ECLI:NL:PHR:2026:428

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die zich richten tegen het oordeel dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting en verder bestrijden dat ODS niet in verzuim is met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding op grond van de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting.

Onderdeel 1: Haviltex-maatstaf

Onderdeel 1 heeft betrekking op het hofoordeel over de minimumafnameverplichting in rov. 6.31 en 6.32.

Subonderdeel 1.1 klaagt over rov. 6.31, waar het hof oordeelt dat een uitleg “waarbij de eigen verkopen van Skellet wel worden meegeteld het meest voor de hand liggend” is en over het concluderende oordeel in rov. 6.32 dat het “gerechtvaardigd” is “dat de eigen verkopen van Skellet over de gehele contractperiode meetellen bij de afrekening in het kader van de minimum afnameverplichting”. Dat behelst een verkeerde toepassing van de Haviltexmaatstaf en/of een onbegrijpelijke uitleg aan de distributieovereenkomst.

De klachten zijn nader uitgewerkt in 1.1.1 t/m 1.1.3.

Subonderdeel 1.1.1 formuleert drie klachten. De eerste is dat dit hofoordeel onbegrijpelijk is in het licht van art. 7 van de overeenkomst – minimumafname is exclusief afnames van Skellet c.s. – en nu het hof niet vaststelt dat partijen een gemeenschappelijke andere bedoeling hadden met die tekst, is er geen aanwijzing dat zij met het schriftelijk overeengekomene iets anders hebben bedoeld dan wat de overeenkomst hier bepaalt, zodat in lijn met DSM/ […] heeft te gelden dat alleen de contractstekst een kenbron is van de partijbedoeling. De derde klacht is dat voor zover het aangevallen oordeel berust op de passage uit rov. 6.31 dat doordat Skellet naast ODS ook zelf mocht verkopen het voor ODS moeilijker werd aan haar minimumafnameplicht te voldoen, de Haviltex-maatstaf verkeerd en/of onbegrijpelijk is toegepast in het licht rov. 3.29 en art. 7 – ODS is ondanks Skellets verkooprecht nu eenmaal die minimumafnameverplichting aangegaan; dat het voor ODS zo moeilijker was om daaraan te voldoen, is volgens de derde klacht niet dragend.

Deze klachten treffen geen doel. In de niet bestreden rov. 6.28 neemt het hof de juiste Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt bij de contractsuitleg van de exclusieve afnameverplichting van ODS. Beslissend zijn daarbij telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het komt daarbij steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op dat wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naast de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis van de tekst van de overeenkomst zijn relevante gezichtspunten onder andere de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de omvang daarvan, de manier waarop zij tot stand is gekomen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.

Een zuiver taalkundige uitleg van art. 7 van de distributieovereenkomst wijst inderdaad in de richting dat partijen zijn overeengekomen dat bij het bepalen van de minimumafnamehoeveelheid de afname van Skellet niet wordt meegenomen. Maar het hof kon met inachtneming van de juiste uitlegmaatstaf tot een andere uitleg komen, omdat de overeenkomsttekst niet zonder meer leidend is en andere gezichtspunten de doorslag kunnen geven, zoals de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Dat laatste is hier ook gebeurd, nu het hof in zijn beoordeling betrekt dat:

- Skellet de producten vanaf het begin en gedurende de hele looptijd ook zelf op de B2B-markt in de Benelux heeft verkocht (rov. 6.29);

- de verkopen van Skellet over de eerste twee jaar zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekeningen in het kader van de minimumafnameverplichting (rov. 6.29 en 6.30);

- de verkopen van Skellet gedurende de gehele contractperiode zijn betrokken bij de jaarlijkse afrekening in het kader van de margeverdeling (rov. 6.29 en 6.30).

Daarbij is verder van belang dat de overeenkomst op geen enkel moment geheel conform de schriftelijk gemaakte afspraken is uitgevoerd. Alleen de eindafrekening over het eerste contractjaar (lopend tot 30 april 2020) is door ODS tijdig en volledig voldaan – waarbij de verkopen van Skellet zijn betrokken. Hoewel de eindafrekening vermeldt dat die werkwijze afwijkt van de overeenkomst en “enkel voor jaar 1” zou gelden, zijn de verkopen van Skellet bij de afwikkeling van het tweede contractjaar (1 mei 2020 – 30 april 2021) opnieuw bij de eindafrekening betrokken (rov. 3.7). ODS heeft de factuur over de eindafrekening overigens pas voldaan nadat zij daartoe bij kortgedingvonnis was veroordeeld. Bij de eindafrekening over het derde contractjaar (1 mei 2021 – 30 april 2022) zijn de verkopen van Skellet niet meer betrokken. Over de exacte omvang van de eindafrekening over dat jaar is tussen partijen onenigheid geweest en ODS heeft deze eindafrekening ook niet volledig voldaan (rov. 3.13-3.16). In deze periode had Skellet deze zaak al aangespannen en dat heeft er in eerste aanleg toe geleid dat ODS vanaf 1 mei 2022 (dus vanaf het vierde contractjaar) van haar minimumafnameverplichting bevrijd was (rov. 6.3 vonnis eerste aanleg). Hoewel het hof die beslissing bij arrest van 21 januari 2025 heeft teruggedraaid (rov. 6.25 en 6.48), geldt dat de overeenkomst tegen die tijd al was opgezegd (tegen 11 september 2024). Van de vijfeneenhalf jaar in totaal hebben partijen dus maar drie jaar daadwerkelijk uitvoering aan de minimumafnameverplichting gegeven en in twee van die drie jaren zijn de verkopen van Skellet wél bij de eindafrekening betrokken. Tegen die achtergrond kleeft aan het ‘meest voor de hand liggende uitleg’-oordeel van het hof (als ook gelet wordt op rov. 6.29 en 6.30) geen motiveringsgebrek en is de uitleg niet onjuist. Daar ketsten de eerste twee klachten uit subonderdeel 1.1.1 op af. In gelijke zin s.t. ODS 1.1.3.

De derde klacht kan ook niet tot cassatie leiden volgens mij. Juist is dat Skellet van meet af aan producten op de markt heeft afgezet, dat ODS daarvan op de hoogte was en zich daartegen niet heeft verzet. Tegelijkertijd heeft Skellet óók gedurende de eerste twee contractjaren “uit coulance” haar eigen verkopen meegeteld bij de eindafrekening in het kader van de minimumafnameverplichting. Die “coulance” kan moeilijk los worden gezien van de feitelijke situatie destijds. Omstreeks deze periode waren partijen namelijk óók met elkaar in gesprek over een addendum met gewijzigde afspraken, onder meer over de minimumafnameverplichting en de verkopen die daarin zouden worden betrokken. Zie de evaluatie van het eerste contractjaar:

“Voorstel voor de nieuwe overeenkomst is het volgende:

 (…)

 Minimale hoeveelheden zijn door ODS te behalen "Inclusief de verkochte hoeveelheden die door Skellet Benelux worden gedaan".

 (…).”

In een daarna opgesteld addendum bij de overeenkomst staat dit:

“3. Onder de definitie van Profielen, genoemd in bijlage 2, worden de Skellet profielen en de C-profielen tezamen verstaan. De genoemde profielen worden bij de berekening van de minimale afnamehoeveelheden beide meegenomen in de totaaltelling. Alle verkopen die via [betrokkene 2] in het territorium Benelux plaatsvinden worden deze ook meegenomen bij de telling van de totale afnamehoeveelheden van Kloeckner.” (onderstreping A-G)

Kennelijk is al snel na aanvang van de overeenkomst geconstateerd dat de schriftelijke afspraken in de praktijk niet (voldoende) werkbaar waren en moesten worden aangepast. Hoewel het hier genoemde addendum – voor zover uit het dossier valt op te maken – uiteindelijk niet door partijen is ondertekend, kleurt dit wel de achtergrond waartegen de “coulance” die aan het einde van het eerste en tweede contractjaar door Skellet is getoond, moet worden bezien. Dat het hof hieruit afleidt dat de afzet van de producten in de markt kennelijk niet liep zoals bij aanvang werd verwacht, verbaast niet. Aan de passage dat het voor ODS “immers moeilijker” werd om aan de minimumafnameverplichting te voldoen, kleeft tegen deze achtergrond volgens mij geen motiveringsgebrek. Subonderdeel 1.1.1 is in mijn ogen tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.1.2, ook gericht tegen rov. 6.31, neemt de passage op de korrel dat “niet goed te verklaren” valt dat bij de afrekening in het kader van de margeverdeling wél en bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting géén rekening wordt gehouden met de eigen verkopen van Skellet. De klacht begint met een weergave van wat ODS heeft aangevoerd ter onderbouwing van grief 2 van het incidenteel appel (nl.: de rechtbank heeft in rov. 5.5 ten onrechte het beroep op handelen i.s.m. het mededingingsrecht gepasseerd, in welk verband is gewezen op de margeafspraken), welke stellingen Skellet heeft betwist en ODS vervolgens onweerlegd heeft gelaten volgens de klacht. Dat maakt dat het hier aangevallen “niet goed te verklaren”-oordeel niet toereikend is gemotiveerd, omdat uit de stellingen van Skellet blijkt dat de minimumafnameverplichting en de margeverdelingsafspraak twee van elkaar te onderscheiden onderwerpen zijn. De klacht wijst op de MvA van Skellet in het incidenteel appel 16-19 (volgens de klacht nadien niet betwist door ODS), die ik hier voor een juist begrip volledig weergeef:

“16. Bij de berekening van de winstmargeafdracht hebben partijen afgesproken dat zij een reductiefactor toepassen. ODS presenteert het als een vaststaand feit dat [zij] met deze reductiefactor ODS altijd 95% van haar brutoverkoopmarge dient af te dragen aan Skellet, maar dat is feitelijk onjuist. De hoogte van de reductiefactor is immers afhankelijk van de hoeveelheid producten die ODS verkoopt (ongeacht de hoogte van de verkoopprijs). Hoe meer producten ODS verkoopt, hoe gunstiger de reductiefactor en daarmee de margeverdeling voor haar uitpakt. Ter toelichting daarop het volgende.

17. De winstmarges tussen partijen worden 50/50 verdeeld. Op deze verdeling wordt een reductiefactor toegepast op het aandeel van ODS en deze reductie wordt bij de 50% marge van Skellet opgeteld. De reductiefactor wordt berekend door de jaarlijks door ODS verkochte hoeveelheid producten te delen door 1.000.000 m1 (met een minimum van 0,1). Bij het aangaan van de distributieovereenkomst zijn partijen ervan uit gegaan dat ODS met de juiste inspanningen binnen 10 jaar een minimaal jaarlijks volume van 1.000.000 m1 zou verkopen. De formule van de reductiefactor is tot stand gekomen om Skellet een groter aandeel van de marge te gunnen bij lagere jaarlijkse verkoopcijfers, aangezien Skellet aanzienlijk grotere investeringen moet maken dan ODS en het productierisico volledig bij Skellet ligt. Bij een verkoop van een volume van 1.000.000 m1 komt de reductiefactor derhalve op 1 te staan (waardoor er geen reductie meer wordt toegepast). Ter voorbeeld: als in het vierde contractjaar het minimale volume van 400.000 m1 zou zijn verkocht, was de reductiefactor geweest: 1.000.000 m1 / 400.000 m1 verkochte profielen = 0,4. Bij een denkbeeldige marge van € 800.000, zou ODS dan een marge van € 160.000 behouden (€ 800.000 * 50% * 0,4) en zou € 640.000 toekomen aan Skellet. Een voorschot zou ODS niet aan Skellet hoeven te betalen aangezien zij het minimale volume voor dat contractjaar had verkocht.

18. Er is dan ook geen sprake van een vaste reductiefactor van 95% zoals ODS suggereert. Daarnaast is de reductiefactor niet gekoppeld aan een verkoopprijs. Het dient enkel als een prikkel voor ODS om zoveel mogelijk producten te verkopen, net zoals de voorschotregeling een prikkel vormt voor ODS om zoveel mogelijk te verkopen. Tegen welke verkoopprijs zij dat doet, is aan ODS. Hoe meer producten ODS verkoopt - tegen een door haarzelf te bepalen verkoopprijs - hoe meer winstmarge ODS behoudt.

19. De stelling van ODS dat zij door de reductiefactor indirect wordt aangezet om een bepaalde verkoopprijs te hanteren en zij als gevolg daarvan niet volledig vrij is als distributeur om de verkoopprijs te bepalen, snijdt geen hout. Sterker, als gevolg van de reductiefactor zou ODS zelfs aangemoedigd kunnen worden om het product tegen een relatief lage prijs te verkopen om op die wijze zoveel als mogelijk producten in de markt te verkopen (hetgeen leidt tot het sneller voldoen aan de minimale verkoopvolumes en hetgeen leidt tot een reductiefactor die steeds gunstiger voor haar uitpakt). Van prijsbinding, indirect of direct, is in ieder geval geen sprake.” (onderstreping in origineel, A-G)”

De klacht wijst verder naar de MvA 3.72 van ODS in het principaal appel:

“3.72 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld zoals zij in nr. 5.32-5.25 [bedoeld moet zijn: 5.25-5.32, A-G] en 5.40 heeft gedaan. De rechtbank heeft daarbij miskend dat er een verschil is tussen de minimumafnameverplichting en de daaraan gekoppelde voorschotregeling, de afspraak die in het begin gold over de verkoopprijs van EUR 8, en dat er daarnaast nog de margeverdelingsafspraak aan de hand van de reductiefactor is. Dat zijn drie losse zaken en moeten niet met elkaar in verwarring worden gebracht, hetgeen de rechtbank ten onrechte heeft gedaan.”

De klacht miskent dat ODS’ stellingen met betrekking tot incidentele grief 2 niet zien op uitleg van de minimumafnameverplichting, waar rov. 6.31 over gaat. Dat maakt al dat het daarop gevolgde partijdebat waar de klacht aan refereert niet van belang is voor de begrijpelijkheid/toereikende motivering van rov. 6.31. Daar komt bij dat Skellet bij MvA inc 16-19 ook niet heeft gesteld dat de margeverdeling en de minimumafnameverplichting los van elkaar zouden staan (2e alinea PI p. 7), hetgeen zou zijn onderschreven door ODS bij MvA 3.72, zodat subonderdeel 1.1.2 in zoverre feitelijke grondslag mist, zoals s.t. ODS 1.1.7 terecht aanvoert. In deze passages uit de MvA inc van Skellet is wel een weergave gegeven van de margeverdeling, maar daarin wordt niets gezegd over de verhouding tussen de margeverdeling en de minimumafnameverplichting. Het enige verband daartussen staat in MvA inc 18: de gedachte achter de reductiefactor (die onderdeel uitmaakt van de afspraak over de margeverdeling) is gelijk aan die achter de voorschotregeling (waarvan de minimumafnameverplichting onderdeel uitmaakt): “Het dient enkel als een prikkel voor ODS om zoveel mogelijk producten te verkopen, net zoals de voorschotregeling een prikkel vormt voor ODS om zoveel mogelijk te verkopen.” Hieruit volgt dus juist dat één en ander volgens de betreffende stellingen niet los van elkaar staan. Overigens heeft ODS bedoelde stellingen 16-19 wél betwist tijdens de mondelinge behandeling in appel en MvA 3.72 ziet op de weerlegging van grief 2 van Skellet (gericht tegen het oordeel dat na het derde contractsjaar geen aanspraak meer bestaat op de minimumafname), hetgeen geen verband houdt met de kwestie of de verkopen van Skellet bij de minimumafname moeten worden meegerekend of niet. Van ontoereikende motivering als in de klacht bedoeld, lijkt mij dan ook geen sprake, zodat ik subonderdeel 1.1.2 niet zie slagen.

Subonderdeel 1.1.3 vervolgt met de klacht dat de maatstaf die het hof in rov. 6.15 heeft gehanteerd bij afwijzing van het beroep op dwaling door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de status van ODS als onderdeel van het internationaal opererende Kloeckner -concern, een wereldspeler op de staal- en metaalproductenmarkt, niet of (te) moeilijk te rijmen is met het uitlegoordeel in rov. 6.31. Immers, die status van ODS lijkt bij de uitleg van de distributieovereenkomst geen of nauwelijks een rol te spelen, nu het hof voorbij gaat aan de letterlijke tekst waar ODS mee heeft ingestemd. Ook dat maakt het aangevallen oordeel in rov. 6.31 onbegrijpelijk en/of een verkeerde toepassing van Haviltex.

Het gaat bij dwaling en contractsuitleg om te onderscheiden maatstaven. Op de keper beschouwd is de klacht dat het hof in het kader van de (gestelde) dwaling een ander gewicht “lijkt” toe te kennen aan de hoedanigheid van ODS dan in het kader van de uitleg van de minimumafnameplicht, waarbij het hof ten onrechte voorbijgaat aan de letterlijke contractstekst. De klacht miskent hier dat de hoedanigheid van partijen, of de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren, slechts een gezichtspunt is binnen de Haviltex-maatstaf. Beslissend zijn alle omstandigheden van het geval. Het is ook geen sub-regel of nader gezichtspunt bij contractsuitleg dat de maatschappelijke positie van partijen dwingend mee zou brengen dat meer gewicht moet toekomen aan de tekst van de overeenkomst. De hofuitleg van de minimumafnameverplichting is met name ingegeven door de manier wijze waarop de distributieovereenkomst door beide partijen is uitgevoerd. Dat is geen onjuiste of ontoereikend gemotiveerde toepassing van Haviltex, zo is hiervoor al besproken. Dat anders dan bij het oordeel over de gestelde dwaling geen expliciete aandacht is geschonken aan de hoedanigheid van partijen bij de uitleg van de overeengekomen minimumafnameplicht, is in het licht van het partijdebat evenmin onjuist of niet te volgen. Daar stuit subonderdeel 1.1.3 op af, zodat onderdeel 1.1 niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 1.2 bevat twee klachten.

De eerste mist zelfstandige betekenis vanwege het voortbouwende karakter: gelet op subonderdeel 1.1 kan het concluderende oordeel in rov. 6.32 niet standhouden dat het gerechtvaardigd is dat de eigen verkopen van Skellet over de hele contractsperiode meetellen bij de afrekening van de minimumafnameplicht. Deze klacht deelt het lot van subonderdeel 1.1.

De tweede klacht is dat hiermee is miskend dat bij de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, het niet aankomt op wat volgens de rechter “gerechtvaardigd” is, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van dit contract mochten toekennen op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dat berust op een verkeerde lezing van het arrest; al eerder is besproken dat het hof de juiste uitlegmaatstaf voorop heeft gesteld en heeft toegepast. “Gerechtvaardigd” moet hier niet gelezen worden in de zin dat het hof zijn eigen ‘rechtvaardigheidsgevoel’ als maatstaf heeft gehanteerd. Duidelijk is dat het hof hier concluderend overweegt dat met toepassing van de Haviltex-maatstaf de uitleg van de minimumafnameverplichting meebrengt dat de verkopen van Skellet in dat kader meetellen. Dat is niet onjuist; de rechtsklacht faalt.

Dit betekent dat ook subonderdeel 1.2 faalt – en daarmee heel onderdeel 1.

Onderdeel 2: brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat Skellets eigen verkopen meetellen bij de minimumafnameplicht?

Onderdeel 2 komt in twee subonderdelen op tegen het afsluitende oordeel in rov. 6.31 dat voor zover niet al uit de uitleg van de overeenkomst voortvloeit dat de eigen verkopen van Skellet meetellen bij de afrekening in het kader van de minimumafnameverplichting, dat in ieder geval “voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid die Skellet en ODS jegens elkaar in acht dienen te nemen.” Subonderdeel 2.1 klaagt dat als het hof hier art. 6:248 lid 1 BW toepast (aanvullende werking) dit onjuist is, omdat hier geen sprake is van een leemte gelet op de expliciete bewoordingen van art. 7 van de overeenkomst. Volgens subonderdeel 2.2 is wanneer hier art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking) is toegepast, miskend dat de regel uit art. 7 alleen niet toepasselijk is als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat toepassing van de derogerende werking tot terughoudendheid noopt; zo dit niet is miskend, is sprake van ontoereikende motivering. Verder is miskend dat het hof niet ambtshalve tot toepassing van at. 6:248 lid 2 BW mocht komen.

Nu de klachten tegen de hofuitleg van art. 7 van de overeenkomst zoals hiervoor is besproken niet slagen, zijn de klachten van onderdeel 2 gericht tegen een overweging ten overvloede, zodat deze bij gebrek aan belang al niet tot cassatie kunnen leiden. Maar ook als de laatste zin van rov. 6.31 mede dragend is voor het oordeel dat de verkopen van Skellet moeten worden meegenomen bij de minimumafname-afrekening (en de eerdere uitleg niet al zelfstandig dragend is daarvoor), zijn de klachten tevergeefs. Die laatste zin uit rov. 6.31 lijkt mij een schoolvoorbeeld van de derogerende werking, waar subonderdeel 2.1 inhoudelijke al op afketst; het hof vult geen leemte aan, zodat de (kennelijk zekerheidshalve voorgestelde) klacht een vertrekpunt neemt, dat uitgaat van een verkeerde lezing van het hier bestreden oordeel. Het “beperkende” zit er hier in dat het hof het element “exclusief de afnames van Skellet” uit art. 7 buiten toepassing laat. Het hof laat het ook niet bij die laatste zin uit rov. 6.31, omdat het ook overweegt dat:

- Skellet onder de overeenkomst naast ODS producten mocht blijven verkopen;

- Skellet dit van meet af aan deed en dat ODS hiervan op de hoogte was;

- het daardoor voor ODS moeilijker werd om aan haar minimumafnameverplichting te voldoen;

- in het kader van de margeverdeling óók rekening werd gehouden met de verkopen van Skellet; en

- de verkopen van Skellet in het eerste en tweede contractjaar ook zijn meegenomen.

Daaruit volgt dat het hof kennelijk oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in deze situatie onaanvaardbaar is dat toepassing wordt gegeven aan de afspraak dat in het kader van de minimumafnameverplichting de afnamehoeveelheid wordt vastgesteld exclusief de verkopen van Skellet. Daarbij miskent het hof volgens mij niet dat deze maatstaf tot terughoudendheid noopt en van ontoereikende motivering lijkt mij ook bepaald geen sprake als de hiervoor genoemde elementen worden meegelezen. De overwegingen die hebben geleid tot het oordeel over de uitleg van de voorliggende afspraak, liggen klaarblijkelijk ook ten grondslag aan het oordeel over de redelijkheid en billijkheid. Daarmee falen de eerste klachten uit subonderdeel 2.2. Ook is hier geen sprake van ambtshalve toepassing van de derogerende werking, omdat het partijdebat over de minimumafnameverplichting zich ook heeft uitgestrekt tot de kwestie of Skellets beroep op op “exclusief” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo betoogt ODS bij MvA 3.68-3.69, ingaand op grief 2 van Skellet gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de minimumafname, dat Skellet zich als redelijke contractspartij dient te gedragen ex art. 6:2 BW en rekening moet houden met de belangen van ODS en bij haar eigen handelen de redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen (3.68) en dat Skellets beroep op de minimumafnameverplichting en de voorschotregeling “onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gelet op de omstandigheden van het geval” (3.69). In de spreekaantekeningen in appel onder 11 voegt ODS daar in dit verband aan toe dat het “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (…) onaanvaardbaar [is] om van bepaalde passages uit de overeenkomst wel nakoming te vragen, als men zelf niet de exclusiviteit respecteert.” Nu van ambtshave toepassing geen sprake is, mist de laatste klacht uit subonderdeel 2.2 feitelijke grondslag – waarmee ook onderdeel 2 geen doel treft.

Onderdeel 3: verzuim

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel in rov. 6.47 dat ODS niet in verzuim is geraakt bij de nakoming van haar promotie-inspanningsverplichting onjuist en/of onbegrijpelijk is, welke klacht inhoudelijk wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 4 en 5. Onderdeel 3 ontbeert zodoende zelfstandige betekenis.

Onderdeel 4: van rechtswege verzuim: schending van een voortdurende verplichting

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 6.47 in strijd met art. 25 Rv heeft nagelaten ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Het draait hier om art. 17 van de distributieovereenkomst:

“ Kloeckner zal op actieve en doeltreffende wijze de verkoop van de product(en) promoten aan potentiële kopers binnen het Territorium en neemt alle kosten hiervan te hare laste.”

Beweerdelijke schending van de daaruit voortvloeiende verbintenissen door ODS ligt ten grondslag aan de vordering tot schadevergoeding van Skellet, waar het hier om gaat.

De klacht is dat dit een voortdurende verplichting betreft, waarvan nakoming voor het verleden voor zover sprake is van niet-presteren absoluut onmogelijk is, zodat voor wat dat verleden betreft sprake is van verzuim dat van rechtswege intreedt ex art. 6:81 BW, hetgeen het hof niet ambtshalve heeft onderzocht of beoordeeld, zodat het “geen verzuim”-oordeel niet in stand kan blijven. Dit klemt te meer in het licht van het partijdebat over de vraag of ODS hier in verzuim was. Dat maakt dat het hof het juiste “verzuimregime” had moeten toepassen.

Dat hier sprake is van een doorlopende verplichting adstrueert de klacht met een verwijzing naar het net aangehaalde arrest […] / […]. Daarin ging het om ontbinding van een huurovereenkomst en kwam de vraag op of sprake was van verzuim. In rov. 3.4 is geoordeeld dat een huurovereenkomst voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt en dat wanneer een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting deze weliswaar in de toekomst alsnog kan worden nagekomen, maar dat daarmee de tekortkoming in het verleden niet ongedaan wordt gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat nakoming onmogelijk is, zodat ontbinding ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim. Een tweede verwijzing in de klacht naar het ook al aangehaalde arrest / […], rov. 3.6, ziet op een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit de voortdurende verplichting voortvloeide om aan de wederpartij twee motorfietsen ter beschikking te stellen: de partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan de in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door deze alsnog na te komen. Nakoming is wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk, zodat ontbinding op de voet van art. 6:265 BW ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim. Ook de hofuitspraak waar de klacht naar verwijst, ook net aangehaald, rov. 3.10 (met toepassing van art. 81 lid 1 RO afgedaan in cassatie) betreft een voortdurende inspanningsverplichting, waarvoor geldt dat een tekortkoming in het niet nakomen daarvan niet meer ongedaan kan worden gemaakt, zelfs niet als dat voor de toekomst wél mogelijk zou zijn.

Het gaat in de hier genoemde voorbeelden op de laatste hofuitspraak na om verzuim binnen de context van een ontbindingsvordering ex art. 6:265 BW, niet om schadevergoeding. Volgens NJ-annotator Hijma is in […] / […] geen uitsluitsel gegeven over de vraag of bij de niet-nakoming van een voortdurende verplichting sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid. Hoewel dit in het kader van art. 6:265 BW niet relevant is, ligt dit anders bij schadevergoeding, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is, waar het kader wordt gevormd door art. 6:74 BW en art. 6:81 BW in plaats van art. 6:265 BW.

Art. 6:74 lid 2 bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, er voor schadevergoeding sprake moet zijn van verzuim van de schuldenaar. Volgens art. 6:81 BW is deze in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en art. 6:83 BW is voldaan, behalve (o.a.) als nakoming al blijvend onmogelijk is. Bij blijvende onmogelijkheid om de verbintenis na te komen, is verzuim dus niet aan de orde. Is sprake van een tijdelijke onmogelijkheid om de verbintenis na te komen, dan geldt een ander regime en is volgens art. 6:82 lid 1 BW een ingebrekestelling vereist, die blijkens lid 2 bij een tijdelijke onmogelijkheid om na te komen kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

NJ-annotator Hijma zegt over de kwestie van het niet gegeven uitsluitsel over blijvende of tijdelijke onmogelijkheid bij de niet-nakoming van een doorlopende verplichting in zijn noot onder 4 bij […] / […] het volgende:

“Op zichzelf zijn beide kwalificaties verdedigbaar. Enerzijds kan men betogen dat de overtreding in het verleden tot gevolg heeft dat de duurverbintenis nooit meer compleet kan worden vervuld, zodat van een blijvende onmogelijkheid sprake is. Anderzijds kan men aanvoeren dat de verbintenis voor de toekomst nog perfect kan worden nagekomen, zodat de onmogelijkheid slechts tijdelijk mag heten. In de eerste visie overschaduwt de totaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid, in de tweede is het precies andersom.

Waarschijnlijk zit de Hoge Raad op het eerste spoor (blijvende onmogelijkheid). Indien men het tweede spoor volgt en juist de deelbaarheid van de relatie beklemtoont, ligt het voor de hand om — na en naast de onmogelijkheidsperiode — de toekomst als een afzonderlijk segment te positioneren. Die benadering zou uitmonden in de slotsom dat, nu nakoming voor het vervolg mogelijk blijft, de crediteur die de overeenkomst ook voor de toekomst wil ontbinden een ingebrekestelling moet uitbrengen. Die koers is klaarblijkelijk niet die van de Raad. Steun voor het vermoeden dat het college aan blijvende onmogelijkheid denkt, valt voorts te ontlenen aan de begeleidende vermelding van de verbintenissen om niet te doen (…).”

Ook andere auteurs zitten op dit spoor van blijvende onmogelijkheid. Volledigheidshalve teken ik hier aan dat duurovereenkomsten doorgaans ook aflopende verbintenissen bevatten. Zo geldt bijvoorbeeld in het kader van een huurovereenkomst de steeds aflopende verplichting om tijdig de huurprijs aan de verhuurder te voldoen. De inspanningsverplichting in art. 17 van de distributieovereenkomst lijkt mij geen aflopende, maar een doorlopende verbintenis.

Als deze lijn voor juist moet worden gehouden, dan is in deze zaak sprake van niet-nakoming van een doorlopende verbintenis, waarvan nakoming blijvend onmogelijk moet worden geacht; in de woorden van Hijma overschaduwt dan immers de totaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid en dan is verzuim niet aan de orde, zo is hiervoor uiteengezet (art. 6:74 en art. 6:81 BW).

Daarbij is dan wel een probleem dat rov. 6.44 niet wordt bestreden in cassatie (naar wil voorkomen: ook niet impliciet in deze klacht). Daarin overweegt het hof dat hier voor Skellets schadevordering verzuim is vereist, omdat de uitzondering dat nakoming blijvend onmogelijk is, zich niet voordoet, onder verwijzing naar art. 6:74 lid 2 BW. Ik zie de klacht dan ook geen doel treffen wegens gebrek aan belang. Als in cassatie onbestreden staat namelijk vast dat geen sprake is van een situatie waarin nakoming blijvend onmogelijk is. Cassatie en verwijzing kan daar geen verandering in brengen. Onderdeel 4 is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 5: inleidende dagvaarding als ingebrekestelling?

Onderdeel 5 komt op tegen de laatste zin uit rov. 6.46: het hof komt niet toe aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid 2 BW, omdat voor het hof en ODS onvoldoende duidelijk is dat Skellet bedoeld heeft dat standpunt in te nemen. Dat is volgens de klacht onjuist, omdat het hof miskent dat de functie van een ingebrekestelling niet is het vaststellen van verzuim, maar om de schuldenaar nog een laatste kans te geven om (deugdelijk) te presteren. Daarbij geldt dat een dagvaarding onder omstandigheden als een ingebrekestelling kan worden gezien. De dagvaarding van Skellet in eerste aanleg is niet alleen een duidelijk signaal dat Skellet vindt dat ODS tekortschiet, maar is volgens de klacht gelet op het petitum ook inhoudelijk op te vatten als een aanmaning om alsnog tot correcte nakoming over te gaan. De dagvaarding dateert van 15 november 2021, terwijl de distributieovereenkomst is getekend op 11 maart 2019 en nog een resterende looptijd van ongeveer drie jaar had. ODS is niet alsnog nagekomen, maar heeft verweer gevoerd; uit die “proceshouding” kan niet anders worden afgeleid dan dat (verder) aanmanen nutteloos was. Hoewel het hof er zich in rov. 6.46 rekenschap van geeft dat een dagvaarding als ingebrekestelling kan gelden, gaat het daar niet verder op in, maar oordeelt dat het daar niet aan toekomt, omdat onvoldoende duidelijk is voor hof en IDS dat Skellet heeft bedoeld de dagvaarding als ingebrekestelling te laten gelden. Dat miskent de plicht tot ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv; want het klopt dat Skellet dit niet heeft aangevoerd).

Hier wreekt zich enigszins wat bij de bespreking van onderdeel 4 net aan de orde is geweest, namelijk dat het hof in rov. 6.44 oordeelt dat hier geen sprake is van blijvende onmogelijkheid (waartegen geen cassatieklacht is gericht), terwijl op goede gronden valt te betogen dat daar wel sprake van is (Hijma’s “totaliteit die de mogelijke opsplitsbaarheid van de duurverbintenis overschaduwt”). Als die waarschijnlijk juiste afslag was genomen, is immers geen verzuim vereist (art. 6:81 BW). Nu in cassatie echter uitgangspunt is dat geen sprake is van blijvende onmogelijkheid, moet worden bezien of met betrekking tot de schadevergoedingsvordering gebaseerd op schending van art. 17 van de distributieovereenkomst sprake is van verzuim van ODS. Dat maakt dit tot een enigszins atypische exercitie. Die heeft als uitkomst dat de klacht mij niet gegrond lijkt – maar ik werk ook een tegenovergestelde uitkomst uit, nu er wel ruimte is voor twijfel.

Het hof gaat in rov. 6.45-6.46 na of het door het hof aangezwengelde verzuimdebat tijdens de mondelinge behandeling erin resulteert dat Skellet een beroep op art. 6:83 onder c BW toekomt. Antwoord: nee. Rov. 6.46 sluit af met de zin dat het hof vervolgens niet toekomt aan de beoordeling of de dagvaarding kan worden gezien als ingebrekestelling volgens art. 6:82 lid 2 BW, omdat niet voldoende duidelijk is voor hof en ODS dat Skellet dat standpunt heeft bedoeld in te nemen. Alleen tegen dat laatste oordeel is onderdeel 5 gericht.

Daarvoor is allereerst van belang te onderscheiden tussen ingebrekestellingen uit art. 6:82 lid 1 en die uit lid 2 BW. Lid 1-ingebrekestellingen bevatten een redelijke termijn voor nakoming en strekken er toe de wederpartij in staat te stellen om alsnog na te komen. De ingebrekestelling van lid 2 is daarentegen bedoeld voor de situatie waarin de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen, of uit zijn houding blijkt dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Dan kan ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Lid 2-ingebrekestellingen strekken er niet toe de wederpartij alsnog in de gelegenheid te stellen om na te komen. Daarbij is ook art. 6:83 onder c BW van belang: verzuim treedt onder andere zonder ingebrekestelling in, wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Die situaties kunnen dicht tegen elkaar aanschuren, vanzelfsprekend.

Eigenlijk kan met deze wetenschap de klacht al worden afgedaan. Daarin wordt het onderscheid tussen een lid 1- en lid 2- ingebrekestelling uit het oog verloren. Met name miskent de klacht dat een lid 2-ingebrekestelling er niet toe strekt de wederpartij alsnog gelegenheid te bieden om na te komen. Onderdeel 5 klaagt over de laatste zin van rov. 6.46 en dit ziet op art. 6:82 lid 2 BW, niet op lid 1. Grondslag voor de schadevordering waarvoor verzuim wordt onderzocht is schending van art. 17 van de overeenkomst. Die inspanningsverbintenis is volgens het hof niet blijvend onmogelijk (in cassatie niet bestreden, maar vermoedelijk anders de heersende leer, zoals besproken bij onderdeel 4). Hoewel de klacht is gericht tegen het oordeel over art. 6:82 lid 2 BW, staat deze deels in de sleutel van een lid 1- ingebrekestelling, zo volgt uit deze klachtpassages: “(een) aanmaning om alsnog tot correcte nakoming te komen” (een-na-laatste alinea PI p. 13) en verder ”Voldoende is dat er sprake is van een schriftelijke mededeling waaruit volgt dat alsnog nakoming wordt verlangd en dat daarvoor een redelijke tijd wordt gegeven. Zo’n mededeling dient in het kader van de verplichting tot aanvulling van de rechtsgronden als een ingebrekestelling te worden gekwalificeerd. Indien vervolgens op basis van vast te stellen feiten duidelijk is dat de termijn onbenut is verstreken, dienst rechtens te worden vastgesteld dat sprake is van verzuim” (2e volle alinea PI p. 14) en ook “ Wat betreft de eis dat een redelijke termijn wordt vastgesteld, is uit het [hierna te bespreken Vano Vastgoed-] arrest af te leiden dat die besloten kan liggen in de procestermijnen die in een procedure gelden en dat daarom de dagvaarding dus niet een expliciete termijn behoeft te bevatten.” (laatste alinea PI p. 14). In zoverre kan de klacht geen doel treffen, omdat dit art. 6:82 lid 1 BW ingebrekestellingsmaterie betreft, terwijl de klacht is gericht tegen het oordeel over een art. 6:82 lid 2 BW ingebrekestelling. Omdat de klacht ook een element bevat dat ziet op lid 2-ingebrekestellingsmaterie (“ODS is niet alsnog nagekomen, maar heeft verweer gevoerd. Uit deze “proceshouding” kan niet anders dan worden afgeleid dat (verder) aanmanen nutteloos was.” (een-na-laatste alinea PI p. 13), is dat niet het hele verhaal. Dat ambtshalve aanvulling langs de lijn van art. 6:82 lid 2 BW gelet op het hierna te schetsen verzuimpartijdebat dan geen verrassingsbeslissing op zou leveren, zoals de laatste klachtalinea van de PI van onderdeel 5 stelt, lijkt mij niet op te kunnen gaan, zodat ook dat een grond is om deze klacht geen doel te zien treffen; ik kom daar hierna bij de bespreking van de door mij voorgestane eerste lijn op terug.

In het kader van de beoordeling van de schadevergoedingsvordering van Skellet gaat het hof in rov. 6.44-6.47 na of ODS in verzuim is (na dus in rov. 6.44 de afslag te hebben genomen dat geen sprake was van blijvend onmogelijke nakoming). De klacht stelt aan de orde of het hof in het kader van de lid 2-ingebrekestelling hier de dagvaarding als ingebrekestelling had moeten aanmerken en dat had moeten doen in de vorm van aanvulling van rechtsgronden.

Volgens de Parlementaire Geschiedenis kan een dagvaarding dienen als ingebrekestelling, zo is bevestigd in het hiervoor al even ter sprake gebrachte arrest Vano Vastgoed:

“3.5.3 Wanneer geen sprake is van de in art. 6:81 BW bedoelde situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is, en zich geen van de in art. 6:83 BW genoemde situaties voordoet, komt de schuldenaar pas in verzuim wanneer deze in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen (vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 289).

Het hof heeft uit de proceshouding van Vano kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat zij bestreed gehouden te zijn tot terugbetaling van de koopsom en dat aanmaning nutteloos zou zijn (zie ook rov. 9.5.13, derde gedachtestreepje). Daarvan uitgaand voldeed de inleidende dagvaarding, nu daarin aanspraak werd gemaakt op terugbetaling van de koopsom (vermeerderd met wettelijke rente), aan het bepaalde in art. 6:82 lid 2 BW. Het oordeel van het hof dat naast de inleidende dagvaarding geen afzonderlijke ingebrekestelling was vereist, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

In een in cassatie overeind gebleven meer recent oordeel in een Caribische zaak (daar geen inleidende dagvaarding, maar een inleidend verzoekschrift) oordeelde het Gemeenschappelijk Hof onder verwijzing naar Vano Vastgoed in overeenkomstige zin:

“3.3.3 (…). Volgens art. 6:82 lid 2 BWSM kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de voor het intreden van verzuim benodigde ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Pavlik heeft in het inleidende verzoekschrift van 3 maart 2015 onder meer veroordeling gevorderd van [verzoeker 2] tot betaling van USD 610.817,60 met de wettelijke rente daarover vanaf 4 maart 2015 (zie hiervoor in 3.1). Het hof heeft daarin kennelijk de stelling gelezen dat [verzoeker 2] door het uitbrengen van het verzoekschrift in verzuim is geraakt. Het heeft klaarblijkelijk uit de houding van [verzoeker 2] afgeleid dat aanmaning nutteloos was en heeft op grond daarvan geoordeeld dat het verzoekschrift aan de eisen van een ingebrekestelling van art. 6:82 lid 2 BWSM voldeed. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk (vgl. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012 (Vano Vastgoed) rov. 3.5.1).”

Vano Vastgoed vereist dat de ingebrekestellende dagvaarding voldoet aan de “daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen”. Dat is in het arrest niet nader uitgewerkt en ook de parlementaire geschiedenis waar in rov. 3.5.3 naar wordt verwezen, verduidelijkt dit niet:

“Aandacht verdient tenslotte dat op alle hier bedoelde verklaringen en mededelingen artikel 3.2.4 van toepassing is. Voor zover een geschrift is vereist, kan ingevolge het tweede lid van dit artikel ook een deurwaardersexploit worden gebezigd. Men denke aan een bij exploit uitgebrachte dagvaarding, die zonodig als een aansprakelijkstelling in de zin van artikel 7 lid 2 kan worden opgevat en waarin tevens een aanmaning als bedoeld in artikel 7 lid 1 kan worden opgenomen. De term „schriftelijk” omvat voorts een telegram en een telexbericht.”

In deze zaken ging het om gevallen waarin het hof het inleidende processtuk als ingebrekestelling had aangemerkt, waarna in cassatie werd geoordeeld dat dit geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. In onze zaak ligt de situatie anders: het hof duidt de inleidende dagvaarding niet als ingebrekestelling, maar had het dat wel moeten doen ex art. 25 Rv?

Stelplicht en bewijslast dat aan ingebrekestelling is voldaan rust op de schuldeiser. Ook voor de vraag of uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, liggen stelplicht en bewijslast bij de schuldeiser.

Uit […] / […], waar onderdeel 5 ook aan refereert, volgt dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of aan de stelplicht inzake verzuim is voldaan. Tegelijkertijd staat het de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daarmee wordt de wederpartij namelijk tekort gedaan in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen. Een verrassingsbeslissing ligt hier snel op de loer. Terughoudendheid op dit vlak volgt ook uit deze uitspraak:

“5.4 Het onderdeel bevat verder de klacht dat het hof eraan voorbij is gegaan dat United Fabrics in 4.5.2 van haar memorie van grieven met een verwijzing naar het gestelde onder 2.5 van die memorie heeft betoogd dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat de uitbestedingsovereenkomst (waarmee blijkbaar is bedoeld: de commerciële alliantie) een voortdurende verplichting behelst en deze - als een partij daarin is tekortgeschoten - weliswaar in de toekomst alsnog kan worden nagekomen, maar daarmee de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt wordt en dat nakoming wat deze tekortkoming betreft dan ook niet meer mogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW).

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de door het onderdeel bedoelde passage niet de stelling heeft gelezen dat United Fabrics geen ingebrekestelling aan het adres van […] diende uit te brengen. Het door het onderdeel gehouden juridische betoog en de daarin aangehaalde wetsbepaling, komen geen van beide voor in de door het onderdeel bedoelde passage in de processtukken van de feitelijke instanties. De verwijzing naar het gestelde onder 2.5 van de memorie van grieven behoefde door het hof niet met zoveel woorden te worden besproken, aangezien daarin de stelling naar voren wordt gebracht dat United Fabrics wel degelijk een ingebrekestelling heeft uitgebracht ten aanzien van de managementalliantie.” (onderstrepingen A-G)

In deze zaak was de schuldeiser in feitelijke instanties er niet helder over of wel of geen ingebrekestelling nodig was en heeft het hof in de betreffende processtukken niet de stelling gelezen dat de schuldeiser geen ingebrekestelling hoefde uit te brengen. Daarbij werd in cassatie overwogen dat het hof ook geen melding hoefde te maken van een bepaalde passage in de processtukken in feitelijke instanties, nu daarin juist de stelling naar voren was gebracht dat de schuldeiser wél een ingebrekestelling had uitgebracht.

In onze zaak ligt de situatie in die zin anders, dat volgens rov. 6.45 Skellet tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld dat geen ingebrekestelling was vereist en zich volgens het hof beriep op art. 6:83 onder c BW. Dat beroep wijst het hof vervolgens af, maar had het hof (ook of subsidiair) ambtshalve moeten aanvullen dat de dagvaarding hier ingebrekestellende kracht had? Dat behelst geen onderzoek naar een betoog van Skellet in haar schriftelijke stukken; het gaat om Skellets reactie op een vraag van het hof tijdens de mondelinge behandeling waar het onderwerp “verzuim” expliciet deel was van het partijdebat. Het hof werpt Skellet onder meer tegen dat zij nergens in de stukken een uitdrukkelijk beroep op art. 6:83 onder c BW heeft gedaan (waarover onderdeel 4 gaat) en dat bovendien onvoldoende duidelijk is dat Skellet een beroep heeft willen doen op art. 6:82 lid 2 BW en in dat kader het standpunt heeft willen innemen dat de dagvaarding ingebrekestellende kracht heeft.

Wat is daar op dit punt ter zitting gewisseld blijkens het p-v? Tijdens de mondelinge behandeling is door en namens partijen het volgende opgemerkt in antwoord op vragen van het hof over verzuim:

“Op vragen van het hof antwoordt mr. Woodhouse/ [betrokkene 2] het volgende:

 U vraagt mij in verband met de vordering tot schadevergoeding vanwege niet-nakoming van artikel 17 van de overeenkomst hoe en wanneer ODS in verzuim zou zijn geraakt. De primaire schadevergoedingsvordering is erop gestoeld dat er onvoldoende inspanningen zijn geleverd door ODS en dat als gevolg daarvan niet verkocht is zoals er had moeten worden verkocht. Als deze verplichting wel was nagekomen, dan had dat geleid tot het minimumaantal dat verkocht had moeten worden. Er is dus een gederfde winstmarge. Als ODS zich adequaat had ingespannen, was er meer winst gemaakt. Het gaat dan ook om een substantiële winstmarge en vertragingsschade.

 Er is sprake van verzuim vanaf het moment dat ODS verzuimde zich in te spannen en liet blijken van het contract af te willen. Dit was vanaf het moment dat [betrokkene 1] als nieuwe bestuurder kwam. Door de eigen mededelingen en gedragingen van ODS, is ODS in verzuim geraakt. De mededelingen staan hier gelijk aan de gedragingen, door bijvoorbeeld het feit dat facturen onbetaald bleven. Ook uit wat [betrokkene 1] heeft gezegd, mochten wij afleiden dat ODS het contract niet zou nakomen. De voor de Skellet-producten opgerichte verkoopafdeling is weer afgebroken. Er zijn geen ingebrekestellingen aan ODS verstuurd. Wij zijn wel gaan procederen, en hebben vanaf het begin het standpunt ingenomen dat het contract niet werd nagekomen.

 Wij willen tevens verwijzen naar productie 27 en 93. De reden dat er een ommekeer is gemaakt in 2021, heeft er waarschijnlijk mee te maken dat Skellet nieuw was en wij niet meer pasten bij ODS.

Mr. Mutsaers reageert:

 Er is geen sprake van verzuim. Er is nooit iets gestuurd, zeker geen ingebrekestelling. Ook de stelling over de verkooporganisatie die zou zijn opgedoekt. die hebben wij al betwist met stukken. Ook na het vonnis van de rechtbank hebben wij ons nog ingespannen.” (onderstrepingen A-G)

Als reden waarom het hof niet toekomt aan de beoordeling of de dagvaarding hier art. 6:82 lid 2 BW-ingebrekstellende kracht, overweegt het hof dat het voor hof en ODS onvoldoende duidelijk is dat Skellet bedoeld heeft dit standpunt in te nemen.

Ik denk dat je hier twee kanten mee op kan. Ik kies voor de eerste, maar werk ook een tweede lijn uit, die een andere uitkomst geeft. Dat doe ik niet voor niets; die tweede lijn heeft gelet op dit partijdebat ook pleitbare papieren; het is een beslispunt in cassatie en de eerste lijn heeft mede gelet op de plicht verrassingsbeslissingen te vermijden duidelijk mijn voorkeur. In wezen vult het hof in de eerste lijn de rechtsgronden aan met art. 6:83 sub c BW onder afwijzing van aanvulling in de vorm van art. 6:82 lid 2 BW. In de tweede lijn had het hof ook de rechtsgronden aan moeten vullen in de vorm van art. 6:82 lid 2 BW (maar dat zou naar ik meen een verrassingsbeslissing hebben opgeleverd).

De eerste lijn is een parallel met […] /Mr. Nagelmakers q.q. c.s. Er is een door het hof ter zitting uitgelokt partijdebat ontstaan of er met betrekking tot de schadevergoedingsvordering sprake is van verzuim. Skellet zegt ter zitting uitdrukkelijk dat zij geen ingebrekestelling heeft gestuurd, dat was volgens haar niet nodig, omdat ODS “door eigen mededelingen en gedragingen in verzuim is geraakt” en “uit wat [betrokkene 1] heeft gezegd, mochten wij afleiden dat ODS het contract niet zou nakomen.” Zij stelt daarmee uit handelingen en mededelingen van ODS te hebben mogen afleiden dat ODS haar verplichtingen uit hoofde van art. 17 van de overeenkomst niet langer zou nakomen. Het hof “vertaalt” dat juridisch terecht naar een beroep op art. 6:83 onder c BW, waar geen ingebrekestelling nodig is voor verzuim. Maar op dat punt heeft Skellet volgens het hof niet aan haar stelplicht voldaan: geen voldoende kenbare mededelingen van ODS waaruit Skellet moest afleiden dat ODS in de nakoming zou tekortschieten. Dàt oordeel wordt in onderdeel 5 niet bestreden – wel, zoals besproken – tevergeefs – in onderdeel 4. Dat het hof daaropvolgend dan – kort – oordeelt dat (lees mee: gelet op dít verzuimdebat tussen partijen) onvoldoende duidelijk is voor hof en ODS of Skellet heeft bedoeld te betogen (in subsidiaire sleutel dan mogelijk?) dat de dagvaarding als ingebrekestelling kan worden gezien – terwijl zij in het verzuimdebat desgevraagd ter zitting uitdrukkelijk stelt dat zij geen ingebrekestelling heeft gestuurd, lijkt mij niet onjuist, want in lijn met […] /Mr. Mandemakers q.q. c.s. Immers als je feiten stelt die lezen op art. 6:83 sub c BW heb je geen ingebrekestelling nodig voor verzuim en dat beaam je dan desgevraagd ter zitting: wij hebben geen ingebrekestelling gestuurd, want ODS was door eigen mededelingen al in verzuim. Hierin valt onvoldoende duidelijk een beroep op art. 6:82 lid 2 BW te lezen, want dat betekent dat wel een ingebrekestelling is gezonden, namelijk in de vorm van de inleidende dagvaarding met ingebrekestellende kracht. Dat op deze manier ambtshalve aanvullen, wat de klacht stelt dat het hof had moeten doen, zou gelet op dit partijdebat neerkomen op een verrassingsbeslissing, zodat de tegen dit hofoordeel gerichte klacht geen doel treft.

De tweede lijn levert op dat de klacht doel zou treffen. Het p-v leert dat ter zitting is gewisseld dat volgens Skellet de mededelingen van ODS gelijk zouden staan aan gedragingen, “door bijvoorbeeld het feit dat facturen onbetaald bleven.” Dat kan worden geduid als een beroep op de in art. 6:82 lid 2 bedoelde “houding” van ODS als schuldenaar waaruit blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Uit het zittingsp-v blijkt verder dat Skellet in het verzuimdebat ter zitting heeft gesteld: “Ook uit wat [betrokkene 1] heeft gezegd, mochten wij afleiden dat ODS het contract niet zou nakomen.” Skellet heeft aangegeven door zowel mededelingen als gedragingen van ODS in de veronderstelling te zijn geweest dat het geen zin meer had om ingebrekestellingen te versturen en dat zij daarom is gaan procederen. Ook met de hier passende terughoudendheid ter vermijding van verrassingsbeslissingen rond de verzuimregeling, is er dan in de tweede lijn niet veel voor nodig om dit zo op te vatten dat Skellet aan heeft gegeven dat zij meende dat (mede) uit de houding van ODS viel af te leiden dat aanmaning nutteloos zou zijn en is gaan procederen – zodat het inleidende processtuk hier als ingebrekestelling kon gelden, waaruit immers blijkt dat Skellet ODS voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk stelt (“Wij zijn wel gaan procederen, en hebben vanaf het begin het standpunt ingenomen dat het contract niet werd nagekomen.”). In deze aldus te begrijpen tweede lijn is de laatste zin uit rov 6.46 dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van art. 6:82 lid 2 BW, omdat “onvoldoende duidelijk” zou zijn dat ODS dit standpunt heeft willen innemen, dan mogelijk onjuist. In de weg zit in de tweede lijn natuurlijk wel dat met zoveel woorden is gezegd door Skellet dat zij geen ingebrekestellingen heeft gestuurd.

Voor de tweede lijn zou nog het volgende kunnen pleiten, de wat ik maar noem “deformaliseringstendens” met betrekking tot de verzuimregeling uit Fraanje/Alukon :

“3.2.2 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.” (voetnoot weggeglaten, A-G)

Van Dunné maakt hieruit op dat de Hoge Raad een redelijke wetstoepassing centraal stelt. Annotator Spanjaard signaleert dat met dit arrest het aanspreken door de opdrachtgever wordt gedeformaliseerd en het moeilijker wordt voor de aangesproken partij om zich achter formele verweren te verschuilen. Bij een dergelijke benadering past niet dat aan een schuldeiser wordt tegengeworpen dat hij geen expliciet beroep op één specifieke verzuimbepaling in de wet heeft gedaan, terwijl hetgeen hierover is aangevoerd voldoende aanknopingspunten biedt voor een ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden én verzuim bovendien uitdrukkelijk onderdeel van het partijdebat is geweest.

Nog een laatste relativering mogelijk ten faveure van de tweede lijn (die ik desondanks ook dan niet de doorslag vind geven). Skellet heeft inderdaad geen uitdrukkelijk beroep gedaan op art. 6:82 lid 2 BW, zoals het hof overweegt, maar dat geldt evenzeer voor art. 6:83 sub c BW – die laatste rechtsgrond vult het hof wel ambtshalve aan, de eerste niet. Dat spreekt mogelijk minder aan, nu de situatie bedoeld in art. 6:83 onder c BW (uit een mededeling blijkt dat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten) dicht aan kan schuren tegen die van art. 6:82 lid 2 BW (uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn).

Onderdeel 5 slaagt in de door mij voorgestane eerste lijn niet, zodat het principaal cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Als het principale cassatieberoep niet slaagt, zoals hiervoor besproken, wordt aan het voorwaardelijk incidenteel beroep niet toegenomen. Onderdelen 1 en 2 zijn voorgesteld onder de voorwaarde dat een klacht uit het principale beroep zou slagen, onderdeel 3 voor het geval onderdeel 1 van het principaal beroep doel zou treffen.

Onderdeel 1 komt met acht subonderdelen op tegen het dwalingsoordeel van het hof.

Subonderdeel 1.1 bestrijdt rov. 6.10 en 6.12, de afwijzing van het dwalingsberoep ex art. 6:228 lid 1 onder a BW (als gevolg van beweerdelijke onjuiste inlichtingen van Skellet): voor zover ODS heeft gedwaald met betrekking tot de commerciële potentie van de producten, is dat aan haar zelf te wijten, eenzelfde oordeel als de rechtbank. Dat is onbegrijpelijk gelet op de stellingen van ODS dat zij door Skellet onjuist is geïnformeerd. Skellet zou aan ODS hebben medegedeeld dat de producten via webshops en doe-het-zelf-winkels te verkopen zijn (dus voor de particuliere markt) en dat aanvullende expertise, calculaties en/of berekeningen niet nodig zouden zijn, omdat ontwerpen, handleidingen en “tips and tricks” op het internet beschikbaar zouden zijn. De klacht is dat dit “toch echt wat anders of in elk geval (…) specifieker” is dan dat Skellet de commerciële potentie van de producten te rooskleurig heeft voorgesteld, of de verkoopmogelijkheden te optimistisch heeft ingeschat en/of dat Skellet zou hebben gezegd dat de producten “zichzelf zouden verkopen”. Al om die reden is het oordeel in rov. 6.12 onbegrijpelijk. ODS beroept zich daartoe op haar stellingen bij CvA 2.4-2.8, 3.48, 4.9-4.10, 10,4.18, 4.30 en 4.32, MvA 2.4, 3.11, 9.20-9.27 en spreekaant. 23, p. 8, 4e gedachtestreepje.

Uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan niet op juistheid worden onderzocht in cassatie. Dat rov. 6.12 in het licht van de betrokken stellingen van ODS onbegrijpelijk zou zijn, zie ik niet. Volgens het hof niet is gebleken dat Skellet cijfers of andere gegevens heeft verstrekt die achteraf onjuist zijn gebleken (rov. 6.12). De enkele verwijzing naar een presentatie van de bestuurder van Skellet op een beurs (waar kennelijk is geopperd: “Skellet profiles with matching standard connectors can be sold from stock from “DIY stores””, CvA 2.4) maakt dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarmee is niet gezegd dat de verkoop via doe-het-zelf-zaken een commercieel succes garandeert of iets dergelijks; er is alleen gewezen op de mogelijkheid van deze vorm van verkoop. In zijn oordeel onderschrijft het hof bovendien ook dat het mogelijk is dat Skellet de commerciële potentie van de producten te rooskleurig heeft voorgesteld. Terecht stelt s.t. Skellet 5.3 hierover dat de hier aangevallen passage niet los kan worden gezien van rov. 6.15, waarin het hof ODS kenschetst als “een grote partij”, “met veel kennis van de markt voor bouwproducten”, waarvan “kan worden verwacht dat zij weet – of zo nodig onderzoekt – wat nodig is voor de verkoop van de producten die zij zal gaan distribueren. ODS betwist dat het haar bekend was dat de producten niet geschikt waren voor normale distributie. Onder ‘normale distributie’ lijkt ODS te verstaan, het verkopen van producten via een website, zonder een bijzondere verkoopinspanning. ODS wist echter dat de producten relatief nieuw waren en dat investeringen nodig waren om de producten aan de man te brengen (vgl. hiervoor onder 3.8). Dat maakt dat van onbegrijpelijkheid geen sprake is, waar de eerste klacht uit subonderdeel 1.1 op afstuit.

Volgens de tweede klacht uit subonderdeel 1.1 is sprake van een gerechtelijke erkentenis van Skellet (zie MvA inc 27-28) dat zij ODS op het gebied van de benodigde calculaties en tekeningen onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, in welk licht dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is.

Die erkentenis zou naar ik begrijp moeten volgen uit de passage (zie citaat in laatste voetnoot) dat “(…)[p]er definitie (…) calculaties en tekeningen [worden] gebruikt voor afname van dergelijke materialen”. Daar zie ik geen erkenning in van Skellet dat zij ODS op dit vlak onjuist zou hebben geïnformeerd. “Per definitie” duidt er eerder op dat Skellet het gebruik van calculaties en tekeningen als vanzelfsprekend aanmerkt “voor afname van dergelijke materialen” – dat wil zeggen dat de koper van deze producten gebruik zal maken van calculaties en tekeningen. Het hof heeft deze stelling volgens mij terecht niet als een gerechtelijke erkentenis van onjuiste inlichtingen volgens art. 6:228 lid 1 onder a BW gezien en dat lijkt mij in het licht van partijdebat goed te volgen. Nu ook de tweede klacht tevergeefs is, kan subonderdeel 1.1 inhoudelijk niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 1.2, bestrijdt de passage uit rov. 6.12 dat de in subonderdeel 1.1 besproken stellingen van ODS kwalificeren als “algemene aanprijzing die geen grond van vernietiging op grond van dwaling kan opleveren.” Dat is gelet op art. 6:228 lid 2 BW onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat hetgeen ODS heeft aangevoerd niet (zonder nadere, maar ontbrekende, motivering) als algemene aanprijzingen zijn te zien, maar onjuiste mededelingen over de geschiktheid van het product voor het type distributie van ODS (de wijze waarop het product kan worden verkocht). Ook is onbegrijpelijk dat ODS geen andere cijfers of gegevens zou hebben genoemd die Skellet heeft verstrekt en die achteraf onjuist zijn gebleken, want dat is wel gebeurd. In het spoor van deze klachten tast dat ook de slotsom van rov. 6.12 en rov. 6.10 en 6.15 aan.

De kwalificatie “algemene aanprijzing” van het hof ziet alleen op de mededeling dat het product “zichzelf” zou verkopen via webshops en doe-het-zelf-winkels (in gelijke zin s.t. Skellet 6.1). Dat die kwalificatie betrekking zou hebben op alle stellingen van ODS, zoals de klacht lijkt te impliceren, blijkt niet uit rov. 6.12; dat mist in zoverre feitelijke grondslag. Voor zover de klacht zo moet worden opgevat dat deze zich specifiek keert tegen dit “zichzelf verkopen”-argument, acht ik de klacht ook tevergeefs. Die overweging is immers niet onbegrijpelijk of onjuist. De waslijst aan vindplaatsen met andere cijfers of gegevens staan ook niet in de “zichzelf verkopen”-sleutel, behalve mogelijk Mva/MvG inc 3.16:

“3.16 Uit dat gespreksverslag blijkt ook dat ODS toen al tegen obstakels aan liep. Verkopen online en via de website gingen helemaal niet zo vlot als Skellet had voorgehouden, maar matig. Er bleek opeens constructieve kennis en engineers nodig te zijn. Er bleken opeens sterkteberekeningen nodig te zijn. Dit terwijl [betrokkene 2] eerst voordeed dat maar beperkte investeringen nodig waren - een zaag, brochures en website - en dat de producten prima via de website voor DIY zaken, oftewel dus consumenten geschikt waren. Dat bleek dus niet het geval.”

Het lijkt mij niet dat hier de stelling op gebaseerd kan worden dat [betrokkene 2] onjuiste inlichtingen zou hebben verstrekt die inhielden dat de producten “zichzelf zouden verkopen” via webshop en doe-het-zelf-winkels. Verder wordt in de in de klacht genoemde vindplaatsen (waarvan de uitleg is voorbehouden aan het hof als feitenrechter) in algemene zin verwezen naar prognoses die Skellet zou hebben gegeven over de verkoopbaarheid van het product, maar daar ziet de door de klacht aangevallen passage niet op. Hier ketst subonderdeel 1.2 inhoudelijk op af.

Subonderdelen 1.3 t/m 1.5 zijn gericht tegen rov. 6.15 en tegen rov. 6.12 voor zover daarin naar rov. 6.15 wordt verwezen. Dit zijn overwegingen ten overvloede (“Wat ODS daartegen inbrengt, kan in beginsel buiten beschouwing blijven omdat niet is komen vast te staan dat ODS heeft gedwaald. Los daarvan is het hof met de rechtbank van mening dat van een grote partij als ODS, met veel kennis van de markt voor bouwproducten, kan worden verwacht etc.” (onderstreping van mij)). Nu is besproken dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 het dwalingsoordeel tevergeefs aanvallen, falen de subonderdelen 1.3 t/m 1.5 al bij gebrek aan belang (in vergelijkbare zin s.t. Skellet 7.1). Ook inhoudelijk acht ik deze klachten overigens tevergeefs voorgesteld en dat bespreek ik nu.

Volgens subonderdeel 1.3 mocht ODS als zwakkere partij afgaan op mededelingen van Skellet. Door die stellingname (MvA/MvG inc 9.23-9.24) buiten beschouwing te laten of (impliciet) als irrelevant te bestempelen, is sprake van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:228 lid 1 en/of lid 2 BW, of is nagelaten een essentiële stelling van ODS in zijn beoordeling te betrekken. Als het hof bedoelde stelling niet had hoeven bespreken of heeft meegewogen gaat rov. 6.15 uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. De motivering uit rov. 6.15 komt erop neer dat ODS voldoende deskundig dan wel groot was om te onderzoeken wat nodig was voor de verkoop, maar dat valt niet onder de omstandigheden bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW, althans is dit oordeel zonder nadere, maar niet gegeven motivering onbegrijpelijk.

ODS’ stelling dat zij hier als zwakkere partij heeft te gelden ten opzichte van Skellet is impliciet verworpen in rov. 6.15 (“(…) van een grote partij als ODS, met veel kennis van de markt voor bouwproducten, kan worden verwacht” etc.). Dat is niet onjuist gelet op leden 1 en 2 van het dwalingsartikel in boek 6. Het in beginsel mogen afgaan op inlichtingen van de wederpartij ontslaat een partij niet van haar onderzoeksplicht. Daarbij is met name van belang dat, naarmate de (vermeend) dwalende zelf een grotere deskundigheid bezit, de mededelingsplicht zal slinken; de wederzijdse deskundigheid van partijen is hier door het hof dus terecht meegewogen. In gelijke zin s.t. Skellet 7.3. Van onjuistheid of ontoereikende motivering is hier geen sprake. Subonderdeel 1.3 kan ook inhoudelijk geen doel treffen.

Volgens subonderdeel 1.4 geeft het hof met de passage “ODS betwist dat het haar bekend was dat de producten niet geschikt waren voor normale distributie. Onder ‘normale distributie’ lijkt ODS te verstaan, het verkopen van producten via een website, zonder een bijzondere verkoopinspanning” een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van ODS. De strekking van het betoog van ODS (in lijn met de klachten in subonderdeel 1.1) was ook dat Skellet aan ODS had meegedeeld dat het product via webshops en doe-het-zelf-winkels te verkopen was en dat ontwerpen, handleidingen en “tips en tricks” op het internet beschikbaar zijn, zodat aanvullende expertise, calculaties en/of berekeningen niet nodig zouden zijn. De klacht voert nog aan dat onduidelijk zou zijn op welke investeringen het hof in rov. 6.15 het oog heeft.

Dit lijkt mij in wezen een herhaling van zetten van de eerdere klachten uit subonderdeel 1, zodat deze op het daar besprokene afketst inhoudelijk. Wat het laatste deel van de klacht betreft: door de verwijzing naar rov. 3.8 is duidelijk dat het hof het oog heeft op marketinginvesteringen (in gelijke zin s.t. Skellet 9.1).

Subonderdeel 1.5 komt op tegen de passage uit rov. 6.15 dat ODS bovendien ten aanzien van de benodigde verkoopinspanningen is gewaarschuwd: art. 10 van de overeenkomst bepaalt dat expliciet noch impliciet enige garantie wordt gegeven met betrekking tot de omzet en de rentabiliteit van de samenwerking. Als ODS zich onvoldoende bewust was van wat er nodig was voor de verkoop van de producten, komt dit voor haar rekening. Dat is geen begrijpelijke motivering voor de beslissing dat de dwaling voor rekening van ODS moet blijven, omdat de onjuiste mededelingen niet allemaal zien op omzet of rentabiliteit, maar op de aard van het product en de informatie die moet worden meegeleverd om te kunnen verkopen – andermaal onder verwijzing naar de stellingen waar in subonderdeel 1.1 naar wordt verwezen. Verder is dit onbegrijpelijk gelet op ODS’ uitleg van art. 10 van de overeenkomst bij MvA/MvG inc 9.28. Dit geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de Haviltex-maatstaf, of de onderstreepte passage is niet betrokken bij de uitleg van art. 10, of de gegeven uitleg van ODS’ stellingen is onbegrijpelijk. Ten slotte is ODS’ beroep op art. 6:248 BW niet beoordeeld en dat is onjuist gelet op art. 24 Rv, of betreft het passeren van een essentiële stelling, of er is sprake van een onbegrijpelijke uitleg door in de geciteerde stelling geen beroep op art. 6:248 BW te lezen.

Deze klachten zijn inhoudelijk naar ik meen ook tevergeefs. De passage over art. 10 is klaarblijkelijk bedoeld om aan te geven dat ODS ook op basis van de overeenkomst had kunnen (behoren te) weten dat zij er niet zonder meer vanuit mocht gaan dat het product zonder meer verkoopbaar was. Daarmee is wel degelijk een begrijpelijke motivering gegeven voor de beslissing dat de dwaling voor rekening van ODS moet blijven. Dat de – beweerdelijk – onjuiste mededelingen niet allemaal zien op de omzet of rentabiliteit, doet daar niet aan af. Dat overweegt het hof ook niet, zo volgt al uit het feit dat de bestreden overweging begint met “Bovendien”. Dat laatste maakt de hier aangevallen passage “dubbel ten overvloede”, zodat te meer belang ontbreekt bij subonderdeel 1.5. Inhoudelijk verder: het is duidelijk dat het hof de aangehaalde stellingname zijdens ODS impliciet heeft verworpen. De uitlegmaatstaf is niet miskend en van passage van essentiële stellingen of miskenning van art. 24 Rv is geen sprake. Het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid veronderstelt dat er sprake zou zijn van “dwaling sub a, b en c”, maar het hof oordeelt nu juist dat daar geen sprake van is. Het hof kon hier dus aan voorbijgaan, althans faalt de motiveringsklacht bij gebrek aan belang (in gelijke zin s.t. Skellet 10.4). Subonderdeel 1.5 treft zodoende naar ik meen ook inhoudelijk geen doel.

Subonderdeel 1.6 bestrijdt het oordeel in rov. 6.13 (en rov. 6.15) over art. 6:228 lid 1 sub b BW: ODS’ stellingen zijn daarin onbegrijpelijk beperkt uitgelegd door voorbij te gaan aan een passage uit MvA/MvG inc 9.25 dat Skellet ODS had moeten inlichten vanwege een dwalingsmogelijkheid, nu het product blijkbaar ongeschikt was voor normale distributie, omdat er kennelijk sterkteberekeningen en tekeningen e.d. nodig waren. Dat maakt het product ongeschikt voor reguliere distributie of websiteverkoop. Skellet had ODS daarover moeten inlichten. Op grond van art. 24 Rv had het hof deze feitelijke grondslag van het beroep op de dwalingsgrond sub b moeten aanvullen, waarzonder sprake is van miskenning van art. 24 Rv, of het passeren van een essentiële stelling, of is de positie van ODS onbegrijpelijk uitgelegd.

Dit lijkt me niet te kunnen slagen: het hof gaat voldoende in op de betreffende mededelingsplicht van Skellet en hoeft niet op elke stellingname in detail in te gaan. Art. 24 Rv is niet geschonden, er is geen essentiële stelling gepasseerd en aan hetgeen ODS terzake naar voren heeft gebracht is naar ik meen voldoende recht gedaan; de betreffende in de klacht uitgezoomde stelling is impliciet verworpen en dat maakt niet dat sprake is van ontoereikende motivering. Ook subonderdeel 1.6 faalt inhoudelijk.

Subonderdeel 1.7 klaagt over het oordeel in rov. 6.14 (en 6.15) dat ODS haar beroep op wederzijdse dwaling niet heeft toegelicht. Dat klopt niet, gelet op MvA/MvG inc waarin wordt verwezen naar CvA 4.37-4.41, waarin weer wordt terugverwezen naar CvA 4.12. Dit is een miskenning van het grievenstelsel of een begrijpelijke uitleg, omdat ODS dit wel heeft toegelicht.

Ik geef toe dat dit enigszins kort door de bocht is afgedaan, maar kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoelt het hof hier: niet toereikend toegelicht (om te kunnen slagen). Het gaat hier om beweerdelijke wederzijdse dwaling over het realiteitsgehalte van de verkoopprognoses en in verband daarmee de minimumafnameverplichting die ODS aangaat. Dat dit zo kort is afgedaan, kan ik volgen: uit MvA/MvG inc blijkt dat dit een nog meer subsidiaire stelling is die in een hypothetische sleutel staat, namelijk “voor het geval Skellet bij het sluiten van de Distributieovereenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling als de dwalende, in deze ODS, is uitgegaan.” Als die hypothese vervolgens niet wordt onderbouwd, dus op welke manier ook Skellet heeft gedwaald zoals ODS stelt te hebben gedwaald – en dat zie ik niet, dan is de gekozen formulering in rov. 6.14, hoewel kortaf, wel te billijken. In vergelijkbare zin s.t. Skellet 12.1. Ook deze laatste subklacht acht ik inhoudelijk tevergeefs voorgesteld. En als ik dit al niet goed zou zien, dan blijft in cassatie als tevergeefs bestreden staan het oordeel uit rov. 6.15 dat eventuele dwaling voor rekening van ODS behoort te blijven in dit geval (art. 6: 228 lid 2 BW), zodat ook langs die route subonderdeel 1.7 niet tot cassatie kan leiden (in gelijke zin s.t. Skellet 12.2).

Subonderdeel 1.8 mist als louter voortbouwende klacht zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.

Onderdeel 2 komt op met negen subonderdelen op tegen rov. 6.17 t/m 6.25 over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Subonderdelen 2.1 t/m 2.3 bestrijden rov. 6.19 t/m 6.21, het oordeel dat hier niet aan de strenge eis van art. 6:248 lid 2 BW wordt voldaan, zodat het hof – anders dan de rechtbank – van oordeel is dat ODS ook na het derde contractjaar aan de minimumafnameverplichting kan worden gehouden. Vervolgens staat het hof in rov. 6.20 stil bij de onderbouwing van Skellet dat er wel degelijk een markt voor haar producten bestaat, waarop in rov. 6.21 wordt geoordeeld dat ODS de door Skellet gestelde verkopen niet heeft bestreden.

Subonderdeel 2.1 bestrijdt het oordeel dat ODS niet zou hebben bestreden dat de verkopen van Skellet aan Snelbouwloods B.V. (genoemd in rov. 6.20) hebben plaatsgevonden. Dat heeft zij wel, waartoe ODS verwijst naar MvA/MvG inc 3.8, 3.37 en 3.40.

Dit moet falen, omdat geen sprake is van gemotiveerde betwisting door ODS van de verkopen aan Snelbouwloods B.V. In MvA/MvG inc 3.37 staat wel dat “ODS betwist dat uit Skellets Productie 66, 67 en 68 blijkt, wat Skellet poogt te insinueren c.q. zij stelt” – prod. 68 ziet op bestellingen door Snelbouwloods B.V. over een jaar tijd van 19.537 m1 –, waarna in MvA/MvG inc 3.40 een betwisting bij gebrek aan wetenschap volgt. Dat zijn geen gemotiveerde betwistingen van de met producties gestaafde stellingen van Skellet. Daar loopt subonderdeel 2.1 inhoudelijk op stuk.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat ODS wel degelijk heeft bestreden dat de verkopen uit prods. 91 en 92 (genoemd in rov. 6.20) hebben plaatsgevonden. Zij doet dat onder verwijzing naar MvA/MvG inc 3.36 en de spreekaant. HB 24 van haar kant:

“3.36 Relevant feit is dat voornoemde m1 per jaar die Skellet dus zelf heeft opgegeven als door haar zijnde verkocht, zelfs niet eens in de buurt komen bij de 85,000m1 die Skellet Benelux volgens [betrokkene 2] in 2017 aan Skellet producten zou hebben verkocht. Uit het feit dat het verschil tussen de 85.000m1 in 2017 en de werkelijke cijfers volgens Skellets eigen opgave, van 21.649m1 in 2019/2020 enzovoorts substantieel is, volgt reeds dat de uitlatingen die Skellet destijds heeft gedaan over de door haar verkochte aantallen, onjuist is geweest. Skellet heeft tot op de dag vandaag, ook niet aangetoond dat de stellingen die [betrokkene 2] heeft gedaan over de 85.000m1 verkopen in 2017 juist zijn geweest. Dit terwijl zij op alle bewijzen zit. Ook hieruit volgt nog maar weer eens dat de distributieovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en de dwaling te wijten is aan inlichtingen van Skellet.”

“24. Verder geldt dat ODS al haar eerdere standpunten en betwistingen, inclusief die uit eerste aanleg, handhaaft.”

Hier moet de volgtijdelijkheid in zicht worden gehouden: pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Skellet deze verkopen met prods. 91 en 92 nader onderbouwd (daaraan refereert het hof in rov. 6.20). Bij de daaraan voorafgaande MvA/MvG inc 3.36 respondeert ODS op de stelling van Skellet dat zij zelf voorafgaand aan de contractperiode in 2017 voor meer dan 85.000 m1 aan producten heeft verkocht, door de vergelijking te maken met de (substantieel lagere) verkoopcijfers in 2019/2020. Zij had toen die prods. 91 en 92 nog niet overgelegd. Het beroep op de spreekaantekeningen kan ODS hier niet baten: dat is geen concrete, onderbouwde betwisting van de stellingen van Skellet. Het bestreden oordeel in rov. 6.21, “ODS heeft niet bestreden dat deze verkopen hebben plaatsgevonden”, is inderdaad enigszins kort, maar met de volgtijdelijkheid goed in het vizier is dit naar ik meen zo te begrijpen dat het hof oordeelt dat Skellet met de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nader overgelegde prods. 91 en 92 voldoende heeft gestaafd dat de gestelde verkopen hebben plaatsgevonden en dat ODS daar onvoldoende concreet tegen stelling heeft genomen – dus: onvoldoende bestreden. Dat hiermee te hoge eisen zouden worden gesteld aan stel-of bewijsplicht van ODS, zoals subonderdeel 2.2 besluit, zie ik niet; naar mate meer concreet wordt gesteld, worden er hogere eisen gesteld aan de betwisting en wat ODS hier in de genoemde vindplaatsen tegenover plaatst, oordeelt het hof niet toereikend. De klacht faalt.

Iets vergelijkbaars speelt bij subonderdeel 2.3 met de klacht dat ODS wel degelijk heeft bestreden dat uit prod. 88 van Skellet zou volgen dat zij gedurende de laatste anderhalf jaar van de contractperiode zelf voor circa € 2,4 miljoen aan producten zou hebben verkocht. Verwezen wordt naar MvA/MvG inc 3.34.

Ook prod. 88 is pas na de MvA/MvG inc overgelegd en in zoverre faalt de klacht op overeenkomstige gronden als besproken bij subonderdeel 2.2. ODS verwijst nog naar haar spreekaant. HB 13 en 26, maar dat heeft het hof op dit punt kennelijk niet overtuigd en dat is goed te volgen. De verwijzing in de klacht naar een betwisting bij gebrek aan wetenschap ter zitting in appel helpt hier ook niet: van gemotiveerde betwisting in het licht van de (uiteindelijk) met prod. 88 onderbouwde stelling van Skellet is geen sprake. Ook deze klacht faalt zodoende inhoudelijk.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 6.21 ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken dat ODS met betrekking tot [constructiebedrijf] óók heeft aangevoerd (i) dat er boven [B] een Stak hangt en (ii) na het vonnis van de rechtbank ineens heel veel via [constructiebedrijf] verkocht werd, zoals ook in het zittingsp-v HB staat (p. 4). Ook op die manier zijn essentiële stellingen van ODS gepasseerd, of is een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stelling van ODS, of zijn te hoge eisen gesteld aan de stel- of betwistplicht van ODS.

Deze klacht faalt inhoudelijk ook. Het betreft hier geen essentiële stellingen. Over (i) kon Skellet ter betwisting niet meer doen dan aangeven dat zij geen deelneming of enig ander belang had bij [B] . Dat het hof geen acht heeft geslagen op de aldus betwiste speculatie van ODS verbaast niet. Over (ii): nadat ODS na het vonnis van 28 december 2022 niets meer inkocht, is Skellet met [constructiebedrijf] in zee gegaan. Dat er na het rechtbankvonnis veel verkopen via [constructiebedrijf] liepen, is dan ook niet opmerkelijk en dat het hof de betreffende stelling van ODS als onvoldoende uitgewerkt heeft gepasseerd, verbaast evenmin. Het hof is niet gehouden op alle detailargumentatie in te gaan.

Een soortgelijke klacht uit subonderdeel 2.5 richt zich tegen de passage uit rov. 6.22 dat ODS niets heeft overgelegd waaruit blijkt dat Skellet de daar besproken garantie al langer dan een half jaar aanbiedt. Dat miskent hetgeen ODS bij spreekaant. HB 19 heeft aangevoerd (verwijzend naar Skellets prods. 81 en 82) en dat levert andermaal het passeren van een essentiële stelling op, althans een onbegrijpelijk uitleg van ODS’ stellingen of er worden daardoor te hoge eisen gesteld aan haar stel- of betwistingsplicht. Ook gaat het hof hiermee ten onrechte voorbij aan de stellingen van ODS dat Skellets stellingen ongeloofwaardig zijn en het bewijs zich in Skellets domein bevindt, waarmee art. 149 Rv is geschonden, althans heeft het hof de betreffende stellingen van ODS ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken.

Voorop staat ook hier dat het hof niet gehouden is op alle te berde gebrachte argumentatie in te gaan. Bovendien wordt van een partij die stukken overlegt verlangd dat deze nauwkeurig aangeeft op welke daarin vermelde feiten, omstandigheden of argumentatie precies beroep wordt gedaan. Daar gaat de klacht al goeddeels op mank. De eerste klacht gaat verder niet op, omdat uit prods. 81 en 82 niet valt te halen dat Skellet de genoemde garantie langer dan een half jaar zou aanbieden. De aangehaalde e-mail uit prod. 82 van Skellet dateert van 11 oktober 2024, zo overweegt dan ook het hof in rov. 6.22. Skellets stelling dat zij de garantie pas sinds kort aanbiedt, is dus onvoldoende weersproken. Voor de klacht over schending van art. 149 Rv heeft te gelden dat het betreffende betoog van Mr. Mutsaers ter zitting uit het zittingsp-v waar de klacht op doelt door het hof is samengevat in rov. 6.22 als: “Daarmee legt Skellet volgens ODS geld toe op de verkopen, waardoor deze verkopen geen reëel beeld geven van de commerciële potentie van de producten.” Van het passeren van stellingen dis zodoende geen sprake (in gelijke zin s.t. Skellet 17.5) en evenmin van schending van art. 149 Rv. Ook subonderdeel 2.5 treft inhoudelijk geen doel.

Subonderdeel 2.6 klaagt over een onbegrijpelijke uitleg van ODS’ stellingen in rov. 6.23. Daarin overweegt het hof dat ODS heeft gesteld dat de verkopen van Skellet betrekking hebben op projecten als de aanleg van mezzaninevloeren en dus als aanneming van werk moeten worden gezien, zodat de verkopen van Skellet volgens ODS niet illustratief zijn voor de commerciële potentie van de producten voor een distributeur. De klacht is dat het hof ODS’ betoog kennelijk zo heeft begrepen dat zij heeft gesteld dat de profielen werden gebruikt voor mezzaninevloeren en de verkopen daarom de commerciële verkoopbaarheid van het product niet reflecteren, maar dat dat niet de strekking van haar betoog was. Die strekking was dat derden mezzaninevloeren (waar de profielen slechts onderdeel van uitmaken) “kochten”; anders gezegd: ODS had mezzaninevloeren moeten leveren, maar dat kan een distributeur niet en daarom blijkt uit deze verkopen niet de verkoopbaarheid voor de profielen voor een distributeur. Ter adstructie verwijst de klacht andermaal naar een aantal vindplaatsen in feitelijke instanties.

De klacht mist feitelijke grondslag (en verliest uit het oog dat rov. 6.23 in samenhang moet worden gezien met rov. 6.13 (zo ook s.t. Skellet 17.12), waar ODS’ stelling al is verworpen dat de producten alleen geschikt zouden zijn om te worden verkocht in het kader van projecten, zoals de aanleg van mezzaninevloeren, waartoe ODS niet in staat zou zijn). De strekking van ODS’ betoog – dat derden mezzaninevloeren kochten waar de profielen slechts onderdeel van uitmaken en dat ODS als zodanig geen leverancier van mezzaninevloeren is – komt in rov. 6.23 namelijk goed tot uitdrukking. Daar staat het hof immers (ook) stil bij de vraag of de producten, ondanks dat deze voor bepaalde projecten worden gebruikt, niettemin óók door een distributeur kunnen worden verkocht. Ook subonderdeel 2.6 is inhoudelijk tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.7 bestrijdt rov. 6.24 (ODS heeft ter mondelinge behandeling in appel betwist dat de in de betrokken prods. 73 en 94 weergegeven producten alle producten van Skellet zijn, maar heeft die betwisting niet toegelicht nadat deze door Skellet is weersproken (zittings-pv HB p. 6, een-na-laatste liggende streepje, zodat het hof hieraan voorbij gaat). De klacht is dat ODS haar betwisting al bij gelegenheid van die betwisting heeft toegelicht (spreekaant. HB p. 8, 1e liggende streepje, zittings-pv HB, p. 11, 11e liggende streepje en p. 7, laatste liggende streepje). Met dit oordeel zijn of te hoge eisen gesteld aan de stel- of betwistingsplicht van ODS, of is verzuimd de toelichting van ODS bij dit oordeel te betrekken, dan wel is een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van ODS.

In het voetspoor van eerdere klachten uit vergelijkbare mal kan ook dit inhoudelijk geen doel treffen. Het betreft evaluatie van het partijdebat tijdens de mondelinge behandeling en dat is cassatie-technisch in hoge mate feitelijke materie. Naar dit feitelijke oordeel van het hof had ODS haar betreffende betwisting meer handen en voeten moeten geven. Dat is goed te volgen, van te hoge eisen stellen, is hier geen sprake. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.8 richt klachten tegen rov. 6.17 t/m 6.25, of eigenlijk de conclusie uit 6.25 op grond van het in rov. 6.17 t/m 6.24 overwogene dat de grieven 1 en 2 van Skellet slagen. Het hof bespreekt daar niet of het beroep van ODS op art. 6:248 BW had moeten worden toegewezen op een andere grond die ODS in dat kader heeft aangevoerd, namelijk het “gedrag van de schuldeiser”. Voor zover het hof die grond wél zou hebben beoordeeld is de impliciete verwerping daarvan onvoldoende gemotiveerd, nu uit de overwegingen niet blijkt waarom het gedrag van Skellet niet zodanig was dat de redelijkheid en billijkheid niet aan nakoming in de weg staan. Dat resulteert in een onbegrijpelijke motivering, of het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 24 Rv. Ook deze klacht verwijst naar stukken in feitelijke instanties.

De klacht verliest uit het oog dat de passage “In het licht van het voorgaande” uit rov. 6.25 niet alleen terugverwijst naar rov. 6.17 t/m 6.24, zoals de klacht aanvoert, maar ook op rov. 6.10 t/m 6.16 ziet. Aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW op grond van “gedrag van de schuldeiser” legt ODS dezelfde feiten ten grondslag als aan haar beroep op dwaling en dat laatste is in rov. 6.10 t/m 6.16 door het hof verworpen. Van onbegrijpelijkheid of schending van art. 24 Rv is geen sprake, zodat de klacht inhoudelijk geen doel treft. In gelijke zin s.t. Skellet 19.2.

Subonderdeel 2.9 deelt als louter voortbouwende klacht het lot van de eerdere subonderdelen van incidenteel onderdeel 2 en kan zodoende evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 klaagt over het hofoordeel over de minimumafnameverplichting in rov. 6.29 t/m 6.32. Daarvan is de voor ODS gunstige uitkomst dat de eigen verkopen van Skellet moeten worden meegeteld bij de bepaling van haar minimumafnameverplichting. Als onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep zou slagen én het hof aan zijn uitleg van de afnameverplichting niet mede ten grondslag heeft gelegd ODS’ stellingen bij MvA/MvG inc 9.38 waarom die verkopen van Skellet meegerekend moeten worden, dan is dat of een miskenning van de Haviltex-maatstaf, of zijn essentiële stellingen gepasseerd, of is een onbegrijpelijke uitleg aan de ODS’ stellingen gegeven.

Deze kennelijk zekerheidshalve voorgestelde klacht lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Skellets verkopen zijn terecht meegenomen bij de bepaling van de omvang van de minimumafname, zo is uitvoerig aan de orde geweest bij de bespreking van principaal onderdeel 1. Uit niets blijkt dat daarbij de argumentatie uit MvA/MvG inc 9.38 zou zijn veronachtzaamd door het hof. Ook subonderdeel 3 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep treft zodoende inhoudelijk geen doel.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep.