3. Bespreking van het cassatiemiddel
Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat klachten tegen het oordeel dat de overeenkomst partieel nietig is. Volgens onderdeel 2 voldoet het bestreden arrest niet aan het specialiteitsvereiste, zodat het niet als leveringsakte kan dienen en onderdeel 3 bevat een veegklacht.
Vernietiging door de niet handelende-echtgenoot (art. 1:89 BW) en partiële nietigheid (art. 3:41 BW)
Het gaat in deze zaak om de vraag of het leerstuk van partiële nietigheid (art. 3:41 BW) kan worden toegepast op een overeenkomt die is vernietigd wegens het ontbreken van toestemming van de niet-handelende echtgenoot (art. 1:88 en 1:89 BW).
Art. 1:88 lid 1 sub (a) BW bepaalt dat de handelende echtgenoot toestemming van de niet-handelende echtgenoot nodig heeft voor het aangaan van een overeenkomst die strekt tot de vervreemding en/of bezwaring van een door de echtgenoten bewoonde woning of van zaken die daartoe behoren. De ratio van art. 1:88 BW is om echtgenoten, in hun belang en dat van hun gezin, tegen elkaar te beschermen, onder meer wat betreft het verrichten van rechtshandelingen die kunnen ingrijpen in hun financiële positie. Het begrip ‘woning’ wordt ruim uitgelegd en is niet beperkt tot de technische of juridische zin van het woord. Ook een woonwagen of een woongedeelte van een bedrijfspand kan een woning zijn. Onder ‘de zaken die tot de woning behoren’ kan onder meer worden verstaan een tuin, garage, hekwerk of een dakantenne. Of toestemming van de niet-handelende echtgenoot is vereist, is dus beslissend of de te vervreemden/bezwaren zaak de woning betreft dan wel ‘tot de woning behoort’. Of een zaak tot de woning behoort, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst die wordt vernietigd. Daarnaast moet die beoordeling – mede in verband met de eisen van de rechtszekerheid en de belangen van de wederpartij – plaatsvinden aan de hand van objectieve maatstaven. In een zaak waarin de vraag aan de orde kwam of de verkoop van een bepaald stuk grond tot de echtelijke woning behoorde, oordeelde de Hoge Raad dat de ligging van het perceel ten opzichte van de echtelijke woning, de inrichting van het perceel, het gebruik van het perceel en de ter plaatse geldende verkeersopvattingen relevante aspecten waren.
Ontbreekt zijn toestemming, dan kan de niet-handelende echtgenoot de rechtshandeling op grond van art. 1:89 lid 1 BW vernietigen. Het gaat hier om een bijzondere variant van de algemene vernietiging (art. 3:49 BW e.v.). Voor zover er bij art. 1:89 BW niet is afgeweken van de algemene regels, geldt daarom het algemene regime van vernietiging en nietigheid van rechtshandelingen uit boek 3 BW. Een van deze algemene regels waarvan niet bij art. 1:89 BW is afgeweken, is partiële nietigheid (art. 3:41 BW). Hiermee wordt het nietige deel van de rechtshandeling ‘afgesplitst’ en blijft de rechtshandeling voor het overige bestaan. Art. 3:41 BW is van toepassing op alle vermogensrechtelijke rechtshandelingen en op alle nietigheden die van rechtswege intreden, ook de nietigheid die intreedt nadat vernietiging heeft plaatsgevonden. De vernietiging van een rechtshandeling op de voet van art. 1:88 en 1:89 BW kan dus leiden tot een partiële nietigheid.
Aan het BW ligt het uitgangspunt ten grondslag dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt. Art. 3:41 BW is hier een voorbeeld van en voorkomt dat een nietigheid verder rijkt dan haar doel rechtvaardigt. Als een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, blijft deze voor het overige in stand voor zover dit in stand gebleven deel, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De feitenrechter heeft van de Hoge Raad veel ruimte gekregen voor toepassing van art. 3:41 BW en deze toepassing kan in cassatie dus slechts beperkt worden getoetst. De vraag of sprake is van een ‘onverbrekelijk verband’ tussen het in stand gebleven deel en het nietige deel, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen, aldus de Hoge Raad, van belang zijn de aard, inhoud (wat hebben partijen verklaard?) en strekking (wat hebben partijen beoogd?) van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat.
Anders dan de aan partiële nietigheid verwante rechtsfiguur van conversie (art. 3:42 BW), lijkt de uit de cassatierechtspraak te volgen dat de rechter niet gehouden is om art. 3:41 BW ambtshalve toe te passen. Het is dus aan partijen om een beroep te doen op art. 3:41 BW. Ter illustratie wijs ik hier op de zaak X/Green Homes. Eiser had een hotel en een stuk grond aan Green Homes verkocht. Eiser vorderde nakoming, waarna Green Homes zich verweerde met een beroep op bedrog dat door het hof was gehonoreerd. De strekking van het cassatieberoep was dat het hof had verzuimd het beroep van eiser op art. 3:41 BW te toetsen, waarmee de verkoop en levering van de grond buiten de vernietiging zou blijven. A-G Valk las in de stellingen van eiser slechts dat een ‘gedeeltelijke vernietiging’ op zijn plaats was en dat die vernietiging niet mede behoorde te zien op het stuk grond dat was verkocht. Maar eiser had niet gesteld dat de door Green Homes ingeroepen vernietigingsgrond slechts op een deel van de rechtshandeling zag en dat tussen dit deel en het resterende deel geen onverbrekelijk verband bestond. Green Homes had dat ook niet in de stellingen van eiser gelezen. Omdat de rechter niet gehouden is om art. 3:41 BW ambtshalve toe te passen en eiser geen duidelijk beroep had gedaan op deze bepaling, strekte de conclusie van A-G Valk tot verwerping, waarna de zaak werd afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
Onderdeel 1: Het hof kon niet oordelen dat de overeenkomst partieel nietig is.
Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.6-5.11 dat de overeenkomst partieel nietig is voor zover ziend op de echtelijke woning, maar niet voor wat betreft de verkoop van de percelen die bedrijfsmatig worden gebruikt. Het onderdeel bevat drie subonderdelen (A-C), die ieder verschillende klachten bevatten.
Subonderdeel 1.A: Partiële nietigheid, (on)verbrekelijkheid en de grenzen van de rechtsstrijd
De klachten van subonderdeel 1.A voeren aan dat het hof met zijn oordeel dat de overeenkomst partieel nietig is buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (1.2), althans een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken heeft gegeven (1.3), maar in ieder geval een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven (1.4).
Volgens klacht 1.2 is het hof met het bestreden oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. [verweerster] heeft in de context van de vernietiging van de overeenkomst door [eiseres 3] geen beroep gedaan op partiële nietigheid (art. 3:41 BW). Ook heeft zij niet betoogd dat geen onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW bestaat tussen (enerzijds) het gedeelte van de overeenkomst dat ziet op de echtelijke woning en (anderzijds) het gedeelte van de overeenkomst dat verband houdt met de bedrijfsmatig gebruikte delen. Evenmin heeft [verweerster] in die context gesteld dat de aard, inhoud en/of strekking van de overeenkomst, de mate waarin de onderscheiden onderdelen van de overeenkomst met elkaar verband houden en/of hetgeen partijen met de overeenkomst hebben beoogd, meebrengen dat de overeenkomst partieel nietig is. Hier heeft ook geen partijdebat over plaatsgevonden. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] in grief III wel een beroep heeft gedaan op partiële nietigheid, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven, omdat [verweerster] geen stellingen heeft ingenomen van die strekking (klacht 1.3). Daarnaast is het bestreden oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing (klacht 1.4). Tussen partijen is niet in discussie geweest óf een onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW bestaat. Gelet op het verloop van het geding en het processuele debat hoefde [eisers] op deze beslissing niet bedacht te zijn, terwijl zij zich over de juistheid en consequenties daarvan niet heeft kunnen uitlaten. Het oordeel is om die reden in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord, dan wel in strijd met art. 24 Rv.
Aantekening verdient dat het hof in rov. 5.6 ook al (materieel) een partieel nietigheidsoordeel heeft uitgesproken, waar deze klachten niet (voldoende concreet) op zijn gericht. Dat ging over de vraag welke perceelgedeelten naar voorlopig oordeel tot de echtelijke woning moeten worden gerekend. Volgens het hof behoorden ook delen van de verkochte percelen [004] (tuin en opslagplaats achter de loods), [005] (kantoorruimte plus aangrenzende ruimte) en (voorheen) [003] (bedrijfspand) tot de echtelijke woning, te weten een entree, slaapkamer, biljartzaal, doucheruimte, een wasruimte en een stuk tuin, zodat, aldus het hof:
‘Genoemde ruimtes zijn te beschouwen als onderdeel van de woning en ten aanzien van de verkoop daarvan was dus de instemming van [eiseres 3] vereist. Die is niet gegeven, zodat ook de koopovereenkomst in zoverre vernietigd en dus nietig is. Grief II, waarmee [verweerster] het tegendeel bepleit, is dus tevergeefs voorgedragen’, (cursivering, A-G)
Het hof heeft zijn met de klachten 1.2-1.4 aangevallen oordeel dat de overeenkomst partieel nietig als volgt gemotiveerd:
- Met grief III heeft [verweerster] de afwijzing van de vordering tot de overdracht van de bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken bestreden. Zij meent dat overeenstemming is bereikt over een koopprijs voor alleen die bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken en verwijst daarbij naar een uitgebrachte taxatie, waarin aan de percelen [003] (bedrijfspand) en [004] (tuin en opslagplaats achter de loods) tezamen een waarde van € 295.000,- is toegekend. [verweerster] heeft verder betoogd dat het mogelijk is percelen die zowel bedrijfsmatig als privé worden gebruikt te splitsen (rov. 5.7).
- De bedoeling van de koopovereenkomst was dat [verweerster] zekerheid kreeg voor de afbetaling van de schuld van [A] aan Bincx, waartegenover deze het door haar op de bouwplaats uitgeoefende retentierecht opgaf (rov. 5.9).
- Deze strekking van de koopovereenkomst wordt ook gediend, zij het in mindere mate, als niet alle verkochte onroerende zaken worden overgedragen, maar alleen de onroerende zaken die bedrijfsmatig worden gebruikt (rov. 5.9).
- Bovendien noopt de strekking van art. 1 :88 lid 1 BW – bescherming van de echtelijke woning – er geenszins toe ook de overdracht van de bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken onmogelijk te maken, ook niet als de verkochte kadastrale kavels deels tot de echtelijke woning behoren; die zijn namelijk feitelijk gesplitst in een privédeel en een zakelijk deel en voor zover dat niet zo is, neemt het hof aan dat dat alsnog kan gebeuren door plaatsing van afscheidingen (rov. 5.9).
- Door die splitsing wordt de echtelijke woning natuurlijk wel geraakt, maar niet zozeer dat die omstandigheid tot algehele nietigverklaring zou nopen (rov. 5.9).
- Bincx/ [verweerster] is haar kant van de overeenkomst direct nagekomen door haar retentierecht op te heffen. (rov. 5.10).
- Het is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat [verweerster] verantwoordelijk is voor de vervalsing van de handtekening van [eiseres 3] (rov. 5.10).
- In wezen is het enige probleem bij een partiële instandhouding van de overeenkomst dat partijen geen koopprijs en geen terugkoopprijs zijn overeengekomen voor alleen de bedrijfsmatig gebruikte delen van de kavels [004] , [005] en [003] (thans: [001] en [002] ). De overgekomen prijzen zien immers op de gehele percelen. Maar dit zullen partijen nader overeen moeten komen, dan wel in een bodemprocedure moeten laten vaststellen. De overdracht hoeft op die vaststelling niet te wachten (rov. 5.11).
Het partijdebat over de vraag in hoeverre [eisers] de bedrijfsmatig gebruikte percelen na de vernietiging door [eiseres 3] nog moet leveren, is als volgt verlopen:
- In de overeenkomst hebben [Beheer] en [eiser 2] percelen [005] (kantoorruimte en aangrenzende ruimte), [003] (bedrijfspand) en [004] (tuin en opslagplaats achter de loods) verkocht aan [verweerster] voor € 300.000, met een terugkoopoptie van € 375.000 binnen vijf jaar en zijn zij overeengekomen dat op de woning van [eiser 2] een tweede recht van hypotheek wordt gevestigd.
- Bij brief van 29 februari 2024 heeft [eiseres 3] de gehele overeenkomst vernietigd wegens het ontbreken van haar toestemming.
- Bij inleidende dagvaarding heeft [verweerster] gevorderd dat [eisers] worden veroordeeld tot medewerking aan de levering van de aan [verweerster] ‘verkochte (gedeelte van de) onroerende zaken’ van de kavels [005] , [003] en [004] en tot medewerking aan het vestigen van het hypotheekrecht. Volgens [verweerster] strekte de vernietiging door [eiseres 3] zich niet uit tot de verkoop van de onroerende zaken (bedrijfspand met kantoorruimte en de tuin), omdat [eiseres 3] hier geen eigenaar van is.
- [eisers] heeft betwist dat zij gehouden is tot levering van de kavels, omdat deze deels tot de echtelijke woning behoren en partijen slechts één koopsom overeen zijn gekomen voor alle kadastrale objecten, zodat zij geen overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia ‘van de thans nog resterende koopovereenkomst’.
- De voorzieningenrechter heeft hierover als volgt geoordeeld:
“4.13. [betrokkene 1] heeft verder gesteld dat het bedrijfspand met kadastraal nummer [003] en de kantoorruimte met kadastraal nummer [005] wel aan haar kunnen worden geleverd. Volgens [betrokkene 1] zijn beide onroerende zaken eigendom van [Beheer] en vallen deze dus niet in de gemeenschap van goederen van [eiser 2] en [eiseres 3] zodat voor de verkoop daarvan geen toestemming van [eiseres 3] vereist is. Dit betoog snijdt ook geen hout. Allereerst staat vast dat de kantoorruimte wel in de gemeenschap van goederen valt omdat deze blijkens de door [eisers] overlegde kadastrale uittreksel eigendom is van [eiser 2] en niet van [Beheer] . Daarbij is ook in dit geding niet duidelijk geworden in hoeverre [005] (kantoorruimte) ook onderdeel uitmaakt van de woning. Verder geldt ten aanzien van het bedrijfspand dat tussen partijen geen afzonderlijke koopsommen voor de verschillende onroerende zaken zijn overeengekomen maar een totaalprijs van € 300.000,-, zodat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat geen overeenstemming is bereikt over alle essentialia van de koopovereenkomst ten aanzien van het bedrijfspand. Los daarvan geldt dat [betrokkene 1] geen afzonderlijke taxatiewaarden heeft overgelegd en ook haar vordering niet heeft gewijzigd en beperkt tot het bedrijfspand. Daarom kan de vordering ook niet ten aanzien van het bedrijfspand worden toegewezen.”
- Met grief III is [verweerster] opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering ten aanzien van de bedrijfshal ( [003] ) niet kan worden toegewezen, omdat geen afzonderlijke koopsom overeen is gekomen. Zij heeft benadrukt dat partijen wel degelijk overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de overeenkomst en hiertoe een taxatierapport overgelegd waarin percelen [003] en [004] zijn getaxeerd op € 295.000. Daarnaast heeft zij haar vordering tot levering, subsidiair en met een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, beperkt tot percelen [003] (bedrijfshal) en [004] (bedrijfsterrein), meer subsidiair tot alleen perceel [003] , in beide gevallen tegen betaling van de overeengekomen prijs van € 300.000 .
- [eisers] heeft herhaald dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia, omdat geen aparte koopprijs overeen is gekomen en dat voor perceel [004] geldt dat deze voor het overgrote deel grond bevat die tot de echtelijke woning behoort (tuin en buitenzwembad).
- Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is, onder meer, de verhouding zakelijk/privégebruik van de betreffende percelen ter sprake gekomen. Ook blijkt dat de voorzitter kort de partiële nietigheid van de overeenkomst ter sprake heeft gebracht tijdens het betoog van de advocaat van [eisers] (mr. Mekkelholt):
“(…)
De voorzitter houdt [eisers] voor dat het hof zou kunnen oordelen dat perceel [004] deels overgedragen moet worden. Mr. Koekoek antwoordt dat dit ook mogelijk is voor perceel [005] .
Mr. Mekkelholt stelt dat voor de overdracht van de percelen [004] en [005] de toestemming van [eiseres 3] vereist is. De voorzitter wijst erop dat deze onroerende zaken op naam van alleen [eiser 2] staan, zodat het bestuur daarover bij [eiser 2] ligt, wat betekent dat weliswaar de medewerking van [eiseres 3] is vereist voor de levering, maar zij daartoe verplicht is als de koopovereenkomst geldig is.
Mr. Mekkelholt geeft aan dat voor hem niet duidelijk is of de taxatie over geheel perceel [004] gaat of dat het alleen op het privégedeelte ziet. De voorzitter antwoordt dat zij denkt dat de taxatie op geheel perceel [004] ziet.
Mr. Mekkelholt vraagt zich af wat er met de terugkoopsom gebeurt als niet alle percelen worden geleverd. De voorzitter wijst erop dat het inherent is aan partiële nietigheid dat de essentialia niet meer vaststaan [onderstreping A-G].
Mr. Mekkelholt stelt dat [betrokkene 1] meent dat hij geen professionele partij is, maar dat hij in ieder geval werd bijgestaan door een professionele partij. Verder is er geen moeite gedaan om [eiseres 3] fysiek te laten tekenen op 8 februari 2024.
(…)”
Hoe behoort dit te worden begrepen? Dat is een kwestie van uitleg van gedingstukken en het partijdebat en het betreft hier bovendien een kort geding, waarvoor minder hoge eisen gelden voor de motivering door de rechter. Dat spant een ‘raamwerk van terughoudendheid’ in cassatie; een raamwerk dat al staat op een stelsel dat in titel 3.2 BW de werking van nulliteiten mitigeert en waarbij art. 1:88 lid 1 BW restrictief wordt uitgelegd (uiteengezet in s.t. [betrokkene 1] 7-11, onder verwijzing naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8201, NJ 2003/152 m.nt. W.M. Kleyn ([…] /Rabobank), rov. 3.6).
[eiseres 3] heeft de hele overeenkomst vernietigd, maar [verweerster] stelt dat die vernietiging zich niet uitstrekt tot de bedrijfsmatige percelen. Vervolgens is de discussie vooral gegaan over welke delen van de percelen al dan niet tot de echtelijke woning behoren en welke betekenis toekomt aan het gegeven dat partijen slechts één koopprijs hebben bepaald voor alle verkochte percelen. [verweerster] heeft geen (expliciet) beroep gedaan op de partiële nietigheid van art. 3:41 BW, maar in appel wel subsidiair/meer subsidiair haar vordering beperkt tot de percelen [003] en/of [004] met de bereidheid daar in beide varianten € 3 ton voor te betalen met een beroep op art. 6:248 lid 1 BW. Kon/moest het hof hier uit hoofde van art. 25 Rv de rechtsgronden aanvullen met art. 3:41 Rv? Dat is volgens s.t. [verweerster] 16 wat het hof heeft gedaan, als volgt nader gespecificeerd bij Dupliek 3: [verweerster] heeft met haar stelling dat aan de essentialia van een koopovereenkomst voor de bedrijfsmatig gebruikte percelen is voldaan, betoogd dat dat deel van de koopovereenkomst in stand kan blijven (waartoe zij verwijst naar 4.23 e.v. en 4.39 e.v. van haar s.t., waarmee bedoeld zal zijn: haar spoedappeldagvaarding; haar s.t. bevat die nummers niet en is ook geen verwijzing naar stukken in feitelijke instanties) en dat in die stelling een beroep op partiële nietigheid besloten ligt. Uit p. 3 van het zittingsp-v in appel zou blijken dat partijen zich ter zitting nog hebben kunnen uitlaten over de partiële instandhouding van de koopovereenkomst.
In een welwillende lezing van de stukken en het partijdebat heeft [verweerster] mogelijk wel de reikwijdte van de vernietiging door [eiseres 3] ter discussie gesteld (het eerste deel van art. 3:41 BW), maar het lijkt mij kwestieus of zij zich (materieel) heeft beroepen op de afwezigheid van een onverbrekelijk verband tussen het nietige en geldige deel van de overeenkomst (het tweede deel van art. 3:41 BW). Mogelijk kan de discussie over de prijs en/of de subsidiaire/meer subsidiaire beperking van [betrokkene 1] vordering tot de percelen [003] en [004] respectievelijk alleen [003] , in beide gevallen voor € 3 ton wel zo worden begrepen en dat heeft het hof in rov. 5.11 ook geadieerd. Maar het hof heeft veel meer redenen gegeven voor zijn partieel nietigheidsoordeel die in de sleutel staan van de non-onverbrekelijk verband toets (die mogelijk als impliciet naar voren gebracht ‘ingelezen’ is door het hof in de argumentatie van [verweerster] ), zoals hiervoor in 3.11 is weergegeven. Die zijn echter naar wil voorkomen materieel niet door [verweerster] voldoende kenbaar naar voren gebracht en daarover heeft (dan) ook geen partijdebat plaatsgevonden – ook niet toen het hof tijdens de mondelinge behandeling partiële nietigheid terloops ter sprake heeft gebracht. Daarop is geen inhoudelijk partijdebat gevolgd over het onverbrekelijkheidsvereiste; partijen is blijkens het zittingsp-v ook niet gevraagd daarop te reflecteren en zij hebben zich daar ook niet over uitgelaten verder. [verweerster] stelt wel bij Dupliek 3 dat partijen zich daaromtrent hebben kunnen uitlaten tijdens de mondelinge behandeling in appel, maar het is de vraag of dat procesrechtelijk een juiste benadering vormt. Omdat het partijdebat niet in de sleutel van partiële nietigheid stond, had deze gelegenheid denk ik zijdens het hof uitdrukkelijk moeten zijn geboden om hier door de cassatiebeugel te kunnen. Dat het niet (voldoende concreet kenbaar) met de klachten aangevallen oordeel in rov. 5.6 ook al een materieel partieel nietigheidsoordeel behelst, doet daar dan onvoldoende aan af.
Ik kom dus, zij het met enige aarzeling vanwege het gememoreerde ‘raamwerk van terughoudendheid’, tot de conclusie dat de klachten 1.2-1.4 moeten slagen. [verweerster] heeft mogelijk een beroep op art. 3:41 BW willen doen, maar dat niet toereikend toegelicht, zodat dat (kennelijk) ook niet als zodanig is opgevat door [eisers] Door dat vervolgens op zitting alleen terloops aan te kaarten, maar partijen niet specifiek te vragen daar met inachtneming van hoor- en wederhoor op te reflecteren en vervolgens de zaak wel af te doen op partiële nietigheid (grotendeels) op grond van argumentatie die niet door [verweerster] concreet is aangevoerd, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, of is een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken gegeven door in grief III van [verweerster] een (volkomen) beroep op art. 3:41 BW te lezen. Indien het hof hier wel de rechtsgronden kon aanvullen en/of in grief III een beroep op art. 3:41 BW kon lezen, dan heeft het in ieder geval een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven door partijen ontoereikende gelegenheid te bieden om zich over de mogelijke partiële nietigheid van de overeenkomst uit te laten.
Ik heb mij nog afgevraagd of hetgeen [verweerster] bij spoedappeldagvaarding 4.48 naar voren heeft gebracht over de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, hier nog een rol kan spelen:
‘4.48 Daarin wordt voorts een beroep gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Nu met [eiser 2] aantoonbaar overeenstemming is bereikt over de levering van de percelen [005] , [003] en [004] voor een bedrag van € 300.000,-, dan mag [betrokkene 1] [eisers] ook houden aan levering van het mindere (voor hetzelfde bedrag). Te meer nu dit enkel in het fianciële voordeel van [eisers] is en uitsluitend in het nadeel van [betrokkene 1] .’
Zou dit kunnen impliceren dat geen belang bestaat bij de klachten tegen het partiële nietigheidsoordeel van het hof? In die zin dat na verwijzing de uitkomst mogelijk alleen nog kan zijn dat bij hetgeen uiteindelijk is toegewezen weg is gebleven van de wegens bescherming van het woonmilieu vernietigde overdracht/bezwaring van de echtelijke woning en het hof in wezen gewoon het (meer) subsidiair gevorderde heeft toegewezen dat alleen ziet op overdracht van de (alleen) bedrijfsmatig gebruikte percelen? Dat vergt naar mij voorkomt nog een feitelijke beoordeling door het hof waar naar verwezen is, zodat ik op deze grond niet zie dat belang zou ontbreken bij cassatie op dit punt.
Resumerend: voornoemd ‘raamwerk van terughoudendheid’ zou naar ik meen te ver worden opgerekt als hier zou worden geoordeeld dat het hof wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven met zijn partiële nietigheidsoordeel – dan met de redenering: de hier ingeroepen nietigheid strekt alleen tot bescherming van de echtelijke woning en niet verder, zodat de voorlopige beoordelingsinvulling van de partiële nietigheidsnorm in dit kort geding aan het hof was. Het impliciete beroep op non-onverbrekelijkheid kon het hof hier inlezen in de argumentatie van [verweerster] . Splitsing in echtelijke woning delen en bedrijfsmatig gebruikte delen is hier naar het feitelijk voorshandse oordeel van het hof niet onmogelijk en aldus oordelend is geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is ook geen sprake van een (in kort geding) ontoereikende motivering. Ook het niet (voldoende concreet) in de klachten aangevallen materiële partiële nietigheidsoordeel in rov. 5.6 past in deze lijn. Als deze benadering voor juist zou moeten worden gehouden, dan treffen de hier besproken klachten geen doel; ik bepleit dat als gezegd niet.
Subonderdeel B: Partiële nietigheid, (on)verbrekelijkheid en art. 1:88 lid 1 onder a BW
Subonderdeel B bevat vier klachten (1.5-1.8) die betrekking hebben op de verhouding tussen art. 3:41 BW en art. 1:88 lid 1 onder a BW. Als de hoofdroute van deze conclusie gevolgd wordt en klachten 1.2-1.4 doel treffen, bestaat geen belang bij deze klachten. Voor zover daar niettemin aan zou worden toegekomen, bespreek ik deze nu ook inhoudelijk.
Het bestreden oordeel is volgens klacht 1.5 onjuist, omdat art. 1:88 lid 1 onder a BW steeds de toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist voor overeenkomsten die betrekking hebben op de vervreemding van percelen die (deels) tot de echtelijke woning behoren, althans op de vervreemding van percelen waardoor de echtelijke woning wordt geraakt. Als de echtelijke woning zich (mede) uitstrekt tot een bepaald perceel of een bepaald perceel (anderszins) van belang is voor de echtelijke woning, is voor de vervreemding van dat gehele perceel op grond van art. 1:88 lid 1 onder a BW toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist.
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat ook toestemming van de niet-handelende echtgenoot is vereist voor rechtshandelingen die betrekking hebben op vervreemding van percelen die (deels) tot de echtelijke woning behoren. Het oordeel behelst immers dat ook toestemming van [eiseres 3] is vereist voor overdracht van ruimtes die als onderdeel van de echtelijke woning zijn te beschouwen (in gelijke zin s.t. [verweerster] 19). Beslissend voor de toepassing van art. 1:88 lid 1 onder a BW is of een zaak tot de echtelijke woning behoort en niet of de echtelijke woning door de vervreemding/bezwaring van die zaak op enige manier ‘wordt geraakt’, zoals de klacht ingang wil doen vinden; dat is geen juiste rechtsopvatting (idem s.t. [verweerster] 20). Het hof heeft in rov. 5.6 correct onderzocht welke delen tot de woning behoren. Leidend is hier bescherming van het woonmilieu.
Volgens klacht 1.6 getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de vernietiging van een rechtshandeling op grond van art. 1:89 lid 1 BW steeds tot gevolg heeft dat de gehele rechtshandeling niet in stand blijft, zodat art. 3:41 BW buiten beeld blijft. In ieder geval miskent het hof dat de vernietiging van een rechtshandeling op grond van art. 1:89 lid 1 BW steeds de gehele rechtshandeling aantast, als die rechtshandeling betrekking heeft op de vervreemding van percelen die (deels) tot de echtelijke woning in de zin van art. 1:88 lid 1 onder a BW behoren, althans wanneer de echtelijke woning in de zin van art. 1:88 lid 1 onder a BW zou worden geraakt.
Dit kan evenmin tot cassatie leiden. Op de vernietiging op de voet van art. 1:89 BW zijn de gewone vernietiging- en nietigheidsregels van boek 3 BW van toepassing, waaronder ook art. 3:41 BW in voorkomend geval, zoals in de inleiding besproken. De verwijzing naar het Dexia-arrest is niet ter zake dienend (zo ook s.t. [verweerster] 23). Daarin ging het om een huurkoopovereenkomst (aandelenlease), waarvoor toestemming van de niet-handelende echtgenoot was vereist (art. 1:88 lid 1 onder d BW). Omdat deze ontbrak, had de niet-handelde echtgenoot de overeenkomst op de voet van art. 1:89 BW vernietigd. Dexia had betoogd dat voor huurkoop het specifieke vormvoorschrift van art. 7A:1576i BW gold: een akte die voldoet aan de vereisten van art. 7A:1576j BW. En art. 7A:1576j lid 3 BW verbond aan het onvolledig zijn of ontbreken van de voorgeschreven akte slechts de (minder vergaande) sanctie dat het eigendomsvoorbehoud van de huurkoop vervalt. Volgens Dexia betekende deze specifieke wettelijke sanctie dat het ontbreken van de schriftelijk verleende toestemming van de andere echtgenoot niet de nietigheid van de gehele overeenkomst tot gevolg kon hebben, maar alleen het vervallen van het eigendomsvoorbehoud. Dat is in deze uitspraak verworpen met het oordeel dat vernietiging op grond van art. 1:89 BW in die specifieke context tot gevolg had dat ‘de gehele overeenkomst wordt vernietigd’. Dat is niet vergelijkbaar met een zaak als de onze (in de Dexia-zaak speelde geen art. 3:41 BW kwestie) en sluit voor dergelijk zaaktype helemaal niet uit dat potentieel sprake kan zijn van partiële nietigheid. Voor de deelklacht over ‘geraakt’ worden geldt hetzelfde als besproken bij klacht 1.5.
Klacht 1.7 is net als klacht 1.8 een hierop aansluitende motiveringsklacht. Het hof onderkent in rov. 5.9 dat de echtelijke woning door de partiële nietigheid van de overeenkomst wordt geraakt, omdat verkochte kadastrale kavels deels tot de echtelijke woning behoren en deels een bedrijfsmatige bestemming hebben, zodat die kavels door het plaatsen van afscheidingen feitelijk moeten worden gesplitst. Dat afscheidingen moeten worden geplaatst, ‘impliceert’ dat er een onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW bestaat tussen (enerzijds) het gedeelte van de overeenkomst dat ziet op de echtelijke woning en (anderzijds) het gedeelte dat verband houdt met de bedrijfsmatig gebruikte delen. De vervreemding van de bedrijfsmatig gebruikte delen heeft immers gevolgen voor (het gebruik van) de echtelijke woning en hetgeen daartoe behoort. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien om welke reden het hof desondanks van oordeel is dat géén sprake is van een onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW.
De klacht faalt. Juridisch is de vraag bij art. 3:41 BW of sprake is van een onverbrekelijk verband tussen het nietige en geldige deel van de rechtshandeling. Eerst moet de rechter vaststellen of bedrijfsmatig gebruikte delen van de percelen tot de echtelijke woning behoren en daarbij kan van belang zijn of er afscheidingen zijn geplaatst/moeten worden geplaatst. Beschermd wordt immers alleen de echtelijke woning en de zaken die daartoe behoren; het gaat om bescherming van het woonmilieu. Bij deze bepaling komt de feitenrechter grote vrijheid toe. Dat er afscheidingen moeten worden geplaatst tussen privé- en bedrijfsmatig gebruikte delen, leidt niet dwingend of meteen al tot de conclusie dat sprake is van een onverbrekelijk verband volgens art. 3:41 BW. Dat is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, die door het hof hier ook zijn getoetst. Daarna onderzoekt de rechter of sprake is van een onverbrekelijk verband tussen het geldige en nietige deel van de overeenkomst – dat doet het hof in rov. 5.9. Daarbij is niet van belang of er afscheidingen moeten worden geplaatst. In dezelfde zin s.t. [verweerster] 25, waartegen Repliek [eisers] 1-3: dit al dan niet geplaatst zijn van afscheidingen moet volgens [eisers] worden begrepen onder ‘alle omstandigheden van het geval’ uit het al aangehaalde BP/ […] -arrest.
Het hof stelt in rov. 5.6 vast dat de entree zowel zakelijk als privé wordt gebruikt, maar desondanks tot de echtelijke woning behoort en dus niet door [eisers] hoeft te worden overgedragen. In het licht van dat oordeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de ruimtes die op de entree aansluiten dan niet óók allemaal tot de echtelijke woning behoren nu deze vanuit diezelfde entree worden betreden, aldus motiveringsklacht 1.8. Bovendien heeft het hof niet onderzocht of en, zo ja, op welke manier de over te dragen gedeelten van de onroerende zaken dan moeten worden betreden, nu de entree in eigendom van [eisers] blijft en dus niet door [verweerster] kan worden gebruikt. Het ligt daarom in de rede dat de ruimtes die op de entree aansluiten óók allemaal tot de echtelijke woning behoren.
De vraag of een bepaalde ruimte tot een woning behoort moet worden vastgesteld aan de hand van objectieve maatstaven, zoals hiervoor in de inleiding is besproken. Het gaat hier om perceel [005] (kantoorruimte en aangrenzende ruimte) waar de gemeenschappelijke entree deel van uitmaakt. [verweerster] heeft gesteld dat op perceel [005] de kantoorruimte gevestigd is, deze bedrijfsmatig wordt gebruikt en dus geen onderdeel uitmaakt van de woning. [eisers] heeft hier tegenin gebracht dat perceel [005] uit verschillende ruimtes bestaat: 1) hal/entree, 2) kantoor, 3) biljartruimte, 4) slaapkamer van [eiser 2] en [eiseres 3] , 5) badkamer van [eiser 2] en [eiseres 3] en 6) de wasruimte. De hal/entree wordt zowel zakelijk als privé gebruikt, het kantoor zakelijk en de overige ruimtes privé. Tegen deze achtergrond is het hofoordeel goed te volgen (kennelijk is beslissend gewicht toegekend aan het bedrijfsmatige gebruik van delen van de percelen hier. Dat ruimtes op de entree van de echtelijke woning ‘aansluiten’, maakt dan ook niet noodzakelijkerwijs dat die ruimtes ook tot de echtelijke woning behoren in de zin van art. 1:88 lid 1 sub a BW, zoals s.t. [verweerster] 27 het formuleert. Dat moet aan de hand van objectieve maatstaven als de ligging van het perceel ten opzichte van de echtelijke woning, de inrichting daarvan, het gebruik van het perceel en de ter plaatse geldende verkeeropvattingen worden bepaald, zo volgt uit […] / […] (al aangehaald). Dat de bedrijfsmatig gebruikte ruimte slechts te betreden zou zijn via de gemeenschappelijke entree die eigendom van [eisers] blijft, staat niet vast (zo ook s.t. [verweerster] 28) en maakt, zo al juist, op zichzelf nog niet dat die ruimte dan tot de echtelijke woning behoort. Dit is overigens ook niet door [eisers] in feitelijke instanties aangevoerd. De klacht verwijst ook niet naar vindplaatsen in de gedingstukken, zodat het hof niet gehouden was om hier op in te gaan. Een en ander is zonodig natuurlijk ook goederenrechtelijk nader te regelen (s.t. [verweerster] 28 noemt de noodweg van art. 5:57 BW, te denken valt ook aan een erfdienstbaarheid van overpad), iets dat in dit kort geding niet speelt.
Subonderdeel C: Partiële nietigheidsoordeel van het hof is onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd
Subonderdeel C bevat vier klachten die zien op de wijze waarop het hof art. 3:41 BW heeft toegepast (1.9-1.12). Ook hierbij bestaat geen belang als de klachten 1.2-1.4 doel treffen, maar ook deze klachten bespreek ik nu inhoudelijk.
Het hof heeft miskend dat de vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van het geldige deel van een (partieel) nietige overeenkomst wél relevant is bij de beoordeling of de betreffende overeenkomst op grond van art. 3:41 BW partieel in stand kan blijven, nu de koopprijs in ieder geval tot de essentialia behoort. De omstandigheid dat [eisers] en [verweerster] (nog) geen overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs voor de bedrijfsmatig gebruikte delen is daarom een potentieel relevante omstandigheid voor de vraag of een onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW bestaat (klacht 1.9). In ieder geval is het bestreden oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof de omstandigheid dat [eisers] en [verweerster] (nog) geen overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs voor de bedrijfsmatig gebruikte delen niet (kenbaar) betrekt bij de beoordeling of de overeenkomst op grond van art. 3:41 BW partieel in stand kan blijven, maar in dat verband alleen relevant acht dat partijen over die koopprijs nog kunnen onderhandelen (klacht 1.10).
Uitgangspunt is dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen zonder dat partijen een koopprijs overeen zijn gekomen (art. 7:4 BW). De koopprijs behoort dus niet tot de essentialia van een (koop)overeenkomst; in onze zaak is dan ook niet vereist dat wilsovereenstemming bestaat over de exacte omvang van de koopprijs voor de bedrijfsmatig gebruikte percelen (in gelijke zin s.t. [verweerster] 33). De klachten 1.9 en 1.10 ketsen hier al op af. Klacht 1.9 gaat daarnaast uit van een onjuiste constructie van art. 3:41 BW. Of sprake is van een onverbrekelijk verband behelst uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud (wat hebben partijen verklaard?) en strekking (wat hebben partijen beoogd?) van de rechtshandeling en de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden. Verder kunnen hierbij alle overige omstandigheden van het geval een rol spelen. Het hof heeft deze maatstaf vooropgesteld in rov. 5.8 en vervolgens toegepast in rov. 5.9-5.11. Daarmee heeft het hof art. 3:41 BW niet miskend (in gelijke zin s.t. [verweerster] 31). Ten slotte gaan klachten 1.9 en 1.10 ook uit van een onjuiste lezing van het arrest. Dat geen overeenstemming bestaat over de exacte koopprijs voor de bedrijfsmatige onderdelen die moeten worden overgedragen, is door het hof onderkend in rov. 5.11, maar dit gegeven is in het licht van de overige omstandigheden (5.9-5.10) te licht bevonden om tot een onverbrekelijk verband te komen. Dat maakt niet dat hier sprake is van een motiveringsgebrek.
Ook anderszins is het oordeel van het hof onjuist, of ontoereikend gemotiveerd, zo vervolgt klacht 1.11. In rov. 5.6 stelt het hof vast dat de entree zowel zakelijk als privé wordt gebruikt. Het hof betrekt die omstandigheid vervolgens niet (kenbaar) in zijn partiële nietigheidsoordeel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat daaraan in dat kader geen gewicht toekomt, is zijn oordeel onjuist. In ieder geval is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof – in de context van zijn partiële nietigheidsoordeel – geen (kenbare) aandacht aan die relevante omstandigheid heeft gegeven. De omstandigheid dat de tot de echtelijke woning behorende entree zowel zakelijk als privé wordt gebruikt, heeft immers tot gevolg dat de bedrijfsmatig gebruikte delen van de overige onroerende zaken niet los kunnen worden gezien van de echtelijke woning.
Deze klacht kan ook niet tot cassatie leiden. Al eerder is besproken dat het gegeven dat delen van de percelen zowel bedrijfsmatig als privé worden gebruikt niet van belang is voor de onverbrekelijkheidstoets tussen de geldige en nietige delen van de rechtshandeling, maar hooguit voor de beoordeling welke zaken tot de echtelijke woning behoren. In gelijke zin s.t. [verweerster] 36.
Het hof acht in rov. 5.10 voor zijn partiële nietigheidsoordeel van belang dat (i) [verweerster] de overeenkomst prompt is nagekomen en (ii) vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [verweerster] verantwoordelijk is voor de vervalsing van de handtekening van [eiseres 3] . Deze omstandigheden kunnen niet op begrijpelijke wijze bijdragen aan het oordeel dat de overeenkomst partieel in stand blijft, omdat deze daarmee niets te maken hebben, aldus klacht 1.12.
Bij deze klacht bestaat geen belang, omdat rov. 5.10 niet zelfstandig dragend is. Verder moet de rechter zoals besproken volgens BP/ […] c.s., al aangehaald, bij de vraag of voor het gedeeltelijk in stand laten van de rechtshandeling voldoende rechtvaardiging bestaat ook letten op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen. Daartoe kunnen ook de aspecten uit rov. 5.10 worden gerekend (in vergelijkbare zin s.t. [verweerster] 38).
Onderdeel 2: het bestreden arrest is onvoldoende gespecificeerd om als leveringsakte te kunnen dienen
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.6, 5.11, 5.12 en 6 waarin het hof heeft geoordeeld dat het arrest dezelfde kracht heeft als de handtekening namens of door [eisers] van de notariële leveringsakte voor het geval [eisers] niet tijdig meewerkt aan de levering aan [verweerster] van de delen van de onroerende zaken die bedrijfsmatig worden gebruikt. Het onderdeel bevat na een samenvatting van het bestreden oordeel in 2.1 een veegklacht in 2.2 en onder A vervolgens twee klachten 2.3-2.4.
Bij de louter voortbouwende klacht 2.2 dat het (deels) slagen van klachten uit onderdeel 1 ook rov. 5.11, 5.12 en 6 aantast, bestaat geen belang: voortbouwende overwegingen binden als gevolg van de vernietiging van de oordelen waar deze op voortbouwen na verwijzing al van rechtswege niet meer en kunnen achterwege worden gelaten in een cassatiemiddel.
Subonderdeel A: het arrest voldoet niet aan het specialiteitsvereiste
Volgens klacht 2.3 miskent het hof in het bestreden oordeel dat voor leveringsakten van registergoederen het specialiteitsvereiste geldt op grond waarvan ieder over te dragen (gedeelte van een) registergoed in het bijzonder, afzonderlijk en precies moet zijn omschreven. Dit geldt ook voor (het dictum van) een arrest dat in de plaats van een leveringsakte kan treden en in de openbare registers wordt ingeschreven. Volgens klacht 2.4 is dit oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Het hof geeft geen specifieke omschrijving van de gedeelten van de percelen [004] , [005] , [001] en [002] die [eisers] aan [verweerster] moet overdragen, maar overweegt slechts dat de gedeelten van die percelen die tot de echtelijke woning behoren niét hoeven te worden overgedragen. Aan de hand van (de inhoud en/of het dictum van) het arrest kan dus niet worden vastgesteld welke precieze gedeelten van de percelen moeten worden overgedragen, terwijl dat arrest wél als leveringsakte kan dienen als [eisers] niet tijdig meewerkt aan de levering aan [verweerster] .
De klachten lijken mij te moeten afketsen op een niet juiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat het (dictum van) het arrest in de plaats van een leveringsakte zal treden. Als [eisers] , na betekening van het arrest, weigert mee te werken aan de levering, dan heeft het arrest dezelfde kracht als de ondertekening namens of door [Beheer] , [eiser 2] of [eiseres 3] van de in de wettige vorm opgemaakte notariële akte van levering. In de woorden van s.t. [verweerster] 42: ‘Het Arrest fungeert dus niet als een leveringsakte, maar slechts als een vervangende handtekening, die niet hoeft te voldoen aan het specialiteitsvereiste.’ De daartegen gerichte Repliek [eisers] 6-7 dat dit de essentie van de klacht zou missen en derden die op de registers afgaan niet over de gedingstukken beschikken, zie ik niet opgaan; het is aan de notaris om een en ander op wetsconforme wijze in de op te maken akte te verwoorden en dat lijkt in de gegeven omstandigheden geen onmogelijke opgave. Daarnaast acht ik de wijze waarop het hof heeft omschreven welke (gedeelten van de) percelen moeten worden geleverd aan [verweerster] overigens voldoende duidelijk, zeker voor partijen. Het hof wijst er immers in rov. 5.6 op dat [eisers] met een plattegrond en foto’s hebben toegelicht welke perceeldelen van [004] , [005] en [003] (thans [001] en [002] ) onderdelen bevatten van de echtelijke woning. Het arrest moet worden gelezen in het licht van die gedingstukken. Volgens het hof behoort op basis daarvan de gemeenschappelijke entree, een slaapkamer, een biljartzaal, een doucheruimte, een wasruimte en een stuk tuin tot de echtelijke woning en behoeven deze gedeelten niet te worden overgedragen. Uit de overgelegde plattegrond en foto’s zijn deze ruimtes voldoende duidelijk af te leiden.
Onderdeel 3: Veegklacht
Onderdeel 3 bevat met klacht 3.1 een louter voortbouwende klacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G