ECLI:NL:PHR:2026:493

1. Inleiding

Op 25 april 2025 heb ik conclusie genomen in twee zaken die gaan over de vraag of diensten verricht door fiduciair beheerders aan pensioenfondsen zijn vrijgesteld van omzetbelasting. In de gemeenschappelijke bijlage bij die conclusies merkte ik op dat in het algemeen wordt aangenomen dat diensten verricht door pensioenfondsen vallen onder één van de financiële vrijstellingen van art. 11 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In de voetnoot daarbij schreef ik dat over dat uitgangspunt diverse procedures worden gevoerd. De onderhavige zaken komen voort uit die procedures. Ik had de oudste van de twee zaken (met nummer 23/01314, betreffende een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam) oorspronkelijk niet geselecteerd voor het nemen van een conclusie. Omdat recente jurisprudentie uitwijst dat onder de gerechtshoven – zie het overzicht in hoofdstuk 4 van deze bijlage – verschil van inzicht bestaat over de vraag of de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing is op het uitvoeren van een pensioenregeling door een pensioenfonds, heb ik besloten (alsnog) conclusie te nemen in de twee onderhavige zaken. De tweede, nieuwste van deze zaken heeft het zaaknummer 25/04078 en betreft een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De zaken gaan op hoofdlijnen over de vraag of de verzekeringsvrijstelling toepassing vindt op de prestaties die de belanghebbenden verrichten en over de maatstaf van heffing. De belanghebbenden in deze zaken – het zijn pensioenfondsen die zogeheten middelloonregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten uitvoeren – betogen in wezen dat de premie die wordt betaald door de werkgevers die het pensioen van hun werknemers bij hen hebben ondergebracht, moet worden opgesplitst in een deel ‘opslag uitvoeringskosten’, dat de vergoeding voor een niet-vrijgestelde dienst vormt, en een deel ‘premie’, dat niet de vergoeding voor een prestatie vormt. Het belang van dat betoog is gelegen in het recht op aftrek van voorbelasting betreffende de diensten die de belanghebbenden inkopen voor het uitvoeren van hun pensioenregelingen.

Het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordelen beide dat de belanghebbenden steeds één prestatie verrichten. De uitvoeringshandelingen betreffende die pensioenregeling zijn zo nauw verbonden met de andere handelingen in het kader van de pensioenregelingen dat zij objectief gezien één niet te splitsen prestatie vormen, waarvan de splitsing kunstmatig zou zijn, namelijk de uitvoering van een pensioenregeling.

De gerechtshoven komen tot tegengestelde oordelen waar het de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling betreft. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat alle elementen van een handeling ter zake van verzekering aanwezig zijn en dat daarom de verzekeringsvrijstelling op de dienst van de belanghebbende in die zaak van toepassing is. Daarentegen oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangaande één van de categorieën deelnemers aan het bedrijfstakpensioenfonds, de deelnemer-werknemer, dat één van de elementen, namelijk de voorafgaande betaling van een premie, niet aanwezig is. De verzekeringsvrijstelling is daarom niet van toepassing op de dienst van de belanghebbende in die zaak voor zover deze ziet op de deelnemers-werknemer.

Aangaande de maatstaf van heffing oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de volledige premie de vergoeding vormt voor de door de belanghebbende verrichte diensten. Het gerechtshof Amsterdam geeft hierover geen expliciet oordeel: het laat de maatstaf van heffing ofwel in het midden omdat het de verzekeringsvrijstelling van toepassing acht, ofwel ligt eenzelfde oordeel als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft gegeven impliciet besloten in het oordeel dat de belanghebbende niet nog andere af te zonderen prestaties verricht.

De strekking van het cassatieberoep in de zaak met zaaknummer 23/01314 is ten eerste dat een aantal elementen van een handeling ter zake van verzekering ontbreekt. Het gaat dan onder meer om de vereiste contractuele betrekking tussen de verrichter van de dienst en de verzekerde. Ook wordt betoogd dat geen sprake is van de vereiste volledige overname van het risico door de belanghebbende, en dat bij een dienst verricht door een niet-verzekeraar (zoals de belanghebbende) wel gebruik moet worden gemaakt van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt. Het beroep in cassatie bestrijdt verder het oordeel – voor zover daarvan kan worden gesproken, zie hierboven – dat de gehele premie de vergoeding voor de door de belanghebbende verrichte prestatie vormt. Tot slot komt daarin aan de orde het oordeel dat het fiscale neutraliteitsbeginsel – in het licht van het arrest PPG Holdings – is geschonden.

In de zaak met zaaknummer 25/04078 hebben de belanghebbende (principaal) en de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) (incidenteel) beroep in cassatie ingesteld. De strekking van het principale beroep in cassatie is dat geen sprake is van de vereiste volledige overname van het risico door de belanghebbende, althans dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat niet heeft onderzocht. Ook in deze zaak wordt het standpunt ingenomen dat bij een dienst verricht door een niet-verzekeraar (zoals de belanghebbende) gebruik moet worden gemaakt van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt om van een handeling ter zake van verzekering te kunnen spreken. Het principale beroep in cassatie bestrijdt verder het oordeel dat de gehele premie de vergoeding voor de door de belanghebbende verrichte prestatie vormt. Het incidentele beroep in cassatie in de zaak met zaaknummer 25/04078 richt zich tegen het oordeel dat geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie.

Ik wijs erop dat de oordelen dat het steeds gaat om één prestatie niet bestreden worden. Verder wordt het beginsel van fiscale neutraliteit in het licht van het arrest PPG Holdings alleen in de zaak met zaaknummer 23/01314 aan de orde gesteld. Deze bijlage gaat daarom alleen in op de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling – uitgaande van één niet te splitsen prestatie – en over de maatstaf van heffing. Ik behandel deze onderwerpen ook in die volgorde.

De opbouw van deze bijlage is als volgt. In hoofdstuk 2 zet ik het Unierechtelijk kader uiteen omtrent toepassing van de verzekeringsvrijstelling. In hoofdstuk 3 licht ik een aantal aspecten van de Nederlandse Pensioenwet uit. In hoofdstuk 4 geef ik recente nationale jurisprudentie van rechtbanken en gerechtshoven weer aangaande de problematiek die ook in de onderhavige zaken speelt. In hoofdstuk 5 beschouw ik of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op de onderhavige diensten van de belanghebbenden. In hoofdstuk 6 ga ik in op de maatstaf van heffing, waarbij ik het kader en de beschouwing in één hoofdstuk plaats.

Slotsom gemeenschappelijke bijlage

Ik kom in hoofdstuk 5 van deze bijlage tot de volgende bevindingen. Uit het stelsel van het Nederlandse pensioenrecht volgt dat tussen de werkgever, de deelnemer en de pensioenuitvoerder steeds rechtsbetrekkingen bestaan. De vraag is of (een deel van) deze driehoeksverhouding de betrekking is die is vereist voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling. Mijns inziens is de vereiste rechtsbetrekking de rechtsbetrekking die de drie elementen van een handeling ter zake van verzekering omvat, namelijk één waarbij de dienstverrichter zich tegen (i) voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde (ii) bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. Het is niet vereist dat deze elementen in één tweezijdige rechtsverhouding tussen de begunstigde en de dienstverrichter zijn terug te vinden, maar vanuit de dienstverrichter moet sprake zijn van een contractuele betrekking die inhoudt een verbintenis om bij het intreden van het verzekerde risico een dienst te verrichten (5.2-5.16).

Wat de elementen van een handeling ter zake van verzekering betreft, kom ik tot de conclusie dat, anders dan de belanghebbenden betogen, geen sprake hoeft te zijn van een (volledige) risico-overname door de dienstverrichter. Er is geen minimumdekking die een verzekering zou moeten bieden voordat deze onder de verzekeringsvrijstelling zou kunnen vallen. Het gaat juist erom of bij het intreden van het verzekerde (door contractspartijen afgebakende) risico een dienst moet worden verleend. Daarvan is in de onderhavige zaken sprake (5.19-5.27). Voortbordurend daarop concludeer ik dat voor toepassing van de vrijstelling niet zozeer relevant is of de belanghebbenden of de deelnemers het beleggingsrisico dragen. Echter, zou dat wel relevant zijn, dan ligt dat risico bij de belanghebbenden en niet bij de deelnemers (5.28-5.29). Het betoog van de belanghebbenden dat, indien de dienst wordt verricht door een ondernemer die geen verzekeraar in formele zin is, voor toepassing van de vrijstelling gebruik moet worden gemaakt van de diensten van zo’n verzekeraar, vindt geen steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (5.30-5.38).

Tot zover zijn naar mijn inzicht alle elementen van een handeling ter zake van verzekering aanwezig. Mijns inziens is echter niet buiten redelijke twijfel of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig kan zijn in situaties als de onderhavige. Enerzijds is wel sprake van een rechtstreeks verband tussen de premie en het pensioen, maar anderzijds is de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Hoewel ik neig naar een uitleg waarin het niet-vervallen van dekking bij wanbetaling niet ertoe leidt dat geen sprake is van voorafgaande betaling van een premie, ontbreken aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of deze situatie inderdaad binnen het bereik van de verzekeringsvrijstelling valt. Omdat dit dus niet buiten redelijke twijfel is, meen ik dat het aangewezen is om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen, zowel in de zaak met zaaknummer 25/04078 als (wellicht ambtshalve) in de zaak met zaaknummer 23/01314. Deze vraag zou als volgt kunnen luiden (5.39-5.58):

Indien de voorafgaande betaling van een premie een voorwaarde vormt om te kunnen spreken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ in het licht van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wordt dan aan die voorwaarde voldaan in een geval waarin een werkgever weliswaar een contractuele en wettelijke verplichting heeft tot het betalen van een pensioenpremie aan een pensioenfonds ten behoeve van een pensioenvoorziening voor zijn werknemers, maar waarin het recht van de werknemer op pensioenuitkeringen niet afhankelijk mag worden gesteld van de betaling van die premie?

Indien de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing zou zijn op de prestaties van de belanghebbenden – en alleen dan (6.14) – komt aan de orde of de maatstaf van heffing wordt gevormd door de gehele premie of slechts door de opslag uitvoeringskosten. De belanghebbenden betogen in dit kader dat het deel van de premie dat niet de opslag uitvoeringskosten is niet tot de maatstaf van heffing behoort omdat de deelnemers er de beschikkingsmacht over houden (als ware het een soort ‘inleg’), althans in ieder geval de belanghebbenden er niet vrij over kunnen beschikken. Ik kom tot de conclusie dat de vergelijking met een ‘inleg’ voor de onderhavige pensioenregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten op meerdere punten niet opgaat. Na betaling heeft de deelnemer over de gehele premie geen beschikkingsmacht meer, met alle voor- en nadelen van dien betreffende het beleggings- en langlevenrisico. Die risico’s liggen namelijk bij het pensioenfonds. Het betoog dat de belanghebbenden niet vrij over de premie kunnen beschikken omdat dit een soort ‘inleg’ van de deelnemers vormt, kan dus niet worden gevolgd (6.18-6.26). Ook kan niet het op de arresten Glawe, Metropol Spielstätten en International Bingo Technology gestoelde betoog worden gevolgd dat de belanghebbenden niet anderszins vrijelijk over de gehele premie kunnen beschikken. De door de belanghebbenden aangehaalde (toelichting bij) artikelen uit de Pensioenwet ondersteunen niet hun standpunt dat sprake is van een strikte segmentatie van de kostendekkende premie in die zin dat het deel dat is berekend voor de aangroei van pensioen ook niet kan worden gebruikt voor (bijvoorbeeld) dekking van de uitvoeringskosten voor zover deze niet uit de opslag kunnen worden bekostigd. Ik heb daar ook geen ander aanknopingspunt voor kunnen vinden. Uit de stukken van het geding kan voorts worden opgemaakt dat in de zaak met zaaknummer 23/01314 een tekort in de opslag uitvoeringskosten om de kosten te dekken uiteindelijk ten laste komt van de uitkeringen aan de werknemers. In de zaak met zaaknummer 25/04078 staat zelfs vast dat de belanghebbende een deel van de uitvoeringskosten feitelijk heeft betaald uit de voorziening pensioenverplichtingen en de ‘algemene pot’. Ik kom tot de conclusie dat de door de belanghebbenden voorgestane strikte segmentatie van de premie – met beperkte beschikkingsmacht hunnerzijds tot gevolg – steun vindt in het recht noch in de feiten, en dat de feiten eerder wijzen op de praktijk dat het deel van de uitvoeringskosten dat niet wordt gedekt door de opslag uit de pensioenvoorzieningen wordt of kan worden gefinancierd. Ik kom tot de slotsom dat de gerechtshoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden in de bestreden uitspraken terecht hebben geoordeeld dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de volledige premie.

2. Kader verzekeringsvrijstelling

Art. 135(1)a Btw-richtlijn luidt:

“1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

a) handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;”

Art. 11(1)k Wet OB luidt:

“1 Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (…)

k. handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen;”

In het arrest Card Protection Plan (CPP)overweegt het Hof van Justitie dat bij het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ algemeen als kenmerkend wordt aangenomen “dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen”. Dit wordt inmiddels wel als de vaste definitie van een dergelijke handeling gezien.

Het Hof van Justitie overweegt dat CPP de nemer is van een collectieve verzekering waarvan haar klanten de verzekerden zijn. Zij verschaft deze laatsten tegen betaling, voor zover het de diensten in de met de verzekeraar overeengekomen polis betreft, op eigen naam en voor eigen rekening een dekking, waartoe zij een beroep doet op een verzekeraar. Vanuit btw-oogpunt worden dus diensten uitgewisseld, enerzijds tussen de derde verzekeraar en CPP en anderzijds tussen CPP en haar klanten. De omstandigheid dat de derde verzekeraar ingevolge het bepaalde in de overeenkomst met CPP de dekking van de verzekering rechtstreeks aan de klanten van CPP biedt, is daarbij irrelevant.

Hoewel vrijstellingen als uitgangspunt strikt moeten worden uitgelegd, is de uitdrukking ‘handelingen ter zake van verzekering’ in beginsel ruim genoeg om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar, die het verzekerde risico op zich neemt. Deze handeling van CPP is dus een handeling ter zake van verzekering.

Ook overweegt het Hof van Justitie dat een lidstaat de draagwijdte van de vrijstelling van handelingen ter zake van verzekering niet mag beperken tot enkel de diensten van verzekeraars die naar nationaal recht de werkzaamheid van verzekeraar mogen uitoefenen.

In Skandia gaat het om verzekeringsmaatschappij Skandia met 100%-dochtermaatschappij Livbolaget, eveneens actief op het gebied van verzekeringen. Deze vennootschappen waren van plan al het personeel en alle werkzaamheden van Livbolaget naar Skandia over te hevelen, zodat Skandia in feite alle activiteiten van Livbolaget zou verrichten: de verkoop van verzekeringsproducten, de afwikkeling van schadegevallen, de actuariële planning en het kapitaalbeheer. In ruil voor de verrichte werkzaamheden zou Skandia een vergoeding ontvangen, berekend op basis van de marktprijzen. Skandia zou geen risico's uit hoofde van bedoelde verzekeringsactiviteiten op zich nemen, want alle risico's zouden geheel bij Livbolaget berusten, die als verzekeraar in de zin van het Zweedse burgerlijk recht zou blijven optreden. Skandia meende dat de diensten die zij aan Livbolaget zou gaan leveren als handelingen ter zake van verzekering zouden zijn vrijgesteld. Daaraan legde zij ten grondslag dat volgens de verzekeringsrichtlijn een verzekeringsmaatschappij haar doel moet beperken tot het verzekeringsbedrijf en de verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, met uitsluiting van elke andere handelsactiviteit. Zij betoogde ook dat het niet nodig is dat de handeling wordt verricht door een vennootschap die een rechtsbetrekking onderhoudt met de uiteindelijke cliënt van de verzekeraar. De diensten die door een verzekeringsmaatschappij aan een andere verzekeringsmaatschappij worden geleverd, zijn volgens haar dus vrijgesteld, en de omstandigheid dat er geen rechtstreekse rechtsbetrekking bestaat tussen Skandia en de cliënten van Livbolaget is niet van belang om uit te maken of de diensten die Skandia aan Livbolaget wil leveren, moeten worden vrijgesteld.

Het Hof van Justitie gaat niet mee in het betoog van Skandia. Het feit dat een verzekeringsmaatschappij geen andere handelsactiviteiten mag uitoefenen dan het verzekeringsbedrijf of verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, betekent niet dat alle handelingen die zij verricht, in fiscaal opzicht handelingen ter zake van verzekering in engere zin zijn. Ook wijst het Hof van Justitie het argument af dat het voor de vrijstelling niet nodig zou zijn dat de handeling wordt verricht door een vennootschap die een rechtsbetrekking onderhoudt met de uiteindelijke cliënt, dat wil zeggen de verzekerde. De vrijstelling geldt namelijk voor handelingen ter zake van verzekering in eigenlijke zin, waarbij het Hof van Justitie verwijst naar de in CPP (2.3) genoemde kenmerken. Het herhaalt dat in CPP een rechtsbetrekking bestond tussen CPP en de verzekerden omdat CPP haar klanten tegen betaling op eigen naam en voor eigen rekening een dekking verschafte, waartoe zij een beroep deed op een verzekeraar. Skandia zou echter geen contractuele verhouding met de verzekerden van Livbolaget onderhouden en geen enkel risico uit de verzekeringsactiviteiten op zich nemen, omdat alle risico's geheel zouden blijven berusten bij Livbolaget, die als verzekeraar zou blijven optreden in de zin van het Zweedse burgerlijk recht.

Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat de identiteit van de ontvanger van de dienst – gelet op de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’ – van belang is voor de afbakening van de vrijgestelde diensten, en dat een handeling ter zake van verzekering naar haar aard impliceert dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico's door de verzekering zijn gedekt, dat wil zeggen de verzekerde.

In Taksatorringenging het over de vraag of schattingen van schade aan motorvoertuigen die voor rekening van haar leden worden verricht door een vereniging van verzekeringsmaatschappijen, handelingen ter zake van verzekering zijn, dan wel daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten. Voortbouwend op CPP en Skandia overweegt het Hof van Justitie dat vastgesteld moet worden dat Taksatorringen geen rechtsbetrekkingen met verzekerden onderhoudt. Aangaande de vraag of de diensten van Taksatorringen dan met verzekering samenhangende diensten zijn, overweegt het Hof van Justitie dat dit begrip enkel betrekking heeft op dienstverrichtingen van beroepsmensen die zowel met de verzekeraar als met de verzekerde betrekkingen onderhouden, en dat een makelaar slechts een tussenpersoon is. Overigens kan de omstandigheid dat grote verzekeringsmaatschappijen de schattingen van schade aan motorvoertuigen door hun eigen experts laten verrichten, waardoor zij aan heffing van btw over deze diensten ontkomen, de uitlegging van de verzekeringsvrijstelling niet beïnvloeden.

Het arrest Aspirois qua casuïstiek enigszins vergelijkbaar met Taksatorringen. Net als Taksatorringen heeft Aspiro zich niet zelf tegenover de verzekerde ertoe verbonden deze laatste de dekking van een risico te waarborgen, en is de dienstverrichter geenszins contractueel verbonden met de verzekerde.

In het arrest Arthur Andersen geeft het Hof van Justitie uitleg aan het begrip ‘met handelingen ter zake van verzekering samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten’. Het overweegt dat zogeheten ‘backoffice’-activiteiten, zoals de acceptatie van verzekeringsaanvragen, de behandeling van polismutaties en commerciële mutaties, de afgifte, het beheer en de beëindiging van polissen, de behandeling van claims, de vaststelling en de betaling van commissies aan tussenpersonen en zo verder, niet onder dat begrip vallen. Ook ontbreken kennelijk essentiële aspecten van de functie van verzekeringsbemiddeling, zoals het zoeken van nieuwe klanten en het in contact brengen met de verzekeraar.

Ook over dit begrip gaat het arrest J.C.M. Beheer. J.C.M. Beheer is een subagent van verzekeringstussenpersoon VDL. Zij is niet formeel verbonden met de verzekeraars voor rekening waarvan VDL bemiddelt. Uit hoofde van de overeenkomst met VDL, die zelf een contractuele betrekking met de verzekeraars onderhoudt, is J.C.M. Beheer, dat op naam en voor rekening van VDL handelt, wel indirect met de verzekeraars verbonden. Het Hof van Justitie overweegt dat het in Taksatorringen en Arthur Andersen niet is overgegaan tot een analyse van de betrekkingen die die belastingplichtigen met de verzekeraars en de verzekerden onderhielden. Bijgevolg kan J.C.M. Beheer niet op grond van het enkele feit dat zij geen rechtstreekse betrekkingen onderhoudt met de verzekeraars, voor rekening van wie zij in de hoedanigheid van subagent van VDL indirect met de verzekeringnemers contracteert, de vrijstelling worden ontzegd.

Uit Aspiro volgt, naast het in 2.11 vermelde, dat de omstandigheid dat Aspiro niet de hoedanigheid van assurantiemakelaar of verzekeringstussenpersoon bezit, niet bepalend is voor de vraag of het gaat om ‘handelingen verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen’, omdat de formele hoedanigheid van de vennootschap niet kan volstaan om te bepalen of haar activiteit al dan niet onder de werkingssfeer van de vrijstelling valt. Het gaat om een beoordeling van de handelingen. Daarbij komt het Hof van Justitie tot de slotsom dat, net als in Arthur Andersen, de diensten ter zake van de behandeling van schadegevallen die worden verricht door een dienstverrichter als Aspiro niet worden beschouwd als de verrichting van diensten door een verzekeringstussenpersoon, maar als een splitsing van de activiteiten van verzekeringsmaatschappijen.

Het arrest in de infractieprocedure Commissie/Griekenland is vooral relevant waar het Hof van Justitie nader verduidelijkt dat de afspraak om tegen voorafgaande betaling van een premie bij het intreden van het verzekerde risico hulpverlening in natura te verstrekken – in casu door wegenwacht ELPA –ook als verzekering in de zin van de vrijstelling moet worden aangemerkt. Overigens was ook reeds in CPP overwogen dat de dienstverlening waartoe de verzekeraar zich heeft verbonden in geval van schade kan bestaan in hulpverlening, in geld of in natura. Het Hof van Justitie preciseert in Commissie/Griekenland dat de activiteit inzake hulpverlening, die betrekking heeft op het bieden van hulp aan in moeilijkheden verkerende personen die op reis zijn of zich buiten hun woonplaats of vaste verblijfplaats bevinden, erin bestaat dat tegen voorafgaande betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om onmiddellijke hulp te verlenen aan de begunstigde van een hulpverleningsovereenkomst wanneer deze in moeilijkheden verkeert ten gevolge van het zich voordoen van een onzeker voorval. Deze activiteit valt onder het begrip ‘directe verzekering’ in de zin van de verzekeringsrichtlijn. Deze hulp kan met name bestaan uit prestaties in natura, die ook kunnen worden verstrekt met gebruikmaking van eigen personeel of uitrusting van de prestatieverstrekker. Een dergelijke hulpverlening in geval van ongeval met of defect aan een wegvoertuig kan de vorm aannemen van technische hulp ter plaatse of het vervoer van het voertuig naar de plaats van reparatie.

Verder is relevant in Commissie/Griekenland dat de Griekse regering heeft gesteld dat de betrokken pechhulp niet door een verzekeraar, assurantiemakelaar of verzekeringsagent wordt verleend. Het Hof van Justitie overweegt hieromtrent:

“13 Wat ten slotte de omstandigheid betreft dat ELPA niet de hoedanigheid van verzekeraar heeft, zij eraan herinnerd dat het Hof weliswaar heeft beklemtoond dat de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bepaalde uitzonderingen strikt moeten worden uitgelegd, maar reeds heeft geoordeeld dat de uitdrukking „handelingen ter zake van verzekering” in de zin van artikel 13, B, sub a, van deze richtlijn in beginsel ruim genoeg is om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt (zie arrest CPP, reeds aangehaald, punt 22).

14 Uit de vorenstaande overwegingen moet worden afgeleid dat, zoals ook de Commissie op goede gronden heeft gesteld, het verlenen van bijstand bij het intreden van het door deze organisatie gedekte risico van autopech of -ongeval, waartoe een organisatie als ELPA zich, tegen betaling van een vaste jaarlijkse bijdrage, heeft verbonden ten aanzien van haar leden, onder het begrip „handelingen ter zake van verzekering”, in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn, valt en bijgevolg moet worden vrijgesteld van btw.”

In het arrest Swiss Re overweegt het Hof van Justitie dat een handeling ter zake van herverzekering erdoor wordt gekenmerkt dat een verzekeraar een overeenkomst sluit waarmee hij zich tegen betaling van een premie binnen de in deze overeenkomst vastgestelde grenzen ertoe verbindt, de schulden voor zijn rekening te nemen die voor een andere verzekeraar voortvloeien uit verbintenissen die deze laatste in het kader van met zijn eigen verzekerden gesloten verzekeringsovereenkomsten op zich heeft genomen.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest BGŻ Leasingverlangt BGŻ Leasing dat een verzekering wordt aangegaan voor alle goederen die zij leaset. Daartoe biedt BGŻ Leasing haar klanten een optionele verzekering aan. Zo de klant dat wenst, sluit BGŻ Leasing de passende verzekering bij een verzekeringsonderneming en wordt de prijs ervan aan de klant doorberekend. Het Hof van Justitie overweegt dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ in beginsel mede omvat de verstrekking van een verzekering die een verzekerde, zoals een leasinggever, neemt en waarvan hij (alleen) de kosten in het kader van een leasingdienst doorberekent aan zijn klant, de leasingnemer, die zich door deze verzekering jegens de leasinggever indekt tegen risico’s. Of, in de iets geparafraseerde woorden van A-G Szpunar in zijn conclusie voorafgaand aan het hierna te bespreken arrest Mapfre: de contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde kan tot stand komen door een derde, die handelt op eigen naam, maar voor rekening van de verzekerde.

Ik sta wat uitgebreider stil bij het arrest Mapfre, dat gaat over garantie bij koop van een tweedehands auto. Garagehouders die tweedehandsauto’s verkopen, bieden de kopers van deze auto’s via Mapfre een garantie aan voor de reparatie van mechanische defecten aan deze auto’s. Wanneer de koper daarvoor kiest, ontvangt hij tegen betaling van de gevraagde toeslag – die in de verkoopprijs is begrepen – in het garantieboekje een aanmeldingsformulier van Mapfre. Bij een defect ontvangt Mapfre een rapport van de erkende garage waartoe de koper zich heeft gewend. Mapfre gaat vervolgens na of de garantie geldig was, controleert of het bedrag van de offerte aan de normen voldoet en geeft dan toestemming om het defecte onderdeel te repareren of te vervangen. De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat de koper alleen van Mapfre – en niet van een ander – kan eisen dat zij de beloofde reparatie uitvoert en de kosten ervan draagt.

Het arrest is hier met name relevant omdat het Hof van Justitie uiteenzet hoe het beoordeelt of sprake is van een contractuele verhouding als ook genoemd in CPP en Taksatorringen. Volgens Mapfre bestaat enkel een contractuele verhouding tussen Mapfre en de verkoper van de auto. Zij betoogt dat de verkoper Mapfre alleen opdraagt zijn verplichtingen als wederverkoper uit de wet of uit overeenkomst jegens de koper na te komen. Volgens Mapfre is het ook de wederverkoper van deze tweedehandsauto die aan Mapfre de premie moet betalen voor de door deze vennootschap verstrekte dekking.

Het Hof van Justitie leidt echter uit de stukken af dat de wederverkoper van de auto niet deelneemt aan de uitvoering van de garantieovereenkomst. Ook wordt het forfaitaire bedrag dat recht geeft op garantie uiteindelijk betaald door de koper van de tweedehandsauto, ook al is dit bedrag, zoals door Mapfre wordt gesteld, inbegrepen in de koopsom van deze auto. Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ ruim genoeg is om de situaties te omvatten waarin een overeenkomst is gesloten tussen de koper en Mapfre, waarin de verkoper van deze auto slechts optreedt als tussenpersoon of dat de overeenkomst op eigen naam maar voor rekening van de koper door deze wederverkoper is gesloten, dan wel dat de wederverkoper de rechten uit deze overeenkomst die hij op eigen naam en voor eigen rekening met Mapfre heeft gesloten overdraagt aan de koper.

Het Hof van Justitie geeft daarvoor als motivering dat in elk van deze situaties de kenmerkende bestanddelen van de handeling ter zake van verzekering aanwezig zijn en dat op basis van de aanwezigheid van deze bestanddelen kan worden vastgesteld dat tussen de verzekeraar en de verzekerde de vereiste rechtsverhouding bestaat. Bovendien kan, anders dan door Mapfre in wezen wordt beweerd, de kwalificatie van een verrichting als ‘handeling ter zake van verzekering’ niet afhangen van de wijze waarop de verzekeraar het door hem gedekte risico beheert en de precieze premie berekent. Ik wijs in dit kader ook op hetgeen A-G Szpunar overweegt in zijn conclusie voorafgaand aan Mapfre, met cursivering van mij:

“30. Mapfre Warranty spreidt het verzekerde risico dus zodanig dat de premies betaald voor alle door de garantie gedekte auto’s de kosten dekken van de reparaties van de auto’s waarbij zich daadwerkelijk defecten voordoen. Als dat anders was, zou haar activiteit een economische ratio ontberen. De wijze waarop Mapfre Warranty de hoogte van de premie berekent en de reparatiekosten beheert (bijvoorbeeld door tegen groothandelsprijzen reserveonderdelen van producenten te kopen of door enkele reparaties aan door haar gekozen garages in opdracht te geven) is daarentegen een kwestie van interne organisatie van die vennootschap en zonder belang voor de kwalificatie van de door haar uitgeoefende activiteit als verzekeringsbedrijf. (…)

31. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Mapfre Warranty zich op haar beurt tegen financiële verliezen had verzekerd bij Mapfre Asistencia. De verzekering van de uitgeoefende activiteit tegen financiële verliezen ontneemt daaraan niet het karakter van verzekeringsbedrijf. Geen enkele statistische techniek garandeert dat fouten geheel worden uitgesloten; het verzekeringsbedrijf kan dus ook verlies opleveren. Bovendien wordt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn ieder die economische activiteiten verricht, „ongeacht [...] het resultaat van die activiteit”, als belastingplichtige voor de btw beschouwd. Ik zie niet in waarom dat niet zou gelden voor een vrijgestelde activiteit.”

Vervolgens overweegt het Hof van Justitie dat de essentie van een ‘handeling ter zake van verzekering’ is dat de verzekerde zichzelf beschermt tegen het risico van een onzeker, maar potentieel ernstig financieel verlies tegen betaling van een zekere, maar in hoogte beperkte premie. Het leidt uit de stukken af dat de premie niet aan de koper wordt gerestitueerd indien het garantietijdvak zonder defecten verstrijkt of in het geval de reparatiekosten lager zijn uitgevallen dan deze premie. Ook in het geval een defect meer kost dan de betaalde premie, hoeft de koper van de auto de aanvullende kosten niet te betalen. De door Mapfre gefactureerde bedragen lijken dus op typische verzekeringspremies door de betaling waarvan de verzekerde geheel van het verzekerde risico wordt bevrijd.

In United Biscuitsgaat het over een Britse beheerder van een bedrijfspensioenregeling (United Biscuits). United Biscuits Pension Investments is de voormalige beheerder van een collectief beleggingsfonds waarin de activa van deze regeling waren belegd voor de periode van 1989 tot en met 2006. De opeenvolgende beheerders van dit fonds maakten gebruik van de beheerdiensten van zowel verzekeraars als niet-verzekeraars. Van de verrichte diensten konden de door niet-verzekeraars gefactureerde diensten op grond van de in het Verenigd Koninkrijk geldende regels of praktijken niet van btw worden vrijgesteld. Aan de orde was of diensten ter zake van het beheer van beleggingen die worden verricht krachtens een bedrijfspensioenregeling, met uitsluiting van elke schadeloosstelling bij risico, kunnen worden aangemerkt als ‘handelingen ter zake van verzekering’. Het Hof van Justitie overweegt kort dat dergelijke diensten niet de kenmerkende bestanddelen bevatten van een ‘handeling ter zake van verzekering’, aangezien de verzekeringsvrijstelling “in wezen wordt gerechtvaardigd door de moeilijkheid om vast te stellen wat de juiste maatstaf van heffing van btw over de aan de dekking van het risico verbonden verzekeringspremies is”.

Het Hof van Justitie overweegt verder dat het met de verwijzing in CPP en Skandia naar de verzekeringsrichtlijn geen noodzakelijk en intrinsiek verband heeft willen leggen tussen de btw en eventuele juridische categorieën in de verzekeringsrichtlijnen. Bovendien vallen verrichtingen voor het beheer van collectieve pensioenfondsen ook niet onder het begrip ‘verzekeringen’ in de zin van die richtlijn.

In het arrest Q-GmbHoverweegt het Hof van Justitie dat het verlenen van een licentie voor een verzekeringsproduct niet valt onder de verzekeringsvrijstelling.

Het arrest Rádio Popular gaat over een elektronicaverkoper die de afnemers van haar producten een verlenging van de garantie op de aangekochte producten biedt. Deze verlenging vloeit voort uit een verzekeringsovereenkomst waarbij de verzekeringsonderneming de koper in geval van schade aan het aangekochte product de reparatie of eventuele vervanging garandeert voor een periode die langer is dan de door de fabrikant gedekte periode. Deze verzekeringsovereenkomst wordt gesloten tussen een verzekeringsonderneming en de kopers van de door Rádio Popular aangeboden producten. Het Hof van Justitie overweegt dat Rádio Popular niet zelf gebonden is door de verzekeringsovereenkomst die voorziet in extra garantie voor kopers van huishoudelijke apparaten en andere computer- en telecomproducten als verzekerden, maar slechts optreedt als tussenpersoon tussen deze kopers en een verzekeraar met wie deze overeenkomst is gesloten en die bovendien het aldus verzekerde risico dekt. Wel gaat het om diensten die samenhangen met handelingen ter zake van verzekering die worden verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen.

Het arrest Generali Seguros gaat over een verzekeringsonderneming die in het kader van haar activiteiten wrakken verwerft van motorvoertuigen die schade hebben opgelopen bij ongevallen waarbij haar verzekerden betrokken waren, en deze vervolgens doorverkoopt aan derden. Het Hof van Justitie herhaalt zijn overweging uit United Biscuits dat het doel van de verzekeringsvrijstelling is gelegen in de moeilijkheid om vast te stellen wat de juiste maatstaf van heffing van btw over de aan de dekking van het risico verbonden verzekeringspremies is. De opkoop van de wrakken vormt geen handeling ter zake van verzekering, omdat de waarde van het wrak de restwaarde, na ongeval, van het verzekerde voertuig vormt en dus per definitie geen deel uitmaakt van de door de verzekerde geleden schade. Daarom maakt deze prijs geen deel uit van de eigenlijke verzekeringsvergoeding, aangezien die prijs aan de verzekerde wordt uitgekeerd ter uitvoering van een van de verzekeringsovereenkomst verschillende en scheidbare koopovereenkomst.

Conclusies A-G’s bij het Hof van Justitie

A-G Saggio schrijft in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Skandia (2.7-2.9) dat het Hof van Justitie in CPP “van oordeel is dat het voorwerp en de ontvanger van de dienst de verzekeringsdiensten kenmerken; met andere woorden, om van handelingen ter zake van verzekering te kunnen spreken, moet er een rechtsverhouding zijn tussen degene die aanbiedt een risico te dekken (een verzekeraar in de juridische betekenis van het woord of gewoon degene die deze dekking biedt) en de verzekerde, namelijk degene wiens risico wordt verzekerd”.

A-G Mischo merkt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Taksatorringen (2.10) op dat het Hof van Justitie in CPP en Skandia het bestaan van een verbintenis van degene die de vrijstelling vraagt tegenover de verzekeringnemer als maatstaf heeft gehanteerd.

A-G Mengozzi overweegt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Swiss Re (2.17) dat, hoewel een handeling ter zake van verzekering ook als zodanig kan worden aangemerkt indien zij wordt verricht door iemand die niet de formele kwalificaties van een verzekeraar bezit, het absoluut onontbeerlijk is dat er een rechtstreekse rechtsbetrekking bestaat tussen degene die de handeling verricht en de verzekerden.

In haar conclusie voorafgaand aan het arrest Aspiro (2.11, 2.14) leidt A-G Kokott uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie af dat voor het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ doorslaggevend is dat sprake is van een risico-overname onder bezwarende titel. Deze risico-overname impliceert dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en de verzekerde.

In zijn conclusie voorafgaand aan United Biscuits (2.24-2.25) vat A-G Pikamaë de kenmerkende bestanddelen van een verzekeringshandeling uit CPP aldus samen dat iedere handeling ter zake van verzekering bevat: een risico, een premie en een garantiedienst ingeval het risico intreedt. De A-G acht voor toepassing van de vrijstelling doorslaggevend het bestaan van een rechtsbetrekking tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico’s door de verzekering worden gedekt en de inhoud zelf van de betrokken activiteiten.

Het arrest PPG Holdings

Het arrest PPG Holdings heeft niets te maken met de verzekeringsvrijstelling, maar het lijkt mij in het kader van de uiteenzetting van de jurisprudentie in onderdeel 4 van deze bijlage goed om toch daarop in te gaan; daarvoor lijkt dit mij de minst slechte plaats. In de zaak die heeft geleid tot het arrest PPG Holdings gaat het over een groep ondernemingen die een juridisch afgezonderd pensioenfonds heeft opgericht voor haar werknemers. Een van die ondernemingen, PPG Fiber Glass, heeft met diverse dienstverleners overeenkomsten gesloten voor administratie, vermogensbeheer, controle van de jaarrekening en advisering ten behoeve van het fonds. De met de overeenkomsten gemoeide kosten zijn betaald door die dochteronderneming en niet doorberekend aan het pensioenfonds. Vooral relevant is de vraag of de aan PPG Fiber Glass in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek kon worden gebracht als onderdeel van de algemene kosten van de belastbare economische activiteit van PPG. Het Hof van Justitie overweegt dat dat recht op aftrek bestaat, omdat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. Indien geen recht op aftrek zou bestaan, zou de neutraliteit van de btw niet gegarandeerd zijn:

“24 Onderzocht moet dus worden of in casu, ondanks de omstandigheid dat het door PPG opgerichte fonds een juridisch van deze laatste afgescheiden entiteit vormt, het bestaan van bedoeld verband uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties naar voren komt.

25 In dat verband staat vast dat in de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is, PPG de betrokken diensten heeft afgenomen ten behoeve van de administratie van de pensioenen van haar werknemers en het vermogensbeheer van het pensioenfonds dat is opgericht om deze pensioenen zeker te stellen. Door het fonds op te richten is PPG een wettelijke verplichting nagekomen die op haar als werkgever rustte, en voor zover de kosten van de door PPG in dat kader afgenomen diensten deel uitmaken van haar algemene kosten – hetgeen aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen – zijn zij als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van PPG (zie in die zin arrest van 26 mei 2005, Kretztechnik, C-465/03, Jurispr. blz. I-4357, punt 36).

26 In die omstandigheden kan worden geconstateerd dat de belastbare activiteiten van de belastingplichtige de uitsluitende oorzaak van de in een eerder stadium afgenomen diensten vormen en dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat.

27 Indien geen recht op aftrek van de voorbelasting bestond, zou niet alleen de belastingplichtige het uit de aftrekregeling voortvloeiende belastingvoordeel worden onthouden doordat de wetgever ervoor heeft gekozen pensioenen door een juridische scheiding tussen de werkgever en het pensioenfonds te beschermen, maar zou bovendien de neutraliteit van de btw niet meer gegarandeerd zijn.

28 Dat aan de wettelijke verplichting om werknemers van de belastingplichtige een pensioenregeling aan te bieden, kan worden voldaan door andere middelen dan de oprichting van een pensioenfonds in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals ter terechtzitting is geopperd, doet daaraan niet af. De tegenovergestelde stelling zou er immers op neerkomen dat de vrijheid van een belastingplichtige om voor een transactie de organisatorische structuren en de voorwaarden te kiezen die hij het meest geschikt acht om zijn economische activiteiten uit te oefenen en om de op hem rustende belastingdruk te verlichten, wordt ingeperkt (zie in dat verband arrest van 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings, C-277/09, Jurispr. blz. I-13805, punt 53).

29 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 17 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een belastingplichtige die ten behoeve van het zeker stellen van de pensioenrechten van zijn werknemers en gewezen werknemers een pensioenfonds heeft opgericht in de vorm van een juridisch en fiscaal afgescheiden entiteit, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, het recht heeft de btw die hij heeft betaald ter zake van prestaties voor het beheer en de bedrijfsvoering van dat fonds in aftrek te brengen, mits uit het geheel van de omstandigheden van de betrokken transacties een rechtstreeks en onmiddellijk verband naar voren komt.”

Wu en Nguyen schrijven dat de situatie die in PPG Holdings aan de orde was inmiddels niet meer mogelijk is:

“Het bijzondere aan de PPG Holdings-zaak is dat het de onderneming, PPG, was die de diensten inkocht en niet het pensioenfonds zelf. Onder de PW is, vanwege de taakafbakening die geldt voor pensioenfondsen (zie par. 2.4), een dergelijke opzet niet langer mogelijk. Werkzaamheden van pensioenadministratie en vermogensbeheer behoren immers tot de kernactiviteiten, en de verantwoordelijkheid, van de pensioenfondsen. Onder de PW kunnen pensioenfondsen (een deel van) deze werkzaamheden uitbesteden aan derden, binnen de wettelijke kaders. De pensioenfondsen blijven ook dan verantwoordelijk voor de correcte naleving van de PW door de dienstverrichters.”

3. Kader Pensioenwet

In de gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025, over de vraag of een pensioenfonds kan worden beschouwd als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van art. 135(1)g Btw-richtlijn, heb ik aan de hand van de Pensioenwet en de wetsgeschiedenis een kader geschetst om te beoordelen of zogeheten Collectieve Defined Contribution-regelingen (CDC) op basis van een uitkeringsovereenkomst soortgelijk zijn aan Individuele Defined Contribution-regelingen (IDC, op basis van een premieovereenkomst). Ook in deze bijlage is het noodzakelijk om op de Pensioenwet in te gaan. Dat is met name gelegen in de elementen ‘contractuele betrekking’ en ’voorafgaande betaling van een premie’, die zijn vereist om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekering in de zin van art. 11(1)k Wet OB. Het kader spitst zich dus vooral toe op die elementen. De onderhavige procedures gaan over het eerste kwartaal van 2018 en het eerste kwartaal van 2019. Ik geef de bepalingen weer zoals deze luidden in dat laatste tijdvak; deze bepalingen luiden overigens hetzelfde in het eerste tijdvak. Ik gebruik daarbij steeds de verleden tijd gezien de significante wijzigingen die de nieuwe Pensioenwet met zich brengt, ook al zijn enkele bepalingen (naar strekking) hetzelfde.

De driepartijenverhouding

In het pensioenrecht wordt wel gesproken van een ‘driehoeksverhouding’ of ‘driepartijenverhouding’ tussen de werkgever, de werknemer/deelnemer en de pensioenuitvoerder. Het gaat om drie rechtsbetrekkingen. De eerste daarvan is de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer gebaseerd op de pensioenovereenkomst (art. 1 (oud) Pensioenwet). Daarmee wordt overigens gelijkgesteld de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling (art. 2(2)a (oud) Pensioenwet).

De tweede rechtsbetrekking is die tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder op basis van de uitvoeringsovereenkomst (art. 1 (oud) Pensioenwet). Op grond van art. 23(1) (oud) Pensioenwet is de werkgever verplicht een pensioenovereenkomst onder te brengen bij – kort gezegd – een pensioenuitvoerder door een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten en in stand te houden. Indien sprake is van verplichte uitvoering door een bedrijfstakpensioenfonds – voor werknemers die in die bedrijfstak werkzaam zijn – hoeft geen uitvoeringsovereenkomst te worden gesloten (art. 23(2) oud Pensioenwet).

In de memorie van toelichting is onder meer het volgende opgemerkt:

“Doel van de onderbrengingsplicht is de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever.”

De belanghebbenden verwijzen in het kader van de maatstaf van heffing (hoofdstuk 6 van deze bijlage) naar deze toelichting.

Overigens volgt uit art. 3 en 4 (oud) Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf) dat, zolang de verplichtstelling duurt, de deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds moeten naleven. Daaronder vallen dus ook de verplichtingen die uit de Pensioenwet voortvloeien. Voor zover ik kan overzien, is het onderscheid tussen (ondernemings)pensioenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen voor de vragen die in deze zaken spelen niet echt relevant. De Wet Bpf regelt voornamelijk de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen. Ik zie geen afwijkende regelingen betreffende bijvoorbeeld de premie of het karakter van de pensioenovereenkomst, in ieder geval waar het de deelnemer-werknemer betreft. Ik sta daar dus verder niet bij stil.

In art. 25(1) (oud) Pensioenwet was bepaald dat in de uitvoeringsovereenkomst ten minste onder meer regelingen omtrent de volgende onderwerpen worden opgenomen:

“1 In de uitvoeringsovereenkomst wordt in ieder geval een regeling opgenomen met betrekking tot de volgende onderwerpen:

a. de wijze waarop de verschuldigde premie wordt vastgesteld;

b. de wijze waarop en termijnen waarin de verschuldigde premie moet worden voldaan met inachtneming van artikel 26;

(…)

d. de procedures welke gelden bij het niet nakomen van premiebetalingsverplichtingen door de werkgever;”

In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat volgens de wetgever de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is:

“Een uitvoeringsovereenkomst in de zin van dit wetsvoorstel kan tevens worden aangemerkt als een verzekeringsovereenkomst in de zin van artikel 7.17.1.1 van titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek, met dien verstande dat niet alle bepalingen van titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn omdat daarop uitzonderingen worden gemaakt in dit wetsvoorstel (zie artikel 6). Zie hieromtrent ook paragraaf 1.6 van het algemeen deel van de toelichting en Kamerstukken I 2002/03, 19 529.”

In de literatuur wordt ook wel opgemerkt dat het gegeven dat art. 5 (oud) Pensioenwet een regeling omtrent de samenloop van uitvoerings- en verzekeringsovereenkomst gaf, onderstreept dat de wetgever van de Pensioenwet uitging van het karakter van een verzekeringsovereenkomst.

De derde rechtsbetrekking is die tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer, die is beschreven in het pensioenreglement. Het pensioenreglement is de door de pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen pensioenuitvoerder en deelnemer (art. 1 (oud) Pensioenwet). Het pensioenreglement wordt vastgesteld in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst (art. 35 (oud) Pensioenwet).

In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet is opgemerkt dat de werknemer op basis van door de pensioenuitvoerder in een pensioenreglement omgezette pensioenovereenkomst een zelfstandige relatie met de pensioenuitvoerder krijgt.

Lutjens e.a. schrijven over het voorgaande dat het gaat om een complex van bindingen met daarbinnen rechtsbetrekkingen gebaseerd op hun eigen grondslag, waarbij men moet onderkennen dat de pensioenovereenkomst niet rechtstreeks aanspraken tegenover de pensioenuitvoerder geeft en het pensioenreglement als zodanig de werkgever niet bindt. De auteurs schrijven verder dat vaak, zeker bij pensioenfondsen, het reglement de vastlegging van de pensioenregeling bevat en het document zal zijn waarin de pensioenaanspraken zijn omschreven die de werknemer jegens de pensioenuitvoerder verwerft. De werknemer is wel partij bij de uitvoeringsovereenkomst, maar heeft als uitgangspunt niet op basis daarvan jegens de werkgever recht op nakoming van diens financiële verplichtingen jegens de uitvoerder. Zie ook het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 23 september 2022 (voetnoten niet overgenomen):

“3.5.2 Het onderbrengen van de pensioenovereenkomst bij een pensioenuitvoerder mondt uit in een driepartijenverhouding. De driepartijenverhouding wordt gevormd door de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer op basis van de pensioenovereenkomst, de rechtsbetrekking tussen werkgever en pensioenuitvoerder tot uitvoering van de pensioenovereenkomst op basis van de uitvoeringsovereenkomst en de rechtsbetrekking tussen pensioenuitvoerder en pensioen(aanspraak)gerechtigde op basis van het pensioenreglement (deelnemersverhouding). Tussen deze rechtsbetrekkingen bestaat samenhang, maar hetgeen geldt in de ene rechtsbetrekking geldt niet zonder meer ook in de andere rechtsbetrekkingen. (…)

De Pensioenwet berust op het uitgangspunt dat de werknemer jegens de pensioenuitvoerder recht heeft op de pensioenaanspraken en uitkeringen die de werkgever ten behoeve van hem in de uitvoeringsovereenkomst heeft bedongen. Deze begunstiging in de uitvoeringsovereenkomst is aan te merken als derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 lid 1 BW. De werknemer aanvaardt, door het sluiten van de pensioenovereenkomst met de werkgever, de begunstiging (het derdenbeding) in de uitvoeringovereenkomst. Na aanvaarding van het derdenbeding geldt de werknemer op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst.

De begunstiging heeft betrekking op het in de uitvoeringsovereenkomst opgenomen recht op een pensioenuitkering. De enkele omstandigheid dat een werknemer door aanvaarding van de begunstiging op grond van art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de uitvoeringsovereenkomst geldt, brengt niet mee dat de werknemer op die grond jegens de werkgever recht heeft op nakoming van diens in de uitvoeringsovereenkomst neergelegde (financiële) verplichtingen jegens de pensioenuitvoerder. Een zodanig recht op nakoming vloeit ook niet voort uit de Pensioenwet.”

De wettelijke bepalingen zijn dus erop gericht dat geen inhoudelijk verschil bestaat tussen pensioenovereenkomst, uitvoeringsovereenkomst en pensioenreglement. Datgene wat de werkgever met de werknemer overeenkomt, moet de werknemer dan ook kunnen claimen bij de pensioenuitvoerder. Ik citeer Lutjens e.a. verder (zonder de voetnoten over te nemen):

“De pensioenovereenkomst als zodanig geeft de werknemer evenwel geen rechtstreeks vorderingsrecht tegenover de pensioenuitvoerder. Daarvoor is het pensioenreglement, alsmede de uitvoeringsovereenkomst (het daarin besloten liggende derdenbeding) bepalend. Indien de pensioenovereenkomst niet juist of niet volledig in het pensioenreglement en uitvoeringsovereenkomst zou zijn ‘vertaald’, behoudt de werknemer wel zijn vorderingsrecht tegenover de werkgever, voor zover de pensioenovereenkomst meer rechten zou geven. Een niet juiste of niet volledige vertaling mag niet onder de Pensioenwet, maar kan in de praktijk natuurlijk wel voorkomen. Dat onder de Pensioenwet de werknemer niet meer bij de werkgever hoeft aan te kloppen om zijn rechten op te eisen, is dan ook een te optimistische voorstelling van zaken.”

Soorten pensioenregelingen

In de voornoemde gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 ben ik, zoals ik al schreef, ingegaan op de verschillende soorten pensioenregelingen die de Pensioenwet toestond. Ik vat de inhoud daarvan hier kort samen; voor de uitgebreide uiteenzetting verwijs ik naar die bijlage.

Art. 10 (oud) Pensioenwet bepaalde dat de pensioenovereenkomst inhoudt (a) een uitkeringsovereenkomst, (b) een kapitaalovereenkomst of (c) een premieovereenkomst. Ik laat de kapitaalovereenkomst verder rusten. Art. 1 (oud) Pensioenwet definieerde deze vormen van overeenkomst als volgt:

“Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

- premieovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde premie die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een pensioenuitkering;

(…)

- uitkeringsovereenkomst: een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde pensioenuitkering;”

In de onderhavige zaken gaat het om pensioenfondsen die zogeheten middelloonregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten, zonder bijstortverplichting, uitvoeren. De regelingen in kwestie zijn volgens de stukken Collectieve Defined Contribution-regelingen, die zich in wezen erdoor kenmerken dat een vaste premie is overeengekomen en jaarlijks de met die premie overeenstemmende aanspraak op een pensioenuitkering wordt vastgesteld. Dat is niet onverenigbaar met het karakter van een uitkeringsovereenkomst, ook al zou daardoor de te verwerven aanspraak van jaar tot jaar in hoogte kunnen variëren.

In de toelichting op art. 10 (oud) Pensioenwet staat dat verplicht moet worden gekozen voor één van de drie karakters die daarin worden omschreven, met name om duidelijkheid voor de deelnemers te creëren (cursiveringen van mij):

“3.3.1 Verplichte keuze voor één van de drie karakters

Op grond van dit wetsvoorstel zullen werkgever en werknemer voortaan expliciet moeten vastleggen wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. In beginsel zijn partijen vrij om te bepalen of het karakter van de pensioenovereenkomst wordt bepaald door de uitkering, het kapitaal of de premie. In de praktijk zijn er pensioentoezeggingen gedaan met een onduidelijk karakter. Hierdoor is voor werknemers niet altijd duidelijk welke risico’s waar liggen, bij de werknemer of bij de uitvoerder. Ook is het bij bepaalde wettelijke voorschriften uit de PSW niet duidelijk hoe deze toegepast moeten worden vanwege onduidelijkheid over het karakter van de pensioentoezegging, bijvoorbeeld voorschriften ten aanzien van waardeoverdracht.

Het is wenselijk hierover meer helderheid te creëren. Daarom dient op grond van dit wetsvoorstel in de pensioenovereenkomst te worden aangegeven wat het karakter is van de pensioenovereenkomst. Daarbij moet worden gekozen uit één van de drie onderstaande varianten.

1. Een uitkeringsovereenkomst. Bij deze vorm van pensioen sluiten werkgever en werknemer een overeenkomst over een uitkering van een bepaalde hoogte die vanaf een bepaalde leeftijd ontvangen wordt. Naast eindloon- en middelloonregelingen zijn ook vastebedragenregelingen uitkeringsovereenkomsten. Afhankelijk van salaris en/of diensttijd wordt een bepaalde aanspraak op een uitkering opgebouwd. Zowel het risico dat de levensverwachting van de werknemer meer toeneemt dan aanvankelijk verwacht was (ook wel het langlevenrisico genoemd), als het beleggingsrisico, het risico dat de inkomsten over de belegde gelden mee- of tegenvallen, ligt te allen tijde bij de pensioenuitvoerder.

(…)

In de huidige praktijk blijken er soms ook tussenvarianten voor te komen. Zo wordt wel gesproken over beschikbarepremieregelingen of kapitaalverzekeringen op basis van beoogd eindloon, ook wel aangeduid als «streefregelingen». Bij dergelijke varianten kan bij deelnemers de indruk ontstaan dat de overeenkomst een uitkeringsovereenkomst is, terwijl er wel degelijk bepaalde risico’s voor rekening van de werknemer zijn. Om deze onduidelijkheid te beëindigen, dient in de pensioenovereenkomst helder te worden gemaakt dat het om een uitkeringsovereenkomst, een kapitaalovereenkomst, dan wel een premieovereenkomst gaat. Deelnemers moeten hierover voorgelicht worden (zie paragraaf 7.6), zodat zij niet alleen duidelijkheid krijgen over hun rechten, maar ook over de eventuele risico’s die zij lopen.”

Ik kom in de bijlage bij mijn conclusies van 25 april 2025 tot de slotsom dat de Pensioenwet – in ieder geval in de onderhavige tijdvakken – niet toelaat dat regelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten respectievelijk premieovereenkomsten soortgelijk zijn voor de vraag of sprake is van door de deelnemers gedragen beleggingsrisico. De wetgever heeft met de verplichte keuze voor één van de verschillende vormen pensioenovereenkomst de sociale partners gedwongen kleur te bekennen omtrent het soort regeling dat wordt aangeboden, en dat ter bescherming van de deelnemers. Het pensioenkarakter moet ook duidelijk maken wie het uiteindelijke risico draagt dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Met zoveel woorden wordt dit karaktervereiste benoemd als het instrument om helderheid over de (toedeling van de) risico’s van een pensioenregeling te verkrijgen.

De premie

In art. 1 (oud) Pensioenwet was de premie gedefinieerd als (cursivering van mij) “de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor de verzekering van pensioen en de daaraan verbonden kosten”. In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet (oud) is opgemerkt dat de premie voor de Pensioenwet niet alleen de kosten voor de uitkeringen betreft, maar ook voor bijvoorbeeld administratiekosten.

In art. 24 (oud) Pensioenwet stond dat de werkgever de pensioenuitvoerder de verschuldigde premie betaalt. Lutjens e.a. merken in dit kader op dat de ‘werknemerspremie’ in dit kader niet als een premie moet worden gezien, maar als het deel van de door de werkgever verschuldigde premie dat de werkgever op de werknemer mag verhalen. Het gaat dus niet om een premie in de zin van een door de werknemer aan de pensioenuitvoerder verschuldigde tegenprestatie.

In art. 26 (oud) Pensioenwet was voorgeschreven dat in de uitvoeringsovereenkomst wordt vastgelegd hoe de betaling van de premies door de werkgever aan de pensioenuitvoerder geschiedt, met daarbij een aantal minimale voorwaarden:

“a. een werkgever voldoet de werkgeverspremie en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie aan de pensioenuitvoerder uiterlijk binnen:

1°. twee maanden na afloop van elke maand waarover de premie verschuldigd is indien de pensioenuitvoerder op basis van actuele loonsomgegevens zijn administratie voert; of

2°. een maand na afloop van elk kwartaal waarover de premie verschuldigd is;

b. wanneer de premie op basis van een langere termijn dan een kwartaal wordt vastgesteld en in rekening gebracht, is deze termijn ten hoogste gelijk aan een jaar en voldoet de werkgever uiterlijk binnen een maand na afloop van elk kwartaal een vierde gedeelte van de door hem op basis van zijn eigen bijdrage verschuldigde jaarpremie op basis van een schatting van de pensioenuitvoerder en de op het loon van de werknemer ingehouden werknemerspremie, aan de pensioenuitvoerder; en

c. de totale jaarpremie, bestaande uit de werkgeverspremie en de werknemerspremies, wordt uiterlijk binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar voldaan aan de pensioenuitvoerder.”

In art. 128(1) (oud) Pensioenwet stond uit welke elementen de kostendekkende premie bestaat:

“1 Een pensioenfonds stelt een kostendekkende premie vast die bestaat uit:

a. de premie die actuarieel benodigd is in verband met de aangroei van de pensioenverplichtingen;

b. de opslag die nodig is voor het bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende vereist eigen vermogen als bedoeld in artikel 132;

c. de opslag die nodig is voor de bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten van het pensioenfonds; en

d. de premie die actuarieel benodigd is ten behoeve van toeslagverlening indien gekozen is voor financiering op de wijze, bedoeld in artikel 137, vierde lid, onderdeel a, b of d;”

Onderdeel van de zelfstandige relatie tussen de uitvoerder en de deelnemer is dat de deelnemer ook recht heeft op pensioenuitkeringen indien de werkgever de verschuldigde premie niet heeft betaald. Dat dit het geval is, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid:

“De relatieve zekerheid van pensioenfondsen over de omvang van hun deelnemersbestand en de relatie met de werkgever op de lange termijn, maken het voor pensioenfondsen mogelijk om bij een eventueel tekortschietend vermogen een beroep te doen op de deelnemers. Voor de werknemer betekent dit dat zijn aanspraak jegens het pensioenfonds op pensioenuitkering in principe los staat van de vraag of de premie is voldaan. Dit wetsvoorstel staat niet toe dat een pensioenfonds uitgaat van het principe «geen premie – geen recht» door bijvoorbeeld een algemeen beding in statuten of reglementen op te nemen grond waarvan het recht op uitkering afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of de premie is betaald. Immers, zolang de financiële situatie van het pensioenfonds het toelaat, heeft het pensioenfonds de plicht om de pensioenopbouw te continueren en de reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten. Voorts zou een dergelijk beding ook haaks staan op het systeem van de wet Bpf 2000. Er zijn evenwel uitzonderlijke omstandigheden denkbaar waarin onverkorte toepassing van dit uitgangspunt tot onwenselijke uitkomsten zou leiden (bijvoorbeeld in evidente gevallen van boze opzet bij werkgever en werknemer, of in geval sprake is van een vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw waarbij de werknemer de premie niet betaalt).”

Deze regel wordt in de nota naar aanleiding van het nader verslag verder uitgelegd, waarbij vooral van belang is dat een generieke bepaling dat geen recht bestaat als de premie niet is betaald, niet is toegestaan:

“Geen premie, geen recht

De regering is verheugd dat de leden van de fractie van de PvdA de mening delen dat een beroep op «geen premie, geen recht op pensioen» aan strikte voorwaarden gebonden moet zijn. De leden vragen de regering te reageren op de constatering van de VB dat het bewijstechnisch lastig is om aan te tonen dat sprake is van «evidente gevallen van boze opzet». De regering heeft in de memorie van toelichting bij de Pensioenwet uiteengezet dat een pensioenfonds niet standaard een claim op een uitkering kan afwijzen op grond van het feit dat geen premie is betaald (Kamerstukken II 2005/06, 30 413, blz. 63). Het is aan pensioenfondsen zelf om in geval van een claim waar geen premie tegenover staat af te wegen of er voldoende reden is om van het uitgangspunt (wel uitkering verstrekken) af te wijken. Daarbij heeft de regering als voorbeeld de situatie van boze opzet genoemd, maar er zijn meerdere situaties denkbaar. Wat in elk geval niet mag is een generieke bepaling dat er geen recht bestaat als de premie niet is betaald.

De regering deelt de mening van de leden van de PvdA-fractie dat pensioenfondsen in principe sterk genoeg zijn om het betalen van premie door werkgevers af te dwingen. In geval van een niet-verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en een ondernemingspensioenfonds is de werkgever verplicht zijn werknemers aan te melden op grond van de onderbrengingsplicht. De plicht tot premiebetaling kan afgedwongen worden op grond van de uitvoeringsovereenkomst en is opgenomen in artikel 23 van het wetsvoorstel. In geval van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds is de werkgever gehouden tot aanmelding op grond van de verplichtstelling. Daarboven beschikt een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds over de mogelijkheid om zelf op grond van artikel 21 van de Wet Bpf 2000 door middel van een dwangbevel premies in te vorderen.”

Lutjens e.a. beschrijven verder dat een verzuim van de werkgever om werknemers aan te melden bij een pensioenfonds niet altijd meebrengt dat de pensioenuitvoerder niet aansprakelijk is (voetnoten niet overgenomen):

“Ook een verzuim van de werkgever om werknemers aan te melden bij een pensioenfonds, zou niet altijd meebrengen dat de pensioenuitvoerder niet aansprakelijk is. De inhoud van de uitvoeringsovereenkomst zou hieromtrent afspraken moeten bevatten. Het pensioenreglement kan evenwel ook zodanig zijn dat daaruit volgt dat de werknemer rechtstreeks pensioenaanspraken verwerft, zonder dat nog een nadere (rechts-)handeling door de pensioenuitvoerder nodig is. Dit nam de Hoge Raad aan in het arrest van 3 februari 2012, PJ 2012/39 (…).

Gelet op de bedoeling van de wetgever, zal het voor pensioenfondsen moeilijk zijn zich aan aansprakelijkheid te onttrekken in geval van het niet betaald zijn van de premie. Nochtans is het mogelijk. De Pensioenwet bedoelt een generieke bepaling van ‘geen premie, geen pensioen’ bij pensioenfondsen te verbieden. Een voor bijzondere situaties geschreven bepaling zou wel toelaatbaar en inroepbaar kunnen zijn. Het zou fraaier zijn geweest dit in de Pensioenwet vast te leggen. Artikel 134 PW kan niet als zo’n vastlegging worden aangemerkt, want dan gaat het om het verminderen van verworven aanspraken, terwijl het bij het niet betalen van de premie nu juist gaat om de vraag of pensioenaanspraken worden verworven.”

