gemaakt van deze tas. De tas met inhoud stond, op het moment van aantreffen, op de locatie welke is afgebeeld op de foto.

4. Een geschrift, te weten een rapport, opgemaakt op 15 juli 2019, voor zover inhoudende (p. 143146):

Op 15 juli 2019 heb ik, rapporteur, werkzaam bij Team Forensische Opsporing, afdeling Narcotica, op verzoek van politie Eenheid Den Haag, een aangetroffen en in beslag genomen partij vermoedelijke verdovende middelen onderzocht. De partij was aangetroffen in een voertuig voorzien van [kenteken] bij [verdachte] .”

In aanvulling op het voorgaande berust de bewezenverklaring op de volgende eigen waarneming van het hof:

“De eigen waarneming van het hof in aanvulling op bewijsmiddel 2.

Het hof neemt waar dat op de foto op pagina 044 van het politiedossier te zien is dat de geelkleurige jumbo bigshopper zich op de achterbank bevindt achter de stoel van de bijrijder.”

Voorts heeft het hof de volgende nadere bewijsoverwegingen in zijn arrest opgenomen:

“De raadsvrouw heeft - kort gezegd - betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, nu hij zich niet ervan bewust was dat zich in zijn auto verdovende middelen bevonden. Zij heeft dit nader onderbouwd in haar pleitnota.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte reed op 14 juli 2019 in [plaats] als bestuurder in een Volkswagen Polo. Nadat de verdachte was staande gehouden, heeft de politie op de achterbank van de auto achter de bijrijdersstoel een gele bigshopper aangetroffen met daarin direct zichtbaar zakken met pillen. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de bigshopper gezien moet hebben, indien deze op de achterbank achter de bijrijdersstoel zou hebben gestaan. Inspecteur [verbalisant] heeft in een ambtsedig proces-verbaal verklaard dat de tas op de achterbank stond en dat hij meteen een foto van de tas heeft gemaakt. De tas stond toen op de locatie zoals afgebeeld op de foto. De foto bevindt zich op pagina 44 van het politiedossier en op die foto is te zien dat de bigshopper op de achterbank achter de bijrijdersstoel staat. De bigshopper met daarin de pillen bevond zich dus op een plek waarvan de verdachte zelf zegt dat hij hem dan gezien moet hebben. De verklaring van de verdachte, inhoudende dat de tas daar niet stond toen hij als bestuurder in de auto reed, legt het hof - gelet op het ambtsedige proces-verbaal van inspecteur [verbalisant] - als ongeloofwaardig ter zijde. De verdachte was eigenaar en bestuurder van de auto, en de aangetroffen pillen bevonden zich dan ook in zijn machtssfeer. De pillen zijn onderzocht door het NFI en gebleken is dat het om zogenaamde XTC-pillen ging die MDMA bevatten.

Uit de genoemde feiten in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat het onaannemelijk is dat de verdachte niets van de aanwezigheid van de bigshopper met de verdovende middelen in zijn auto wist, en dat hij wetenschap moet hebben gehad van de aanwezigheid van de verdovende middelen die in zijn auto zijn aangetroffen. Het verweer wordt verworpen.”

In de toelichting op het eerste middel wordt aangevoerd dat het hof niet heeft weerlegd hetgeen de verdachte en verdediging hebben aangevoerd, namelijk – kort gezegd – dat verdachtes medeverdachten net voor de aanhouding de auto hebben verlaten, van een van hen vingerafdrukken op de tas met MDMA zijn gevonden en de verdachte de tas niet heeft gezien en dus geen wetenschap had van de verdovende middelen in zijn auto. De stellers van het middel merken voorts wat betreft het wetenschapsvereiste op dat de omstandigheid dat de verdachte bij het insturen van de bocht de tas moet hebben zien staan, nog niet betekent dat hij ook de inhoud van de tas moet hebben kunnen zien. Wat betreft de beschikkingsmacht wijzen zij erop dat gezien de korte tijdsspanne tussen het verlaten van de auto door de medeverdachten en het stilzetten van de auto door de politie niet kan worden gesteld dat de MDMA zich in de machtssfeer van de verdachte bevond. Mede in dit licht bezien, kan de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen volgen.

Bewezenverklaard is het opzettelijk vervoeren van de XTC-pillen. Wat dit opzet betreft, is in ieder geval voldoende dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij verdovende middelen aanwezig had.

Wat de door de stellers van het middel bedoelde ‘machtssfeer’ betreft, geldt dat dit in ieder geval een vereiste is voor het ‘aanwezig hebben’ van verdovende middelen in de zin van art. 2 onder C Opiumwet. De verdachte moet daarvoor de feitelijke macht over de verdovende middelen kunnen uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Evenmin hoeft te worden vastgesteld dat zij aan hem toebehoren noch dat sprake is van beschikking- of beheersbevoegdheid. Enkel feitelijke beschikkingsmacht is vereist.

In deze zaak gaat het echter niet om ‘aanwezig hebben’, maar om ‘vervoeren’. Gelet op de ruime definitie van beschikkingsmacht, zal degene die verdovende middelen opzettelijk vervoert, deze middelen ook vaak opzettelijk aanwezig hebben. Voor vervoeren is het aanwezig hebben echter geen vereiste. Vervoeren is een specifieke handeling die met een voorwerp wordt verricht en of daarnaast (anderszins) sprake is van feitelijke macht over dit voorwerp, lijkt mij niet relevant.

In de onderhavige zaak heeft het hof de veroordeling voor het vervoeren van MDMA in de kern gestoeld op de omstandigheid dat de tas waarin de MDMA zich bevond, is aangetroffen in de auto van de verdachte op een plek die zichtbaar moet zijn geweest vanuit de positie van de verdachte, zijnde de bestuurder en enige inzittende van de auto op het moment van het aantreffen van de MDMA. Dit betekent dat de verdachte wetenschap van, en beschikkingsmacht over, de MDMA had, aldus het hof.

Wat betreft de wetenschap van de verdachte heeft het hof kennelijk geoordeeld dat niet alleen de tas, maar ook de inhoud daarvan voor de verdachte zichtbaar moet zijn geweest. Dit oordeel is van feitelijke aard en anders dan de stellers van het middel acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk, waarmee de kous in cassatie af is. Ik wijs er in dit verband op dat het hof blijkens de bijlage bij het arrest de foto van de tas (op de plek waar deze is aangetroffen) heeft bekeken die zich in het politiedossier bevindt.

De stellers van het middel hebben gewezen op “de zeer korte tijdsspanne waarin e.e.a. zich heeft afgespeeld” en concluderen dat de XTC-pillen zich daarom niet hebben bevonden in de machtssfeer van de verdachte. Zoals hiervoor uiteengezet, is het aantonen van feitelijke macht als zodanig echter geen vereiste voor het bewijs van vervoeren. Voor zover de stellers van het middel aanvoeren dat vanwege de korte tijdsspanne ook geen sprake kan zijn geweest van vervoeren van de XTC-pillen, vermeld ik dat ik het oordeel van het hof zo lees dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte ook voordat de andere personen de auto hadden verlaten reeds zicht had op de tas en inhoud daarvan en dat hij dus al langere tijd zowel wetenschap had van aanwezigheid van de MDMA als deze vervoerde. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, gezien de omvang van de tas, de plek waarop deze is aangetroffen en het feit dat de verdachte de andere personen toe heeft gelaten in zijn auto.

Het middel faalt.

3. Het tweede middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in strijd met art. 9 lid 4 Sr naast een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan tien voorwaardelijk, een taakstraf van 240 uur heeft opgelegd.

Dit middel slaagt. Ingevolge art. 9 lid 4 Sr kan naast een gevangenisstraf of hechtenis een taakstraf worden opgelegd, maar enkel als het onvoorwaardelijke deel van deze gevangenisstraf of hechtenis ten hoogste zes maanden bedraagt. In de onderhavige zaak bedraagt het onvoorwaardelijke deel van de gevangenisstraf acht maanden, waardoor de strafoplegging in strijd is met art. 9 lid 4 Sr.

4. Afronding

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan twee jaar nadat op 8 december 2023 het cassatieberoep is ingesteld. Daarom is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. Nu de conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing voor wat betreft onder meer de strafoplegging kan het tijdsverloop bij een nieuwe behandeling door het hof aan de orde worden gesteld en heeft dit in cassatie geen consequenties.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG