ECLI:NL:PHR:2026:482

1. Inleiding

De verdachte is bij arrest van 29 december 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens onder 1 "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en onder 2 “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft L.C. de Lange, advocaat in Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

2. De zaak

Deze zaak vindt zijn aanleiding in een ‘integrale controle’ in de [plaats] die plaatsvond nadat bij die gemeente ‘ondermijnende signalen’ betreffende een bepaalde straat waren binnengekomen. In het kader van deze controle werkten medewerkers van de [plaats] , een medewerker van een energiebedrijf en een aantal politieagenten samen. Bij de controle is in een bedrijfspand van de verdachte een drugslab aangetroffen.

De rechtbank heeft geconstateerd dat de in dit geval gehanteerde werkwijze een onherstelbaar vormverzuim oplevert en heeft in dit verband overwogen:

“Onduidelijk is wat de precieze strekking van de controle was en welke ‘ondermijnende signalen’ (zoals ze in het procesdossier van de politie worden genoemd) precies bij de gemeente waren binnengekomen, zodat het doel en de strekking van de controle niet kan worden vastgesteld. De toezichthouder en de politie hadden een duidelijke taakverdeling moeten maken, waarbij de toezichthouder zijn controlerende taak uitoefende en pas assistentie van de politie inriep op het moment dal dit noodzakelijk was vanwege de specifieke strafvorderlijke bevoegdheden die aan de politie toekomen. Dat is blijkens de feitelijke gang van zaken onvoldoende gebeurd. De politie was immers niet bevoegd - tegelijk met de toezichthouder - het bedrijfspand van verdachte te betreden zonder over enige strafrechtelijke verdenking te beschikken.”

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat uitsluiting van het bewijs dat is aangetroffen na het betreden van het pand van de verdachte “noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden” en de verdachte vervolgens, wegens gebrek aan bewijs, vrijgesproken.

Het hof is tot een ander oordeel gekomen. Volgens het hof was het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig en levert enkel het tegelijk met de medewerker van bouwtoezicht door de politie betreden van het bedrijfspand van de verdachte een vormverzuim op. Voor dat betreden door de politie was immers op dat moment geen gegronde reden. Volgens het hof kan worden volstaan met de constatering van dit vormverzuim en behoeft daaraan geen verder rechtsgevolg te worden verbonden, omdat het verzuim in deze zaak geen enkele invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van de verdachte.

3. De eerste drie middelen

De eerste drie middelen komen op tegen verschillende aspecten van de motivering van de verwerping door het hof van het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting in verband met onrechtmatige toepassing (namelijk ter opsporing van strafbare feiten) van toezichtsbevoegdheden neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ik zal hieronder eerst de tenlastelegging in hoger beroep en de relevante passages uit het bestreden arrest weergeven alvorens de eerste drie middelen nader weer te geven en te bespreken.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:

“1.

hij op of omstreeks 18 januari 2022 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad

- ongeveer 371 XTC pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA,

- ongeveer 820 gram MDMA-poeder, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA,

- ongeveer 20 liter MDMA-olie, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA en/of

- ongeveer 25 milliliter 4-hydroxyboterzuur (gamma-hydroxy-boterzuur, GHB), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende 4-hydroxyboterzuur (gamma-hydroxy-boterzuur, GHB), zijnde 4-hydroxyboterzuur (gamma-hydroxy-boterzuur, GHB), (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.

hij in of omstreeks de periode van 1 november 2021 tot en met 18 januari 2022 te [plaats] om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en/of te bevorderen, te weten

- het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen,

- het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren, en/of

- het opzettelijk vervaardigen

van MDMA en/of één of meer andere soort(en) harddrugs, in elk geval een middel/middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van de Opiumwet

- voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, te weten:

- Een drukreactieketel gevuld met MDMA-olie

- twee waterstofcilinders,

- één of meerdere gascilinder beschermkappen,

- één of meerdere waterstofdrukregelaars,

- twee RVS ketels met koelbuis

- een, zak BMK glycidezout,

- een tabletteermachine met stempelset met logo van ‘Star Wars Storm Trooper’,

- een centrifuge,

- twee rode gascilinders,

- twee drukregelaars,

- een 25 liter jerrycan gevuld met 12 liter monomethylamine,

- 3 blauwe 20 liter jerrycans gevuld met zwavelzuur (totaal 60 liter),

- 4 blauwe jerrycans van 25 liter gevuld met fosforzuur (totaal 80 liter)

- 16 blauwe jerrycans gevuld met zoutzuur (totaal 320 liter),

- 7 blauwe jerrycans gevuld met methanol (totaal 140 liter),

- 50 blauwe jerrycans gevuld met ethanol (totaal 1000liter),

- 2 witte jerrycans met restanten PMK,

- twee laboratorium glaswerk distillatiebochten,

- diverse zwenkwielen,

- metalen pijpen en koppelstukken,

- een RVS schakelkast,

- een gasdrukregeklaar voor propaangas,

- twee metalen branderbakken met een gasbrander met gasslang en een glazen rondbodemkolf,

- 2 flessen chloor (totaal 10 liter),

- een jerrycan met Coleman Fuel (totaal 5 liter),

- een fles met zoutzuur (totaal 5 liter),

- een (vervuilde) vacuümpomp,

- 20 kilo Caustic Soda,

- 2 blauwe jerrycans met aceton (totaal 40 liter),

- een (vacuüm)distillatie-opstelling bestaande uit twee RVS ketels en een koelbuis,

- 15 kilo cellulose en/of,

- een ventilatie slakkenhuis gekoppeld aan een koolstoffilter;

waarvan hij, verdachte, wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit;”

Vaststellingen en overwegingen van het hof

Ten aanzien van de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting zijn de volgende passages uit het arrest van belang (met weglating van voetnoten):

“De feiten

A.

Op dinsdag 18 januari 2022 werd een zogeheten “integrale controle” gehouden op meerdere adressen aan de [a-straat] te [plaats] . Bij de controle waren een ambtenaar van Bouwtoezicht van de [plaats] , een medewerker van energiebedrijf Liander, de Ondermijningscoördinator van de [plaats] en meerdere politiemedewerkers betrokken.

Van de gemeente heeft de politie het verzoek gekregen aan te sluiten bij deze integrale controle. Aanleiding was bij de gemeente binnengekomen “ondermijnende signalen” in genoemde straat.

De medewerker van Liander was betrokken voor het geval men tegen een hennepkwekerij of andere vormen van stroomdiefstal aan zouden lopen. De politie was betrokken voor de veiligheid van de ambtenaar van Bouwtoezicht en de politie zou een casus overnemen als er strafbare feiten werden waargenomen. In totaal werden 8 adressen bezocht.

Bij het eerste adres was sprake van illegale bewoning. Dat heeft de ambtenaar van Bouwtoezicht afgehandeld. Bij het derde adres werden aangetroffen henneptoppen en hennepresten, een in werking zijnde hennepkwekerij met 4 planten, een ontmantelde hennepkwekerij en drie op vuurwapen gelijkende wapens. Daarna werden nog ongeveer 4 á 5 adressen bezocht. Hier was niets aan de hand.

Als laatste werd het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] bezocht, te weten het pand dat bij verdachte in gebruik was. De ambtenaar van Bouwtoezicht belde aan bij de voordeur. Er werd niet op gereageerd. Er stonden twee personenauto’s op het terrein naast de woning. In de woning brandde licht. Waargenomen werd dat er aan de rechterzijde van de woning een nieuwe metalen trap was geplaatst die naar een kelder moest leiden. De ramen van de kelder waren geblindeerd met platen en glaswol. In de achtertuin werd een groot aantal kratten met lege Colaflessen tegen de achtergevel gezien. Daarnaast waren er ongeveer 20 kratten bier van het merk Hertog Jan. Aan de achterzijde van de woning, grenzend aan de achtertuin bevond zich een grote loods. Aan de voorzijde van die loods stond een klein voorgebouw wat de uitstraling had van een kantoortje. De ambtenaar van Bouwtoezicht heeft aangeklopt en roepend gevraagd of er iemand aanwezig was. Ook hierop kwam geen reactie. Vervolgens liep men terug naar de achterzijde van de woning.

De ambtenaar van Bouwtoezicht liep de achtertuin in en liep naar de rechterzijde van het kantoortje. De ambtenaar van Bouwtoezicht trok aan de deurklink, de deur ging open en de ambtenaar wei: "Hé, deze deur is open.”

Vervolgens liep de ambtenaar van Bouwtoezicht door de deur het kantoortje binnen. De medewerker van Liander liep achter de ambtenaar aan naar binnen, gevolgd door politiefunctionaris [betrokkene 1] .

De medewerker van Liander zei dat er allemaal vaten binnen stonden. Een verbalisant [opmerking hof: dit betreft een verbalisant die na [betrokkene 1] naar binnen ging] is er naar toe gelopen en hij zag dat de ruimte een soort van schuur betrof welke zich in dezelfde ruimte bevond als het eerder genoemde kantoortje. Er stonden tientallen blauwe vaten van 20 liter met als inhoud ethanol, aceton in het schuurtje. Een collega-verbalisant heeft hierop contact gezocht met Landelijke Faciliteit Ontmantelen. Gezien het bovenstaande rees het vermoeden dat er zich in de kelder een drugslab kon bevinden. Vervolgens is er met de officier van justitie, contact geweest en deze gaf toestemming om de woning te betreden. Vlak daarna kwam verdachte toevallig aanrijden. Verdachte heeft de huissleutels gegeven en hierop werd de woning binnengetreden. In de kelder trof men pillen en poeder aan.

B.

Het rapport van de toezichthouder van de [plaats] vermeldt onder meer als volgt:

"Aangekomen bij [a-straat 1] (woonhuis) en [a-straat 2] (bedrijfsgedeelte). Op basis van mijn bevoegdheid zoals vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht artikel 5:15-5:19 het terrein opgelopen. Ter beveiliging zijn op [a-straat 1] en op het bedrijfsgebouw [a-straat 2] diverse bolcamera's aangebracht. Op het voorterrein van [a-straat 2] staan 2 auto's. Een jaguar ( [kenteken 1] ) en een Ford Ka ( [kenteken 2] ) waarvan de autosleutels nog in het slot zitten. Samen met ondersteuning van de politie heb ik de volgende acties genomen:

Aangebeld en geklopt op de entreedeur bij het bedrijfsgebouw [a-straat 2] : hier volgde geen reactie. Omdat het hek open staat vanaf het voorterrein van het bedrijfspand richting de bedrijfswoning loop ik naar de voordeur van de bedrijfswoning en bel enkele keren aan en klop op de voordeur. Ook hier is geen reactie. Aan de westzijde van de woning is zichtbaar dat hier recent een buitentrap is gemaakt. Gezien de afwerking van de trap, de tuin en het kozijn dat in de gevel bij de kelder is gezaagd zijn ze hier nog niet klaar. Via kieren tussen de deur en het kozijn en de koekoeken is licht zichtbaar. In combinatie met de sleutels in de auto lijkt het dat er iemand aanwezig zou kunnen zijn. Om het huis 5 heengelopen en aan de achterzijde naar binnengekeken hier was niks te zien anders dan een paar schoenen waar iemand uit was gestapt om het binnen schoon te houden. Vanaf het terras zie ik dat het bedrijfspand [a-straat 2] een zijdeur heeft met hier een bolcamera erboven en loop naar de deur. Ik klop een paar keer op de deur maar krijg geen reactie. Ik probeer of de deur open is en deze blijkt open te zijn. Ik zet de deur op een kier en roep of er iemand aanwezig is. Ook hierop volgt geen reactie. Op basis van mijn bevoegdheden om elk pand anders dan een woning te mogen betreden loop ik onder het roepen of dat er iemand aanwezig is naar binnen. En ik zie 2 ruimten. In de eerste ruimte staan grote blauwe (lege) tonnen, voorts zijn korven met installatiemateriaal zichtbaar en een RVS ketel. In de 2e ruimte is een ruimte getimmerd van houten wanden aan de voorzijde van het gebouw hieraan is niks te zien. In de ruimte staan meerdere blauwe kunststof jerrycans met hierop vermeld ethanol, acidity regulator E37 en 2 rvs ketels. Na een informatief belletje van de politie met een specialist wordt aangegeven dat we zo snel mogelijk de ruimte moeten verlaten omdat dit gevaarlijke stoffen zijn. Verder neemt de politie de vervolgactie om het terrein te verzekeren en de LOD te informeren. Deze geeft aan zo spoedig mogelijk ter plaatse te zijn.

Toegekende bevoegdheden als handhaver van de [plaats]

Artikel 5:15

1 Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

2 Zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm.

3 Hij is bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen. Artikel 5:16

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

[…]”

C.

Proces-verbaal van bevindingen / controlerapportage

"Ik, toezichthouder [nummer] , van de werkorganisatie [plaats] , als bedoeld in artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht op het gebied van: Bouw- en woonrecht, BAG, Wet BRP, natuur en milieuwetgeving, monumentenrecht, ruimtelijk ordeningsrecht, Huisvesting- en leegstandsrecht en omgevingsrecht en alle daaraan gerelateerde wet- en regelgeving, aangewezen als toezichthouder door het college van burgemeester en wethouders van de [plaats] verklaar het volgende:

[organisatie 1] staat voor Ondermijningteam [regio] . Binnen het [organisatie 1] werken de gemeenten [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] en [plaats] en [plaats] samen met ketenpartners zijnde de omgevingsdienst, energiemaatschappijen en politie. Deze samenwerking is gericht op het daadkrachtig, effectief en integraal aanpakken van ondermijning. Door het [organisatie 1] worden structureel en integraal (bedrijfs-)controles georganiseerd en uitgevoerd. Als toezichthouder neem ik deel aan deze controles.

Bedrijfscontrole [a-straat]

Op dinsdag 18 januari 2022, nam ik, toezichthouder [nummer] , deel aan een integrale bedrijfscontrole aan de [a-straat] te [plaats] . In deze straat zijn meerdere panden gecontroleerd op het formeel gebruik van percelen en panden overeenkomstig het bestemmingsplan zoals opgesteld door de [plaats] .

[…]”

[…]

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich - samengevat weergegeven — op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank juist is, en dat het hof op dezelfde wijze zou moeten beslissen. Er is volgens de verdediging zowel sprake van onrechtmatig overheidsoptreden door de gemeente als van onrechtmatig binnentreden door de politie. Er was van meet af aan sprake van strafrechtelijk optreden omdat men wel wist dat er waarschijnlijk strafbare feiten zouden worden geconstateerd, maar de politie kon nog niet binnentreden. Men heeft bestuurlijk/bestuursrechtelijk optreden gebruikt voor strafrechtelijke doelen, en daarmee zijn - de burger beschermende - strafvorderlijke voorschriften omzeild. Dit heeft volgens de verdediging een structureel karakter. Deze wijze van optreden is bepalend geweest voor het verdere strafrechtelijke onderzoek. Om dit misbruik in de toekomst te voorkomen dient de sanctie daarop bewijsuitsluiting te zijn als rechtstatelijke waarborg, zoals de rechtbank terecht heeft gedaan. Omdat alle resultaten van het onderzoek in het bedrijfspand en de woning tevens zijn aan te merken als onrechtmatig verkregen en de verboden vruchten daarvan, dienen zij ook om die reden te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof dient verdachte dan ook vrij te spreken.

[…]

Overwegingen van het hof over de rechtmatigheid van het binnentreden

Het hof overweegt dat uit het door de advocaat-generaal genoemde arrest van de Hoge Raad (zie voetnoot 8) [In die voetnoot wordt verwezen naar: ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o. 2.4.4, D.P.] blijkt dat zo nodig ook een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ligt, onder meer omdat van een opsporingsonderzoek nog geen sprake was. Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 september 2023 blijkt voorts dat zo nodig ook een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatige handeling door andere personen dan opsporingsambtenaren. Daarvoor is vereist dat (i) de resultaten van een onrechtmatige handeling zijn gebruikt bij het opsporingsonderzoek haar of de vervolging van een verdachte voor ten laste gelegde feiten en (ii) de resultaten door dit gebruik van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of van de vervolging. Als daarvan sprake is, is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan het gebruik van de resultaten van een onrechtmatige handeling en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van de inbreuk die dit gebruik maakt op de rechten van de verdachte. Bij het bepalen van een rechtsgevolg kan aansluiting worden gezocht bij de in art. 359a tweede lid Sv genoemde factoren, terwijl ook het uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen. De rechter kan tot het oordeel komen dat de onrechtmatige handeling door de andere persoon dan de opsporingsambtenaar, die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging, dwingt tot bewijsuitsluiting. Dat is allereerst aan de orde als bewijsuitsluiting noodzakelijk is om de schending van het in art. 6 EVRM bedoelde recht op eerlijk proces te voorkomen. Daarnaast kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen als de opsporingsambtenaar direct of indirect betrokken is bij de onrechtmatige handeling door een andere persoon en het gebruik van de resultaten, mede gelet op wijze waarop die zijn verkregen, een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zou opleveren. Van een zodanige betrokkenheid van een opsporingsambtenaar kan sprake zijn als deze het gedrag van de betreffende persoon heeft geïnitieerd of gefaciliteerd, daaronder mede begrepen dat de opsporingsambtenaar het onrechtmatige gedrag van die persoon welbewust heeft laten begaan en/of voortduren.

Anders dan de rechtbank en de verdediging is het hof van oordeel dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig was. De toezichthouder heeft zijn bevoegdheden ingezet op de gronden, bevoegdheden en aanleiding zoals door deze zijn omschreven onder de feiten, het onder C. bedoelde proces-verbaal. Het hof ziet geen aanwijzing dat deze weergave niet klopt of dat er heimelijk ongeoorloofde bij bedoelingen waren. Het is een legitiem belang van de gemeente dat bedrijfs- en andere panden overeenkomstig het bestemmingsplan worden gebruikt. Dat de ervaring leert dat er een gerede kans bestaat dat er bij controles van bedrijfspanden regelmatig ook strafbare feiten worden geconstateerd, in het bijzonder de aanwezigheid van hennepkwekerijen met illegale stroomaftap, doet daaraan niet af. De bestrijding van illegale en brandgevaarlijke situaties is immers evengoed een legitiem belang van de gemeente. Het samenwerken daarin met onder andere de politie acht het hof eveneens legitiem, onder meer omdat artikel 5:15 Awb daarin uitdrukkelijk voorziet, mits evenredig.

Er was in dit geval ook geen reden om aan te nemen dat er specifiek jegens verdachte van meet af aan al sprake was van de verdenking van een strafbaar feit ten aanzien van het gebruik van de bedrijfsruimte en woning en dat er aldus reeds sprake was een opsporingsonderzoek jegens verdachte.

Ook op het moment dat de toezichthouder de bedrijfsruimte betrad, was er nog geen sprake van een verdenking van een strafbaar feit. De bevindingen tot dan toe op het erf van verdachte gaven daartoe immers geen aanleiding. Evenmin bestond er op dat moment een bijzondere beschermingsbehoefte voor de toezichthouder. Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat er op het moment dat de toezichthouder het bedrijfspand binnentrad, er geen geldige reden bestond dat er tegelijkertijd ook een politiefunctionaris mee naar binnen ging. Artikel 5:15, derde lid, Awb biedt de mogelijkheid dat de toezichthouder zich door iemand laat vergezellen. Artikel 5:13 Awb bepaalt echter dat een toezichthouder slechts van zijn bevoegdheden gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de toezichthouder geen andere personen dient mee te nemen dan redelijkerwijs voor een goede taakvervulling door de toezichthouder nodig is. Nu niet is geverbaliseerd of anderszins is gebleken dat op het moment van binnentreden door de gemeentelijk toezichthouder de assistentie van de politie - bijvoorbeeld uit het oogpunt van personele veiligheid van die toezichthouder en/of andere gemeentemedewerkers - gewenst was, moet het ervoor worden gehouden dat de politiefunctionaris op dat moment zonder gegronde reden mee naar binnen is gegaan. Deze constatering is van belang, nu de politie eigen wettelijke bevoegdheden heeft die strafrechtelijk zijn genormeerd en waarmee dus prudent moet worden omgegaan. In zoverre is er sprake van een vormfout. Uit het arrest van de Hoge Raad genoemd in noot 8 kan worden afgeleid dat een rechtsgevolg aan een verzuim als dit op zijn plaats kan zijn indien het vormverzuim of de onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling.

Het hof oordeelt dat het door de binnentredende politiefunctionaris begane verzuim in deze zaak geen enkele invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van verdachte. De gemeentelijke toezichthouder is de bedrijfsruimte rechtmatig binnen gegaan en heeft een constatering gedaan die leidde tot het vermoeden van een strafbaar feit. Als de politiefunctionaris niet mee naar binnen was gegaan maar buiten was blijven wachten, was deze slechts enkele momenten later op de hoogte geraakt van de bevinding van de toezichthouder. Het resultaat was hetzelfde geweest. Ook de ernst van het verzuim acht het hof gering. De toezichthouder betrad rechtmatig een niet-afgesloten bedrijfsruimte. De politiefunctionaris die de toezichthouder volgde, is verder niet actief opgetreden en heeft op het moment van en direct na zijn binnentreden zeker geen opsporings- of onderzoekshandelingen verricht. De vaten zijn ook niet als eerste door de betreffende politiefunctionaris opgemerkt. Het verzuim heeft zich vermoedelijk voorgedaan doordat niemand in het team zich op dat moment realiseerde dat men even had moeten afwegen of er een legitieme reden was dat de politie meteen mee naar binnen liep. Dan had die afweging achteraf ter controle kunnen worden geverbaliseerd. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat van enige opzettelijke onrechtmatige sturing door de politie of van het bewust of onbewust schenden van het recht op een eerlijk proces van verdachte niet is gebleken.

Het hof merkt nog op dat hiermee ook het verweer wordt verworpen dat het binnentreden in de woning van verdachte en de vondsten daar eveneens toegerekend moet worden aan het binnengaan van de verbalisant in de bedrijfsruimte.

Het hof ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om enig gevolg aan het verzuim te verbinden. Volstaan kan worden met de enkele constatering van het verzuim. Om die reden dient het vonnis van de rechtbank te worden vernietigd, nu de rechtbank ten onrechte tot bewijsuitsluiting is overgegaan.”

De eerste drie middelen

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd begrijpelijk te motiveren dat het vastgestelde vormverzuim niet heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. Het tweede middel klaagt in de kern dat het hof – mede in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd – ontoereikend dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig was. Het derde middel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het door de politiefunctionaris begane verzuim in deze zaak van geen enkele invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van de verdachte. Ten behoeve van de leesbaarheid van deze conclusie begin ik hierna met de bespreking van het tweede middel. Daarna bespreek ik achtereenvolgens het derde en het eerste middel.

Het tweede middel

Dit middel draait om de verhouding tussen de inzet van toezicht/- controlebevoegdheden door toezichthouders van de gemeente op grond van de Awb en de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden door opsporingsambtenaren op grond van het Wetboek van Strafvordering en bijzondere strafwetten bij de bestrijding van ondermijnende criminaliteit. Bij deze vorm van criminaliteit gaat het om georganiseerde criminaliteit waarmee grote hoeveelheden geld worden verdiend, die vervolgens worden gebruikt om de bovenwereld en de overheid te ondermijnen (bijvoorbeeld door witwaspraktijken en corruptie).

De aanpak van ondermijning bestaat niet alleen uit strafrechtelijk ingrijpen. Bij die aanpak spelen ook bestuursrechtelijke, fiscale en privaatrechtelijke instrumenten een rol. Dit wekt geen verbazing, omdat niet alleen opsporingsautoriteiten, maar ook bestuurlijke autoriteiten belang hebben bij het tegengaan van ondermijnende criminaliteit. Zo kunnen gemeenten met de gevolgen van deze vorm van criminaliteit in aanraking komen; denk bijvoorbeeld aan onveilige woonwijken door brandgevaarlijke drugslabs en hennepkwekerijen, corruptie van ambtenaren door omkoping of afpersing, drugsafval dat wordt gedumpt of afrekeningen in het criminele circuit op straat. In de praktijk wordt inmiddels volop samengewerkt tussen het openbaar ministerie, de politie, gemeenten, provincies en het rijk om ondermijnende criminaliteit aan te pakken (de zogenoemde integrale aanpak). Die samenwerking biedt ketenpartners geen extra bevoegdheden, maar leidt er wel toe dat ieder op zijn eigen terrein effectiever handhavend kan optreden tegen ondermijnende criminaliteit.

Bij de bespreking van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 132a Sv:

"Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen."

- art. 1:6, aanhef en onder a, Awb:

"De hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van deze wet zijn niet van toepassing op:

a. de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen."

- art. 5:11 Awb:

"Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift."

- art. 5:13 Awb:

“Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.”

- art. 5:15 Awb:

"1. Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

2. Zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm.

3. Hij is bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen."

In de onderhavige zaak was sprake van een integrale controle. Hierbij waren een ambtenaar van bouwtoezicht van de [plaats] , een medewerker van een energiemaatschappij, een ondermijningscoördinator en een aantal politieagenten betrokken.

Anders dan de verdediging in hoger beroep had aangevoerd, is het hof niet van oordeel dat in deze zaak bestuursrechtelijk optreden is misbruikt voor strafrechtelijke doelen en dat aldus strafvorderlijke voorschriften zijn omzeild. Volgens het hof was het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig, omdat de toezichthouder van de gemeente bevoegd was tot een controle op het formeel gebruik van percelen en panden overeenkomstig het bestemmingsplan zoals opgesteld door de [plaats] en er geen aanwijzingen zijn dat er van meet af aan ongeoorloofde bijbedoelingen waren bij de inzet van deze toezicht/- controlebevoegdheden.

De steller van het middel ziet dit anders. Daartoe voert hij in de toelichting op het middel – kort gezegd – aan dat het handelen van de gemeentelijke autoriteiten onrechtmatig was, omdat de aanleiding van de integrale controle verband hield met de wens om op een specifieke plek ondermijnende criminaliteit aan te pakken en dat evident sprake is geweest van samenwerking tussen enerzijds de gemeente en anderzijds de politie, waarbij geen duidelijk onderscheid is gemaakt tussen bestuursrechtelijke bevoegdheden uit de Awb en opsporingsbevoegdheden uit het Wetboek van Strafvordering. Hij wijst er daarbij op dat de bevoegdheden van de Awb blijkens art. 1:6 aanhef en onder a Awb niet van toepassing zijn op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. In dat licht bezien, is het oordeel van het hof dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig was volgens de steller van het middel onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd. De in het verlengde daarvan liggende beslissing van het hof om het beroep op bewijsuitsluiting te verwerpen, is daarmee ook onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd.

De steller van het middel merkt terecht op dat de bevoegdheden van de Awb blijkens art. 1:6 aanhef en onder a Awb niet van toepassing zijn op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 3 april 2018 met een beroep op de parlementaire geschiedenis reeds heeft belicht, zou dit anders tot een ongewenste vermenging met de rechtssfeer van het strafrecht leiden, omdat dan ook de typisch in de sfeer van de strafvordering en de executie gelegen besluiten en handelingen van de betrokken bestuursorganen onder het bereik van de Awb zouden vallen, terwijl de strafrechtelijke regelgeving uitputtend is bedoeld. Mijns inziens miskent de steller van het middel in zijn betoog echter dat de omstandigheden dat sprake is van ‘signalen van ondermijning’ en dat door de gemeente is samengewerkt met de politie nog niet maken dat de inzet van toezichtbevoegdheden naar aanleiding van die signalen in strijd is met art. 1:6 Awb. Pas als de toezicht/- controlebevoegdheden op basis van de Awb zijn toegepast op een wijze die onder de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van art. 132a Sv (dus als onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen) levert dat een vormverzuim op. Daarvan zal bij een integrale controle niet snel sprake zijn, omdat daarmee in de regel ook andere dan strafrechtelijke belangen zijn gediend die de toepassing van toezichtbevoegdheden op basis van de Awb rechtvaardigen.

In de voorliggende zaak heeft het hof vastgesteld dat een door het college van burgemeester en wethouders van de [plaats] aangewezen toezichthouder zijn bevoegdheden op het gebied van Bouw- en woonrecht, BAG, Wet BRP, natuur en milieuwetgeving, monumentenrecht, ruimtelijk ordeningsrecht, Huisvesting- en leegstandsrecht en omgevingsrecht en alle daaraan gerelateerde wet- en regelgeving heeft ingezet met als doel het controleren op het formeel gebruik van de percelen en panden aan de [a-straat] overeenkomstig het bestemmingsplan zoals opgesteld door de [plaats] . Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat er geen aanwijzing is dat er heimelijk ongeoorloofde bijbedoelingen waren en dat het een legitiem belang van de gemeente is dat dat bedrijfs- en andere panden overeenkomstig het bestemmingsplan worden gebruikt. De omstandigheid dat bij controles van bedrijfspanden regelmatig ook strafbare feiten worden geconstateerd, doet daaraan niet af, aldus het hof. De samenwerking met de politie acht het hof legitiem, onder meer omdat art. 5:15 Awb daarin uitdrukkelijk voorziet, mits evenredig. Daarbij komt dat er volgens het hof geen reden was om aan te nemen dat er specifiek jegens de verdachte van meet af aan al sprake was van de verdenking van een strafbaar feit in verband met het gebruik van de bedrijfsruimte. Het hof komt op basis van het voorgaande tot het oordeel dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig is geweest. In het verlengde hiervan komt het hof tot de beslissing dat (mede gelet hierop) geen aanleiding bestaat voor bewijsuitsluiting.

Beide oordelen acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Uit de feitelijke vaststellingen van het hof blijkt dat een ambtenaar van Bouwtoezicht van de [plaats] (een toezichthouder in de zin van art. 5:11 Awb) de op 18 januari 2022 bezochte percelen en panden aan de [a-straat] (die hij mocht betreden op grond van art. 5:15 lid 1 Awb) heeft gecontroleerd op het formeel gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan zoals opgesteld door de [plaats] . De gemeentelijke toezichthouder heeft bij de integrale controle daarmee handelingen verricht die passen binnen de aan hem toegekende bevoegdheden. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn dat bij de gemeentelijke autoriteiten ongeoorloofde bijbedoelingen (ik begrijp: de bedoeling om bestuursrechtelijk optreden te gebruiken voor een strafrechtelijk doel) bestonden, zoals de verdediging in hoger beroep had aangevoerd. Ik merk in dit verband op dat het oordeel van het hof omtrent de ‘bedoeling’ van de actie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en dus in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat van schending van art. 1:6 aanhef en onder a Awb door de gemeentelijke autoriteiten niet is gebleken. De omstandigheid dat de aanleiding van de integrale controle was gelegen in de wens om ondermijnende criminaliteit aan te pakken, maakt het oordeel van het hof dat er geen aanwijzingen zijn dat bij de gemeentelijke autoriteiten ongeoorloofde bijbedoelingen bestonden, niet onbegrijpelijk. De gemeente kan immers eigen legitieme belangen hebben bij de aanpak van ondermijnende criminaliteit en kan eigen bevoegdheden inzetten om die belangen te dienen. Het hof heeft in dit verband ook overwogen dat het een legitiem belang van de gemeente is dat bedrijfs- en andere panden overeenkomstig het bestemmingsplan worden gebruikt. Het feit dat van meet af aan is samengewerkt met de politie maakt het oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk, omdat een integrale controle juist is gebaseerd op samenwerking tussen ketenpartners, waaronder de politie, en de Awb samenwerking met de politie ook toestaat.

Het tweede middel faalt.

Derde middel

Het derde middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof, dat het door de politiefunctionaris begane vormverzuim geen enkele invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek, niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd.

Het hof heeft beoordeeld of het vormverzuim begaan door de politiefunctionaris, te weten het mee naar binnen lopen van de bedrijfsruimte met de toezichthouder, van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van de verdachte en deze vraag ontkennend beantwoord. Wat mij betreft, is dit oordeel niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Dit oordeel vloeit namelijk logischerwijs voort uit het oordeel dat de toezichthouder rechtmatig de bedrijfsruimte binnen is gegaan – welk oordeel blijkens hetgeen ik in het kader van de bespreking van het tweede middel uiteen heb gezet juist is – en de in het verlengde daarvan liggende overwegingen dat het de toezichthouder is die de constatering heeft gedaan die leidde tot het vermoeden van een strafbaar feit, zodat de politiefunctionaris hooguit enkele momenten eerder op de hoogte is geraakt van het strafbare feit dan in het scenario waarin hij – conform art. 5:15 lid 3 jo. art. 5:13 Awb – buiten was blijven wachten. Ik wijs er in dit verband op dat het hof heeft overwogen dat de politiefunctionaris zich niet actief heeft opgesteld, direct na het binnentreden geen opsporingshandelingen heeft verricht en dat van enige opzettelijke onrechtmatige sturing door de politie of van het bewust of onbewust schenden van het recht op een eerlijk proces van de verdachte geen sprake is.

In de toelichting op het middel voert de steller van het middel aan dat door de samenwerking tussen de politie en de toezichthouder de bevoegdheden die de toezichthouder op grond van de Awb toekomen, zijn gebruikt voor de opsporing van strafbare feiten zonder dat daarvoor voldoende strafvorderlijke grondslag bestond, dat het optreden van de politiefunctionaris niet los kan worden gezien van het optreden van de toezichthouder, en dat in de redenering van het hof de politie voortaan onrechtmatig zou kunnen optreden, terwijl dit nooit van bepalende invloed zou kunnen zijn zolang de handeling kan worden teruggevoerd op een legitieme grondslag en indien de juiste grondslag was toegepast het resultaat hetzelfde zou zijn geweest. De steller van het middel miskent hierbij het onderscheid tussen de situatie waarin – zoals in de onderhavige zaak – toezichtsbevoegdheden rechtmatig zijn ingezet, in het kader van de inzet daarvan een redelijk vermoeden ontstaat dat een strafbaar feit is begaan en vervolgens strafvorderlijke bevoegdheden worden ingezet, hetgeen is toegestaan, en de situatie waarin de toezichtsbevoegdheden van meet af aan oneigenlijk zijn ingezet om strafvorderlijke doelen na te streven, hetgeen niet is toegestaan en eventueel kan worden gesanctioneerd aan de hand van de in art. 359a Sv neergelegde maatstaf.

Het derde middel faalt.

Eerste middel

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd, te motiveren dat het vormverzuim begaan door de politiefunctionaris niet is begaan in verband met het voorbereidende onderzoek, dan wel dat het hof dat oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd althans dat die motivering onbegrijpelijk is.

Het hof heeft, zoals reeds betoogd, niet onbegrijpelijk overwogen dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig was en dat het doel van de integrale controle was het controleren op het formeel gebruik van de percelen en panden aan de [a-straat] overeenkomstig het bestemmingsplan, zoals opgesteld door de [plaats] . De aanleiding daarvoor was dat “ondermijnende signalen” bij de gemeente waren binnengekomen. Verder heeft het hof overwogen dat er ten tijde van het binnentreden van de bedrijfsruimte door de toezichthouder nog geen sprake was van een verdenking van een strafbaar feit specifiek jegens de verdachte.

Met zijn overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het vormverzuim (van de politiefunctionaris) niet heeft plaatsgevonden in het kader van het ‘voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte. Dat oordeel acht ik toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het hof heeft namelijk inzichtelijk gemaakt dat en waarom er ten tijde van het binnentreden van de bedrijfsruimte nog geen sprake was van een strafvorderlijk onderzoek specifiek tegen de verdachte ter zake van de aan hem tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) feiten. Ook stond het optreden van de toezichthouders en de verbalisanten op het moment van binnentreden niet onder gezag van een officier van justitie. Daarmee is pas contact gezocht na het aantreffen van tientallen blauwe vaten van 20 liter met als inhoud ethanol, aceton. Ten tijde van het binnentreden in de bedrijfsruimte was dus blijkens de vaststellingen van het hof nog geen sprake van opsporing in de zin van art. 132a Sv.

Het eerste middel faalt.

4. Het vierde middel

Het vierde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte het verzoek tot het horen van [getuige] heeft afgewezen, dan wel dat het hof deze afwijzing ontoereikend heeft gemotiveerd, althans dat deze afwijzing niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op hetgeen namens de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd.

Volgens de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota heeft de raadsman het volgende naar voren gebracht (met weglating van voetnoten):

“19. Aanleiding is geweest dat men al jaren signalen van ondermijnende criminaliteit en signalen van strafbare feiten binnen krijgt in een gebied dat men als hotspot heeft bestempeld. Vormen van criminaliteit die door de overheid op goede wijze moet kunnen worden aangepakt, oftewel een leuk bedachte samenwerking tussen diverse partijen waarbij bestuursrecht- en strafrecht worden vermengd om in te kunnen grijpen en criminaliteit op te kunnen sporen.

20. Op deze wijze worden strafvorderlijke voorschriften omzeild door het bestuursrecht in te zetten. Terecht wordt door de rechtbank gewezen op artikel 1:6 Awb dat onder meer hoofdstuk 5 van de Awb - waar de toezichthouder zijn bevoegdheid op baseert niet van toepassing verklaart op de opsporing van strafbare feiten. Deze artikelen mogen ook niet worden gebruikt om een inkijkoperatie door de politie te faciliteren, daarvoor bestaat artikel 126k Sv.

21. Illustratief voor de vermenging en de samenwerking is het reeds aangehaalde aanvullende document waarin vragen van de Officier van Justitie worden beantwoord door [getuige] (ondermijningscoördinator [organisatie 1] ) in samenwerking met [betrokkene 2] ( [organisatie 2] ). In dit document wordt geprobeerd toe te lichten dat het allemaal duidelijk was en er geen onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden. Gesteld wordt (p. 3) dat [getuige] als ondermijningscoördinator aanwezig was op 18 januari 2022. Ik heb zijn naam in dit dossier overigens niet eerder gelezen.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 december 2023 blijkt dat de raadsman het (voorwaardelijke) verzoek heeft gedaan tot het horen van [getuige] . Het verzoek is als volgt onderbouwd:

“Er is een nieuw stuk van [getuige] (Beantwoording vragen officier van justitie over ‘integrale controles ivm de aanpak ondermijnende vormen van criminaliteit’ overgelegd. Mocht er op dit punt discussie blijven en mocht het hof het gestelde overnemen, dan doet de verdediging het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [getuige] .”

Het hof heeft het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [getuige] als volgt afgewezen:

“Voorwaardelijk verzoek van de verdediging

Het hof wijst het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van [getuige] , ondermijningscoördinator [regio] , af omdat het horen van deze getuige, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet van belang is voor enige door het hof op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.”

Ten aanzien van de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen gedaan op de terechtzitting heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 2014 het volgende overwogen:

“Noodzakelijkheidscriterium

2.8.

Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9.

Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.

[…]

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan op de terechtzitting

2.22.

Ten slotte bestaat de mogelijkheid dat de verdediging pas op de terechtzitting aan de rechter vraagt gebruik te maken van diens bevoegdheid om ambtshalve getuigen op te roepen. Art. 315 Sv geeft de rechter die bevoegdheid voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van het horen van getuigen die op de terechtzitting nog niet zijn gehoord. De verdediging kan op grond van art. 328 Sv gedurende het onderzoek op de terechtzitting de rechter verzoeken gebruik te maken van die bevoegdheid. Ingevolge art. 330 Sv moet op straffe van nietigheid op zo een verzoek worden beslist. Maatstaf bij de beoordeling van het verzoek is, zoals hiervoor onder 2.8-2.9 is uiteengezet, of de rechter het horen van de getuigen ‘noodzakelijk’ oordeelt.

[…]

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan op de terechtzitting

2.61.

Ook in hoger beroep kan de verdediging op de voet van de art. 328 en 331, eerste lid, in verbinding met art. 315 Sv op de terechtzitting aan het hof vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen. Maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt. Verwezen kan worden naar hetgeen hiervoor onder 2.22-2.24 is overwogen.”

In de toelichting op het middel merkt de steller van het middel op dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het (voorwaardelijke) getuigenverzoek, omdat de overwegingen van het hof er geen blijk van geven of het hof het horen van de getuige noodzakelijk oordeelt. Voorts merkt de steller van het middel op dat het hof de afwijzing ontoereikend dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, gelet op de in de tenlastelegging uitgebrachte beschuldiging, de overige resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden waaronder in het bijzonder de voor de feitelijke vaststellingen gebezigde processen-verbaal die door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd worden betwist, en hetgeen in het licht van het verhandelde ter terechtzitting naar voren is gebracht. De steller van het middel doet tevens een beroep op de post-Keskin jurisprudentie van de Hoge Raad.

Om te beginnen, merk ik op dat – anders dan de steller van het middel meent – kan worden betwist dat aan de voorwaarde die is verbonden aan het getuigenverzoek is voldaan. Het hof heeft de getuigenverklaring van [getuige] namelijk noch voor zijn feitelijke vaststellingen noch voor het bewijs gebruikt. Het hof heeft het gestelde in de verklaring dus niet ‘overgenomen’. Daarmee kan worden betoogd dat het middel op deze grond reeds faalt.

Nu echter aan het verzoek ook de voorwaarde is verbonden dat er op het punt van de inzet van de controlebevoegdheden discussie blijft en het hof wel processen-verbaal in zijn arrest heeft opgenomen waarin nagenoeg hetzelfde wordt verklaard als hetgeen [getuige] heeft gerelateerd naar aanleiding van de vragen van de officier van justitie, zal ik ook de overige argumenten in de toelichting op het middel bespreken.

In dat kader verdient het allereerst opmerking dat de steller van het middel miskent dat hier geen sprake is van een zogenoemde ‘Keskin-getuige’. De post-Keskin jurisprudentie van de Hoge Raad is slechts van toepassing op getuigen die een verklaring hebben afgelegd met een voor de verdachte belastende strekking. De [getuige] dient echter te worden aangemerkt als een zogenoemde rechtmatigheidsgetuige. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat, indien het verzoek tot het horen van een getuige wordt gedaan met het oog op de onderbouwing van een verweer dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek en strekt tot toepassing van art. 359a Sv, van de verdediging (nog steeds) wordt verlangd dat dat verzoek wordt gemotiveerd. In cassatie gaat het vervolgens bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

Tegen deze achtergrond faalt het middel. De stelling dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het getuigenverzoek deel ik niet. Het hof heeft overwogen dat het horen van de getuige niet van belang is voor enige door het hof op grond van de in art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, in welk oordeel besloten ligt dat het hof het horen van de getuige niet noodzakelijk acht en dat het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht. Dat oordeel acht ik in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De verdediging heeft namelijk niet toegelicht waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.

Het vierde middel faalt.

5. Slotsom

De middelen falen. Het eerste, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve merk ik op dat sinds het instellen van het cassatieberoep op 8 januari 2024 meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG