ECLI:NL:PHR:2026:434

1. Inleiding en samenvatting

2. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Noodlebar c.s. maken onderdeel uit van hetzelfde concern en exploiteren elk een restaurant. Daarvoor huren zij ieder een bedrijfsruimte in Amsterdam.

(ii) ABN AMRO heeft ten behoeve van de verhuurders van Noodlebar c.s. aan iedere verhuurder een bankgarantie afgegeven. In verband daarmee hebben Noodlebar c.s. contragaranties afgegeven aan ABN AMRO. Noodlebar c.s. hebben tot zekerheid van hun betalingsverplichtingen onder deze contragaranties depotbedragen gestort op geblokkeerde rekeningen bij ABN AMRO en deze creditsaldi verpand aan ABN AMRO. Het gaat in totaal om € 162.495,08 (hierna: de geblokkeerde creditsaldi).

(iii) Op enig moment zijn Noodlebar c.s. door onder meer de lockdowns gedurende de coronacrisis in financiële moeilijkheden geraakt, waardoor zij hun schuldeisers niet langer konden betalen. Samen met andere vennootschappen uit het concern zijn Noodlebar c.s. een akkoord-traject gestart als bedoeld in de WHOA. In dat kader hebben Noodlebar c.s. in een verzoek als bedoeld in art. 378 Fw vragen gesteld aan de rechtbank Amsterdam over aspecten van de aan te bieden akkoorden. Een van de vragen was of ABN AMRO zich al dan niet op grond van art. 370 lid 2 Fw zou mogen verhalen op de geblokkeerde creditsaldi na totstandkoming van de akkoorden. ABN AMRO heeft in die procedure een zienswijze ingediend en zij heeft ook bij de mondelinge behandeling aan de hand van spreekaantekeningen haar standpunt toegelicht.

(iv) Bij beschikking van 1 februari 2023 (de al genoemde aspectenbeschikking) heeft de rechtbank het volgende overwogen (cursivering in het origineel; voetnoten weggelaten):

“10.14 Met betrekking tot de positie van de ABN inzake haar regresvordering stelt de rechtbank bij haar beoordeling voorop dat de wettekst van artikel 370 lid 2 Fw ruim is geformuleerd. In genoemd artikel is bepaald dat de derde, waaronder een borg of een medeschuldenaar, voor het bedrag dat hij na homologatie van het akkoord aan de schuldeiser voldoet, geen verhaal kan halen op de schuldenaar. De bepaling van het artikel luidt als volgt:

"Als een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar aan een schuldeiser als bedoeld in het eerste lid of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, is artikel 160 Fw van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover het een akkoord betreft als bedoeld in artikel 372, eerste lid. De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar (...)"

Met name uit de woorden ‘waaronder’ en ‘op enigerlei zekerheid’ moet worden afgeleid dat deze bepaling ook heeft te gelden voor bankgaranties die na de homologatie van een akkoord worden ingeroepen. De wettekst, noch de memorie van toelichting bevat aanknopingspunten voor het standpunt dat voor de regresvordering van de bank, nadat zij is aangesproken en heeft betaald op grond van een door haar verstrekte bankgarantie, een uitzondering op deze algemene regel zou gelden. De wetgever heeft immers geen enkele uitzondering willen maken, blijkens de duidelijke wettekst. Met deze bepaling is expliciet beoogd te voorkomen dat de schuldenaar, nadat het akkoord is gehomologeerd en de schuldenaar zijn schulden heeft gesaneerd, alsnog insolvent raakt door het niet kunnen voldoen van regresvorderingen die na het akkoord ontstaan. Het door de bank gestelde en door verzoekers niet weersproken openbare pandrecht op de creditsaldi maakt dit oordeel niet anders. Op grond van de wet kan de schuldeiser na homologatie van het akkoord geen verhaal nemen op de schuldenaar. Het feit dat de bank zekerheden heeft gevestigd voor deze regresvordering doet hier niet aan af. Het maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht, de aard van de vordering staat eraan in de weg.

ABN heeft voorts nog op een beroep gedaan op het fair balance-vereiste van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en in het bijzonder dat, in het geval artikel 370 lid 2 Fw het nemen van regres na homologatie in de weg zou staan, dit een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert. De wetgever heeft de inbreuk op het recht van (in dit geval) de bank, zoals vastgelegd in artikel 370 lid 2 Fw, noodzakelijk geacht voor het algemeen belang; voorkomen dat de schuldenaar na homologatie alsnog insolvent raakt door uitwinning van regresvorderingen. Het ligt dan op de weg van ABN aannemelijk te maken dat, vanwege de concrete omstandigheden van dit specifieke geval een disproportionele inbreuk dreigt. Dergelijke concrete omstandigheden zijn niet gesteld, noch gebleken, zodat het beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM niet slaagt.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat, indien ABN bedragen die zij uit hoofde van de verstrekte bankgaranties na de homologatie uitkeert, haar regresvordering valt onder het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw. De vraag onder (ii) wordt bevestigend beantwoord. (...)”

(v) Tegen een aspectenbeschikking staat op grond van art. 369 lid 10 Fw geen rechtsmiddel open.

(vi) Noodlebar c.s. hebben op 9 maart 2023 WHOA-akkoorden aangeboden aan hun schuldeisers. De akkoorden zijn aangenomen door alle stemgerechtigde belanghebbenden. Op 22 maart 2023 hebben Noodlebar c.s. de stemverslagen ex art. 382 lid 2 Fw opgemaakt en gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Amsterdam.

(vii) Er zijn geen verzoeken tot homologatie van de akkoorden gedaan, zodat de akkoorden niet overeenkomstig art. 384 Fw zijn gehomologeerd door de rechtbank.

(viii) Na de definitieve totstandkoming van de akkoorden hebben de drie verhuurders van Noodlebar c.s. ABN AMRO verzocht de bankgaranties uit te betalen. ABN AMRO heeft dat gedaan. Noodlebar c.s. hebben vervolgens op 21 december 2023 aan ABN AMRO verzocht de geblokkeerde creditsaldi aan hen uit te keren. ABN AMRO heeft dat geweigerd en heeft zich verhaald op de geblokkeerde creditsaldi.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 1 februari 2024 hebben Noodlebar c.s. ABN AMRO gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij vorderen restitutie van de creditsaldi.

Bij vonnis van 15 januari 2025 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe het volgende overwogen.

(a) ABN AMRO is niet gebonden aan de aspectenbeschikking. Art. 378 lid 9 Fw bepaalt dat beslissingen van de rechtbank op grond van art. 378 Fw slechts bindend zijn voor die schuldeisers en aandeelhouders die op grond van art. 378 lid 8 Fw door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze te geven. ABN AMRO heeft een zienswijze gegeven, maar zij was op dat moment geen schuldeiser en ook geen aandeelhouder van Noodlebar c.s. Aldus valt zij buiten de categorie voor wie de aspectenbeschikking bindend is (rov. 4.3-4.4)

(b) Het regresverbod van art. 370 lid 2 Fw geldt niet voor regresvorderingen die versterkt zijn met een zekerheidsrecht, zoals de vorderingen van ABN AMRO in dit geval, omdat de wetgever voor art. 370 lid 2 Fw aansluiting heeft gezocht bij de systematiek van art. 136 lid 2 Fw. Dat de tekst van art. 370 lid 2 Fw het onderscheid tussen gesecureerde en niet-gesecureerde regresvorderingen niet maakt, is onvoldoende om tot een andere uitkomst te komen. Deze uitkomst past ook bij een van de uitgangspunten van de WHOA, namelijk dat een schuldeiser niet slechter af mag zijn met het akkoord vergeleken met een vereffening in faillissement (het no creditor worse off-beginsel). ABN AMRO zou in dit geval slechter af zijn, omdat zij zich bij een faillissement van Noodlebar c.s. op de geblokkeerde creditsaldi zou kunnen verhalen (rov. 4.7-4.8.6).

Noodlebar c.s. hebben tijdig sprongcassatieberoep ingesteld van het vonnis van de rechtbank. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben ieder hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Noodlebar c.s. hebben gerepliceerd, ABN AMRO heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel I keert zich tegen het hiervoor in 2.3 genoemde oordeel (a) van de rechtbank, onderdeel II tegen het daar genoemde oordeel (b). Beide oordelen hebben betrekking op de uitleg van de WHOA. Daarom wordt hierna eerst stilgestaan bij de regeling van die wet, voor zover voor dit cassatieberoep van belang. Deze conclusie kent vanaf hier de volgende indeling:

I. Een korte beschrijving van de regeling van de WHOA (3.2-3.8)

II. Art. 370 lid 2 Fw (3.9-3.18)

III. Intermezzo (1): art. 136 Fw (3.19-3.23)

IV. Intermezzo (2): art. 57 Fw (3.24-3.25)

V. Vergelijking van de regelingen van art. 370 lid 2 en de art. 136 en 57 Fw (3.26-3.29)

VI. De kritiek op art. 370 lid 2 Fw (3.30-3.33)

VII. Bespreking kritiek (3.34)

VIII. Leidt dit tot een aanvaardbare uitkomst? (3.35-3.39)

IX. Slotsom voorgaande (3.40)

X. De in art. 370 lid 2 Fw gestelde voorwaarde dat homologatie plaatsvindt (3.41-3.43)

XI. De aspectenprocedure en -beschikking (art. 378 Fw) (3.44-3.48)

XII. Bespreking onderdelen (3.49-3.52)

XIII. Slotsom (3.53)

I Een korte beschrijving van de regeling van de WHOA

De WHOA bestaat in hoofdzaak uit de nieuwe afdeling III.2 Faillissementswet (de art. 369-387 Fw). Deze wet, die op 1 januari 2021 in werking is getreden, maakt het mogelijk om buiten faillissement en surseance van betaling een dwangakkoord met schuldeisers en aandeelhouders tot stand te brengen, ten einde een faillissement van een onderneming af te wenden en het voortbestaan van de onderneming te bewerkstelligen. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met deze wet willen voorzien in wat zijns inziens een lacune in de Nederlandse wetgeving was. Bij de totstandkoming van de WHOA is mede gelet op de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie, die ongeveer op hetzelfde tijdstip tot stand is gekomen als waarop het ontwerp van de WHOA bij de Tweede Kamer is ingediend. Op grond van deze richtlijn zijn de lidstaten verplicht een dergelijke regeling vast te stellen. De richtlijn bevat eisen waaraan deze regeling minimaal dient te voldoen.

Een van de kernbepalingen van de WHOA is art. 370 lid 1 Fw, dat bepaalt dat een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders een akkoord kan aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten. De schuldenaar kan, naar in de tekst van art. 370 lid 1 Fw tot uitdrukking is gebracht (‘of een aantal van hen’), het akkoord aanbieden aan uitsluitend enkele van zijn schuldeisers of aandeelhouders. De wet laat hem in beginsel ook vrij om de inhoud van het aanbod te bepalen. Een akkoord is als zodanig een overeenkomst, waarvoor de partijautonomie geldt.

De WHOA bevat ook de mogelijkheid voor de schuldenaar om, naast het akkoord, tot een wijziging dan wel beëindiging van een overeenkomst te komen. De wederpartij behoeft niet met een voorstel tot wijziging in te stemmen. Doet zij dat niet, dan kan de schuldenaar de overeenkomst beëindigen in het kader van het akkoord, mits de rechter daarmee instemt (art. 373 lid 1 Fw). In dat geval heeft de wederpartij recht op vergoeding van de schade die zij door de beëindiging lijdt. Die toekomstige vordering kan eventueel in het aangeboden akkoord worden betrokken (art. 373 lid 2 Fw).

De wetgever heeft de mogelijkheid voor de schuldeisers om zich door een stemming over het akkoord uit te spreken als een van de belangrijkste vereisten van de WHOA bestempeld. Daarmee is echter niet gezegd dat steeds elke schuldeiser stemrecht toekomt met betrekking tot het akkoord. Zoals gezegd staat het de schuldenaar vrij om niet al zijn schuldeisers en aandeelhouders bij een akkoord te betrekken. Worden schuldeisers of aandeelhouders niet bij een akkoord betrokken, dan treedt (uiteraard) geen verandering op in hun rechten. In overeenstemming hiermee geldt dat waar de bepalingen van de WHOA spreken van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, daarmee volgens art. 369 lid 2 jo 381 lid 2 Fw steeds gedoeld wordt op de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd. In overeenstemming hiermee geldt voorts dat een gehomologeerd akkoord uitsluitend verbindend is voor de schuldenaar en voor de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (art. 385 Fw) en dat alleen deze schuldeisers en aandeelhouders zich tegen homologatie kunnen verzetten (art. 383 lid 8 en art. 384 leden 3 en 4 Fw). De niet bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders hebben dus geen stemrecht en kunnen zich niet tegen de homologatie verzetten.

Worden bij een akkoord schuldeisers en aandeelhouders betrokken die zich niet in een vergelijkbare verhaalspositie bevinden ten opzichte van de schuldenaar, dan moeten deze met het oog op de stemming over het akkoord worden onderverdeeld in verschillende klassen (art. 374 Fw). Er wordt per klasse gestemd (art. 381 lid 5 Fw). Als ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan homologatie van het akkoord worden gevraagd (art. 383 lid 1 Fw).

Uitgangspunt van de regeling van de WHOA is dat een schuldeiser of aandeelhouder door een dwangakkoord niet slechter af is dan in geval van een faillissement van de schuldenaar. Dit wordt aangeduid als het no creditor worse off-beginsel. De rechtbank kan een verzoek tot homologatie daarom afwijzen als een schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord slechter af is dan bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (art. 384 lid 3 Fw). Voorts geldt de absolute priority rule, inhoudende, kort gezegd, dat bij de verdeling van de waarde die met het dwangakkoord wordt gerealiseerd, niet ten nadele van een klasse die niet heeft ingestemd met het akkoord, kan worden afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar volgens de wet of een contract, tenzij voor de afwijking een redelijke grond bestaat en de betrokken schuldeisers of aandeelhouders door de afwijking niet in hun belang worden geschaad (art. 384 lid 4, onder b, Fw). Het no creditor worse off-beginsel is een belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de WHOA.

Art. 378 Fw biedt de schuldenaar de mogelijkheid om aan de rechter geschilpunten voor te leggen die opkomen in de fase van het overleg met schuldeisers of aandeelhouders over een aan te bieden akkoord. Overeenkomstig de tekst van art. 378 lid 1 Fw (‘de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van’) wordt wel gesproken van een aspectenverzoek en aspectenbeschikking. Deze mogelijkheid is van belang geacht met het oog op de ‘deal certainty’. Daarbij is onder meer gedacht aan onzekerheid over de vraag of het akkoord dat voorligt in aanmerking komt voor homologatie door de rechter. Zoals blijkt uit de tekst art. 378 lid 1 Fw, bevat die bepaling een niet-limitatieve opsomming van de kwesties die kunnen worden voorgelegd.

Art. 378 lid 8 Fw schrijft voor dat de rechtbank niet op een aspectenverzoek beslist dan nadat zij (onder meer) de schuldeisers en aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks geraakt worden door de beslissing, in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven. Art. 378 lid 9 Fw bepaalt dat beslissingen van de rechtbank op grond van art. 378 Fw slechts bindend zijn voor die schuldeisers en aandeelhouders die op grond van art. 378 lid 8 Fw door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze te geven. Op deze beide bepalingen, die bij het hiervoor in 2.3 genoemde oordeel (a) van de rechtbank en onderdeel I aan de orde zijn, kom ik hierna onder 3.44-3.48 terug.

Op grond van art. 369 lid 10 Fw staat geen rechtsmiddel open van de beslissingen van de rechtbank in het kader van afdeling III.2 Fw. De wetgever heeft een rechtsmiddel uitgesloten omdat in het kader van een akkoord behoefte bestaat aan een snelle finale beslissing van de rechter. De enige manier waarop beslissingen aan de cassatierechter kunnen worden voorgelegd, is daarom door het instellen van een cassatieberoep in het belang der wet of door het stellen van prejudiciële vragen stelt aan de Hoge Raad. Door het spoedeisende karakter van de WHOA-procedure bestaat vaak echter geen tijd voor dat laatste.

Deze zaak vormt een uitzondering op het voorgaande doordat het gaat om de vraag wat de betekenis is van een gegeven aspectenbeschikking en van de uitsluiting van regres in art. 370 lid 2 Fw, nadat eenmaal een akkoord tot stand is gekomen. Omdat vragen van uitleg van de WHOA niet makkelijk bij de Hoge Raad terechtkomen en de door het onderhavige cassatieberoep aan de orde gestelde vragen voor de praktijk van wezenlijk belang zijn – partijen zijn niet voor niets sprongcassatie overeengekomen – wordt in deze conclusie vrij uitvoerig stilgestaan bij hetgeen voor de beantwoording van die vragen van belang is. Daarbij wijs ik erop dat in de praktijk zeer veel van de WHOA gebruik wordt gemaakt.

II Art. 370 lid 2 Fw

Zoals al gezegd, gaat deze zaak inhoudelijk over de betekenis van art. 370 lid 2 Fw. Art. 370 lid 2 Fw bevat een drietal specifieke regels voor het geval een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar aan een schuldeiser als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld (zie de omschrijving in de eerste zin van art. 370 lid 2 Fw). Allereerst geldt volgens het artikellid (in combinatie met art. 160 Fw) dat de schuldeiser niettegenstaande het akkoord dat voor hem geldt, al zijn rechten tegenover de derde behoudt (art. 370 lid 2 eerste zin Fw). Vervolgens bepaalt het artikellid:

“De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar. Voldoet de derde een schuld van de schuldenaar of een deel daarvan, terwijl de schuldeiser voor die schuld of dat deel van de schuld op basis van het akkoord ook rechten aangeboden krijgt, dan gaan die rechten van rechtswege over op de derde indien en voor zover de schuldeiser als gevolg van de betaling van de derde en de op basis van het akkoord toegekende rechten, waarde zou ontvangen die het bedrag van zijn vordering, zoals deze bestond voor de homologatie van het akkoord, te boven gaat.”

Deze bepaling roept de nodige vragen op. Alvorens die te noemen en te bespreken, geef ik eerst de totstandkomingsgeschiedenis van art. 370 lid 2 Fw weer. Die gaat terug op het eerste voorontwerp van de WHOA, namelijk het uit 2014 daterende voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II (hierna Voorontwerp WCO II). Ook het uit 2017 daterende voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (hierna Voorontwerp WHOA), dat is uitgebracht naar aanleiding van de reacties op het Voorontwerp WCO II en een mede aan die reacties aangepaste versie van het voorontwerp inhield, bevatte een voorloper van art. 370 lid 2 Fw. Over beide voorontwerpen heeft een internetconsultatie plaatsgevonden.

In art. 368 lid 3 Voorontwerp WCO II was op het onderhavige punt voorgesteld:

“Tenzij het akkoord anders bepaalt, blijven de rechten die schuldeisers jegens borgen, medeschuldenaren en garantiegevers van de schuldenaar kunnen uitoefenen ongewijzigd.”

Deze bepaling was dus heel anders dan het huidige art. 370 lid 2 Fw. Het bevatte de algemene mogelijkheid om wijziging aan te brengen in de verhouding tussen de schuldeiser en de derde, ook wel een third party release genoemd. De toelichting op deze bepaling was echter veel beperkter over de bedoeling daarvan. Volgens de toelichting was die bedoeling namelijk (uitsluitend?) om tegemoet te komen aan de wens om de herstructurering van een groep in een keer af te wikkelen. Opgemerkt werd:

“Met dit lid wordt tegemoetgekomen aan een wens van de praktijk om de herstructurering van een groep van ondernemingen in één keer af te wikkelen. Het opent de mogelijkheid om niet alleen de betreffende "hoofdonderneming" in het akkoord te betrekken, maar ook de tot de groep van die onderneming behorende maatschappijen die borg zijn, garant staan of zakelijke zekerheid hebben verschaft.” (enz.)

In de tot stand gekomen versie van de WHOA is dit geval – de herstructurering van een groep – afzonderlijk geregeld in art. 372 Fw, dat voor deze zaak verder niet van belang is.

In de consultatiereacties op het Voorontwerp WCO II is gesignaleerd dat het voorkomen dat een schuldenaar na een akkoord met regresvorderingen wordt besprongen, nadere uitwerking behoefde. Tollenaar heeft erop gewezen dat het mogelijk zou moeten zijn om toekomstige (regres)vorderingen op de schuldenaar met het akkoord te herstructureren, omdat een akkoord anders op voorhand gedoemd zou kunnen zijn te mislukken.

In art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA lijkt aan de wens van een nadere uitwerking gehoor te zijn gegeven. In dat voorontwerp werd voorgesteld:

“Het in deze afdeling ten aanzien van schuldeisers bepaalde is van overeenkomstige toepassing op borgen, derden met goederen waarop schuldeisers van de schuldenaar rechten kunnen uitoefenen, en medeschuldenaren met rechten jegens de schuldenaar op basis van de artikelen 10 of 13 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dan wel een contractuele regeling.”

Uit de gegeven toelichting volgde dat deze bepaling ertoe strekte dat toekomstige regresvorderingen kunnen worden betrokken in een akkoord, omdat die vorderingen ertoe zouden kunnen leiden dat het akkoord uiteindelijk toch geen oplossing biedt voor de financiële problemen van de schuldenaar.

Art. 370 lid 2 Voorontwerp WHOA bevatte de mogelijkheid om ook de rechten van schuldeisers tegen de in art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA genoemde derden te wijzigen, omdat, aldus de toelichting op die bepaling, ook voor deze derden het risico op insolventie zou kunnen ontstaan als hun (toekomstige) regresvorderingen zouden worden betrokken in een akkoord, maar zijzelf tegenover de schuldeiser nog steeds gehouden zouden zijn om tot betaling over te gaan. Daarmee zou het volgens de toelichting mogelijk worden de herstructurering van een groep van ondernemingen in een keer af te wikkelen.

In de literatuur is op de voorgestelde bepalingen ingegaan. Opgemerkt is dat de regeling kennelijk beoogde om het mogelijk te maken dat toekomstige vorderingen worden meegenomen in een akkoord, wat werd onderschreven. Daarbij is gesignaleerd dat art. 136 Fw reeds de mogelijkheid biedt om toekomstige regresvorderingen bij de afwikkeling van een faillissement te betrekken. Ten aanzien van art. 370 lid 2 Voorontwerp WHOA is vooral kritiek geleverd op de redactie ervan en zijn ook nut en noodzaak ervan betwijfeld.

De enige consultatiereactie die inhoudelijke inging op art. 369 lid 7 Voorontwerp, was die van de NOVA. Die vermeldde:

“Het komt de commissie voor dat de mogelijkheid om ook regresvorderingen van borgen of andere derden ("medeschuldenaren") in het Preventief Akkoord van de schuldenaar te betrekken, nuttig en noodzakelijk is om te komen tot een adequate sanering van de schulden van de schuldenaar. Hoewel daarvoor volgens de commissie strikt genomen geen expliciete wetsbepaling nodig is, verwelkomt de commissie de verduidelijking. De commissie beveelt aan om te verduidelijken dat wordt aangesloten bij het systeem van artikel 136 Fw en om in dat verband te bepalen dat de borgen en medeschuldenaren geen stemrecht op hun (mogelijk nog toekomstige) regresvorderingen hebben anders dan nadat en voor zover zij de schuldeiser méér hebben betaald dan hen in de onderlinge verhouding tot de schuldenaar aangaat.”

Andere consultatiereacties richtten zich niet zozeer op art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA, maar op art. 370 lid 2 Voorontwerp WHOA. Zo onderschreef de NVB juist de in art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA voorgestane mogelijkheid om de regresvorderingen in het akkoord te betrekken.

De materie die de art. 369 lid 7 en 370 lid 2 Voorontwerp WHOA beoogden te regelen, is in het uiteindelijk bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel voor de WHOA geregeld in art. 370 lid 2 Fw (art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA), waarbij het geval van herstructurering van een groep afzonderlijk is geregeld in het al genoemde art. 372 Fw (370 lid 2 Voorontwerp WHOA). De tekst van deze beide bepalingen van het wetsvoorstel heeft ongewijzigd het Staatsblad gehaald (zie voor de tekst van art. 370 lid 2 Fw, voor zover in deze zaak van belang, hiervoor in 3.9). De tekst van art. 370 lid 2 Fw verschilt nogal van die van art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA. De toelichting heldert de reden voor dit verschil niet op. Opgemerkt is slechts dat de regeling van de art. 369 lid 7 en 370 lid 2 Voorontwerp WHOA op advies van onder meer de NOvA, Insolad, de NVB en de NVL is aangepast. Wat betreft art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA was echter uitsluitend de juist hiervoor in 3.13 aangehaalde consultatiereactie van de NOVA van belang. Het waarom van de wijziging wordt daaruit echter niet onmiddellijk duidelijk.

Over art. 370 lid 2 Fw is in het algemeen deel van de memorie van toelichting opgemerkt:

“Mocht een schuldeiser betrokken worden bij een akkoord en wordt zijn vorderingsrecht in dat kader gewijzigd, dan behoudt hij het recht om een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, aan te spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm en op het tijdstip zoals afgesproken vóór de homologatie van het akkoord (artikel 370, tweede lid, eerste zin). De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord aan de schuldeiser voldoet, geen verhaal halen op de schuldenaar (artikel 370, tweede lid, tweede zin). Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen. Indien en voor zover de betaling van de derde en de toekenning van rechten op basis van het akkoord ertoe leidt dat de schuldeiser meer aan waarde ontvangt dan het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar, gaan de rechten die in het akkoord aan de schuldeiser zijn toegekend van rechtswege over op de derde (artikel 370, tweede lid, derde zin). Op deze wijze kan het verlies dat de derde lijdt doordat hij geen regresrecht heeft op de schuldenaar enigszins worden gecompenseerd en wordt voorkomen dat de schuldeiser uiteindelijk meer ontvangt dan waarop hij op basis van zijn oorspronkelijke vordering jegens de schuldenaar recht heeft. De volgende situaties zijn denkbaar.

1. Het akkoord houdt in dat een schuldeiser drie jaar na de totstandkoming van het akkoord 50% van zijn vordering uitbetaald krijgt (met marktconforme rente). De schuldeiser wil niet zo lang wachten en spreekt de borg aan voor 100% van zijn vordering. De borg betaalt vervolgens de volledige vordering. Zodra dit is gebeurd gaat het recht van de schuldeiser op basis van het akkoord (uitbetaling van 50% van de vordering over drie jaar met rente) van rechtswege over op de borg. Als het akkoord wordt uitgevoerd zoals is afgesproken, ontvangt de borg na drie jaar 50% van het bedrag dat hij heeft voldaan aan de schuldeiser van de schuldenaar. Zouden de rechten op basis van het akkoord niet op de borg overgaan, dan zou de schuldeiser uiteindelijk 150% van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar ontvangen, terwijl de borg van regresrecht verstoken blijft.

2. Het akkoord houdt opnieuw in dat een schuldeiser drie jaar na de totstandkoming van het akkoord 50% van zijn vordering uitbetaald krijgt (met marktconforme rente). De schuldeiser spreekt nu de borg aan tot betaling van de «andere» 50% van de vordering. De borg betaalt deze 50% van vordering. De schuldeiser heeft hiermee aan waarde precies het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar ontvangen; 50% op basis van het akkoord en 50% van de borg. De rechten op basis van het akkoord gaan nu niet over op de borg. Als dit wel zo zou zijn, zou de schuldeiser alsnog 50% van zijn oorspronkelijke vordering ontvangen en zou de borgtocht feitelijk waardeloos zijn.

Een uitzondering op de regel dat het akkoord rechten op derden onaangetast laat, wordt gemaakt voor het geval waarin sprake is van een akkoord als bedoeld in artikel 372. Bij een dergelijk akkoord is het de bedoeling om ook te voorzien in een herstructurering van garanties, voor zover die zijn afgegeven door vennootschappen die onderdeel vormen van de groep waar de schuldenaar ook onderdeel van uitmaakt. Dit kan alleen als voldaan is aan de voorwaarden die in dat artikel zijn opgenomen.”

De bepaling van de tweede zin van art. 370 lid 2 Fw beoogt dus te voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen. Zoals de wettekst al duidelijk maakt, heeft de regresnemer alleen verhaal op de schuldenaar als de schuldeiser méér ontvangt dan het bedrag van zijn vordering. Voor het meerdere subrogeert de regresnemer dan in de rechten die de schuldeiser op grond van het akkoord heeft gekregen.

Bij de artikelsgewijze toelichting is in de memorie van toelichting opgemerkt:

“Mocht een schuldeiser betrokken worden bij een akkoord en wordt zijn vorderingsrecht in dat kader gewijzigd, dan behoudt hij het recht om een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, aan te spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm en op het tijdstip zoals afgesproken vóór de homologatie van het akkoord. Dit kan als de schuldeiser een deel van de vordering heeft moeten kwijtschelden, maar ook als de vordering niet op het oorspronkelijk afgesproken tijdstip wordt voldaan of de betaling plaatsvindt in een andere vorm (denk aan de «debt-for-equity-swap»). Dit is geregeld in de eerste zin van het tweede lid.

Hierbij wordt aangesloten bij artikel 160 Fw waarin eenzelfde regel is opgenomen voor het faillissementsakkoord. Met de bepaling wordt voorkomen dat afgegeven garanties na de homologatie van het akkoord op losse schroeven komen te staan. Zonder deze bepaling zou een wijziging van de oorspronkelijke vordering onder het akkoord veelal tot gevolg hebben dat ook de rechten onder een borgtocht of een andere vorm van mede-aansprakelijkheid of zekerheidstelling worden gewijzigd. Als de schuldenaar in het akkoord bijvoorbeeld een uitstel van betaling krijgt van vijf jaar, zou zonder deze bepaling de opeisbaarheid van de vordering op de borg ook verschuiven met vijf jaar. De schuldeiser heeft dan in feite niets aan zijn borgtocht.

In de tweede zin van het tweede lid is bepaald dat de derde voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord aan de schuldeiser voldoet, geen verhaal kan halen op de schuldenaar. Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen.

De bepaling sluit aan bij de systematiek van artikel 136, tweede lid, Fw. Die bepaling omvat – kort gezegd – een regeling op basis waarvan het niet mogelijk is dat twee of meer personen – dat wil zeggen de schuldeiser en bijvoorbeeld de borg – voor dezelfde schuld opkomen in het faillissement. Dit zou de andere schuldeisers anders benadelen, omdat hun uitkering dan lager zou uitvallen. Uit artikel 370, tweede lid, tweede zin, volgt dat als een vordering van een schuldeiser wordt geherstructureerd in het akkoord, de borg vervolgens niet een regresvordering kan instellen waarmee hij bij de schuldenaar alsnog de volledige betaling van de oorspronkelijke schuld afdwingt. Ook nu is de ratio van deze bepaling dat dit niet mogelijk moet zijn omdat dit de andere schuldeisers zou benadelen.

De rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de garantiegever kan ook beheerst worden door buitenlands recht. Daarom ziet de bepaling in artikel 370, tweede lid, tweede zin, niet alleen op regres op basis van artikel 6:10 en 6:13 BW, maar ook op regres op grond van een buitenlandse wettelijke regeling.

Indien en voor zover de betaling van de derde ertoe leidt dat de schuldeiser meer aan waarde ontvangt dan het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar, gaan de rechten die in het akkoord aan de schuldeiser zijn toegekend van rechtswege over op de derde. Dit is geregeld in de derde zin van het tweede lid. Op deze wijze kan het verlies dat de derde lijdt doordat hij geen regresrecht heeft op de schuldenaar enigszins worden gecompenseerd en wordt voorkomen dat de schuldeiser uiteindelijk meer ontvangt dan waarop hij op basis van zijn oorspronkelijke vordering jegens de schuldenaar recht heeft. In paragraaf 3.2 van deze toelichting is aan de hand van twee situatieschetsen geïllustreerd hoe deze bepaling in de praktijk uitwerkt.

Een uitzondering op de regel dat het akkoord rechten op derden onaangetast laat, wordt gemaakt voor het geval waarin sprake is van een akkoord als bedoeld in artikel 372. Bij een dergelijk akkoord is het de bedoeling om de herstructurering van garanties mee te nemen, voor zover die zijn afgegeven door vennootschappen die onderdeel vormen van dezelfde groep. Dit kan alleen als voldaan is aan de voorwaarden die in dat artikel zijn opgenomen.”

Deze toelichting vormt voor een deel een herhaling van die in het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting. Daarnaast is verduidelijkt dat is gedacht aan de regeling van art. 136 lid 2 Fw, waarnaar de NOVA heeft verwezen in haar hiervoor in 3.13 genoemde reactie, en dat de art. 6:10 en 6:13 BW niet meer worden genoemd, omdat art. 370 lid 2 Fw mede ziet op regres op grond van een buitenlandse wettelijke regeling.

De regeling van art. 370 lid 2 Fw is opvallend. Als de schuldeiser zijn vordering nog niet heeft verhaald op de derde, is de derde in sommige gevallen nog geen schuldeiser van de schuldenaar. Schuldeiser wordt hij in dat geval pas door de voldoening van de schuldeiser, waardoor zijn regresvordering ontstaat. In sommige gevallen is hij wel al schuldeiser, doordat zijn regresvoordering een al bestaande, voorwaardelijke vordering is, namelijk een vordering onder de voorwaarde dat hij de schuldeiser voldoet.

De WHOA is niet duidelijk over het antwoord op de vraag of de derde in het geval dat hij pas schuldeiser wordt door voldoening van de (oorspronkelijk) schuldeiser, als toekomstige schuldeiser bij een akkoord kan worden betrokken (zie daarover ook hierna in 3.35). De regeling van het vervallen art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA stelde buiten twijfel dat dit kan. Door de daarvoor in de plaats gekomen bepaling van art. 370 lid 2 tweede zin Fw behoeft de schuldenaar de derde echter in het geheel niet meer bij een akkoord te betrekken, in het geval dat hij de schuldeiser nog niet heeft voldaan. Die bepaling verbindt de uitsluiting van het regres voor dat geval van rechtswege aan het akkoord (art. 370 lid 2 tweede zin Fw luidt immers: “De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar”). Daardoor is het onder die bepaling juist aantrekkelijk geworden voor een schuldenaar om een derde die op hem regres kan nemen, buiten het akkoord te houden, ook in het geval dat de regresvordering van de derde al voor de voldoening van de oorspronkelijk schuldeiser als bestaand is aan te merken. De regresvordering vervalt immers sowieso van rechtswege als de derde die schuldeiser nog niet heeft voldaan.

Daarmee vormt die bepaling qua betekenis een niet geringe uitzondering op het hiervoor in 3.4 genoemde uitgangspunt van de WHOA dat uitsluitend de schuldeiseres en aandeelhouders die kunnen stemmen over het akkoord en die zich kunnen verzetten tegen een homologatie, worden gebonden door een akkoord. De schuldenaar raakt een hele categorie van schulden kwijt door het akkoord, zonder dat hij daarvoor enig offer hoeft te brengen en zonder dat de desbetreffende schuldeisers daartegen iets kunnen doen.

De uitsluiting van art. 370 lid 2 tweede zin Fw, welke uitsluiting ook wel het regresverbod wordt genoemd, is in de literatuur (dan ook) vrijwel unaniem kritisch ontvangen. De kritiek berust in de eerste plaats op een vergelijking met het in art. 136 lid 2 Fw bepaalde, waarvan in de toelichting is gezegd dat art. 370 lid 2 tweede zin Fw daarbij aansluit. Daarom sta ik hier eerst vrij uitvoerig stil bij art. 136 Fw.

III Intermezzo (1): art. 136 Fw

Art. 136 Fw luidt:

“1. Indien van hoofdelijke schuldenaren een of meer in staat van faillissement verkeren, kan de schuldeiser in het faillissement van die schuldenaar, onderscheidenlijk in het faillissement van ieder dier schuldenaren opkomen voor en betaling ontvangen over het gehele bedrag, hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd, totdat zijn vordering ten volle zal zijn gekweten.

2. Een hoofdelijke schuldenaar kan, zo nodig voorwaardelijk, worden toegelaten voor de bedragen waarvoor hij op de gefailleerde, krachtens hun onderlinge rechtsverhouding als hoofdelijke medeschuldenaren, een vordering heeft verkregen of zal verkrijgen. De toelating geschiedt echter slechts:

a. voorzover de schuldeiser daarvoor zelf niet kan opkomen of, hoewel hij het kan, niet opkomt;

b. voor het geval de schuldeiser gedurende het faillissement voor het gehele bedrag waarvoor hij is opgekomen, wordt voldaan;

c. voorzover om een andere reden de toelating geen voor de concurrente schuldeisers nadelige invloed heeft op de aan hen uit te keren percenten.”

Art. 136 lid 1 Fw, dat dateert van de oorspronkelijke versie van de Faillissementswet, heeft tot gevolg dat de schuldeiser van hoofdelijke verbonden schuldenaren in het faillissement van elk van hen kan opkomen voor zijn vordering zoals deze was ten tijde van het faillissement. Daardoor kan de schuldeiser ten volle van de hoofdelijkheid profiteren. Hij wordt immers toegelaten voor zijn (op de faillissementsdatum) oorspronkelijke vordering en ontvangt in ieder van de faillissementen over die vordering een percentage. De bovengrens van hetgeen hij in totaal kan ontvangen, wordt gevormd door volledige voldoening van zijn vordering. De regel van art. 136 lid 1 Fw brengt bovendien mee dat zolang de schuldeiser niet geheel is voldaan tijdens het faillissement van een van zijn schuldenaren, hij voor het volle bedrag van zijn vordering in dat faillissement kan opkomen, ook al heeft hij al betalingen van andere hoofdelijke schuldenaren ontvangen en dat de andere hoofdelijke schuldenaren die hem tijdens het faillissement betalingen hebben gedaan, bovendien voor hun regresvordering niet in dat faillissement kunnen opkomen. Deze regel – die een opvallende afwijking vormt van art. 6:7 lid 2 BW – geldt opdat de schuldeiser zo optimaal mogelijk kan profiteren van de hoofdelijke verbondenheid van zijn schuldenaren.

De huidige tekst van art. 136 lid 2 Fw dateert van 1992 en was een onderdeel van de invoering van het huidige BW. Herziening van de regeling van art. 136 leden 2 en 3 Fw (oud) was noodzakelijk door de wijziging van de regels omtrent hoofdelijkheid in afdeling 6.1.2 BW en titel 7.14 BW. De regeling van het huidige art. 136 lid 2 Fw heeft blijkens de toelichting daarop de strekking van de oude regeling behouden dat niet meer dan één persoon tegelijk ter zake van dezelfde (oorspronkelijke) vordering kan opkomen in een faillissement, waardoor andere schuldeisers zouden worden benadeeld doordat hetzelfde percentage twee keer op dezelfde vordering wordt uitgekeerd. Zoals volgt uit de tekst ervan, heeft art. 136 lid 2 Fw zowel betrekking op vorderingen die de hoofdelijke schuldenaar ten tijde van de verificatie – en wellicht al vóór de faillietverklaring – op zijn gefailleerde medeschuldenaar heeft verkregen, als op vorderingen die hij dan uit hoofde van hun onderlinge rechtsverhouding nog op hem zal kunnen verkrijgen. Zoals volgt uit de aanhef van art. 136 lid 2 Fw is de toelating van de regresvordering uitgangspunt en stelt het vervolg van die bepaling daarvoor bepaalde voorwaarden. De toelating van de regresvordering zal volgens de toelichting meestal slechts voorwaardelijk kunnen geschieden, namelijk zowel onder de voorwaarden die voortvloeien uit hetgeen onder a-c in art. 136 lid 2 Fw is bepaald, als – voor zover de hoofdelijke schuldenaar de schuldeiser nog niet heeft voldaan – onder de voorwaarde van die voldoening.

De categorie die het artikellid onder a noemt, is als volgt toegelicht:

“Onder a is bepaald wat ook in het huidige lid 2 uitdrukking heeft gevonden. Voor zover de schuldeiser voor de vordering kan opkomen, kan de hoofdelijke schuldenaar slechts worden toegelaten, zolang de schuldeiser niet opkomt. Er zijn verschillende gevallen waarin de schuldeiser niet kan opkomen en de hoofdelijke schuldenaar derhalve wèl kan worden toegelaten. Dit is in de eerste plaats zo, wanneer de schuldeiser door de hoofdelijke schuldenaar geheel of ten dele reeds vóór de faillietverklaring voldaan was; men zie de bepaling van artikel 136 eerste lid. (…) Tenslotte is denkbaar dat de schuldeiser jegens de gefailleerde schuldenaar afstand van zijn vordering heeft gedaan, hetgeen krachtens artikel 6.1.2.7b [art. 6:14 BW] niet aan regres op de gefailleerde in de weg behoeft te staan.”

Gelet op de hiervoor vermelde betekenis van art. 136 lid 1 Fw, komt deze toelichting erop neer dat voor zover de schuldeiser niet kan opkomen omdat hij al is voldaan vóór het faillissement of hij (vóór of ná faillissement) afstand heeft gedaan van zijn vordering, de hoofdelijke schuldenaar voor zijn regresvordering kan opkomen in het faillissement. Hetzelfde geldt voor zover de schuldeiser niet voor zijn vordering opkomt in het faillissement. In beide gevallen hebben de andere schuldeisers geen last van de regresvordering, wat art. 136 Fw als gezegd mede beoogd te voorkomen.

De categorie onder b – die sterk verwant is aan die onder a – spreekt voor zich: als de schuldeiser voor het gehele bedrag waarvoor hij in het faillissement opkomt, gedurende het faillissement wordt voldaan, kan de hoofdelijk schuldenaar regres nemen in het faillissement op basis van deze bepaling.

De categorie onder c in art. 136 lid 2 Fw is als volgt toegelicht:

“Tenslotte is onder c een bepaling neergelegd die rekening houdt met wat voor het huidige recht is aangenomen door HR 15 februari 1929, NJ 1929, 1372. In gevallen als daar bedoeld, waarin het gaat om verhaal uit hoofde van een niet ook aan de schuldeiser zelf toekomend zekerheidsrecht, worden de concurrente schuldeisers niet benadeeld, ook al wordt voor éénzelfde vordering tweemaal in het faillissement opgekomen. Toelating is dan met de strekking van artikel 136 lid 2 niet in strijd en behoort derhalve mogelijk te zijn. Het verdient aanbeveling om buiten twijfel te stellen dat dit ook in het nieuwe recht geldt. De redactie van de slotzinsnede sluit aan bij die van artikel 180 lid 2.”

In de uitspraak die in deze passage wordt genoemd, ging het om een regresvordering van de Maas en Waalsche Bank op de failliete […] , die gesecureerd was met een pand- en hypotheekrecht. De regresvordering zou ontstaan wanneer schuldeiser De Nederlandsche Bank op de Maas en Waalsche Bank verhaal zou zoeken op grond van art. 146 WvK. De curatoren in het faillissement van de Maas en Waalsche Bank wensten daarom voorwaardelijke toelating van de regresvordering in het faillissement van […] . Schuldeiser De Nederlandsche Bank was evenwel ook voor het volledige bedrag van haar vordering opgekomen in het faillissement van […] . Het hof oordeelde dat bij deze stand van zaken art. 136 lid 2 Fw (oud) aan de toelating van de regresvordering in de weg stond. Art. 136 lid 2 Fw (oud) bepaalde namelijk, kort gezegd, dat de hoofdelijke schuldenaar die op de boedel recht van verhaal heeft, alleen kan worden toegelaten als de schuldeiser zelf niet opkomt. De Hoge Raad oordeelde echter:

“dat toch art. 136, lid 2 Fw. verbiedt, dat naast den schuldeischer zelf ook de hoofdelijke medeschuldenaar van den gefailleerde, die verhaal op hem heeft, daarvoor in zijn faillissement opkomt, ten einde te voorkomen, dat ten nadeele van de overige concurrente schuldeischers over éénzelfde schuld meer dan eens de uitdeeling van de uit het faillissement komende percenten plaats vindt, waardoor die schuld zou worden bevoordeeld boven andere schulden, wat slechts geoorloofd is bij het bestaan van wettigen voorrang.

dat het wetsvoorschrift dus slechts strekt om in het faillissement de gelijkheid van gelijkgerechtigde vorderingen te handhaven en niet mag dienen om een recht van voorrang, dat aan een vordering verbonden is, weerloos te maken;

dat derhalve het Hof ten onrechte in art. 136, lid 2 Fw. een beletsel heeft gevonden om de vordering van de Maas en Waalsche Bank in het faillissement van […] te verifieeren, voorzoover die vordering kan worden voldaan uit de opbrengst van de daarvoor door pand en hypotheek verbonden tot den faillieten boedel behoorende goederen, na vermindering van die opbrengst gelijk boven is vermeld.”

De Hoge Raad deed, voor zover van belang, zelf de zaak vervolgens af als volgt:

“Laat de eischers in hun hoedanigheid voorwaardelijk toe als schuldeischers in het faillissement van […] , koopman te […] , voor een bedrag van f 65,000, met dien verstande, dat dit bedrag slechts als geheel of gedeeltelijk onvoorwaardelijk verschuldigd zal worden beschouwd, indien en voorzoover door de Maas en Waalsche Bank of haar vennooten betalingen zullen worden gedaan op de boven meergemelde aan de Nederlandsche Bank verdisconteerde accepten met rente, en met dien verstande, dat aan eischers niet meer wordt uitgekeerd dan de som, waarvoor zij batig gerangschikt kunnen worden op de opbrengst der na te melden aan de Maas en Waalsche Bank verbonden goederen of op de opbrengst bij eigenmachtigen verkoop, na vermindering van die som met de percenten, die de Nederlandsche Bank als concurrente schuldeischeres reeds heeft ontvangen over een daaraan gelijk bedrag.”

De aftrek van percenten die de Hoge Raad hier toepast, is klaarblijkelijk daarop gegrond dat De Nederlandsche Bank ook was opgekomen in het faillissement en de aan haar in dat faillissement te betalen percenten niet meer door (de boedel van) de Maas en Waalsche Bank aan haar behoefde te worden voldaan en dat uiteraard ook de zekerheid die de boedel voor de regresvordering had, daarvoor niet kon worden uitgewonnen.

Art. 136 lid 2 onder c Fw komt er dus op neer dat de regresnemer wel zonder meer verhaal heeft op de zekerheid die hij voor zijn vordering heeft bedongen. De reden daarvoor is dat de strekking van art. 136 lid 2 Fw is dat de gelijkheid van de schuldeisers niet wordt doorbroken doordat op dezelfde vordering twee keer wordt uitgekeerd in het faillissement. Omdat de zekerheid van de regresnemer buiten het bereik van de gewone schuldeisers ligt, is van die doorbreking geen sprake bij verhaal op die zekerheid door de regresnemer. Verstijlen verwoordt het zo dat de paritas creditorum geen verdere doorbreking ondervindt dan die het zekerheidsrecht zelf behelst. Meijers geeft in zijn noot onder de uitspraak in de NJ de omschrijving dat in het geval van die bepaling aan twee partijen die beide opkomen, niet meer verhaalsrecht wordt gegeven dan een zekerheidsgerechtigde zou hebben.

Opmerking verdient nog dat de uitspraak door Meijers in zijn noot in de NJ onder meer is bekritiseerd omdat volgens hem de ratio van de art. 135 en 136 Fw (oud) mede was dat slechts één schuldeiser stemrecht toekomt met betrekking tot een vordering. Het is de vraag of deze kritiek gegrond is. De wetsgeschiedenis bevat daarvoor zo te zien geen steun. Meijers noemt daarvoor in zijn noot geen bronnen.

Wat hier van zij, het is duidelijk dat als art. 136 Fw mede deze ratio had, deze in 1992 is verlaten met het verval van art. 135 Fw (oud) en art. 136 lid 3 Fw (oud) en de wijziging van art. 136 lid 2 Fw. Art. 136 lid 2 Fw gaat immers onmiskenbaar uit van een ander stelsel, door te aanvaarden dat onder omstandigheden zowel de (oorspronkelijk) schuldeiser als de regresnemer in het faillissement kan opkomen. De hiervoor in 3.13 genoemde opmerking van de NOVA over het stemrecht lijkt echter van dezelfde opvatting uit te gaan als Meijers destijds.

Niet blijkt evenwel dat de wetgever zich door die opvatting heeft laten leiden bij de totstandkoming van art. 370 lid 2 Fw. De tekst van die bepaling noch de daarop gegeven toelichting biedt daarvoor een aanknopingspunt (anders dan dat deze bepaling mede is ingegeven door het commentaar van de NOVA op het voorontwerp). De tekst en de toelichting hebben immers slechts betrekking op het verhaalsrecht van de regresnemer ná homologatie van het akkoord in het geval dat hij de schuldeiser ná die homologatie heeft voldaan.

IV Intermezzo (2): art. 57 Fw

Art. 136 Fw ziet op de verificatie van vorderingen in een faillissement. Art. 57 Fw bepaalt dat pand- en hypotheekhouders, als separatisten, in een faillissement hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is. De regresnemer die een pand- of hypotheekrecht heeft voor het verhaal van zijn vordering, kan dus ook buiten het faillissement om zijn regresvordering verhalen met gebruik van dat recht en is niet aangewezen op de weg van art. 136 Fw. Die verhaalsmogelijkheid bestaat ook ten aanzien van regresvorderingen die pas tijdens het faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een daarvoor reeds bestaande rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar, tevens latere gefailleerde. Dit volgt onder meer uit de prejudiciële beslissing in de zaak De Lage Landen c.s./Van Logtestijn q.q. In die uitspraak is ook verduidelijkt dat uit het arrest Bannenberg c.s./NMB-Heller reeds moest worden afgeleid dat het ook mogelijk is om door middel van een overeenkomst (contractuele) regresvorderingen reeds te doen ontstaan, als voorwaardelijke vordering, vóórdat betaling aan de schuldeiser plaatsvindt, waarmee in dat geval ook voor die voorwaardelijke vorderingen verhaal mogelijk is op gevestigde zekerheden als die vorderingen pas na faillissement onvoorwaardelijk wordt.

Het naast elkaar bestaan van de twee genoemde mogelijkheden – dus het optreden als separatist en het indienen van de regresvordering ter verificatie – is functioneel. Wil de pand- of hypotheekhouder gebruik kunnen maken van zijn positie als separatist, dan zal hij het recht van parate executie moeten hebben en, in het geval van art. 58 Fw – als de curator op de voet van die bepaling een uiterste termijn aan de pand- of hypotheekhouder heeft gesteld om zijn recht uit te oefenen –, dat recht ook tijdig moeten uitoefenen. In de regel hebben pand- en hypotheekhouder het recht op parate executie volgens het huidige recht, maar daarop bestaan uitzonderingen (zie de art. 3:248 en 3:268 BW). Ook is mogelijk dat de pand- of hypotheekhouder nog geen vordering heeft of een vordering onder opschortende voorwaarde, waardoor hij nog niet kan executeren. Hij is dan aangewezen op verificatie van zijn vordering. Hetzelfde geldt voor de schuldeiser wiens vordering onvoldoende is gedekt door zekerheid. Voor hetgeen hij tekortkomt, kan hij zijn vordering laten verifiëren (de art. 59 en 132 Fw). Ook kan zich het geval voordoen dat de pand- of hypotheekhouder wil meestemmen over een akkoord. In dat geval moet hij echter ook eerst afstand doen van zijn voorrang (art. 143 Fw) en is een beroep op art. 136 lid 2 onder c Fw dus niet meer aan de orde.

V Vergelijking van de regelingen van art. 370 lid 2 en de art. 136 en 57 Fw

De regelingen van art. 370 lid 2 tweede en derde zin Fw en de art. 136 en 57 Fw zien op een wezenlijk verschillende context. De art. 136 en 57 Fw hebben betrekking op de uitoefening van rechten in faillissement en regelen waarop de regresnemer in dat geval aanspraak kan maken. Art. 370 lid 2 tweede en derde zin Fw regelt naar luid van zijn bewoordingen en blijkens de daarop gegeven toelichting slechts de gevolgen van de homologatie van een op grond van WHOA-procedure tot stand gekomen akkoord voor de regresnemer in het geval dat deze na die homologatie de schuldeiser voldoet. De vergelijking tussen beide kan plaatsvinden door te kijken naar waarop de regresnemer vóór en ná de homologatie aanspraak kan maken en waarop hij in een faillissement aanspraak kan maken.

In het geval dat de regresnemer al vóór de homologatie van het akkoord de schuldeiser heeft voldaan, is hij gewoon schuldeiser van de schuldenaar geworden. Door de voldoening van de schuldeiser neemt diens vordering op de schuldenaar immers navenant af dan wel gaat deze door algehele voldoening teniet en wordt deze vervangen door de vordering van de regresnemer, voor zover deze verhaal kan nemen op de schuldenaar in en krachtens hun onderlinge rechtsverhouding.

Art. 370 lid 2 Fw is in dit geval door de daarin geformuleerde voorwaarde dat de voldoening van de schuldeiser door de regresnemer ná de homologatie heeft plaatsgevonden, niet op de regresnemer van toepassing. Het akkoord kan dan ook mede aan hem worden aangeboden – omdat vaststaat dat een akkoord in elk geval aan de bestaande schuldeisers kan worden aangeboden – of, als de schuldenaar dat wenst, juist niet aan hem worden aangeboden. In eerstgenoemd geval – het akkoord wordt ook aan hem aangeboden – heeft de regresnemer stemrecht met betrekking tot het akkoord en kan hij zich tegen de homologatie van het akkoord verzetten. In laatstgenoemd geval – het akkoord wordt niet aan hem aangeboden – is hij dan niet gebonden aan het akkoord.

De situatie waarin de regresnemer zich hierdoor in dat geval bevindt, komt goeddeels overeen met de positie waarin een regresnemer zich bevindt in de gevallen bedoeld in art. 136 lid 2 onder a en b Fw, zij het dat de hoofdelijke schuldenaar die de schuldeiser voldoet ná de faillietverklaring volgens art. 136 Fw pas voor zijn regresvordering in het faillissement kan opkomen (i) als de schuldeiser geheel is voldaan, (ii) als de schuldeiser niet kán opkomen voor zijn vordering, omdat hij daarvan afstand heeft gedaan of om een andere reden, of (iii) als de schuldeiser niet voor zijn vordering in het faillissement opkomt.

In het geval dat de regresnemer ná de homologatie van het akkoord de schuldeiser heeft voldaan, laat art. 370 lid 2 Fw regres op de schuldenaar uitsluitend toe als de schuldeiser voor de schuld rechten op basis van het akkoord heeft aangeboden gekregen én de schuldeiser door de voldoening én die rechten meer ontvangt dan het bedrag van zijn vordering. In dat geval subrogeert de regresnemer in zover in de rechten van de schuldeiser op grond van het akkoord. Deze regeling komt overeen met die van art. 136 lid 2 onder b Fw, dat de regresnemer in het faillissement kan opkomen als de schuldeiser geheel is voldaan. Omdat art. 370 lid 2 Fw – blijkens de verwijzing in de eerste zin daarvan naar de schuldeiser genoemd in art. 370 lid 1 Fw, aan wie het akkoord is aangeboden – uitsluitend geldt als de vordering van de schuldeiser is begrepen in het akkoord, komt de regeling ook overeen met die van art. 136 lid 2 onder a Fw. De regresnemer heeft in het geval dat art. 136 lid 2 onder a Fw op het oog heeft – dat in het geval van WHAO-akkoord is dat de schuldeiser niet is betrokken in een akkoord of, omdat hij geen vordering meer heeft, niet in akkoord kan worden betrokken –, ook na homologatie van het akkoord regres op de schuldenaar, omdat art. 370 lid 2 Fw dan (in zoverre) niet van toepassing is.

Het geval dat de regresnemer een zekerheidsrecht heeft voor zijn regresvordering wordt in art. 370 lid 2 Fw niet geregeld. Ook in de toelichting wordt daarover niets gezegd. De tekst van art. 370 lid 2 Fw bepaalt voor dit geval hetzelfde als voor het geval dat de regresnemer géén zekerheidsrecht heeft. Daarmee wijkt art. 370 lid 2 Fw opvallend af van art. 136 lid 2 onder c Fw, terwijl in de toelichting op die bepaling als gezegd juist wordt opgemerkt dat deze aansluit bij (de systematiek van) art. 136 lid 2 Fw en blijkens het voorgaande ook daadwerkelijk bij die bepaling aansluit. De toelichting vermeldt het uit de tekst van art. 370 lid 2 tweede en derde zin Fw voortvloeiende verschil met art. 136 lid 2 onder c Fw niet, laat staan dat de toelichting daarvoor redenen noemt.

VI. De kritiek op art. 370 lid 2 Fw

Als gezegd is op de regeling van art. 370 lid 2 Fw kritisch gereageerd in de literatuur. Allereerst is naar voren gebracht dat niet goed valt in te zien waarom de regresnemer alléén subrogeert in de rechten van de schuldeiser onder het akkoord, als de schuldeiser geheel is voldaan. De ratio van art. 370 lid 2 Fw is blijkens de daarop gegeven toelichting uitsluitend om te voorkomen dat de schuldenaar door regres meer kwijt is dan zonder regres. Die ratio kan genoemde beperking van het regresrecht niet rechtvaardigen. Voor iedere subrogatie geldt immers dat de vordering van de schuldeiser (in zoverre) wordt gesubstitueerd door de vordering van degene die in die vordering is gesubrogeerd. Per saldo verandert de positie van de schuldenaar daardoor dus niet en hij is daardoor dus niet meer kwijt, ook niet in het geval dat de schuldeiser niet geheel is voldaan. De toelichting op art. 370 lid 2 Fw gaat niet op dit punt in.

Hiernaast komt de kritiek op art. 370 lid 2 Fw erop neer dat de tekst van de tweede zin daarvan een te breed, want algemeen, toepassingsbereik van het regresverbod impliceert, terwijl gesecureerde regresvorderingen daarvan uitgezonderd zouden moeten zijn. Die kritiek wordt door veel auteurs naar voren gebracht. Bij die kritiek worden in hoofdzaak twee argumenten aangevoerd. In de eerste plaats wordt gewezen op het hiervoor in 3.29 genoemde punt dat een opvallend verschil bestaat met hetgeen op grond van art. 136 lid 2 onder c Fw geldt, en dat de toelichting geen redenen, laat staan een rechtvaardiging noemt voor dit verschil. Volgens de kritiek valt niet in te zien dat bij de homologatie van een WHOA-akkoord wat anders zou moeten gelden dan in faillissement op grond van art. 136 lid 2 onder c Fw.

In de tweede plaats wordt erop gewezen dat toepassing van de regresuitsluiting na homologatie van het akkoord op gesecureerde regresvorderingen ertoe leidt dat de regresnemer, als deze na homologatie van het akkoord door de schuldeiser wordt aangesproken, zich in een slechtere positie bevindt dan het geval zou zijn in een faillissement. Op grond van art. 136 lid 2 onder c Fw kan de regresnemer in dat geval immers wel verhaal nemen op de zekerheden waarover hij beschikt.

Deze uitkomst van art. 370 lid 2 Fw valt volgens de kritiek niet in overeenstemming te brengen met het hiervoor in 3.6 genoemde no creditor worse off-beginsel en de eveneens hiervoor in 3.6 genoemde absolute priority rule. Zoals hiervoor in 3.17 laatste alinea al opgemerkt, kan de regresnemer in het stelsel van de WHOA niet stemmen over een akkoord, niet opkomen tegen de homologatie van een akkoord en dus (in die stadia) geen beroep doen op dit beginsel en deze regel, doordat hij normaal gesproken niet bij een akkoord is betrokken. Er zijn auteurs die deze uitkomst mede in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM achten.

Bij het voorgaande wordt er voorts nog op gewezen dat het toepassen van art. 370 lid 2 tweede zin Fw op een gesecureerde regresvordering er bovendien toe leidt dat de waarde van de zekerheden van de regresnemer in feite wordt toebedeeld aan de andere schuldeisers, de aandeelhouders dan wel de schuldenaar, terwijl die zekerheden vóór de homologatie van het akkoord én in een faillissement in beginsel zonder meer hadden kunnen worden uitgewonnen door de regresnemer. Een dergelijke verschuiving van rechten en waarde als gevolg van art. 370 lid 2 tweede zin Fw zou dan de schuldenaar niet alleen behoeden voor de uitoefening van een vordering die met de regeling van het akkoord voor de schuldenaar beheersbaar was gemaakt – wat als gezegd de ratio van art. 370 lid 2 Fw is –, maar ook – veel verdergaand – tot een – op het eerste gezicht ongerechtvaardigd – voordeel leiden voor de andere schuldeisers, de aandeelhouders dan wel de schuldenaar. Daarbij kan worden opgemerkt dat zekerheidsrechten een aanmerkelijke vermogenswaarde kunnen vertegenwoordigen en door de rechthebbende vaak in een uitruil tegen andere prestaties zijn verkregen, dus een tegenprestatie vormen. Dat een dergelijke verschuiving van vermogenswaarde zou zijn beoogd, blijkt nog veel minder uit de wetsgeschiedenis.

De WHOA is inmiddels al geëvalueerd in opdracht van het WODC. In het in december 2023 verschenen evaluatierapport is opgemerkt dat niet duidelijk is of de hiervoor besproken consequentie van de tekst van art. 370 lid 2 tweede zin Fw, dat ook gesecureerde regresvorderingen onder de reikwijdte van de daar genoemde uitsluiting vallen, is beoogd. Volgens het rapport is de kwestie van voldoende belang voor de financieringspraktijk om de wettekst te verduidelijken.

Bij brief van 26 november 2025 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan de voorzitter van de Tweede Kamer laten weten naar aanleiding van het evaluatierapport geen wetgeving te overwegen, maar wel een consultatie open te stellen, welk voornemen hij dezelfde dag heeft uitgevoerd. In de brief en in de consulatie is onder meer de vraag opgenomen hoe de praktijk zich heeft ontwikkeld ten aanzien van (bank)garantie onder de WHOA. De brief noemt als reden dat ‘het evaluatieonderzoek aanleiding bied tot nadere beschouwing van de uitwerking van de bankgarantie onder de WHOA’. De consultatie heeft als einddatum 1 mei 2026.

VII Bespreking kritiek

Mij lijkt vorenstaande kritiek gegrond. De enige ratio die de wetgeschiedenis voor de uitsluiting van art. 370 lid 2 tweede zin Fw vermeldt, is dat “wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen” (zie hiervoor in 3.15 en 3.16). Die ratio kan de bepalingen van de tweede en derde zin van art. 370 lid 2 Fw niet verklaren.

Wat betreft het hiervoor in 3.30 genoemde punt – alléén subrogatie in de rechten van de schuldeiser onder het akkoord als de schuldeiser geheel is voldaan – geldt dat dit kennelijk is ingegeven door de wens om aan te sluiten bij art. 136 lid 2 Fw (zie hiervoor in 3.28). Het aansluiten bij de bepaling gaat echter dus verder dan gelet op het uitsluitende doel van art. 370 lid 2 tweede zin Fw nodig is. Hierbij zal men zich echter moeten neerleggen, omdat, gelet op de wettekst en toelichting, moeilijk anders kan worden aangenomen dan dat de wetgever dit punt onder ogen heeft gezien en bewust heeft geregeld op de wijze zoals is vermeld in art. 370 lid 2 tweede en derde zin Fw, ook al is die regeling voor de hiervoor in 3.30 genoemde kritiek vatbaar.

Met betrekking tot de hiervoor in 3.31-3.32 genoemde punten lijkt me evenwel duidelijk sprake van een vergissing van de wetgever. De discrepantie tussen enerzijds de wettekst en anderzijds de toelichting daarop – met uitsluitend de verwijzing naar genoemde ratio van art. 370 lid 2 Fw en naar art. 136 lid 2 Fw, dat de hiervoor genoemde betekenis heeft, en geen verdere uitleg –, alsmede het stelsel van de WHOA – met het no creditor worse off-beginsel, de absolute priority rule en overigens een stelsel waarin met de schuldeisers in beginsel overleg plaatsvindt, zij stemrecht hebben en zij zich bij de rechter tegen een homologatie van een akkoord kunnen verzetten – is zodanig groot dat een andere conclusie moeilijk te trekken lijkt. Het gaat als gezegd om de ontneming van een wezenlijke vermogenswaarde aan de derde. Daar komt bij dat het geval dat een regresvordering is gesecureerd door zekerheidsrechten, vrij veel voorkomt en het dus om een wezenlijk maatschappelijk belang gaat. Niet goed valt in te zien dat die waarde van rechtswege zou vervallen op grond van art. 370 lid 2 Fw, in afwijking van al het voorgaande, zeker niet nu daaraan geen enkel woord is gewijd in de toelichting op deze bepaling.

Klaarblijkelijk is het geval van art. 136 lid 2 onder c Fw bij het redigeren van de tekst van art. 370 lid 2 tweede zin Fw dus uit het oog verloren. Het ligt daarom denk ik voor de hand om die bepaling, in weerwil van de schijnbaar duidelijke tekst van art. 370 lid 2 tweede en derde zin Fw – waarop Noodlebar c.s. in dit geding een beroep doen en waarnaar in de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde aspectenbeschikking is verwezen –, van toepassing te achten bij regres na de homologatie van een WHOA-akkoord – zoals ABN AMRO in dit geding verdedigt en de rechtbank heeft geoordeeld. Dat zou betekenen dat in het midden kan blijven of de toepassing van de letterlijke tekst van art. 370 lid 2 tweede Fw op de gesecureerde regresvordering in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol EVRM.

VIII Leidt dit tot een aanvaardbare uitkomst?

De vraag kan worden gesteld of de toepassing van art. 136 lid 2 onder c Fw bij regres na de homologatie van een WHOA-akkoord tot een aanvaardbare uitkomst leidt. Consequentie is dat de regresnemer dan verhaal kan nemen op zijn zekerheden, wat uiteindelijk ten koste gaat van de schuldenaar. Doordat de betrokken goederen al tot zekerheid waren verbonden, moest de schuldenaar echter in beginsel al sowieso rekening houden met verhaal daarop. Hij kon daarover niet vrij beschikken bij de totstandkoming van een akkoord, net zo min als de boedel dat kan in geval van een faillissement (wat juist de ratio vormt van art. 136 lid 2 onder c Fw, zoals hiervoor bleek).

Als de schuldenaar in verband hiermee de aan de regresnemer gestelde zekerheden dan wel de regresvordering van de regresnemer bij een akkoord wil betrekken, dan kan dat in elk geval langs de weg van art. 373 Fw (wijziging van overeenkomst; zie hiervoor in 3.3 tweede alinea). Regres zal namelijk vaak op een overeenkomst berusten, voor zekerheden geldt dat steeds. Als de regresnemer een reeds bestaande voorwaardelijke vordering heeft – wat afhangt van (de uitleg van) de onderlinge rechtsverhouding met de schuldenaar –, dan kan hij voorts sowieso als bestaande schuldeiser op grond van art. 370 lid 1 Fw in een akkoord worden betrokken. Het ligt n.m.m. nogal voor de hand dat hij ook in het akkoord kan worden betrokken als zijn vordering nog een toekomstige is ten tijde van de totstandkoming van het akkoord. Zoals hiervoor bleek, maakte art. 369 lid 7 Voorontwerp WHOA dit uitdrukkelijk mogelijk. Niet blijkt dat de wetgever, door in afwijking van die bepaling voor het stelsel van art. 370 lid 2 Fw en art. 372 Fw te kiezen, deze mogelijkheid geheel heeft willen laten vervallen. De toelichting vermeldt daarover niets. Weliswaar geldt nu dat een WHOA-akkoord in uitgangspunt alleen betrekking kan hebben op bestaande vorderingen. Ten aanzien van specifieke toekomstige vorderingen maakt de WHOA echter een uitzondering hierop mogelijk (zie het al genoemde art. 373 lid 2 Fw). Blijkens art. 136 lid 2 Fw en art. 53 lid 1 Fw kunnen toekomstige regresvorderingen die voortvloeien uit vóór het faillissement reeds bestaande rechtsverhoudingen, worden geverifieerd en eventueel in verrekening worden gebracht in een faillissement. Gelet op het nauwe verband dat bestaat tussen het WHOA-akkoord en het faillissement – onder meer in de vorm van het al meermalen genoemde no creditor worse off-beginsel –, ligt het voor de hand dat toekomstige regresvorderingen die voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, in afwijking van genoemd uitgangspunt dat een WHOA-akkoord alleen betrekking kan hebben op bestaande vorderingen, wel in een akkoord kunnen worden betrokken. Daarbij valt erop te wijzen dat de ratio van dat uitgangspunt is dat de mogelijkheid om toekomstige vorderingen te kunnen wijzigen een veel te grote aantasting van de rechten van wederpartijen bij overeenkomsten kan betekenen. Die ratio speelt niet bij toekomstige regresvorderingen die voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Voor het kunnen betrekken van een toekomstige regresvordering bij een akkoord pleit voorts dat het soms van vrij willekeurige omstandigheden afhangt of een regresvordering als bestaand of als toekomstig moet worden aangemerkt (namelijk de redactie van een overeenkomst of de inrichting van een wettelijke regeling, waarbij soms aan een heel ander aspect is gedacht dan het onderscheid tussen toekomstig en bestaand). Voorts kan daarvoor een zwaarwegend argument zijn dat de regresnemer in het geval dat hij bij een akkoord kan worden betrokken en ook wordt betrokken, wél alle gewone rechten van een schuldeiser onder de WHOA toekomen, die hij ook zou behoren te hebben. Dan heeft hij immers wel stemrecht en kan hij zich wel tegen homologatie van het akkoord verzetten. Wordt de WHOA aldus uitgelegd dat het betrekken van een toekomstige regresvordering bij een akkoord niet mogelijk is, dan heeft de regresnemer die rechten in het geval van art. 370 lid 2 tweede zin Fw niet, terwijl hij dan, in afwijking van hetgeen voor alle andere bij de schuldenaar betrokkenen partijen geldt die geen partij zijn bij het aangeboden akkoord, wél is gebonden aan het akkoord. Dat het kunnen betrekken bij een akkoord van toekomstige regresvorderingen die voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, bezwaren heeft, valt voorts niet in te zien. Laat staan dat zou blijken dat dit de bezwaren heeft die de grond zijn geweest voor het genoemde uitgangspunt dat een WHOA-akkoord alléén betrekking kan hebben op bestaande vorderingen.

Gelet op een en ander valt n.m.m. aan te nemen dat toekomstige regresvoorderingen die voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, bij een akkoord kunnen worden betrokken. Bij dat uitgangspunt geldt dat als een schuldenaar ervoor kiest om de regresnemer wiens vordering gesecureerd is, niet in een akkoord te betrekken, hij de uitwinning van de zekerheden in het kader van het regres in een later stadium voor lief neemt. Met dat resultaat lijkt me niets mis. Dit resultaat geldt immers steeds ten aanzien van een schuldeiser met zekerheden die niet in een akkoord wordt betrokken.

Het in de literatuur wel aangedragen alternatief om de (gesecureerde) regresnemer een ingang te bieden op grond van art. 381 lid 3 Fw lijkt me niet passend. Art. 381 lid 3 Fw biedt de schuldenaar de mogelijkheid om naar eigen inzicht een ander dan de schuldeiser te laten stemmen, wanneer het economisch belang bij de vorderingsrechten geheel of in overwegende mate bij die ander ligt, waardoor deze zich in een positie bevindt die redelijkerwijs gelijkgesteld moet worden met die van schuldeiser. De schuldenaar is daartoe echter niet verplicht. Bij deze keuze van de schuldenaar geldt hetgeen ten aanzien van de schuldeiser is bepaald, voor de aangewezen ander en de rechthebbende schuldeiser heeft die rechten dan niet meer. Wanneer van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, is een gehomologeerd akkoord desalniettemin verbindend voor de schuldeiser (art. 385 Fw). Reden voor deze regeling is dat in een dergelijk geval de financiële gevolgen uit (bijvoorbeeld) het in een akkoord voorziene uitstel of de daarin voorziene kwijtschelding gedragen worden door die economische rechthebbende. Als voorbeeld is door de wetgever gewezen op begunstigden van uitgegeven obligaties.

Deze mogelijkheden doen echter niet echt recht aan de positie van de regresnemer, wiens belangen vaak ten dele juist anders zullen zijn dan die van de (oorspronkelijke) schuldeiser.

Evenmin juist lijkt me de opvatting van sommigen van de in voetnoot 55 genoemde auteurs dat de problematiek omtrent art. 370 lid 2 Fw parallellen vertoont met die omtrent de zogeheten leegstandsproblematiek, waarmee kort gezegd wordt gedoeld op de in de rechtspraak uitgesproken onmogelijkheid voor banken om een in verband met leegstandsschade aan een verhuurder van de gefailleerde uitgekeerde bankgarantie te verhalen op een contragarantie van de failliet. Die onmogelijkheid bestaat volgens de rechtspraak omdat de vordering van de verhuurder op de gefailleerde tot vergoeding van leegstandsschade op grond van art. 39 Fw niet voor verhaal in aanmerking komt. Om die reden treft de contragarantie hetzelfde lot (ook al is zij gesecureerd).

In de context van de WHOA die hier wordt besproken, is er geen beperking op de mogelijkheid van uitoefening van de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar, die door regres zou worden ontgaan. De vergelijking gaat daarmee al niet op.

Als alternatief voor de hiervoor in 3.34 slot genoemde uitleg van art. 370 lid 2 tweede zin Fw is wel genoemd om art. 370 lid 2 tweede zin Fw beperkt uit te leggen, aldus dat deze bepaling niet ziet op regresvorderingen die ontstaan in verband met contragaranties die banken plegen te bedingen tegenover de schuldenaar wanneer zij in opdracht van die schuldenaar een bankgarantie verlenen aan een schuldeiser. Dit zou het probleem dat art. 370 lid 2 tweede zin Fw schept voor banken die een bankgarantie hebben gegeven, oplossen.

De grond voor deze uitleg is dat door de wetgever bij art. 370 lid 2 Fw veel meer gedacht lijkt te zijn aan borgen en concerngaranties. Bovendien zou het in de eerste zin van art. 370 lid 2 Fw van toepassing verklaarde art. 160 Fw – waarvoor in de toelichting op art. 370 lid 2 Fw als grond is genoemd dat regresvorderingen anders het lot van de geherstructureerde vordering van de schuldeiser zouden dragen – zich niet goed verhouden tot de bankgarantie, die losstaat van de hoofdverbintenis.

Deze beperkte uitleg is echter niet houdbaar in het licht van de tekst en de toelichting van art. 370 lid 2 Fw. De tekst en de in de toelichting genoemde ratio van de bepaling omvatten immers onmiskenbaar alle regresvorderingen.

Een nogal ander alternatief waaraan nog gedacht zou kunnen worden, is het gebruik van de financiëlezekerheidsovereenkomst (FZO) als bedoeld in art. 7:51 BW. De hieruit voortvloeiende rechtsbetrekking wordt in art. 369 lid 4 Fw genoemd als een van de rechtsbetrekkingen waarop afdeling III.2 Fw niet van toepassing is. Ten aanzien daarvan is dus geen akkoord op grond van de WHOA mogelijk en art. 370 lid 2 Fw is daarop derhalve niet van toepassing (art. 369 lid 4 onder c Fw).

Deze uitzondering is per 1 januari 2023 ingevoerd bij de hiervoor in voetnoot 9 genoemde Implementatiewet herstructurering en insolventie en berust op de hiervoor in 3.2 genoemde richtlijn, waarin voorrang wordt gegeven aan de regeling van de FZO in een andere Europese richtlijn. Een verpanding kan plaatsvinden bij een FZO. Door de weg van de FZO te volgen kan voor een verpanding de uitsluiting van art. 370 lid 2 Fw dus worden vermeden. Het toepassingsbereik van de FZO is echter beperkt (zie de art. 7:51 en 7:52 BW: alleen toepasselijk ten aanzien van bepaalde onderpanden en bepaalde partijen). Zij biedt ook geen uitkomst voor bestaande pandrechten die zijn bedongen voor mogelijke regresrechten, waarbij geen rekening is gehouden met de regeling van de FZO. De regeling van de FZO – die dus ook niet geldt voor hypotheken – biedt dus maar in sommige gevallen een uitweg.

Op grond van art. IV van de Implementatiewet geldt de uitzondering voor de FZO overigens niet voor akkoordprocedures als bedoeld in de WHOA waarin de startverklaring als bedoeld in art. 370 lid 3 Fw is gedeponeerd vóór 1 januari 2023. Blijkens de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde beschikking is de startverklaring van de onderhavige akkoorden gedeponeerd vóór 1 januari 2023. De uitzondering voor de FZO speelt in deze zaak dus niet, gelet op deze overgangsrechtelijke regel. Voorts heeft ABN AMRO in de procedure bij de rechtbank uitdrukkelijk te kennen gegeven zich niet op deze uitzondering te beroepen.

Ook de FZO vormt dus geen alternatief.

IX Slotsom voorgaande

Op grond van het voorgaande meen ik dat de hiervoor in 3.34 slot genoemde uitleg van art. 370 lid 2 Fw tot een aanvaardbare uitkomst leidt en dat er geen behoorlijke alternatieven zijn. Naar ik meen valt die uitleg dan ook als juist te aanvaarden, zoals de rechtbank in deze zaak heeft gedaan.

X De in art. 370 lid 2 Fw gestelde voorwaarde dat homologatie plaatsvindt

Vaststaat in deze zaak dat ten aanzien van de akkoorden van Noodlebar c.s. geen homologatie heeft plaatsgevonden (zie hiervoor 2.1 onder (vii)). In eerste aanleg heeft ABN AMRO subsidiair aangevoerd dat art. 370 lid 2 tweede zin Fw in elk geval vanwege dit feit niet aan haar regres op de zekerheden in de weg stond. De uitsluiting van die bepaling geldt immers blijkens de formulering daarvan uitsluitend ná homologatie van het akkoord. ABN AMRO heeft dit tot haar subsidiaire verweer in deze zaak gemaakt, omdat zij een principiële uitspraak wil over hetgeen haar hiervoor besproken primaire verweer inhoudt, dat art. 370 lid 2 tweede zin Fw niet in de weg staat aan regres op de zekerheden die een regresnemer heeft. Zij heeft verzocht om hoe dan ook over haar primaire verweer uitspraak te doen.

De rechtbank is niet toegekomen aan dit subsidiaire verweer, omdat zij het primaire verweer van ABN AMRO gegrond heeft geoordeeld. Als dit subsidiaire verweer slaagt, kan de zaak eventueel daarop worden afgedaan. Daarom en omdat ook deze kwestie van belang is voor de praktijk, ga ik op dit verweer in, nu dat gelet op het voorgaande – het staat vast dat geen homologatie van de akkoorden heeft plaatsgevonden – geen feitelijke beoordeling vergt.

Overigens ligt het gelet op het principiële karakter van dit cassatieberoep niet erg voor de hand dat de zaak (uitsluitend) op het subsidiaire verweer wordt afgedaan (wat rechtens wel mogelijk is, nu de rechter, omdat de rechtspraak doelmatig behoort te kunnen zijn, niet is gebonden aan de volgorde die partijen in hun standpunten aanbrengen en dus aan een onderverdeling primair en subsidiair voorbij kan gaan).

Als gezegd eist de tekst van art. 370 lid 2 tweede zin Fw dat het akkoord is gehomologeerd, wil regres zijn uitgesloten. Op zichzelf is het mogelijk dat de schuldenaar afziet van homologatie van het akkoord, als alle daarbij betrokken schuldeisers en aandeelhouders met de inhoud van het akkoord instemmen. Door het aangaan van de overeenkomst die het akkoord is, binden zij zich immers al. De dwangbinding die door de homologatie van het akkoord tot stand komt, is dan niet meer nodig jegens hen. In de Kamerstukken is dit zelfs een wenkend perspectief genoemd. Het bijzondere van het WHOA-akkoord ten opzichte van andere akkoorden en andere dwangakkoorden is echter dat het ook de regresnemer bindt, hoewel hij géén partij is bij het akkoord, geen stemrecht heeft en zich niet tegen homologatie kan verzetten. De eis van homologatie van het akkoord heeft daardoor voor hem een duidelijke meerwaarde. Weliswaar kan de regresnemer als gezegd volgens de wet geen bezwaar tegen homologatie maken. Maar bij de homologatie toetst de rechter op een heel aantal punten ambtshalve of het akkoord in elk geval aan de te stellen minimumeisen voldoet (art. 384 lid 2 Fw), wat een wezenlijk waarborg vormt voor alle schuldeisers die tegen het akkoord zijn. Daarin zit allicht ook voor de regresnemer de meerwaarde van de homologatie. Het is daarom alleszins begrijpelijk dat art. 370 lid 2 tweede zin Fw de eis van homologatie stelt – die vormt immers mede een waarborg voor de toepassing van de uitsluiting in die bepaling. Aan die eis van de bepaling valt daarom de hand te houden. De homologatie markeert overigens ook het tijdstip vanaf wanneer de uitsluiting van het regres geldt. De literatuur neemt dan ook aan dat homologatie vereist is.

Het subsidiaire verweer van ABN AMRO slaagt dus eveneens. Ook om die reden is het oordeel van de rechtbank dat art. 370 lid 2 tweede zin Fw niet aan het regres van ABN AMRO in de weg staat, juist.

XI De aspectenprocedure en -beschikking (art. 378 Fw)

Daarmee kom ik toe aan het andere onderwerp dat in dit cassatieberoep aan de orde is, de betekenis van de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde aspectenbeschikking, waarop het hiervoor in 2.3 onder (a) genoemde oordeel van de rechtbank betrekking heeft. Het gaat bij dit oordeel om de betekenis van art. 378 lid 9 Fw, dat bepaalt dat beslissingen van de rechtbank in een aspectenbeschikking bindend zijn. Volgens die bepaling geldt dat echter slechts voor de schuldeisers en aandeelhouders die op grond van art. 378 lid 8 Fw door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze te geven. Volgens de rechtbank valt ABN AMRO daartoe niet te rekenen.

Op het aspectenverzoek en de aspectenbeschikking werd hiervoor in 3.7 al kort ingegaan. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de WHOA is over de aspectenprocedure onder meer opgemerkt (toevoegingen tussen rechte haken):

“Het kan wenselijk zijn om de rechter al in een eerder stadium bij het traject te betrekken. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als er in de fase die vooraf gaat aan de stemming over het akkoord onzekerheid bestaat over de vraag of sprake is van een afwijzingsgrond die – zelfs als alle klassen van schuldeisers of aandeelhouders met het akkoord instemmen – aan de homologatie van het akkoord door de rechter in de weg zou staan. Het zou de verdere onderhandelingen over een akkoord ernstig kunnen bemoeilijken als hierover tot aan de behandeling van het homologatieverzoek onzekerheid blijft bestaan. Daarom krijgt de schuldenaar de mogelijkheid deze vraag al voor de stemming over het akkoord aan de rechter voor te leggen (artikel 378, eerste lid). (…) Besluit de schuldenaar om de vraag niet eerder in het proces aan de rechter voor te leggen (…) dan behouden de schuldeisers of aandeelhouders hoe dan ook de mogelijkheid om hun bezwaren alsnog aan de orde te stellen in het kader van de behandeling van het homologatieverzoek (artikelen 383, achtste en negende lid). Andersom geldt dat als de schuldenaar de kwesties wel al in een eerder stadium aan de rechter heeft voorgelegd en deze zich vervolgens daarover heeft uitgesproken, die uitspraak beschouwd moet worden als een bindende eindbeslissing die gezag van gewijsde heeft (artikel 378, achtste lid [inmiddels negende lid]). Voorwaarde hierbij is dat de desbetreffende schuldeisers of aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn gesteld een zienswijze te geven (artikel 378, achtste lid [idem]). Voor een bindende eindbeslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan die beslissing gebonden is. Dit laatste kan met name het geval zijn als sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of als de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.[] Als de rechter al eerder heeft beslist dat het besluitvormingsproces en de inhoud van het akkoord voldoen aan de in de wet gestelde voorschriften, heeft het dus geen zin voor een schuldeiser of aandeelhouder om verweer te voeren tegen de homologatie van het akkoord met als enkele grond dat hieraan niet voldaan is.”

Uit deze passage volgt dat de wetgever de aspectenbeschikking heeft gezien als een tussenbeschikking ten opzichte van de homologatie van het akkoord als een eindbeschikking. De toelichting gaat er immers van uit dat bij laatstgenoemde beschikking van bindende eindbeslissingen in de aspectenbeschikking kan worden teruggekomen, zoals dat steeds in een einduitspraak mogelijk is ten aanzien van bindende eindbeslissingen in een tussenuitspraak, overeenkomstig de maatstaf waarnaar in de toelichting wordt verwezen. Dat stemt ook overeen met de uit de toelichting sprekende gedachte dat de aspectenprocedure een vooruitgeschoven post is van de homologatieprocedure, doordat vragen en discussies die in het kader van de homologatie kunnen rijzen, door een aspectenverzoek al eerder kunnen worden voorgelegd en beslist. Andersom volgt de eenheid die beide procedures samen vormen, uit het feit dat de toelichting het zonder beperking mogelijk acht om aspecten bij de homologatie naar voren te brengen, als zij in een aspectenprocedure niet aan de orde zijn gekomen. De verhouding tussen beide procedures en beschikkingen is daarmee duidelijk: het betreft in wezen één procedure met een tussen- en een eindbeschikking.

In de literatuur is terecht opgemerkt dat, gelet op het voorgaande, de kwalificatie ‘bindende eindbeslissing die gezag van gewijsde heeft’ in de hiervoor in 3.44 aangehaalde passage van de toelichting een verschrijving moet zijn, nu gezag van gewijsde betekent dat sprake is van een (eind-)beslissing over een geschilpunt tussen partijen die is vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis en die op grond van het gezag van gewijsde in een ander geding bindende kracht toekomt tussen partijen (art. 236 lid 1 Rv). De passage waarin de kwalificatie voorkomt, gaat uitsluitend over de bindende werking die een bindende eindbeslissing in de procedure zélf heeft, als de uitspraak waarin zij is gegeven nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, wat dus ook de bindende werking is waar art. 378 lid 9 Fw het oog op heeft.

In dit cassatieberoep kan in het midden blijven of aan de eindbeslissingen die zijn vervat in een homologatiebeschikking dan wel in een aspectenbeschikking die is gevolgd door een homologatiebeschikking, gezag van gewijsde toekomt. Daarover merk ik allereerst op dat art. 236 lid 1 Rv alléén gezag van gewijsde toekent aan eindbeslissingen die zijn vervat in een vonnis of arrest. In de rechtspraak is beslist dat deze bepaling zich leent voor overeenkomstige toepassing op beschikkingen, mits daarin (volgens een behoorlijke procedure) geschilbeslechting plaatsvindt. Of van die geschilbeslechting sprake is in de aspecten- en homologatieprocedure, vergt een nadere beoordeling, die in deze zaak niet behoeft plaatst te vinden. Vaste regel is namelijk dat hoe dan ook geen gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen in een tussenuitspraak als deze niet is gevolgd door een einduitspraak. Door het ontbreken van een einduitspraak gaat de tussenuitspraak immers niet in kracht van gewijsde, wat als gezegd een vereiste is voor het verkrijgen van gezag van gewijsde (art. 236 lid 1 Rv). Nu in dit geval geen homologatieprocedure heeft plaatsgevonden, en dus geen homologatiebeschikking is gegeven, kan hoe dan ook geen sprake zijn van gezag van gewijsde van de beslissingen die zijn gegeven in de aspectenbeschikking.

Nu dit een andere procedure is dan de gevoerde aspectenprocedure of een daarop gevolgde homologatieprocedure, komt op grond van het voorgaande al geen bindende werking toe aan de beslissing in de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde aspectenbeschikking dat ABN AMRO gelet op art. 370 lid 2 tweede zin Fw geen regres kan nemen op de aan haar verpande creditsaldi. Bovendien is m.i. het oordeel van de rechtbank juist dat ABN AMRO geen schuldeiser of aandeelhouder is als bedoeld in art. 378 lid 9 Fw en de bindende werking van de aspectenbeschikking dus (sowieso) niet jegens haar geldt. Weliswaar is ABN AMRO gehoord over die beslissing en weliswaar was zij naar de letter van art. 378 lid 8 Fw schuldeiser of aandeelhouder ‘van wie de belangen rechtstreeks worden geraakt door de beslissing’, naar welke schuldeiser of aandeelhouder art. 378 lid 9 Fw verwijst, maar het is niet aannemelijk dat met de schuldeiser en aandeelhouder in art. 378 lid 8 Fw mede is bedoeld de derde in de zin van art. 370 lid 2 tweede zin Fw. Als gezegd is de aspectenprocedure een voorpost van de homologatieprocedure. Vaststaat dat de derde geen toegang heeft tot de homologatieprocedure. Daaruit volgt dat art. 378 lid 8 Fw de derde niet op het oog heeft. Binding aan de aspectenbeschikking van de derde die niet tevens een bij het akkoord betrokken schuldeiser is, zou niet op haar plaats zijn, nu de derde geen stemrecht heeft met betrekking tot het akkoord en de derde zich niet tegen de homologatie kan verzetten, bij welk verzet voor hem mede de gelegenheid zou bestaan om te bepleiten dat van een onjuiste beslissing in de aspectenbeschikking moet worden teruggekomen.

Normaal gesproken zal overigens de derde in de zin van art. 370 lid 2 tweede zin Fw (die niet tevens een bij het akkoord betrokken schuldeiser is) niet in een aspectenprocedure gehoord worden. Omdat art. 370 lid 2 tweede zin Fw van rechtswege werkt, heeft de schuldenaar daaraan geen behoefte (buiten het hiervoor besproken geval dat de derde zekerheden voor zijn regresvordering heeft). In deze zaak was dat anders omdat Noodlebar c.s. op voorhand twijfelden over de uitleg van art. 370 lid 2 tweede zin Fw en daarom daarover een beslissing in een aspectenbeschikking hebben uitgelokt. De aspectenbeschikking is echter naar haar aard niet bedoeld om geschillen tussen de schuldenaar en niet bij het akkoord betrokken derden te beslechten. Zij vormt immers uitsluitend een voorbeslissing bij de homologatie.

XII Bespreking onderdelen

Subonderdeel Ia klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 dat de aspectenbeschikking niet bindend is voor ABN AMRO onjuist is. ABN AMRO heeft met betrekking tot het aspectenverzoek een zienswijze ingediend en ter mondelinge behandeling haar standpunt toegelicht. Dit maakt dat zij gebonden is aan het oordeel in de aspecten-beschikking ten aanzien van het regresverbod. Het feit dat ABN AMRO op dat moment nog geen vordering op Noodlebar c.s. had, doet daar niet aan af. Met haar andersluidende oordeel geeft de Rechtbank blijk van een te beperkte opvatting van het schuldeisersbegrip van art. 378 leden 8 en 9 Fw. De beslissing ten aanzien van het regresverbod zag op een rechtstreeks gevolg van het akkoord voor een (toekomstig) schuldeiser. Die (toekomstig) schuldeiser heeft een zienswijze ingediend en ter mondelinge behandeling haar standpunt toegelicht. Zou de rechtbank een dergelijk geschil in deze omstandigheden al niet bindend kunnen beslechten, dan komt van de met art. 378 Fw beoogde deal certainty weinig terecht. Dit zou in belangrijke mate afbreuk doen aan de werking van de WHOA als effectief instrument om ondernemingen in staat te stellen hun schulden te herstructureren.

Subonderdeel Ib klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 tegenstrijdig is met haar oordeel in rov. 4.8.6. en daarom onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De rechtbank overweegt enerzijds in rov. 4.4 dat de aspectenbeschikking voor ABN AMRO niet bindend is omdat zij geen schuldeiser was, maar anderzijds in rov. 4.8.6 dat het regresverbod niet aan verhaal door ABN AMRO in de weg staat omdat zij als schuldeiser niet slechter af mag zijn dan in faillissement.

Subonderdeel Ia faalt om de redenen die hiervoor in 3.44-3.48 zijn genoemd. Dat daarmee de met art. 378 Fw beoogde deal certainty in het algemeen in het gedrang zou komen, valt niet in te zien. Voor zover dat in deze specifieke zaak achteraf bezien wel het geval zou zijn, bestaan daarvoor goede gronden, zoals uit het voorgaande volgt. Overigens blijkt niet, zoals ABN AMRO bij herhaling in de stukken heeft opgemerkt, dat haar regres op de aan haar verpande creditsaldi tot moeilijkheden voor Noodlebar c.s. heeft geleid.

Subonderdeel Ib faalt omdat dat rov. 4.4 niet tegenstrijdig is met de overweging in rov. 4.8.6. Het is immers duidelijk dat waar de rechtbank in rov. 4.4 overweegt dat ABN AMRO geen schuldeiser is, zij bedoelt dat ABN AMRO geen partij was bij het akkoord.

Subonderdeel IIa klaagt dat het oordeel dat het regresverbod van art. 370 lid 2 Fw niet aan verhaal door ABN AMRO voor haar gesecureerde regresvordering in de weg staat, onjuist is. Het voert daartoe aan dat de tekst van de bepaling helder is en geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat verhaal voor gesecureerde regresvorderingen wel mogelijk zou zijn. Ook de parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de wetgever dit onderscheid heeft willen maken. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat aan het regresverbod de gedachte ten grondslag ligt dat voorkomen moet worden dat regresvorderingen als een boemerang terugkomen en de herstructurering alsnog doen mislukken. Ook de opmerking in de memorie van toelichting dat de regeling van art. 370 lid 2 Fw aansluit bij de systematiek van art. 136 lid 2 Fw kan niet de conclusie dragen dat het regresverbod van art. 370 lid 2 Fw niet geldt voor gesecureerde regresvorderingen, nu de achtergrond van die verwijzing een heel andere context heeft, namelijk de andere regeling in het voorontwerp voor de WHOA.

Het subonderdeel klaagt voorts dat de rechtbank met het oordeel in rov. 4.8.4 dat de overige schuldeisers niet door ABN AMRO worden benadeeld "omdat zij immers sowieso niet beschikten over een mogelijkheid tot effectief verhaal op het geblokkeerde creditsaldo", het fundamentele kenmerk van de WHOA heeft miskend dat ook de rechten van een gesecureerde schuldeiser kunnen worden gewijzigd door middel van een WHOA-akkoord. Een gesecureerde schuldeiser heeft de waarborg dat hij tenminste de waarde van zijn zekerheden bij een vereffening in faillissement ontvangt, maar de WHOA zegt niets over de vorm waarin deze waarde uitgekeerd kan worden. De gedachte dat ABN AMRO altijd verhaal zou kunnen nemen op het creditgeld en de concurrente schuldeisers (dus) niet, is daarom onjuist.

Subonderdeel IIb bevat dezelfde klacht over tegenstrijdigheid tussen rov. 4.4 en 4.8.6 als subonderdeel Ib.

Ook deze subonderdelen falen. Subonderdeel IIa is ongegrond omdat het oordeel van de rechtbank om de hiervoor in 3.30-3.40 genoemde redenen juist is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat toekomstige regresvorderingen waarvoor zekerheden zijn gesteld, in een akkoord kunnen worden betrokken. Zoals hiervoor in 3.35 opgemerkt, vormt dat juist een extra argument voor de juistheid van de uitleg van art. 370 lid 2 tweede zin Fw door de rechtbank.

Subonderdeel IIb is om dezelfde reden ongegrond als subonderdeel Ib.

XIII Slotsom

Het beroep is ongegrond.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.