Deze auteurs benadrukken dat de betalingsverplichting van de werkgever niet komt te vervallen als het pensioenfonds bij betalingsonmacht van de werkgever als het ware de premiebetaling overneemt van de werkgever door de interne financiering voort te zetten zonder externe financiering. Het fonds voldoet geen schuld van de werkgever aan het fonds. Zowel het fonds als de verzekerden hebben er belang bij dat de premie alsnog wordt betaald. De mogelijkheid tot verhaal kan verjaren. De werknemers kunnen in zoverre geldelijk nadeel hebben dat de overige middelen van het fonds worden beperkt en daarmee de uitkeringszekerheid en de indexatiekans. Meer in algemene zin heeft het niet-betalen van de premie geen gevolgen voor de verwerving van pensioenaanspraken, tenzij de aanspraken worden verminderd wegens vermogenstekort (art. 134 (oud) PW).

Zie ook art. 29 (oud) Pensioenwet, dat pensioenverzekeraars de mogelijkheid bood om bij een achterstand in de premiebetaling de opbouw van pensioenaanspraken te beëindigen door premievrijmaking en om pensioenaanspraken zonder premievrije waarde te laten vervallen. Overigens is in de behandeling van de Pensioenwet het verschil tussen pensioenfondsen en pensioenverzekeraars (deze laatste categorie mag onder voorwaarden wél het principe ‘geen premie – geen recht’ toepassen) nader uitgewerkt. Zie daarbij ook dat bij pensioenfondsen het ‘geen premie – geen recht’-principe als de uitzondering op de regel wordt bestempeld:

“In geval de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een verzekeraar wordt de contractsduur alsmede de hoogte van de premie die de werkgever de verzekeraar betaalt vooraf afgesproken. De verzekeraar kan, als de premies niet kostendekkend blijken te zijn, dit tekort niet later inhalen door de premie tijdelijk te verhogen of op overreserves in te teren (eventuele winsten of verliezen komen in beginsel immers voor rekening van de verzekeraar). De verzekeraar heeft ook niet de mogelijkheid reeds opgebouwde aanspraken te korten: wat contractueel is overeengekomen moet worden nagekomen. Hierdoor is er een directe relatie tussen de premie en de opbouw van pensioen.

Ingeval de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een pensioenfonds (of hij verplicht aangesloten is bij dat pensioenfonds) is niet zozeer sprake van een contract voor bepaalde tijd, maar eerder van een relatie tussen de werkgever en het pensioenfonds die in principe van onbeperkte duur is. Daarmee samenhangend is de hoogte van de premie variabel en kan die door een pensioenfondsbestuur worden aangepast. Bij bedrijfstakpensioenfondsen speelt bovendien dat gedurende de premie-achterstand van één werkgever, de overige werkgevers en werknemers wel premie blijven betalen. Naast aanpassing van de premie kan een pensioenfonds bij tekortschietende inkomsten ook een beroep doen op overreserves. Als de dekkingsgraad als gevolg van premieachterstand sterk daalt, kan in het uiterste geval een beroep gedaan worden op de kortingsregel.

Pensioenfondsen hebben dus meer mogelijkheden om een premie-achterstand in te halen of op te vangen. Anders dan bij verzekeraars is het «geen premie geen recht principe» bij pensioenfondsen dan ook niet de regel, doch de uitzondering op de regel. De opbouw van de aanspraak van de werknemer jegens het pensioenfonds staat derhalve in principe los van de vraag of de premie door de werkgever is voldaan.”

Lutjens schrijft dat in de praktijk vrijwel alleen equivalentie tussen premie en aanspraak bestaat bij individuele premieovereenkomsten:

“Er hoeft geen direct verband te bestaan tussen premiebetaling en de daaraan door een werknemer te ontlenen pensioenaanspraken. Dat verband – equivalentie tussen premie en aanspraak – is in de praktijk vrijwel alleen het geval bij individuele premieovereenkomsten. De premie in collectieve pensioenregelingen is bijna altijd doorspekt met solidariteitselementen waardoor een individuele equivalentie tussen premie en pensioenaanspraak ontbreekt en veeleer sprake is van gezamenlijke premiebetaling voor de gezamenlijke aanspraken voor alle rechthebbenden. Een individuele aanspraak overeenkomend met de betaalde premie of een aanspraak op het met de premie overeenkomende deel van het vermogen van een pensioenuitvoerder bestaat dan juridisch niet. (…)

De Hoge Raad heeft in diverse uitspraken geoordeeld dat een aanspraak op het vermogen van een pensioenuitvoerder niet voortvloeit uit de aard van een pensioenverzekeringsovereenkomst, maar slechts bestaat indien dit is overeengekomen blijkens de statuten, reglementen of overeenkomsten. Zie in deze zin de arresten van 24 september 1976, NJ 1978/245 (Pensioenfonds Zwanenburg-Organon/Pensioen-Risico); 25 november 1994, NJ 1995/323 (Heesakker c.s./Unilever Pensioenfonds ‘Progress’); en 2 maart 2001, NJ 2001/304; PJ 2001/34 (Celtona) en ook Hof Amsterdam 9 juli 2002, PJ 2002/97 (Protector). Deze zelfde opvatting geldt voor het recht van de werkgever tot terugstorting van bedragen uit het vermogen van een pensioenuitvoerder.

(…)

Voor de verwerving van pensioenaanspraken is niet steeds noodzakelijk dat feitelijk premie wordt betaald. Er kan sprake zijn van een periode van premieholiday. Voor pensioenfondsen volgt bovendien in algemene zin uit art. 28 PW dat een verzuim van de werkgever met het betalen van de verschuldigde premie geen – althans geen directe – gevolgen heeft voor de verwerving van pensioenaanspraken.”

4. Recente nationale jurisprudentie

In recente jaren is over de onderhavige btw-problematiek een keur aan jurisprudentie van rechtbanken en gerechtshoven verschenen. Het gaat veelal om dezelfde onderwerpen: de afbakening van de prestatie in het licht van de leer van de eenheid van prestatie, de toepassing van de verzekeringsvrijstelling met daarbij de vraag of de vereiste contractuele betrekking aanwezig is, de maatstaf van heffing en het beroep van de pensioenfondsen op het arrest PPG Holdings. Ik kijk daarbij naar de volgende uitspraken:

- Rechtbank Noord-Holland 24 maart 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2261;

- Gerechtshof Amsterdam 23 februari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1249 (de bestreden uitspraak in de zaak met zaaknummer 23/01314);

- Rechtbank Noord-Nederland 3 juni 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:2218;

- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:5991 (tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het zaaknummer 25/04081; dat beroep is echter ingetrokken);

- Rechtbank Gelderland 25 april 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:2387;

- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:6015 (de bestreden uitspraak in de zaak met zaaknummer 25/04078);

- Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 februari 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1107;

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 december 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:3541 (tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het zaaknummer 26/00128);

- Rechtbank Noord-Holland 11 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:4837 en

- Rechtbank Gelderland 30 mei 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:3218.

Voor de leesbaarheid vat ik niet elke zaak afzonderlijk samen, maar geef ik per onderwerp de oordelen weer.

Een prestatie

Ik begin met de vraag of sprake is van één of meerdere prestaties. Die vraag hebben de feitenrechters eenduidig beantwoord (één onsplitsbare prestatie inhoudende de uitvoering van een pensioenregeling). Het is ook vrijwel steeds niet in geschil, net als in de onderhavige zaken in cassatie.

Contractuele betrekking

Dan ga ik in op een paar vragen die in hoofdstuk 5 van deze bijlage aan de orde komen. De eerste is de vraag of sprake is van de vereiste contractuele betrekking tussen – kort gezegd – het pensioenfonds en de deelnemers. In het oordeel van de rechtbank Noord-Holland van 24 maart 2021 ligt besloten dat zij die rechtsbetrekking aanwezig acht, omdat zij overweegt dat het pensioenfonds zich jegens een deelnemende werknemer heeft verbonden om tegen de betaling van de premie bij het intreden van het verzekerde risico de overeengekomen uitkeringen te doen. Die rechtsbetrekking wordt wel expliciet aanwezig geacht in de latere uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, in wezen op dezelfde gronden als in haar eerdere uitspraak. Dat de premie niet uitsluitend en niet rechtstreeks door de werknemers/deelnemers wordt voldaan aan eiseres, maakt dit volgens de rechtbank niet anders. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt meer expliciet dat sprake is van de bedoelde betrekking. Een deelneming in het pensioenfonds impliceert volgens het gerechtshof het bestaan van een contractuele betrekking tussen het pensioenfonds en de deelnemer. Op grond van die contractuele betrekking is het pensioenfonds bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd dan wel een andere relevante onzekere gebeurtenis verplicht om een uitkering te doen aan de deelnemer. Dat die contractuele betrekking is ontstaan als gevolg van de door de werknemer met de werkgever gesloten arbeidsovereenkomst, doet daaraan niet af, omdat de werkgever door het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst zijn pensioenverplichtingen geheel heeft overgedragen aan het pensioenfonds.

Ook impliciet is de rechtbank Gelderland in 2023, die overigens in het midden laat of de deelnemers of werkgevers als afnemers van de dienst moeten worden beschouwd omdat volgens haar in beide gevallen sprake is van een handeling ter zake van verzekering. In 2025 oordeelt de rechtbank Gelderland wel met zoveel woorden dat de vereiste rechtsbetrekking aanwezig is, deels op basis van dezelfde argumenten als het gerechtshof Amsterdam en deels omdat de deelnemer partij is bij het pensioenreglement. De rechtbank oordeelt ook dat onjuist is de opvatting dat een tweezijdige contractuele verhouding aanwezig moet zijn. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden acht de betrekking in zijn beide uitspraken aanwezig, met een motivering die lijkt op die van het gerechtshof Amsterdam. Zo ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Eveneens acht het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de rechtsbetrekking aanwezig; daarbij overweegt het dat de strekking van art. 23 Pensioenwet is dat het pensioenvermogen wordt afgescheiden van dat van de werkgever en bij een faillissement niet verloren gaat. Dit impliceert dat de deelnemers rechten hebben jegens het pensioenfonds, omdat de overeenkomst – met inbegrip van de opgebouwde rechten – bij een faillissement of opheffing van de onderneming van de werkgever zou ophouden te bestaan, indien deze uitsluitend zou bestaan tussen de deelnemer en de (gewezen) werkgever. Ook juridisch is een band te onderkennen tussen het pensioenfonds en de deelnemer. In de cao staat dat de werknemers deelnemen aan de pensioenregeling, met inachtneming van de statuten en reglementen van deze regeling. Het pensioenreglement maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst die de werknemer met de aangesloten werkgever sluit. In het pensioenreglement wordt verwezen naar de pensioenregeling van het pensioenfonds. Ook deze constellatie creëert een rechtsbetrekking tussen het pensioenfonds en iedere deelnemer, waaruit over en weer rechten en plichten voortvloeien die gelden tussen het pensioenfonds en de deelnemers.

Alleen de rechtbank Noord-Nederland is van oordeel dat geen sprake is van een betrekking tussen het pensioenfonds en de deelnemers, omdat de verhouding tussen het pensioenfonds en de veronderstelde verzekeringnemers als uitvoerder van de tussen de werkgevers en de werknemers gemaakte afspraken niet op één lijn is te stellen met de tweezijdige rechtsverhouding waarvan de vrijstelling voor verzekeringen uitgaat. Het kenmerkende verschil met een pensioenuitvoerder is volgens de rechtbank dat een ‘echte’ levensverzekeraar een (tweezijdige) overeenkomst aangaat met de verzekerde, terwijl de werknemers in casu hun aanspraak op pensioen eerst en vooral van hun werkgevers verkrijgen. De rechtbank Noord-Nederland acht wegens het ontbreken van een directe betrekking de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing.

Risico-overname door dienstverrichter

Vervolgens de vraag of aan de andere voorwaarden van de verzekeringsvrijstelling is voldaan. Ik ga eerst in op het betoog dat de belanghebbenden in de onderhavige zaken in cassatie voeren, namelijk of sprake is van (volledige) risico-overname. De rechtbank Noord-Holland (24 maart 2021) en het gerechtshof Amsterdam hebben geoordeeld dat het pensioenfonds risico overneemt, maar niet met zoveel woorden dat sprake is van een volledige risico-overname. Mogelijk ligt in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam besloten de opvatting dat een volledige risico-overname niet vereist is, omdat het gerechtshof overweegt dat aan het dragen van het risico door het pensioenfonds niet afdoet dat de toegezegde uitkeringen kunnen worden verlaagd. Idem voor de rechtbank Noord-Holland op 11 april 2022, die in vergelijkbare zin heeft overwogen.

De rechtbank Noord-Nederland heeft op dit punt geen oordeel gegeven, omdat de verzekeringsvrijstelling volgens haar reeds door het ontbreken van een rechtsverhouding tussen het pensioenfonds en de deelnemers niet van toepassing was. De rechtbank Gelderland heeft in 2023 ook niet met zoveel woorden geoordeeld dat sprake is van een volledige risico-overname, maar dat de betreffende dienst de kenmerkende bestanddelen van een verzekeringshandeling, waaronder “risico”, omvat. Hoewel de rechtbank Gelderland overweegt dat daaraan niet afdoet dat de hoogte van de uitkering niet vastligt, is niet zonder meer duidelijk of dat (enkel) terugslaat op het element ‘risico’. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat het pensioenfonds de aan de onzekere voorvallen verbonden risico’s heeft overgenomen en dat sprake is “van een risico-overname die noodzakelijk is om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekering”. Duidelijker dan bij de rechtbank Gelderland is dat volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de omstandigheid dat de exacte hoogte van de uitkering niet vastligt, niet afdoet aan de risico-overname door het pensioenfonds. De rechtbank Zeeland-West-Brabant overweegt dat het pensioenfonds haar uitkeringen doet in de hoedanigheid van risicodrager of verzekeraar en dat zij de gelden voor eigen rekening en risico belegt. Evenals het gerechtshof Amsterdam acht zij de omstandigheid dat een deel van de risico’s wordt gelopen door het collectief van de deelnemers, niet anders dan bij een verzekeraar. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch overweegt dat de opvatting dat de pensioenuitvoerder het volledige risico moet dragen, rechtskundig onjuist is én dat de pensioenuitvoerder in kwestie in ieder geval het vereiste risico draagt. Zie in die zin ook de rechtbank Gelderland in 2025, die oordeelt dat het gaat om de risico’s van de deelnemers die tegen betaling van een premie zijn gedekt door het pensioenfonds.

Voorafgaande betaling van een premie

De laatste voorwaarde van de verzekeringsvrijstelling die ik in dit overzicht bespreek, is dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat niet wordt voldaan aan het vereiste dat de verlener van de dienst zich verbindt bij het voordoen van het risico de uitkering te doen tegen voorafgaande betaling van een premie. Volgens het gerechtshof ontbreekt een voldoende rechtstreeks (direct) verband tussen de premiebetaling en het recht op een uitkering. Voor de werknemer is het betalen van de premie geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van de uitkering. Blijkens het pensioenreglement heeft de werknemer bij het intreden van het verzekerde risico het recht de uitkering te verkrijgen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen indien hij als deelnemer wordt aangemerkt voor de betreffende pensioenregeling, ook als de werkgever geen premie heeft afgedragen. Om als deelnemer aangemerkt te worden, is blijkens het pensioenreglement premiebetaling geen voorwaarde. Ik citeer verder uit de uitspraak die wordt bestreden in de zaak met zaaknummer 25/04078, zonder de voetnoten over te nemen. In de andere zaak is het oordeel overigens inhoudelijk gelijkluidend. Het gerechtshof overweegt:

“4.15. Om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekeringen als bedoeld in de Wet OB, wordt ook de voorwaarde gesteld dat tegen voorafgaande betaling van een premie belanghebbende zich verbindt bij het voordoen van het risico de uitkering te doen. Het Hof is van oordeel dat aan dit vereiste voor de deelnemer-werknemer niet wordt voldaan, omdat een direct verband tussen de premiebetaling en het recht op een uitkering ontbreekt. Voor deze groep is het betalen van de premie geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van de uitkering. Blijkens het pensioenreglement heeft de deelnemer werknemer bij het intreden van het verzekerde risico het recht de uitkering te verkrijgen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen indien hij als deelnemer [wordt] aangemerkt voor de betreffende pensioenregeling, ook als de werkgever de premie niet afdraagt. Om als deelnemer aangemerkt te worden, is blijkens het pensioenreglement premiebetaling geen voorwaarde , noch wordt de voorwaarde gesteld dat de werkgever de premie heeft betaald. Dat een dergelijk rechtstreeks verband bij de deelnemer werknemer niet aanwezig is, blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij de Pensioenwet (…). Daaruit blijkt dat dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest. In de Memorie van Toelichting is nadrukkelijk opgenomen dat de Pensioenwet niet toestaat dat een pensioenfonds uitgaat van het principe <>. Doel van de overbrengingsplicht is immers de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan, bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever. Daarin staat dat, anders dan bij verzekeraars, er bij pensioenfondsen doorgaans geen sprake is van een directe relatie tussen premiebetaling enerzijds en de uiteindelijke uitkering anderzijds. Dit vloeit voort, zo vermeldt de Memorie van Toelichting, uit het feit dat de relatie tussen een werkgever en een pensioenfonds van geheel andere aard is dan de relatie tussen een werkgever en de verzekeraar. Dat een dergelijk direct verband ontbreekt, blijkt ook uit het feit dat de hoogte van de uitkering veeleer verband houdt met het gemiddelde loon en het aantal dienstjaren en niet gekoppeld is aan de hoogte van de betaalde premies en het aan daarmee behaalde rendement.

Het enkele feit dat de werkgever een verplichting tot betaling van de premie heeft, maakt het vorenstaande niet anders. Voorwaarde om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekeringen is dat tegen voorafgaande betaling een uitkering wordt verkregen en niet dat bij alleen al het bestaan van een betalingsverplichting een uitkering wordt gegeven.”

In de andere uitspraken wordt ofwel geen bijzondere aandacht besteed aan deze voorwaarde, dan wel wordt vrij kort geacht aan deze voorwaarde te zijn voldaan. Alleen het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is uitgebreider op dit punt ingegaan. Het is het niet eens met het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en overweegt hieromtrent in wezen dat enkele uitzonderingsgevallen niet afdoen aan het karakter van de overeenkomst als een van verzekering.

Maatstaf van heffing

Het volgende punt is de maatstaf van heffing, waarop ik in hoofdstuk 6 nader inga. De pensioenfondsen betogen in wezen steeds dat de premie is onder te verdelen in (i) een deel dat beoogt de uitvoeringskosten te dekken en (ii) een deel dat de opbouw van pensioen beoogt te financieren, en dat deel (ii) niet in rechtstreeks verband staat met een door het pensioenfonds verrichte prestatie, dat het pensioenfonds er niet vrij over kan beschikken, en het dus ook geen ‘vergoeding’ vormt, en dus niet tot de maatstaf van heffing behoort. Alle voornoemde rechters die een expliciet oordeel hebben gegeven over dit vraagstuk, hebben dit betoog afgewezen. Deze rechters komen steeds tot de slotsom dat geen aanleiding bestaat een onderscheid te maken tussen voornoemde delen van de premie en dat niet kan worden aangenomen dat de pensioenfondsen niet over een deel van de premie kunnen beschikken. In de uitspraken van de andere rechters die de verzekeringsvrijstelling van toepassing hebben geacht, ligt mijns inziens dit oordeel steeds besloten in het oordeel dat sprake is van één prestatie waarvoor geen recht op aftrek bestaat (zie 4.2), dan wel dat het gezien de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling niet nodig is nog een oordeel over de maatstaf van heffing te geven. Overigens kan het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat geen sprake is van eigendom van de deelnemers in de vorm van een recht op een deel van het vermogen van het pensioenfonds, ook worden geacht het betoog af te wijzen dat sprake zou zijn van een soort ‘inleg’ waar het gaat om het deel van de premie dat dient tot aangroei van het pensioen (zie 6.17 en verder).

Beroep op het arrest PPG Holdings

Tot slot: het beroep op het arrest PPG Holdings (2.34-2.35) faalt ook bij bijna alle genoemde rechters waar een beroep op dat arrest wordt gedaan en waar er een oordeel over wordt gegeven. Dat is steeds gelegen in de omstandigheid dat het gaat om een andere feitelijke situatie, waardoor – anders dan de pensioenfondsen steeds stellen – de fiscale neutraliteit niet wordt geschonden. Dat de werkgever het pensioen niet zelf mag uitvoeren maar moet onderbrengen bij een pensioenfonds op grond van de Pensioenwet, maakt dit niet anders. Het gaat om een andere economische en juridische situatie met andere rechtsverhoudingen, en die kunnen tot andere gevolgen voor de btw leiden. De rechtbank Noord-Holland overweegt in haar uitspraak van 11 april 2022 bovendien nog dat uit PPG Holdings ook niet kan worden afgeleid dat de onderneming van het pensioenfonds met die van de werkgevers zou moeten worden vereenzelvigd. Een zodanige vereenzelviging deed zich in PPG Holdings immers niet voor: het was in dat geval de werkgever die zonder tussenkomst van het pensioenfonds de kosten voor de pensioenadministratie droeg. Alleen de rechtbank Noord-Nederland, die tot het oordeel komt dat de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, overweegt dat zulks in lijn is met PPG Holdings omdat de werknemers die het betreft werken voor werkgevers die belaste prestaties verrichten, waarop dus geen omzetbelasting zou moeten drukken.

Mededeling staatssecretaris van Financiën

De verschillende uitspraken, met name die van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hebben voor enige opschudding c.q. onzekerheid gezorgd. Dit komt met name doordat dat gerechtshof de gehele pensioenpremie – en niet slechts een deel dat ziet op ‘uitvoeringskosten’ – aanmerkt als vergoeding voor de dienst ‘uitvoering van een pensioenregeling’. Die redenering heeft tot gevolg dat over de gehele pensioenpremie omzetbelasting in rekening moet worden gebracht en voldaan. De staatssecretaris van Financiën heeft daarom medegedeeld dat de Belastingdienst blijft uitgaan van het oordeel van het gerechtshof Amsterdam, en dat pensioenfondsen die dat standpunt volgen geen omzetbelasting in rekening hoeven te brengen over pensioenpremies. Zie de tekst van de mededeling:

“Mededeling staatssecretaris van Financiën over pensioenpremie en btw

Op 30 september 2025 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een tweetal uitspraken gedaan met betrekking tot pensioenuitvoering en btw. In deze uitspraken heeft het Hof - kort weergegeven - beslist dat de uitvoering van een pensioenregeling één dienst is die niet kwalificeert als een voor de btw vrijgestelde verzekeringsdienst. Dit heeft tot gevolg dat het pensioenfonds recht heeft op aftrek van voorbelasting, en dat de volledige pensioenpremie belast is met btw.

Middels deze publicatie maakt de staatssecretaris van Financiën kenbaar dat hij deze uitspraken niet overneemt als uitgangspunt voor de belastbaarheid van pensioenpremies. Mede omdat deze uitspraken tegengesteld zijn aan de uitspraak van Hof Amsterdam uit 2023 met betrekking tot eenzelfde situatie. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

Zolang de Hoge Raad in die zaak geen uitspraak heeft gedaan, blijft het uitgangspunt voor de Belastingdienst dat de pensioenuitvoering als één vrijgestelde dienst moet worden aangemerkt, overeenkomstig de uitspraak van Hof Amsterdam:

“Onder die omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat belanghebbende, ook al is zij geen verzekeraar, prestaties verricht die de wezenlijke kenmerken hebben van een handeling ter zake van verzekering als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel k, Wet OB, welke bepaling is gebaseerd op artikel 135, lid 1, onderdeel a, Btw-richtlijn. Dit oordeel vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet, waarin ervan uit wordt gegaan dat de uitvoeringsovereenkomst een verzekeringsovereenkomst is. Zo wordt in de memorie van toelichting bij die wet opgemerkt: ‘Bij pensioenen op grond van dit wetsvoorstel is altijd sprake van verzekeren’ en ‘Aangezien uitvoeringsovereenkomsten niets anders zijn [dan] verzekeringsovereenkomsten (…)’. Ook het gegeven dat artikel 5 Pensioenwet een regeling omtrent de samenloop van een uitvoerings- en verzekeringsovereenkomst geeft, onderstreept dat de wetgever van de Pensioenwet uitging van het karakter van een verzekeringsovereenkomst. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek is er eveneens van uitgegaan dat ‘ook de uitvoering door een (beroeps)pensioenfonds gezien (moet) worden als het uitvoeren van verzekeringsovereenkomsten waardoor titel 7.17 en 7.18 [van het Burgerlijk Wetboek, genaamd ‘Verzekering’ respectievelijk ‘Lijfrente’] van toepassing zijn’.”

Voor pensioenfondsen die het standpunt van de Belastingdienst (blijven) toepassen is er dus geen verplichting om btw over de pensioenpremie te berekenen.”

Literatuur

Arzini en Becks kunnen zich vinden in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland in de zaak met zaaknummer 23/01314. Zij schrijven dat de btw-kwalificatie van prestaties zich niet eenvoudig laat leiden door (aanpassing van) civielrechtelijke overeenkomsten, en dat het economische doel van de handeling overduidelijk de algehele uitvoering van de pensioenverzekering is:

“Natuurlijk geven deze overeenkomsten als uitgangspunt de economische realiteit weer (arrest Paul Newey, HvJ 20 juni 2013, zaak C-653/11, NTFR 2013/1430), maar de zoektocht naar die economische realiteit reikt verder dan enkel die overeenkomsten. Het economische doel van de handelingen die door de leverancier worden verricht, moet te allen tijde worden vastgesteld (arrest Don Bosco, HvJ 19 november 2009, zaak C-461/08, NTFR 2009/2583). En in dit geval is dat economische doel overduidelijk de algehele uitvoering van de pensioenverzekering.

Is het dan ondenkbaar dat onderdelen van een pensioenuitvoeringsovereenkomst van een pensioenfonds (al dan niet vooraf) richting de werkgever wordt gesplitst? Ja, wat ons betreft is dat ondenkbaar.”

Dieleman schrijft over de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland dat werkgevers die voornamelijk van omzetbelasting vrijgestelde prestaties verrichten, zoals in de sectoren overheid, onderwijs en zorg, het meest getroffen zouden worden als de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is op de door de pensioenfondsen verrichte diensten. Dezelfde auteur schrijft over de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 april 2022 dat hij zich kan vinden in de daarin gehanteerde benadering waarbij door de “doelbewust opgezette juridische structuur” wordt gekeken, mede gezien de verschillen met de zaak die heeft geleid tot het arrest PPG Holdings.

Soltysik annoteert bij de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2023 dat de rechtbank terecht het argument verwerpt dat niet vrij kan worden beschikt over de premie. Hij acht het oordeel dat de volledige premie de vergoeding vormt voor de uitvoering van de pensioenregeling begrijpelijk.

Wolf meent dat een “afsplits-afspraak” zoals in de onderhavige zaken wordt gekenmerkt door een zekere mate van gekunsteldheid, omdat het door de werkgever te betalen totaalbedrag gelijk blijft en het door het pensioenfonds verrichte dienstenpakket ook.

Dieleman is van mening dat de overwegingen in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam over toepassing van de verzekeringsvrijstelling “ongetwijfeld zijn ingegeven door” de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland. Hij merkt op dat bij het argument van het pensioenfonds dat zij een collectieve DC-regeling uitvoert en daardoor geen beleggingsrisico’s zou lopen, een parallel kan worden getrokken met – kort gezegd – de jurisprudentie over de vraag of door pensioenfondsen verrichte prestaties vergelijkbaar zijn met prestaties verricht door instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (icbe’s).

In zijn annotatie bij de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant vraagt Soltysik zich af of de conclusies die de rechtbank uit de Pensioenwet en de uitvoeringsovereenkomst trekt, wel kloppen. Niettemin vindt hij in de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet aanwijzingen dat de wetgever een rechtsbetrekking heeft beoogd tussen het fonds en de deelnemers. Hij ziet een onderscheid met de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland in de aan die uitspraak ten grondslag liggende feiten, maar maakt daarbij nog een voorbehoud voor voornoemde wetsgeschiedenis:

“Naar het oordeel van de rechtbank Noord-Nederland is er geen direct juridisch verband tussen het bedrijfstakpensioenfonds en de (gewezen) deelnemers. Het bedrijfstakpensioenfonds is slechts de uitvoerder van de tussen de werkgever en de werknemers gemaakte afspraken en daarmee is sprake van een driehoeksverhouding. Die driehoeksverhouding kan niet op één lijn worden gesteld met de tweezijdige rechtsverhouding waar de vrijstelling voor verzekeringen van uitgaat, aldus de rechtbank. Die tweezijdige rechtsverhouding moet naar het oordeel van de rechtbank bestaan tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico’s door de verzekering zijn gedekt. Dat lijkt niet onjuist gelet op de in de uitspraak opgenomen feiten. In het bij het pensioenreglement behorende uitvoeringsreglement is namelijk opgenomen dat het bedrijfstakpensioenfonds zich er op basis van het uitvoeringsreglement toe verbindt de in het uitvoeringsreglement bedoelde pensioenregeling(en) uit te voeren voor de werkgevers. Daarmee lijkt, afgezien van de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, geen sprake van een rechtsbetrekking tussen het bedrijfstakpensioenfonds en de (gewezen) deelnemers.”

Kamel vraagt zich af of het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet de grenzen van richtlijnconforme interpretatie heeft overschreden door voorbij te gaan aan de bedoeling van de wetgever zoals deze volgt uit de Memories van Toelichting bij de Pensioenwet en Invoeringswet titel 7.17 en 7.18 BW. Volgens de auteur zou kunnen worden gesteld dat juist het gerechtshof Amsterdam in de bestreden uitspraak in de zaak met zaaknummer 23/01314 recht heeft gedaan aan de welbewuste bedoeling van de wetgever om de uitvoering van pensioenen onder de reikwijdte van verzekeringsovereenkomsten te brengen en dus onder de reikwijdte van art. 11(1)k Wet OB.

Verweij acht in zijn commentaar bij de mededeling van de staatssecretaris van Financiën hoogst uitzonderlijk dat een pensioen wordt opgebouwd zonder enige premiebetaling:

“De economische werkelijkheid is dat over lengte van jaren door werkgevers voor een bepaalde werknemer premies worden afgedragen om pensioenrechten op te bouwen. De regeling dat ook pensioen wordt opgebouwd terwijl gedurende het arbeidzaam bestaan van een werknemer tijdelijk geen premies worden afgedragen, vat ik op als een garantie voor de werknemer voor de continuïteit van zijn pensioenopbouw. Dat betekent niet dat het stelsel van opbouw van pensioen via een bedrijfstakpensioenfonds het karakter van een pensioenverzekering verliest. Eerder is het een uitbreiding van de verzekering. Ook dan blijft het bedrijfstakpensioenfonds zijn dienst van de pensioenverzekering aanbieden aan de werknemer. In feite is zo’n situatie van niet-afdracht van premies verdisconteerd in de premiehoogte van alle werknemers, ook die waarvoor dan even geen premie wordt afgedragen.”

De redactie Vakstudie-Nieuws is zeer kritisch op het procederen door pensioenfondsen over de onderhavige problematiek:

““Be careful what you wish for”; die woorden kwamen als eerste op na kennisname van de uitspraken Hof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:6015 en ECLI:NL:GHARL:2025:5991, V-N Vandaag 2025/2176 en V-N Vandaag 2025/2152. Bedrijfstakpensioenfondsen willen al jaren af van de BTW die drukt op beheerskosten. Was aanvankelijk één van de argumenten dat de pensioenpot niet op mocht gaan aan BTW, is inmiddels al een paar jaar de hamvraag of diezelfde pensioenpot langzaamaan niet opgaat aan de kosten gemaakt voor tamelijk kansloze procedures. We kunnen daarbij niet vaak genoeg benadrukken: het gaat hier om een achterhoedegevecht (zie bijvoorbeeld ook onze aantekening bij V-N 2025/22.7). Vanaf het moment dat het nieuwe Nederlandse pensioenstelsel ingaat (uiterlijk 1 januari 2027), geldt dat het beheer in opdracht van het pensioenfonds ten behoeve van de uitvoering van de opbouwfase van de nieuwe pensioencontracten en de uitkeringsfase van de solidaire premieovereenkomst vrijgesteld is van BTW (zie verder Kamerstukken II 2021/22, 36067, nr. 3, p. 254). Nu ziet de staatssecretaris zich genoodzaakt om een uitspraak van een hof naast zich neer te leggen, teneinde de door de pensioenfondsen zelf gecreëerde extra BTW-druk (voorlopig) te mitigeren. Verstandig om politiek ‘gedoe’ te voorkomen, maar het maakt het procederen daarmee ook tot een spel zonder nieten. (…)

De slotzin van de mededeling verraadt echter dat de staatssecretaris het niet kan (en wil?) tegenhouden wanneer pensioenfondsen naar aanleiding van deze uitspraken wél BTW in rekening gaan brengen. De kans bestaat namelijk dat er bedrijfstakpensioenfondsen zijn met werkgevers/deelnemers aan een regeling die (nagenoeg) geheel recht op aftrek van voorbelasting hebben, die de uitkomst van de procedures voor Hof Arnhem-Leeuwarden niet bezwaarlijk vinden. Sterker nog, het eindplaatje ontdaan van BTW-druk in eerdere schakels in de BTW-keten kan zelfs voordelen opleveren. Indien ons vermoeden klopt, dan ontstaat met deze mededeling tijdelijk de keuzemogelijkheid om naar eigen goeddunken BTW in rekening en voorbelasting in aftrek te brengen. Wanneer de Hoge Raad eerder dan in deze verwachte cassatieberoepen beslist in de zaak die reeds bij hem voorligt (Hof Amsterdam 23 februari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1249, V-N 2023/30.1.3) en bevestigt – wat aannemelijk is – dat dergelijke bedrijfstakpensioenfondsen wel degelijk diensten verrichten die vrijgesteld zijn onder de verzekeringsvrijstelling, dan ontstaan bij fondsen die ondertussen hebben besloten om wél BTW te voldoen nieuwe hoofdbrekens. Bijvoorbeeld over de vraag hoe de (naar later blijkt) ten onrechte voldane BTW weer terug kan komen.”

Dezelfde redactie heeft ook de in de zaak met zaaknummer 25/04078 bestreden uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden becommentarieerd. De redactie vraagt zich af of het oordeel ter zake van het ontbreken van de voorafgaande betaling van een premie een juiste lezing en uitleg van jurisprudentie is:

“In [CPP; CE] staat echter ook: “19. Bovendien staat vast, dat de term ‘handelingen ter zake van verzekering’ (…), hoe dan ook het geval omvat waarin de betrokken handeling wordt verricht door de verzekeraar, die de dekking van het verzekerde risico op zich heeft genomen.” Deze overweging nuanceert de verplichting tot het betalen van premie. Dat past naar onze mening ook veel beter bij het BTW-systeem nu het belasten dan wel vrijstellen van een prestatie niet zou mogen afhangen van het al dan niet betalen van een overeengekomen vergoeding.”

Sanders jr. meent dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte doorslaggevend gewicht toekent aan het ontbreken van een een-op-een-relatie tussen premie en uitkeringsrecht, omdat het Hof van Justitie onder meer in CPP juist een functionele beoordeling verlangt van risicodekking, premiebetaling en uitkeringsverplichting in hun onderlinge samenhang. De auteur meent dat het gerechtshof uitsluitend kijkt naar het civielrechtelijke verband tussen deelnemer en pensioenfonds en daarin ten onrechte de economische realiteit van de premiebetaling van de werkgever buiten beschouwing laat. Verder schrijft de auteur dat zijns inziens het oordeel dat de gehele premie de vergoeding voor de door het pensioenfonds verrichte prestatie vormt, geen rekening houdt met het onderscheid tussen geldstromen die dienen tot kapitaalopbouw en betalingen die de prijs vormen voor een dienst. Indien de redenering van het gerechtshof zou worden doorgetrokken, zouden ook andere kapitaalstromen binnen het btw-bereik kunnen worden getrokken, zoals bankdeposito’s, beleggingsinleg, waarborgsommen en interne financieringsstromen, aldus de auteur. Hij meent ook dat het doel van de betaling (het verkrijgen van uitkeringen vanaf een bepaalde leeftijd) niet dragend is om te beoordelen of de betaling een vergoeding vormt voor een levering of dienst.

Wu en Nguyen beschouwen onder meer de uitspraken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij menen dat een rechtstreeks verband tussen de premie en de uitkering aanwezig is. Het verbod op ‘geen premie – geen recht’ laat onverlet dat de verplichting voor de werkgever om de premie te voldoen in stand blijft, ook al betaalt de werkgever die premie niet. De auteurs achten doorslaggevend dat een rechtsbetrekking bestaat op basis waarvan de verzekeringnemer gehouden is om in de periode voorafgaand aan het intreden van de verzekerde gebeurtenis de premie te betalen en de dienstverrichter gehouden is de uitkering te doen bij het intreden van die verzekerde gebeurtenis. Het lijkt hen niet dat feitelijke niet-betaling maakt dat geen sprake meer (kan zijn) van een verzekering. Ik citeer verder:

“Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt hiermee het verschil tussen het bestaan van een verbintenis tot premiebetaling en de opschortende voorwaarde van premiebetaling niet te onderkennen. Bij een opschortende voorwaarde (art. 6:21 Burgerlijk Wetboek) van premiebetaling ontstaat het recht op pensioenopbouw en pensioenaanspraak pas na inning van de premie. Bij een betalingsverplichting van de premie is sprake van een verbintenis die moet worden nagekomen. Als die verbintenis niet wordt nagekomen, dan zijn er mogelijkheden om nakoming alsnog af te dwingen. Zoals hiervoor aangegeven, hebben pensioenfondsen, en in het bijzonder bedrijfstakpensioenfondsen, vergaande bevoegdheden om achterstallige premie te innen. Wat de wetgever met het verbod op het principe ‘geen premie – geen recht’ volgens ons niet heeft gewild, is dat bij pensioenfondsen pas pensioenopbouw en pensioenrechten ontstaan nadat de werkgever de premie heeft betaald. Als dat wel zo zou zijn, dan zou de werknemer de dupe zijn van niet-betaling door zijn werkgever. Daarmee heeft de wetgever naar onze mening niet bedoeld dat de verplichting om de premies te betalen niet in rechtstreeks verband staat tot de uitkering door de pensioenfondsen. Het hof lijkt dit verschil niet te onderkennen door er in zijn oordeel van uit te gaan dat een kenmerk van een verzekering is dat sprake moet zijn van opschortende voorwaarde van de premiebetaling.”

5. Beschouwing verzekeringsvrijstelling

De middelen van de belanghebbenden in de onderhavige zaken vallen in wezen uiteen in twee categorieën. De eerste categorie ziet op de toepassing van de verzekeringsvrijstelling, en de tweede categorie gaat over de afbakening van de prestatie. Ik bespreek in dit onderdeel een aantal aspecten betreffende de toepassing van de verzekeringsvrijstelling. Die aspecten zijn te verdelen in enerzijds de vereisten die uit de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’ voortvloeien en anderzijds de vraag of de vereiste rechtsbetrekking aanwezig is. Zoals hierna duidelijk wordt, zijn deze twee vragen met elkaar verweven, omdat de vereiste rechtsbetrekking die is waarbij aan de vereisten van een ‘handeling ter zake van verzekering’ wordt voldaan. Ik geef daarom eerst een kader betreffende de rechtsbetrekking, en ga daarna in op de vraag of de onderhavige rechtsbetrekkingen alle elementen van een ‘handeling ter zake van verzekering’ (moeten) omvatten. Ik eindig met een slotsom.

De vereiste rechtsbetrekking

Het eerste middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 is gebaseerd op de in de jurisprudentie van het Hof van Justitie meermaals herhaalde zinsnede dat een handeling ter zake van verzekering naar haar aard impliceert dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico's door de verzekering zijn gedekt, dat wil zeggen de verzekerde (2.9). Aan het middel ligt in wezen de opvatting ten grondslag dat van een dergelijke betrekking slechts sprake is indien tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico’s door de verzekering zijn gedekt een onmiddellijke tweezijdige overeenkomst bestaat. Ook acht het middel het oordeel dat de vereiste rechtsbetrekking aanwezig is, niet begrijpelijk. Tot slot acht het middel niet begrijpelijk het oordeel dat de rol van de belanghebbende niet is beperkt tot die van uitvoerder, bewaarder of tussenpersoon. In de zaak met zaaknummer 25/04078 wordt overigens in cassatie het bestaan van de vereiste rechtsbetrekking op zichzelf niet betwist.

In Skandia (2.9) overweegt het Hof van Justitie dat, gezien de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’, de identiteit van de ontvanger van de dienst van belang is voor de afbakening van de vrijgestelde diensten. Ter herinnering: een ‘handeling ter zake van verzekering’ is een handeling waarbij de dienstverrichter zich tegen (i) voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde (ii) bij het intreden van het verzekerde risico (iii) de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen (2.3). Het Hof van Justitie vervolgt in Skandia dat een handeling ter zake van verzekering naar haar aard impliceert dat een rechtsbetrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst en degene wiens risico's door de verzekering zijn gedekt, dat wil zeggen de verzekerde. In de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’ is overigens de verzekerde degene aan wie bij het intreden van het verzekerde risico de dienst wordt verleend die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen.

Uit de arresten Taksatorringen en Aspiro is af te leiden dat indien géén rechtsbetrekking bestaat tussen de dienstverrichter en de verzekerde, de verzekeringsvrijstelling niet op de dienst in kwestie kan worden toegepast (2.10-2.11). De rechtsbetrekking vormt dus een constitutief vereiste voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling.

Ik schreef al dat naar Nederlands civiel recht pensioen, meer specifiek de uitvoeringsovereenkomst, het karakter van een verzekeringsovereenkomst heeft (3.7). Die civielrechtelijke kwalificatie betekent niet automatisch dat voor de btw ook sprake is van een ‘handeling ter zake van verzekering’. Die maatstaf vormt immers een autonoom begrip van Unierecht. Wel kunnen de regels en kenmerken van pensioen die voortvloeien uit het nationale civiele recht worden gebruikt om te beoordelen of aan die maatstaf wordt voldaan.

Zoals omschreven kent het Nederlandse pensioenrecht een driepartijenverhouding (3.2) tussen de werkgever, de werknemer/deelnemer en de pensioenuitvoerder (in casu pensioenfondsen). Tussen elk van deze partijen bestaat een zelfstandige rechtsbetrekking (3.2-3.10). Tussen deze rechtsbetrekkingen mag overigens volgens de Pensioenwet geen inhoudelijk verschil bestaan (3.12). Ook is de werknemer partij bij de rechtsbetrekking tussen de werkgever en de uitvoerder (3.11). De gerechtshoven hebben in de bestreden uitspraken geoordeeld dat sprake is van de vereiste contractuele betrekking tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer. Voor zover het eerste middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 betoogt dat tussen de deelnemer en de pensioenuitvoerder in het geheel geen rechtsbetrekking bestaat, geldt dat het betoog feitelijke grondslag mist en zich niet laat verenigen met het systeem van de Pensioenwet.

Er is dus sprake van een (samenstel van) contractuele betrekking(en). Niettemin komt de vraag op of andere voorwaarden aan de contractuele betrekking worden gesteld, of dat het enkele bestaan van de contractuele betrekking voldoende is. Uit het arrest Mapfre volgt dat uit de aanwezigheid van de bestanddelen van een handeling ter zake van verzekering (5.3) kan worden afgeleid dat tussen de dienstverrichter en de verzekerde de vereiste rechtsverhouding bestaat (2.22). Er is wat voor te zeggen dat vice versa de rechtsbetrekking dus ook de bestanddelen van een handeling ter zake van verzekering moet omvatten om als contractuele betrekking in de zin van de jurisprudentie van het Hof van Justitie te kunnen worden aangemerkt.

Het ligt op het eerste gezicht voor de hand om daarbij de aanwezigheid van de bestanddelen primair te beoordelen vanuit de verhouding werkgever-pensioenuitvoerder. De werkgever is immers degene die primair de rechtsverhouding ten opzichte van de pensioenuitvoerder initieert door een pensioenovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder middels een uitvoeringsovereenkomst. Ook is de werkgever degene die de premie betaalt – en daartoe ook wettelijk verplicht is – en dus voor de dienst betaalt (3.18). Daar doet niet aan af dat de werkgever een deel van de door hem verschuldigde premie op de werknemer mag verhalen.

Anderzijds is de werkgever niet de ontvanger van de dienst (het betalen van de uitkeringen) die bij – bijvoorbeeld – het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de pensioenuitvoerder wordt verricht. De deelnemer is de ontvanger. In de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’ is de verzekerde – één van de partijen in de rechtsbetrekking – degene aan wie bij het intreden van het verzekerde risico de dienst wordt verleend. Op basis daarvan zou kunnen worden betoogd dat de rechtsbetrekking deelnemer-pensioenuitvoerder leidend is.

Ik betwijfel echter of alle vereiste bestanddelen van een handeling ter zake van verzekering aanwezig moeten zijn in één van de rechtsbetrekkingen van de driepartijenverhouding. Vaak zijn de verzekeringnemer en de begunstigde dezelfde partij, en in die situaties is het over het algemeen gemakkelijk om te bepalen in welke rechtsverhouding de bestanddelen van een handeling ter zake van verzekering moeten worden gezocht. Het komt in het verzekeringswezen echter ook voor dat een ander dan de verzekeringnemer de begunstigde is van de verzekering. Denk bijvoorbeeld aan een (niet-kruislings afgesloten) overlijdensrisicoverzekering, waarbij de verzekeringnemer zijn eigen leven verzekert en daarvoor premie betaalt, maar een ander als begunstigde van de uitkering aanwijst. In een dergelijke situatie zal in de relatie verzekeraar-begunstigde, op zichzelf bezien, geen sprake zijn van een ‘tweezijdige’ rechtsbetrekking – zoals het middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 noodzakelijk acht – en zal overigens ook geen sprake zijn van een voorafgaande betaling van een premie. Overigens is in het pensioenstelsel de werknemer aan te merken als een begunstigde van de rechten die de werkgever voor hem bij de uitvoerder heeft bedongen (3.11).

Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie met het formuleren van de definitie van ‘handelingen ter zake van verzekering’ de reikwijdte van de verzekeringsvrijstelling heeft willen beperken tot situaties waarin de verzekeringnemer en de begunstigde dezelfde partij zijn. Daarin weeg ik mee dat de verzekeringsvrijstelling zich richt op een ‘handeling ter zake van verzekering’, en dat is de handeling waarbij de dienstverrichter zich ergens toe verbindt. Reeds het verzekeren c.q. het bieden van de dekking is de dienst en die dienst is vrijgesteld. Het is bovendien onzeker of de dienst waartoe de dienstverrichter zich verbindt, zal moeten worden verricht, omdat ook mogelijk is dat het verzekerde risico zich niet voordoet.

In het kader van de contractuele betrekking wijs ik op het arrest BGŻ Leasing (2.18). Daarin overweegt het Hof van Justitie – tegen de achtergrond van CPP (2.3 e.v.) – dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ in beginsel mede omvat de verstrekking van een verzekering die een verzekerde, zoals een leasinggever, neemt en waarvan hij (alleen) de kosten in het kader van een leasingdienst doorberekent aan zijn klant, de leasingnemer, die zich door deze verzekering jegens de leasinggever indekt tegen risico’s. Dus A, leasingnemer, loopt een risico jegens leasinggever B (aansprakelijkheid voor schade aan het geleasede), B sluit op eigen naam bij C een verzekering voor dat risico af in het kader waarvan B de uitkering zal ontvangen en B berekent enkel de kosten daarvan door aan A, echter zonder dat de verzekering op naam van A komt te staan. Daarmee verricht B – aldus het Hof van Justitie – een handeling ter zake van verzekering aan A.

Dit betekent dat in de situatie in BGŻ Leasing naar het oordeel van het Hof van Justitie B zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt A bij het intreden van het verzekerde risico de uitkering te doen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen, en impliceert dat tussen B in de hoedanigheid van verrichter van de verzekeringsdienst en A in de hoedanigheid van verzekerde een rechtsbetrekking bestaat. Dit ondanks dat B de eventuele uitkering ontvangt: A is immers (ook) begunstigde, omdat hij met die uitkering wordt bevrijd van een schuld die hij jegens B heeft.

Ik wijs verder op het arrest CPP (2.3 e.v.), waarin kennelijk de vereiste contractuele betrekking aanwezig was, en in het bijzonder de volgende punten daarvan (cursivering van mij):

“20 Evenwel moet worden vastgesteld, dat CPP erkent, dat zij haar klanten alleen heeft beloofd het nodige te zullen doen opdat zij bij een derde verzekerd zijn, en dat zij er zich niet zelf toe heeft verbonden de dekking te bieden. In dit verband heeft de Commissie beklemtoond, dat CPP een collectieve polis voor haar klanten heeft.

21 In die omstandigheden moet worden opgemerkt, dat CPP de nemer is van een collectieve verzekering waarvan haar klanten de verzekerden zijn. Zij verschaft deze laatsten tegen betaling, voor zover het de diensten in de Continental-polis betreft, op eigen naam en voor eigen rekening een dekking, waartoe zij een beroep doet op een verzekeraar. Vanuit BTW-oogpunt worden dus diensten uitgewisseld, enerzijds tussen Continental en CPP en anderzijds tussen CPP en haar klanten. De omstandigheid dat Continental ingevolge het bepaalde in de overeenkomst met CPP de dekking van de verzekering rechtstreeks aan de klanten van laatstgenoemde biedt, is daarbij irrelevant.

(…)

25 Op de derde vraag moet dus worden geantwoord, dat artikel 13 B, sub a, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een belastingplichtige die niet de hoedanigheid van verzekeraar heeft en die in het kader van een collectieve verzekering, waarvan hij de nemer is, zijn klanten, die verzekerden zijn, een dekking verschaft door een beroep te doen op een verzekeraar, die het gedekte risico op zich neemt, een handeling ter zake van verzekering in de zin van deze bepaling verricht. (…)”

De sterkste aanwijzing dat situaties waarin de begunstigde een ander is dan de verzekeringnemer onder de vrijstelling kunnen vallen, is te vinden in Mapfre (2.21). Daarin overweegt het Hof van Justitie dat het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ ruim genoeg is om onder meer de situatie te omvatten waarin de garantieovereenkomst met de verzekeraar betreffende een auto op eigen naam maar voor rekening van de koper door de wederverkoper van de auto is gesloten.

Het ligt gezien het voorgaande niet voor de hand dat enkel van een handeling ter zake van verzekering kan worden gesproken indien alle bestanddelen van die handeling zijn terug te vinden in één rechtsbetrekking tussen de begunstigde en de dienstverrichter/verzekeraar. Veeleer leid ik uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie een meer holistische benadering af, waarin wordt beoordeeld of, vanuit het perspectief van de dienstverrichter, sprake is van een contractuele betrekking die inhoudt een verbintenis om bij het intreden van het verzekerde risico een dienst te verrichten. Dat die laatste dienst mogelijk niet wordt verricht aan de verzekeringnemer (i.e. degene die de rechtsverhouding initieert en de dienst bedingt), is daarbij van beperkte betekenis.

Relevant dat het precieze bedrag van de uitkering niet vaststaat?

Wat de te verlenen dienst betreft: dat is het eerste bestanddeel van een ‘handeling ter zake van verzekering’ waaraan ik aandacht besteed. De gerechtshoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden oordelen tevens (nagenoeg gelijkluidend, ik citeer hier het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) dat:

“4.14 (…) wordt voldaan aan de verplichting voor belanghebbende de overeengekomen uitkering te doen als het onzekere voorval (het verzekerde risico) zich voordoet. De omstandigheid dat alleen de grondslagen waarop de (pensioen)uitkering is gebaseerd, zijn gegarandeerd, en niet de exacte hoogte daarvan, doet daaraan niet af, reeds omdat die onzekerheid is overeengekomen, zodat ook in dat geval een uitkering wordt gedaan ‘die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen’.”

Nu in de onderhavige zaken sprake is van pensioenregelingen op basis van een uitkeringsovereenkomst, neem ik aan dat de gerechtshoven met de gegarandeerde grondslagen bedoelen dat de uitkeringen worden berekend op basis van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon van een individuele werknemer en de hoogte van de uitkeringen daarom nog niet op voorhand – bij aanvang van deelname aan de regeling – exact vaststaan. Ik ben het met deze gerechtshoven eens dat in dat geval nog steeds sprake is van een dienst (de uitkering) ‘die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen’. Vergelijk ook het oordeel in Commissie/Griekenland (2.15), waarin de vorm waarin de hulpverlening in natura door de wegenwacht zou worden verleend niet vaststond: dat kon technische hulp ter plaatse zijn, maar ook vervoer naar de plaats van reparatie. Overigens worden de betreffende oordelen in cassatie niet meer bestreden. Ik houd het dus bij de vaststelling dat niet in geschil is dat wordt voldaan aan de voorwaarde dat ‘de overeengekomen dienst wordt verleend’.

Volledige risico-overname niet vereist

Het tweede middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 en het eerste middel in de zaak met zaaknummer 25/04078 betogen dat sprake moet zijn van een (volledige) overname van het risico door de dienstverrichter. In de zaak met zaaknummer 23/01314 leunt het middel aangaande dit betoog met name op een enkele passage uit het arrest Mapfre, waarin het Hof van Justitie overweegt dat de door Mapfre gefactureerde bedragen lijken op typische verzekeringspremies door de betaling waarvan de verzekerde geheel van het verzekerde risico wordt bevrijd (2.23). Dat middel leidt hieruit af dat tot de essentiële kenmerken van een handeling ter zake van verzekering behoort een volledige risico-overname. In de zaak met zaaknummer 25/04078 zit het middel meer op de lijn dat niet de belanghebbende, maar de deelnemers de risico’s dragen. Op dat betoog, dat ook in de zaak met zaaknummer 23/01314 wordt gevoerd, ga ik hieronder in (5.28).

Ik merk hier alvast op dat het Hof van Justitie zelf steeds overweegt dat kenmerkend voor een ‘handeling ter zake van verzekering’ is dat de dienstverrichter zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen. In die definitie wordt in zoverre niet van risico-overname gerept, maar enkel van de verbintenis om bij het intreden van het verzekerde risico een dienst te verlenen.

Nog belangrijker: in de standaarddefinitie van een ‘handeling ter zake van verzekering’ heeft het Hof van Justitie het over de verbintenis om een dienst te verlenen bij het intreden van het verzekerde risico. Zo staat het ook in Mapfre. Het ligt in dit opzicht voor de hand dat met het ‘verzekerde risico’ wordt bedoeld: het risico en de daarbij behorende dekking zoals door partijen in hun overeenkomst afgebakend. Vergelijk in dit kader ook het arrest Swiss Re (2.17), waarin het Hof van Justitie overweegt dat een handeling ter zake van herverzekering erdoor wordt gekenmerkt dat een verzekeraar een overeenkomst sluit waarmee hij er zich tegen betaling van een premie binnen de in deze overeenkomst vastgestelde grenzen toe verbindt, de schulden voor zijn rekening te nemen die voor een andere verzekeraar voortvloeien uit verbintenissen die deze laatste in het kader van met zijn eigen verzekerden gesloten verzekeringsovereenkomsten op zich heeft genomen. Ik zie geen aanleiding om voor de handeling ter zake van verzekering een ander uitgangspunt te hanteren.

Het alternatief – dat het middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 verdedigt – strekt in wezen tot het hanteren van een soort minimumdekking die een verzekering zou moeten bieden voordat deze onder de verzekeringsvrijstelling zou kunnen vallen. Mijns inziens is zeker een volledige bevrijding van elk risico een utopie: er bestaat immers altijd het risico dat de verzekeraar de afgesproken dienst niet kan of wil verlenen, dat in de plaats komt van het verzekerde risico. Verder zou het standpunt dat het middel huldigt in wezen betekenen dat een aantal gangbare afspraken in het verzekeringswezen, zoals een eigen risico en een maximering van de te betalen uitkering, toepassing van de verzekeringsvrijstelling blokkeren. Ook laat niet elk risico zich even makkelijk objectief kwantificeren. Denk aan een overlijdensrisicoverzekering, waarbij het vaak de verzekeringnemer is die de uitkering bepaalt. Is dat alleen een verzekering in de zin van de verzekeringsvrijstelling indien de verzekeringnemer minimaal de uitkering heeft gesteld op een bedrag dat kan worden geacht de financiële omvang van het verlies van het verzekerde leven objectief te dekken?

Een dergelijke verstrekkende uitleg van de verzekeringsvrijstelling vindt mijns inziens geen steun in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Veeleer zal het Hof van Justitie met de term ‘verzekerde risico’ hebben willen aansluiten bij de afspraken die partijen binnen hun – weliswaar vaak gereguleerde – contractvrijheid hebben gemaakt. In CPP, waarin de definitie van een verzekeringshandeling voor de btw door het Hof van Justitie werd geformuleerd, was de dekking door CPP overigens ook niet steeds onbeperkt:

“9 De door CPP aangeboden diensten, die overeenkomen met de in de bijlage bij de polis van [de derde verzekeraar; CE] uiteengezette verzekeringsdekking, kunnen worden samengevat als volgt:

- betaling van een vergoeding in geval van frauduleus gebruik van de kaarten (gedurende de eerste 24 uur na de ontdekking van het verlies bedraagt het verzekerde bedrag 750 UKL per claim; het is onbeperkt na kennisgeving aan CPP);

- betaling van een vergoeding voor de kosten van terugbezorging aan de kaarthouder van verloren bagage, tassen of voorwerpen, mits daarop de door CPP verstrekte labels zijn aangebracht (verzekerd bedrag 25 UKL per claim);

- betaling van een vergoeding voor de kosten van hulpverlening aan de politie en/of het indienen van verzekeringsclaims betreffende waardevolle stukken en/of belangrijke documenten waarvan de serienummers door CPP zijn geregistreerd (verzekerd bedrag 25 UKL per claim);

- adviesverstrekking per telefoon, 24 uur per dag, door de verzekeraar inzake toegang tot medische hulp, waaronder het maken van afspraken voor medische verzorging in het buitenland;

- betaling van een voorschot in contanten in geval van nood na verlies van kredietkaarten, tot een maximum van 500 UKL per claim, terug te betalen binnen 14 dagen;

- betaling van een vergoeding voor de aanschaf van een vliegtuigticket van waar ook ter wereld naar de woonplaats van de kaarthouder na verlies van kredietkaarten (tot een maximum van 1 500 UKL per claim, terug te betalen binnen 14 dagen).”

Dat de pensioenafspraken bijvoorbeeld niet een langlevenrisico dekken of dat de overeengekomen uitkeringen kunnen worden gekort, staat dus niet in de weg aan toepassing van de verzekeringsvrijstelling omdat deze aspecten onderdeel vormen van de wijze waarop de verbintenis om bij het intreden van een risico een uitkering te doen, is vormgegeven. Overigens past dit ook bij de benadering dat het aan partijen is om de omvang en reikwijdte van de dienst die wordt verleend bij het intreden van het risico overeen te komen (5.17-5.18).

Ik wijs verder nog op de in 2.23 weergegeven overwegingen van het Hof van Justitie in Mapfre, waarin het twee aspecten noemt om de vergelijking met verzekeringspremies te maken. Het leidt uit de stukken af dat de premie niet aan de koper wordt gerestitueerd indien het garantietijdvak zonder defecten verstrijkt of in het geval de reparatiekosten lager zijn uitgevallen dan deze premie. Ook bij een pensioen wordt de premie niet gerestitueerd bij overlijden voorafgaand aan de pensioendatum. Verder is in Mapfre aan de orde dat, indien een defect meer kost dan de betaalde premie, de koper van de auto niet de aanvullende kosten hoeft te betalen. Ook bij een pensioen hoeft een individuele deelnemer in de regel niet zelf extra te betalen indien hij langer leeft dan waarop is gerekend.

Dit een en ander brengt mij tot de conclusie dat, zelfs als het overnemen van een risico een voorwaarde is voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling – hetgeen niet als zodanig volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie – daarbij moet worden aangesloten bij het door de partijen afgebakende risico. Dat is immers het verzekerde risico. Het argument van in ieder geval de belanghebbende in de zaak met zaaknummer 23/01314 dat geen dan wel onvoldoende risico is overgenomen om de vrijstelling van toepassing te doen zijn, berust dus op een onjuiste rechtsopvatting.

De pensioenafspraken in de onderhavige zaken houden steeds in het verrichten van een dienst bij het intreden van de volgende drie risico’s: het lang leven (ouderdomspensioenuitkeringen), het kort leven (uitkeringen ingevolge nabestaanden- en wezenpensioen) en arbeidsongeschiktheid. In zoverre is aan deze voorwaarde van de verzekeringsvrijstelling voldaan.

Voor de vrijstelling: relevant wie het beleggingsrisico draagt?

Het tweede middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 betoogt tevens dat onbegrijpelijk is dat het pensioenfonds voor eigen rekening en risico zou beleggen, omdat de behaalde resultaten alleen de deelnemers toekomen en de deelnemers risico lopen op een lager pensioen. Het eerste middel in de zaak met zaaknummer 25/04078 betoogt, langs dezelfde lijn, dat geen sprake is van een risico-overname omdat de deelnemers het risico lopen. Ten eerste verwijs ik naar het vorige onderdeel van deze bijlage, waarin ik concludeer dat het Hof van Justitie geen minimum-risico-overname voorschrijft. Verder meen ik dat voor de verzekeringsvrijstelling niet relevant is wie het beleggingsrisico draagt, maar of de prestatie een verbintenis tot het verlenen van een dienst, in de onderhavige gevallen: het doen van uitkeringen, bij het intreden van een verzekerd risico inhoudt.

Zelfs als wel bepalend zou zijn wie het onderliggende beleggingsrisico draagt, gaat het betoog naar mijn mening niet op. Zoals hiervoor beschreven (5.6) staat als uitgangspunt de deelnemer in een zelfstandige rechtsverhouding tot het juridisch zelfstandige, rechtspersoonlijkheid bezittende pensioenfonds, waarin het pensioenfonds zich ertoe verbindt om – bij de hier aan de orde zijnde uitkeringsovereenkomsten – een vastgestelde pensioenuitkering te doen. Dat is een verplichting die het pensioenfonds moet nakomen. De deelnemer wendt zich bovendien tot het pensioenfonds en niet tot de andere deelnemers of tot de werkgever voor zijn uitkering. Hoewel de beleggingen een belangrijk onderdeel vormen van de financiering van de uiteindelijke uitkeringen en langdurig tegenvallende beleggingsresultaten – mits enige stappen zijn doorlopen – kunnen leiden tot een verlaging van de uitkeringen, neemt dat niet weg dat het pensioenfonds belegt om aan zijn voornoemde verplichting te kunnen voldoen. Dat is beleggen voor eigen rekening en risico (vergelijk ook de in 3.15 aangehaalde wetsgeschiedenis). Dat een pensioenfonds als het ware onverschillig en juridisch transparant zou zijn aangaande de vraag of het wel of niet de vastgestelde uitkeringen kan doen – de belanghebbende in de zaak met zaaknummer 23/01314 noemt zichzelf “slechts een doorgeefluik” – lijkt mij een vrij cynische en bovendien onjuiste voorstelling van zaken. Een dergelijke benadering staat haaks op het karakter van uitkeringsovereenkomst dat de onderhavige pensioenafspraken hebben (3.14 en verder). Het staat ook haaks op de statuten van de belanghebbenden, waarin blijkens de bestreden uitspraken staat dat zij ten doel hebben “de op grond van de pensioenreglementen omschreven pensioenaanspraken te verlenen en pensioenuitkeringen te doen” (23/01314) of “deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en overige belanghebbenden (…) te beschermen tegen de geldelijke gevolgen van ouderdom, invaliditeit en overlijden” (25/04078).

Is vereist dat gebruik wordt gemaakt van de diensten van een verzekeraar in formele zin?

Het tweede middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 en het eerste middel in de zaak met zaaknummer 25/04078 betogen – onder verwijzing naar het arrest CPP – dat een niet-verzekeraar slechts een handeling ter zake van verzekering kan verrichten indien deze daarbij gebruikmaakt van de diensten van een verzekeraar. Daarbij baseert het middel zich op de volgende overweging van het Hof van Justitie (2.5):

“22 (…) de uitdrukking "handelingen ter zake van verzekering" is in beginsel ruim genoeg om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar, die het verzekerde risico op zich neemt.”

De Staatssecretaris schrijft in zijn verweerschrift in de zaak met zaaknummer 25/04078 in wezen dat deze passage geen harde voorwaarde weergeeft, maar enkel voortkomt uit feitelijke situatie in CPP.

De betreffende overweging van het Hof van Justitie wordt in de in hoofdstuk 2 weergegeven jurisprudentie regelmatig herhaald, ook in situaties die op dit punt niet vergelijkbaar zijn met de situatie die voorlag in CPP. Het is niet uit te sluiten dat uit die herhaling zou moeten worden afgeleid dat het om een voorwaarde gaat, maar evengoed kan het simpelweg een weergave zijn van wat het Hof van Justitie heeft geoordeeld in de situatie die voorlag in CPP. Het antwoord zal op basis van andere aanknopingspunten moeten worden gevonden.

Vooropgesteld: mijns inziens heeft het Hof van Justitie met de term ‘verzekeraar’ in deze passage het oog gehad op een verzekeraar in enge, juridische zin. Het gaat immers over de dekking van een verzekering die wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is. Vergelijk ook punt 25 van CPP (“een belastingplichtige die niet de hoedanigheid van verzekeraar heeft”). Zie in dit kader verder de iets bijgeschaafde versie van de hiervoor aangehaalde overweging die het Hof van Justitie vanaf Skandia (2.7) hanteert (cursivering van mij):

“38 In hetzelfde arrest CPP, reeds aangehaald, heeft het Hof, na in punt 19 te hebben geconstateerd dat de term handelingen ter zake van verzekering" in artikel 13 B, sub a, van de Zesde richtlijn hoe dan ook het geval omvat waarin de betrokken handeling wordt verricht door de verzekeraar, die de dekking van het verzekerde risico op zich heeft genomen, in punt 22 geoordeeld, dat deze uitdrukking niet alleen ziet op de door de verzekeraars zelf verrichte handelingen, maar in beginsel ruim genoeg is om ook de dekking van een verzekering te omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt.”

De overweging zou zo kunnen worden gelezen dat als uitgangspunt ‘handelingen ter zake van verzekering’ alleen door verzekeraars in enge zin onder de verzekeringsvrijstelling vallen, maar dat enkele afgebakende uitzonderingssituaties – zoals die in CPP – denkbaar zijn. Dat pleit voor de lezing die de middelen betogen. Overigens is daarmee ook nog niet gezegd dat het Hof van Justitie alleen de CPP-situatie als zo’n uitzonderingssituatie zou kunnen aanmerken.

Er zijn ook aanwijzingen voor een andere lezing. Ten eerste beperkt art. 135(1)a Btw-richtlijn de vrijstelling voor handelingen ter zake van verzekering en herverzekering niet in subjectieve zin, terwijl andere vrijstellingen (bijvoorbeeld die voor onderwijsdiensten – art. 132(1)i-j – waar ik recent over heb geconcludeerd) wel reeds in de Btw-richtlijn een subjectgebonden voorwaarde kennen. Ik wijs ook op de beantwoording van de vierde prejudiciële vraag in CPP:

“12 (…) 4) Is het verenigbaar met artikel 13 B, sub a, van de Zesde richtlijn, dat een lidstaat de werkingssfeer van de vrijstelling voor ‘handelingen ter zake van verzekering' beperkt tot diensten, verricht door personen die naar het recht van die lidstaat als verzekeraar mogen optreden?

(…)

33 Ingeval de nationale rechter mocht oordelen, dat CPP moet worden geacht te handelen als verzekeraar, die het verzekerde risico op zich heeft genomen en derhalve handelingen heeft verricht die naar nationaal recht ongeoorloofd zijn, zij eraan herinnerd, dat de Zesde richtlijn uitgaat van het beginsel van fiscale neutraliteit. Zoals het Hof reeds heeft verklaard, staat dit beginsel eraan in de weg dat, behalve in gevallen die hier irrelevant zijn, geoorloofde handelingen en ongeoorloofde handelingen vanuit BTW-oogpunt verschillend worden behandeld (zie arrest van 11 juni 1998, Fischer, C-283/95, Jurispr. blz. I-3369, punt 22).

34 De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft betoogd, dat de beperking van de vrijstelling tot door toegelaten verzekeraars verrichte handelingen, gerechtvaardigd was gelet op de inleidende zin van artikel 13 B van de Zesde richtlijn.

35 Dienaangaande zij opgemerkt, dat deze bepaling overeenkomstig het beginsel van fiscale neutraliteit wat de vrijstelling van de daarin genoemde handelingen ter zake van verzekering betreft, geen onderscheid maakt tussen geoorloofde handelingen en die welke naar nationaal recht ongeoorloofd worden geacht. Deze twee categorieën handelingen moeten bijgevolg identiek worden behandeld.

36 Op de vierde vraag moet dus worden geantwoord, dat artikel 13 B, sub a, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een lidstaat de draagwijdte van de vrijstelling van handelingen ter zake van verzekering niet mag beperken tot enkel de diensten van verzekeraars die naar nationaal recht de werkzaamheid van verzekeraar mogen uitoefenen."

In de conclusies die zijn genomen voorafgaand aan de in hoofdstuk 2 weergegeven arresten (zie 2.29-2.33) tenderen de A-G’s naar een benadering waarin de nadruk ligt op de objectgebonden voorwaarden (2.3) en de vereiste rechtsbetrekking, en niet vereist is dat de dienstverrichter de formele hoedanigheid van verzekeraar bezit. Uit Skandia (2.8) en, waar het activiteiten van verzekeringsmakelaars en tussenpersonen betreft, Aspiro (2.14) volgt overigens ook dat de formele hoedanigheid op zichzelf bezien niet volstaat om te bepalen of een activiteit al dan niet onder de werkingssfeer van de verzekeringsvrijstelling valt.

Het arrest Commissie/Griekenland (2.15-2.16) geeft mijns inziens het doorslaggevende antwoord. Ik breng in herinnering dat het in die zaak ging om hulpverlening in natura die werd verstrekt door de Griekse wegenwacht ELPA. De Commissie had een infractieprocedure gestart omdat in Griekenland deze dienst met btw was belast, terwijl deze dienst volgens de Commissie onder de verzekeringsvrijstelling diende te vallen. De Griekse regering heeft in deze zaak gesteld dat de betrokken pechhulp niet door een verzekeraar, assurantiemakelaar of verzekeringsagent wordt verleend. Uit de zaak is verder niet op te maken dat ELPA bij het verlenen van haar diensten gebruikmaakt van de diensten van een verzekeraar. Niettemin herhaalt het Hof van Justitie de CPP-passage, voorafgegaan door de zinsnede “[w]at ten slotte de omstandigheid betreft dat ELPA niet de hoedanigheid van verzekeraar heeft”. Vervolgens overweegt het dat ELPA, “zoals de Commissie op goede gronden heeft gesteld” een handeling ter zake van verzekering verricht met “het verlenen van bijstand bij het intreden van het door deze organisatie gedekte risico van autopech of -ongeval, waartoe een organisatie als ELPA zich, tegen betaling van een vaste jaarlijkse bijdrage, heeft verbonden ten aanzien van haar leden”. De gronden die de Commissie aandroeg waren dat “het verzekerde risico een onzeker voorval betreft, dat hierin bestaat dat een auto ergens onderweg pech krijgt, in het tijdvak waarvoor de premie betaald was”.

Mijns inziens volgt uit het voorgaande buiten redelijke twijfel dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie, meer bepaald het arrest CPP, niet als voorwaarde voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling stelt dat, indien de handeling in kwestie niet is verricht door een verzekeraar, gebruik moet zijn gemaakt van de diensten van een verzekeraar, die het verzekerde risico op zich neemt.

Is sprake van de ‘voorafgaande betaling van een premie’?

Het laatste aspect waarbij ik stilsta is de vraag of sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. Dat is ingegeven door de bestreden uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak die bij de Hoge Raad bekendstaat onder het nummer 25/04078. Dat gerechtshof oordeelt namelijk dat geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie omdat – kort gezegd – ook zonder de betaling van een premie de deelnemer-werknemer recht heeft op een uitkering. Immers, om recht op uitkeringen te hebben, moet een werknemer deelnemer zijn, maar daarvoor is niet vereist dat de werkgever de premie heeft betaald. Dit is een bewuste keuze van de wetgever geweest.

Het middel van het incidentele beroep in cassatie dat de Staatssecretaris heeft ingesteld in de zaak met zaaknummer 25/04078 klaagt over dit oordeel. Het betoogt dat in die zaak uit de overeenkomsten en reglementen volgt dat de betaling van de pensioenpremie een integraal onderdeel vormt van de contractuele structuur en de financiering van de uitkeringsverplichting. Uit het pensioenreglement blijkt expliciet dat pensioenopbouw is gebaseerd op premiebetaling; de premie vormt de contractuele grondslag van de aanspraken. Dat een deelnemer onder uitzonderlijke omstandigheden het recht op een pensioenuitkering behoudt, ook als – ondanks de contractuele verschuldigdheid – geen premie is afgedragen, is een beschermingsmechanisme voor de deelnemers dat volgt uit de Pensioenwet. Het doet volgens het middel evenwel niet af aan de btw-kwalificatie van de prestatie die voorligt. Daarbij is leidend dat contractueel een premie is verschuldigd. Hiermee onderschrijft het middel het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (4.11).

Om te beginnen: in andere taalversies luidt de zinsnede ‘de voorafgaande betaling van een premie’ ook zo dat sprake moet zijn van een betaling. Zie onder meer het Engelse “prior payment of a premium”, het Duitse “gegen vorherige Zahlung einer Prämie”, het Franse “moyennant le paiement préalable d’une prime”, het Spaanse “previo pago de una prima” en het Zweedse “mot förskottsbetalning av en premie”.

De werkgever is zowel contractueel als wettelijk verplicht om de premie te betalen (3.18). Hij is ook wettelijk verplicht afspraken over de premiebetaling te maken met de uitvoerder (3.6, 3.20). Reëel gezien moet die premie ook wel worden betaald, want het pensioenfonds heeft middelen nodig om de uitkeringen te financieren. In zoverre is dus in de verbintenis die de werkgever en het pensioenfonds aangaan sprake van een voorafgaande betaling van een premie.

Toch is het ook juist dat het systeem van de Pensioenwet niet toestaat dat een pensioenfonds uitgaat van het principe ‘geen premie – geen recht’. Het pensioenfonds kan zich niet onttrekken aan zijn verplichting uitkeringen te betalen op de grond dat de werkgever de premie niet heeft betaald (3.18). Ook raakt het niet-betalen van de premie als uitgangspunt niet de hoogte van de verworven uitkeringen (3.25), want die staan bij een uitkeringsovereenkomst vast. Hooguit heeft het niet-betalen van de premie indirect invloed op de hoogte van de uitkeringen indien de aanspraken worden verminderd wegens vermogenstekort. Uit de stukken in beide zaken volgt ook dat om ‘deelnemer’ te zijn en aanspraken te verkrijgen, niet is vereist dat premie wordt betaald.

Dat de deelnemer ook het recht op opbouw en uitkering van pensioen behoudt wanneer de premie niet is betaald, wordt door het middel uitzonderlijk genoemd. Echter, dat het economisch gezien om een uitzonderlijke situatie moet gaan – anders werkt het pensioenstelsel niet – betekent niet dat de deelnemer bij een pensioenfonds slechts in uitzonderlijke omstandigheden het recht op een pensioenuitkering behoudt. Juridisch gezien is dat immers het uitgangspunt/de hoofdregel, en zijn volgens de Memorie van Toelichting bij de Pensioenwet uitzonderlijke omstandigheden denkbaar waarin onverkorte toepassing van dat uitgangspunt tot onwenselijke uitkomsten zou leiden (3.18) en waarin dat uitgangspunt dus niet zou gelden.

Evenwel leidt de voortzetting van de opbouw door het pensioenfonds bij gebreke van betaling door de werkgever er niet toe dat de betalingsverplichting van de werkgever vervalt (3.25). Het fonds kan nog steeds een vordering instellen om die premie alsnog betaald te zien. De verplichting om een premie te betalen blijft dus bestaan.

Samengevat is de situatie dus enerzijds dat de werkgever wel een juridische verplichting heeft om het pensioenfonds een premie te betalen, welke premie wordt gebruikt om de uitkeringen te financieren, en die verplichting niet vervalt indien het pensioenfonds bij niet-betaling de opbouw en uitkering intern financiert. Mijns inziens kan worden gesproken van een rechtstreeks verband tussen de premie en het pensioen omdat de premie contractueel en wettelijk is bedongen voor de prestatie, waarbij niet relevant is dat het niet de begunstigde van de pensioenuitkeringen – de deelnemer – is die de premie betaalt (5.16). Zie nader hoofdstuk 6 betreffende het deel van de premie dat als vergoeding moet worden beschouwd. Anderzijds is de opbouw en uitkering van pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Het is daarbij ook de vraag of het rechtstreeks verband volstaat voor de toepassing van de verzekeringsvrijstelling.

Het valt op dat deze gang van zaken afwijkt van wat in het verzekeringsbedrijf gangbaar is, waarbij immers in de regel niet-betaling (na aanmaning) van een verzekeringspremie leidt tot beëindiging of schorsing van de verzekeringsovereenkomst of de dekking, dan wel verrekening met de uitkering (art. 7:934-935 BW). Ik verwijs verder naar art. 29 (oud) Pensioenwet, dat pensioenverzekeraars de mogelijkheid bood om bij een achterstand in de premiebetaling de opbouw van pensioenaanspraken te beëindigen door premievrijmaking en om pensioenaanspraken zonder premievrije waarde te laten vervallen.

Ik wil ook nog ingaan op de overweging van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat het ontbreken van een direct verband tussen premiebetaling en uitkering blijkt uit “het feit dat de hoogte van de uitkering veeleer verband houdt met het gemiddelde loon en het aantal dienstjaren en niet gekoppeld is aan de hoogte van de betaalde premies en het aan daarmee behaalde rendement” (4.9). Ten eerste is het in het algemeen niet zo dat de hoogte van een verzekeringsuitkering altijd direct herleidbaar is naar de premie en het daarmee behaalde rendement. Denk bijvoorbeeld aan schade- en aansprakelijkheidsverzekeringen. Ten tweede kan, zoals Hof van Justitie in Mapfre overweegt (zie ook 5.28), de kwalificatie van een verrichting als ‘handeling ter zake van verzekering’ niet afhangen van de wijze waarop de verzekeraar het door hem gedekte risico beheert en de precieze premie berekent.

In de door mij geanalyseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie vind ik niet veel handvatten om te beoordelen of sprake is van de ‘voorafgaande betaling van een premie’. In Mapfre (2.23) worden twee karaktertrekken van verzekeringspremies benoemd: als de uitkering hoger is dan de premie, hoeft niet te worden bijbetaald, en indien het verzekerde risico zich niet voordoet, wordt de premie niet gerestitueerd. Dat biedt echter geen aanknopingspunten voor de onderhavige situatie. Ook in de nationale jurisprudentie heb ik geen aanknopingspunten gevonden betreffende de toepassing van de verzekeringsvrijstelling in met de onderhavige situatie vergelijkbare gevallen.

Het middel van het incidentele beroep in cassatie dat de Staatssecretaris heeft ingesteld in de zaak met zaaknummer 25/04078 betoogt dat vanuit de “gebruikelijke uitgangspunten in de btw” voor de hand ligt dat wel sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. Volgens het middel bepaalt de contractuele verschuldigdheid van een vergoeding het rechtstreeks verband en de verschuldigdheid van btw. Wanbetaling maakt volgens het middel niet dat geen sprake is van een (overeengekomen) vergoeding of dat aan reeds verrichte prestaties een andere kwalificatie toe kan komen.

Vanuit systematisch oogpunt bezien is best iets voor deze benadering te zeggen. Dit lijkt tot op zekere hoogte ook de lijn te zijn van de redactie Vakstudie-Nieuws (4.23). De redactie werpt zelfs de vraag op of de voorafgaande betaling van een premie wel vereist is. Zie ook Wu en Nguyen in 4.25. Hoewel een dergelijke systematische benadering wat mij betreft de voorkeur verdient, gaat het hier niettemin om de uitleg van een term van de maatstaf die het Hof van Justitie in het kader van een specifieke vrijstelling heeft geformuleerd. Ook al sluit deze benadering in algemene zin wellicht aan bij de uitgangspunten in het bredere btw-systeem, het is niet buiten redelijke twijfel dat deze uitleg ook de juiste is. Dat geeft aanleiding tot het verzoeken om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie.

Wat betreft de voorvraag of de voorafgaande betaling van een premie wel een harde voorwaarde is om te kunnen spreken van een handeling ter zake van verzekering: het Hof van Justitie herhaalt dit aspect wel steeds, en niet de passage uit CPP waarnaar de redactie Vakstudie-Nieuws verwijst. Evengoed geldt bij gebreke van aanknopingspunten dat minst genomen niet buiten redelijke twijfel is dat het wél een voorwaarde is, hetgeen mijns inziens het stellen van een prejudiciële vraag betreffende de afbakening ervan te meer rechtvaardigt.

Ik meen daarom dat het aangewezen is het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken aangaande de afbakening van de voorwaarde – als het inderdaad een voorwaarde is – dat sprake moet zijn van de voorafgaande betaling van een premie.

Slotsom

Betreffende de zaak met zaaknummer 25/04078 kom ik tot de conclusie dat de vraag of sprake is van de vereiste rechtsbetrekking en de verzekeringsvrijstelling kan worden toegepast, afhangt van de vraag of sprake is van de voorafgaande betaling van een premie, waarbij ik ook rekening houd met de mogelijkheid dat deze voorwaarde niet zo strikt moet worden toegepast. Op basis van systematische aansluiting bij de maatstaf van het rechtstreeks verband neig ik naar een uitleg waarin het niet-vervallen van dekking bij wanbetaling niet ertoe leidt dat geen sprake is van voorafgaande betaling van een premie. Het is echter niet buiten redelijke twijfel dat die uitleg juist is. Het is daarom aangewezen om hierover een prejudiciële vraag te stellen.

Indien in de zaak met zaaknummer 25/04078 sprake is van de voorafgaande betaling van een premie, dan wel aan die voorwaarde zou kunnen worden voldaan, dan behelst de prestatie van de belanghebbende in die zaak mijns inziens een rechtsbetrekking die alle kenmerken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ omvat. In dat geval is de verzekeringsvrijstelling van toepassing.

In de zaak met zaaknummer 23/01314 heeft het gerechtshof Amsterdam het volgende geoordeeld betreffende de vraag of sprake is van de voorafgaande betaling van een premie:

“5.15. Aan de eerste voorwaarde (betaling van een premie) wordt voldaan, omdat de werkgever volgens de uitvoeringsovereenkomst verplicht is om binnen twee weken na afloop van de maand de door haar verschuldigde premie aan belanghebbende af te dragen (zie 4.3 van de actuariële en bedrijfstechnische nota 2019 en art. 5, lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst).”

Dat oordeel wordt als zodanig niet bestreden in cassatie. De vraag is of toch ambtshalve aan de orde moet worden gesteld of inderdaad sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. Immers, de beide belanghebbenden zijn wat betreft het verbod op ‘geen premie – geen recht’ aan hetzelfde wettelijk regime onderworpen. In wezen ligt in het oordeel van het gerechtshof Amsterdam besloten dat deze omstandigheid kennelijk niet afdoet aan de voorafgaande verschuldigdheid van een premie in het licht van de verzekeringsvrijstelling. Daarin ligt een rechtsopvatting besloten betreffende één van de kenmerken van een ‘handeling ter zake van verzekering’, en ook al wordt die rechtsopvatting in cassatie als zodanig niet bestreden, meen ik dat zij wel moet worden beoordeeld. Middel 1 in die zaak betoogt immers dat de vereiste rechtsbetrekking niet aanwezig is, en dat kan – al wordt dat argument niet genoemd – het geval zijn indien geen sprake is van de voorafgaande betaling van een premie. Betoogd zou kunnen worden dat de rechtsgronden aldus ambtshalve moeten worden aangevuld (art. 8:69(2) Awb in samenhang met art. 29 AWR) en dat dientengevolge ook in die zaak een prejudiciële vraag moet worden gesteld. Verder zouden de ontwikkelingen in de feitenrechtspraak aanleiding kunnen geven de juistheid van die rechtsopvatting ambtshalve alsnog in die zaak te beoordelen. Indien de Hoge Raad de voorafgaande betaling van een premie als vaststaand, niet-bestreden uitgangspunt aanneemt, dan behelst de prestatie van de belanghebbende mijns inziens een rechtsbetrekking die alle kenmerken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ omvat. In dat geval is de verzekeringsvrijstelling van toepassing.

Mijns inziens zou een enkele prejudiciële vraag volstaan. Deze zou als volgt kunnen luiden:

Indien de voorafgaande betaling van een premie een voorwaarde vormt om te kunnen spreken van een ‘handeling ter zake van verzekering’ in het licht van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wordt dan aan die voorwaarde voldaan in een geval waarin een werkgever weliswaar een contractuele en wettelijke verplichting heeft tot het betalen van een pensioenpremie aan een pensioenfonds ten behoeve van een pensioenvoorziening voor zijn werknemers, maar waarin het recht van de werknemer op pensioenuitkeringen niet afhankelijk mag worden gesteld van de betaling van die premie?

6. De maatstaf van heffing

Kader

Art. 73 Btw-richtlijn luidt:

“Voor andere goederenleveringen en diensten dan die bedoeld in de artikelen 74 tot en met 77 omvat de maatstaf van heffing alles wat de leverancier of dienstverrichter voor deze handelingen als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de afnemer of van een derde, met inbegrip van subsidies die rechtstreeks met de prijs van deze handelingen verband houden.”

Art. 8(1-2) Wet OB luidt:

“1 De belasting wordt berekend over de vergoeding.

2 De vergoeding is het totale bedrag dat - of voor zover de tegenprestatie niet in een geldsom bestaat, de totale waarde van de tegenprestatie welke - ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht, de omzetbelasting niet daaronder begrepen. Ingeval ter zake van de levering of de dienst meer wordt voldaan dan hetgeen in rekening is gebracht, komt in plaats daarvan in aanmerking hetgeen is voldaan.”

Alleen vergoedingen die ter zake van de prestatie in rekening worden gebracht of voldaan behoren tot de vergoeding, hetgeen aansluit bij het vereiste dat een handeling slechts belastbaar is voor de btw indien deze onder bezwarende titel wordt verricht. Het strookt als uitgangspunt niet met de Btw-richtlijn dat de grondslag voor de berekening van btw hoger zou zijn dan het bedrag dat de verrichter van een prestatie ontvangt.

In het door de belanghebbenden aangehaalde arrest Glawegaat het om kansspelautomaten die op basis van een wettelijke regeling zo ontworpen moeten zijn dat ten minste 60% van de door de spelers ingeworpen munten, verminderd met omzetbelasting, wordt uitgekeerd als prijs. De resterende 40% blijft in het door de exploitant te legen geldbakje. Aan de orde was de vraag of het deel van de munten dat weer aan de spelers moest worden uitgekeerd en dat zich in een separate houder in de automaten bevindt, behoort tot de maatstaf van heffing. Het Hof van Justitie herhaalt zijn jurisprudentie dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de daadwerkelijk ontvangen tegenprestatie. Het overweegt vervolgens dat alleen het deel van de munten die in het te legen geldbakje belanden, in het bezit van de exploitant komen en dus door hem worden ontvangen:

“9 Bij kansspelautomaten die, zoals in het onderhavige geval, krachtens bij wet dwingend voorgeschreven verplichtingen aldus zijn ontworpen, dat gemiddeld ten minste 60 % van de door de spelers ingezette bedragen hun weer als prijs wordt uitgekeerd, bestaat de daadwerkelijk door de exploitant ontvangen tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van de automaten slechts uit het percentage van de inzetten waarover hij daadwerkelijk voor eigen rekening kan beschikken.

10 Enkel de muntstukken die, na in de automaat te zijn ingeworpen, automatisch naar het geldbakje worden geleid, komen immers in het bezit van de exploitant, daar de munten die in de munthouder terechtkomen, de inhoud daarvan moeten aanvullen tot het bedrag dat de exploitant aanvankelijk heeft verstrekt om de ingebruikneming van de automaten mogelijk te maken.

11 Deze uitlegging wordt bevestigd door de bestemming die de inzetten van degenen te wier behoeve de diensten worden verricht, dat wil zeggen de spelers, in de automaat hebben. Deze inzetten bestaan in feite immers uit twee componenten: een deel is bestemd om de inhoud van de munthouder aan te vullen en dus om de prijzen uit te keren, het restant belandt in het geldbakje.

12 Daar het percentage van de inzetten van de spelers dat weer als prijs wordt uitgekeerd, verplicht vooraf wordt bepaald, kan het niet worden beschouwd als een deel van de tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van de kansspelautomaten aan de spelers, noch als de vergoeding van een andere aan de spelers verleende dienst, zoals het bieden van de mogelijkheid een prijs te winnen of de uitkering van de prijs zelf.”

In het arrest Metropol Spielstättenis Glawe bevestigd en aldus geduid dat onjuist is dat bij de berekening van de maatstaf van heffing enkel rekening mag worden gehouden met de bedragen die voor een spel of partij zijn ingezet, anders gezegd de door een bepaalde speler ingezette bedragen. Dat oordeel hangt samen met het uitgangspunt dat de maatstaf van heffing wordt bepaald door hetgeen de belastingplichtige werkelijk als tegenprestatie ontvangt, en niet door hetgeen een bepaalde ontvanger in een concreet geval betaalt.

In het eveneens door de belanghebbenden aangehaalde arrest International Bingo Technology gaat het eveneens om de vraag of het vooraf bij wet vastgestelde percentage aan prijzengeld bij bingospelen in mindering komt op de maatstaf van heffing. Ook in deze zaak oordeelt het Hof van Justitie dat, omdat het aan de spelers als prijzengeld uit te keren gedeelte van de verkoopprijs van de kaarten vooraf verplicht wordt bepaald, het niet kan worden beschouwd als een deel van de door de spelorganisator voor zijn dienst verkregen tegenprestatie. De organisator kan namelijk slechts over het resterende gedeelte van de verkoopprijs daadwerkelijk voor eigen rekening beschikken.

Als de organisator van een kansspel wel het volledige bedrag van de verkoopprijs vrijelijk ter beschikking heeft, dan wordt het volledige bedrag tot de maatstaf van heffing gerekend. In Town and County Factors kwamen de deelnamekosten de organisator volledig ten goede en stelden hem in staat zijn activiteit te bekostigen.

In het arrest Boehringer Ingelheimwas aan de orde dat een farmaceutische onderneming krachtens de nationale wet aan particuliere zorgverzekeraars voor farmaceutische producten die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn en waarvoor deze verzekeraars de prijs geheel of gedeeltelijk aan de verzekerden hebben terugbetaald, een korting naargelang het terugbetalingspercentage moet toekennen binnen dezelfde verhoudingen als is bepaald voor de wettelijke zorgverzekeraars. Het Hof van Justitie oordeelt dat de farmaceut in zo’n geval niet vrij kan beschikken over de totale prijs die zij ontvangt bij de verkoop van haar producten aan apotheken of groothandelaars.

Uit onder meer deze arresten volgt dat in voorkomende gevallen ook een enkele betaling kan worden ontleed in verschillende onderdelen.

Het betoog van de belanghebbenden

De belanghebbenden betogen in wezen dat de premie is onder te verdelen in (i) een deel dat beoogt de uitvoeringskosten te dekken en (ii) een deel dat de opbouw van pensioen beoogt te financieren, en dat deel (ii) niet in rechtstreeks verband staat tot een door de belanghebbenden verrichte prestatie en dus ook geen ‘vergoeding’ vormt. Dit betoog is in cassatie te vinden in het derde middel in de zaak met zaaknummer 23/01314 en in het tweede middel in de zaak met zaaknummer 25/0478.

Het gerechtshof Amsterdam heeft geen oordeel over de maatstaf van heffing gegeven, maar enkel geoordeeld dat het niet volgt dat de belanghebbende naast het uitvoeren van een pensioenregeling nog andere af te zonderen prestaties verricht. Mijns inziens ligt het meest voor de hand dat het gerechtshof geen oordeel over de maatstaf van heffing heeft gegeven, daar het dit wel als geschilpunt benoemt (punt 5.3 van zijn uitspraak) maar het wegens de toepasselijkheid van de verzekeringsvrijstelling niet toekomt aan de subsidiaire stellingen van partijen (punt 5.20). Een andere lezing is dat een oordeel over de maatstaf van heffing impliciet ligt besloten in het oordeel dat de belanghebbende niet nog andere af te zonderen prestaties verricht. Zo lijkt de belanghebbende in de zaak met zaaknummer 23/01314 het blijkens de toelichting op zijn derde middel ook te zien. Ik citeer hier nog de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, waarbij het gerechtshof zich aansluit:

“18. Volgens de overeenkomst bestaan de activiteiten van eiseres voor [AA] uit het uitvoeren van de tussen [AA] en de werknemers (deelnemers) gesloten pensioenovereenkomsten. Dit blijkt uit de benaming van artikel 4 (“Uitvoering van de pensioenregeling”) en de inhoud van dat artikel. Onder het uitvoeren van de pensioenovereenkomsten wordt ingevolge dat artikel begrepen dat eiseres de uit de pensioenovereenkomsten voortvloeiende rechten zeker stelt en de overeenkomsten op juiste wijze uitvoert. Verder is in de overeenkomst één vergoeding overeen gekomen, die afhankelijk is van de rechten van de deelnemers op toekomstige uitkeringen en die is bedoeld voor uitvoerings- en administratiekosten, risicopremies, opbouw van pensioen en premiedepot. Er zijn in de overeenkomst geen verschillende prestaties en vergoedingen afgesproken. Meer specifiek is niets opgenomen over een splitsing van de activiteiten van eiseres voor [AA] in een deel uitvoerings-/administratiediensten en een ander deel, of over een splitsing van de in ruil voor de activiteiten te ontvangen vergoeding.

19. Eiseres beroept zich op het Addendum. Daarin is een opslag overeengekomen voor de uitvoering c.q. administratie van de uitvoering van de pensioenovereenkomsten. Gelet op het Addendum en het ter zitting gestelde zou de opslag bedoeld zijn voor uitvoeringsactiviteiten die los staan van belegging en beheer van het pensioenvermogen. Het Addendum is echter achteraf opgemaakt. Er is ook niet in bepaald hoeveel de opslag bedraagt dan wel hoe die moet worden bepaald. Verder heeft eiseres ter zitting gesteld, dit naar aanleiding van vragen van de rechtbank hierover, dat met de andere werkgevers die de pensioenuitvoering bij haar hebben ondergebracht niet een dergelijke bepaling in de met hen gesloten uitvoeringsovereenkomst of in een addendum is vastgelegd. En voorts heeft eiseres in dit verband gesteld dat ten aanzien van de vergoeding die voor 1 juli 2018 in rekening is gebracht aan [AA] niet een afsplitsing in de premies en een opslag voor uitvoeringsdiensten is aangebracht. De inhoud van de factuur wijst er ook op dat de ‘opslag’ deel uitmaakt van de totale vergoeding voor hetgeen eiseres presteert op grond van de overeenkomst.

20. Op grond van het voorgaande heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van meerdere voor de btw in aanmerking te nemen prestaties. Er volgt juist uit dat eiseres één prestatie verricht, te weten de uitvoering van de pensioenovereenkomsten. De daarvoor te verrichten handelingen bestaan uit het beheren en beleggen van het pensioenvermogen, doch ook uit bijvoorbeeld de uitbetaling van ingegane pensioenrechten en het voeren van de benodigde administratie in dat kader. De administratieve handelingen die eiseres moet verrichten voor de uitvoering van de pensioenovereenkomsten hebben net zo goed betrekking op het registreren van de inkomende premies en de uitgaande uitkeringen, als op het vastleggen van de omvang van de pensioenaanspraken en -rechten en van de beleggingen en de daarmee behaalde resultaten. Ook het communiceren met de deelnemers en externe partijen over de omvang van de rechten en uitkeringen valt onder de werkzaamheden die eiseres in het kader van de uitvoering van de pensioenovereenkomsten (in brede zin) voor [AA] op zich heeft genomen. Pensioenuitvoering omvat dus zowel het beheer van de ingelegde premies, als bijvoorbeeld de administratieve taken met betrekking tot de inning van die premies. Aannemelijk is dat de door eiseres benoemde administratie-/uitvoeringsactiviteiten waarop de opslag zou zien, voor zover die in feite al te onderscheiden zijn van de andere administratieve taken, direct relevant zijn voor het beheer van de ingelegde premies en de wijze van belegging daarvan. Ze zijn dus onlosmakelijk met de andere activiteiten verbonden.

21. Voor de btw moet dus geen onderscheid worden gemaakt tussen de door eiseres verrichtte handelingen in het kader van de rechtsbetrekking met [AA]. Er is sprake van één enkele ondeelbare economische prestatie, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn.”

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geeft wel een expliciet oordeel, dat als volgt luidt (ik neem ook het oordeel over de afbakening van de prestatie op):

“4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende bezien vanuit de verschillende categorieën deelnemers (de afnemers), te weten de deelnemer werknemer, de deelnemer directeur en de IB-ondernemer, één samengestelde prestatie verricht, zijnde de uitvoering van de pensioenregeling. Het Hof ziet geen reden voor een andersluidend oordeel en sluit zich hierbij aan. Evenmin is in geschil dat het uitvoeren van de pensioenregeling door belanghebbende de volgende elementen omvat: het vaststellen en innen (via de werkgever) van premies, hieronder ook begrepen het actief benaderen van premieplichtigen (verplichtstelling), actuariële berekeningen, het vaststellen van de omvang van diverse pensioenaanspraken en deze uitkeren, het voeren van een administratie, het communiceren met premieplichtigen en begunstigden, het opstellen van rapportages en het beheren van een doelvermogen. Deze handelingen zijn in het kader van de uitvoering van de pensioenregeling zo nauw met elkaar verbonden, dat zij objectief gezien één niet te splitsen prestatie vormen, te weten ‘de uitvoering van een pensioenregeling ’.

(…)

In artikel 1 van de Pensioenwet is de premie gedefinieerd als de in geld uitgedrukte periodiek vastgestelde structurele prestatie die verschuldigd is aan de pensioenuitvoerder en die bestemd is voor de verzekering van pensioen en de daaraan verbonden kosten.

Op grond van artikel 128 van de Pensioenwet stelt een pensioenfonds een kostendekkende premie vast, die bestaat uit (samengevat):

- de premie die actuarieel benodigd is in verband met de aangroei van de pensioenverplichtingen;

- de opslag die nodig is voor het bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende vereiste eigen vermogen;

- de opslag die nodig is voor de bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten van het pensioenfonds; en

- in bepaalde situaties - de premie die actuarieel benodigd is ten behoeve van toeslagverlening.

Belanghebbende heeft de kostendekkende premie vastgesteld op basis van de ABTN (zie 2.7).

Het Hof is van oordeel dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de volledige premie, inclusief de opslag. De premie en de daaruit te halen opslag kunnen naar het oordeel van het Hof niet los van elkaar worden gezien. De opslag wordt immers in mindering gebracht op de premie, zodat de afnemers van de prestatie feitelijk de premies betalen als vergoeding voor het uitvoeren van de pensioenregeling. Het is niet zo dat de inlegger kosten betaalt aan belanghebbende en verzoekt een bepaald bedrag te beleggen. Uit het uitvoeringsreglement, het pensioenreglement en de ABTN volgt dat belanghebbende voor het uitvoeren van de pensioenregeling een premie ontvangt. Uit deze stukken volgt niet dat belanghebbende slechts een gedeelte van de premie ontvangt voor het uitvoeren van deze diensten. Dat in de ABTN is opgenomen dat een percentage van de premie is bestemd voor de uitvoeringskosten maakt dit niet anders, omdat deze bepaling er niet aan af doet dat belanghebbende zelf kan beslissen welk deel van de premie zij daadwerkelijk gebruikt voor de dekking van de kosten. Dit is in onderhavig tijdvak ook feitelijk de gang van zaken. Voor het gehele jaar 2018 ontvangt belanghebbende 5,56 miljoen euro opslag uitvoeringskosten euro aan pensioenbeheerkosten en heeft [de pensioenbeheerder; CE] voor 18 miljoen in rekening gebracht. Hieruit volgt dat de uitvoeringskosten daarmee niet geheel zijn gedekt met de opslag, maar voor een aanzienlijk deel worden betaald uit de voorziening pensioenverplichtingen en het restant wordt betaald uit de ‘algemene pot’. In wezen komt het erop neer dat de premie inclusief de opslag wordt betaald om op een bepaalde leeftijd een uitkering te verkrijgen.

Anders dan belanghebbende stelt, kan niet uit artikel 128 van de Pensioenwet worden afgeleid dat bij deze wet is vastgesteld dat een deel van de premies moet worden bestemd voor het doen van uitkeringen en het beleggen of dat de uitvoering van een pensioenregeling plaatsvindt in ruil voor uitsluitend de uitvoeringskosten. Belanghebbende kan vrij beschikken over de premies en is niet verplicht een gedeelte ervan af te zonderen. De volledige premie is dan ook de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte diensten.”

De belanghebbenden bestrijden niet het oordeel dat sprake is van één prestatie, zijnde de uitvoering van een pensioenregeling. In de hogerberoepschriften in beide zaken wordt ook betoogd dat het gaat om één enkele dienst. Ik lees niet in de beroepschriften in cassatie dat de belanghebbenden klagen over de inhoud van de prestatie zoals beoordeeld door de gerechtshoven. De Staatssecretaris werpt in zijn verweerschriften in beide zaken evenwel op dat de belanghebbenden denkelijk betogen dat zij andere, aftrekgerechtigde handelingen verrichten. De conclusies van repliek in beide zaken maken echter duidelijk dat de belanghebbenden één prestatie aanwezig achten, en menen dat het deel van de premie dat niet ziet op de uitvoeringskosten geen vergoeding voor een prestatie is, omdat de belanghebbenden niet vrijelijk over de gelden kunnen beschikken.

Het gaat dus primair om de vraag wat de maatstaf van heffing is. Daarbij komt evenwel naar zijn aard ook de duiding van de prestatie aan de orde. De Staatssecretaris merkt mijns inziens terecht op dat, indien sprake is van een dienst waarop de verzekeringsvrijstelling van toepassing is, voor het recht op aftrek niet langer relevant is of de maatstaf van heffing slechts de opslag voor uitvoeringskosten betreft. Alsdan zou immers ook dat een vergoeding voor een vrijgestelde prestatie zijn, die niet tot aftrek van voorbelasting kan leiden. Andersom kan overigens niet worden volstaan met enkel een oordeel over de maatstaf van heffing, omdat dan voor het recht op aftrek nog steeds de vraag blijft of de dienst is vrijgesteld.

Ik begrijp het betoog van de belanghebbenden aldus – en het is volgens mij niet anders te begrijpen dan – dat zij in wezen zichzelf wat de btw betreft vergelijkbaar achten met partijen als beleggingsfondsen of banken. Althans, zij betogen eigenlijk dat het deel van de premie dat niet ziet op de uitvoeringskosten is aan te merken als een soort ‘inleg’ waarop de deelnemers recht houden, en dat die betaling geen vergoeding vormt voor hun beheers- en uitvoeringsdiensten. Zie ook het hogerberoepschrift in de zaak met zaaknummer 23/01314, waarin de belanghebbende het volgende betoogt, met mijn cursivering:

“[Belanghebbende; CE] ontvangt als gevolg van de pensioenuitvoeringsdienst twee geldstromen van de Werkgevers: (1) de inleg van de werknemers c.q. pensioendeelnemers in het pensioenfonds (“premie-inleg”) en (2) een opslag voor de kosten die door [belanghebbende] worden gemaakt om de pensioenregeling uit te voeren (“opslag uitvoeringskosten”). De premie-inleg vormt de financiële deelneming van de pensioendeelnemers in [belanghebbende], vergelijkbaar met de participatie van een belegger in een beleggingsfonds. Deze geldstroom is daardoor geen onderdeel van de vergoeding die [belanghebbende] ontvangt voor de pensioenuitvoeringsdienst.”

Ik benoemde eerder al dat pensioen – meer specifiek de uitvoeringsovereenkomst – naar Nederlands civiel recht een overeenkomst van verzekering is (3.7-3.8). Net als bij de vraag of sprake is van een ‘handeling ter zake van verzekering’ voor de verzekeringsvrijstelling is die kwalificatie niet doorslaggevend. Echter, wel zal moeten worden beoordeeld of het betoog van de belanghebbenden dat het deel van de premie dat niet ziet op uitvoeringskosten geen vergoeding voor een prestatie is, hout snijdt. Het gaat dan vooral om de vraag of de belanghebbenden voor eigen rekening kunnen beschikken over dat deel van de premie.

Betreft het deel van de premie dat ziet op aangroei van pensioen een ‘inleg’?

Het betoog dat de belanghebbenden niet voor eigen rekening over dat deel van de premie kunnen beschikken, is grotendeels gebaseerd op de premisse dat de deelnemers een eigendomsrecht daarop behouden, als ware het een soort ‘inleg’ of ‘storting’. Dit deel van het betoog behandel ik eerst, ervan uitgaande dat sprake is van te onderscheiden geldstromen. Het idee achter het betoog is dat de participatie in een beleggingsfonds in zoverre geen vergoeding voor een dienst vormt, maar dat de vergoeding bestaat uit bijvoorbeeld de beheerskosten die door het beleggingsfonds in rekening worden gebracht. Evenzo is een deposito op een bankrekening voor btw-doeleinden een kredietverstrekking aan de bank waarbij de storter een opeisbare vordering op de bank verkrijgt ter grootte van het gestorte bedrag, waarvoor als tegenprestatie rente wordt verkregen. Het deposito zelf vormt als uitgangspunt geen vergoeding voor een dienst.

Deze vergelijkingen gaan mijns inziens mank. Dat heeft er in hoofdzaak mee te maken dat deze vergelijkingen een soort individualiseerbaar recht op een deel van het vermogen van een pensioenfonds lijken te veronderstellen, en dat is bij uitkeringsovereenkomsten als de onderhavige – het zijn nota bene Collectieve Defined Contribution-regelingen – simpelweg niet aan de orde. Om te beginnen: deelnemers aan een pensioenregeling verliezen het recht op en de beschikkingsmacht over hun ‘inleg’ als zodanig. Als uitgangspunt kan de deelnemer in een beleggingsfonds zijn belegging verkopen en kan het geld op een bankrekening worden opgenomen, beide op het moment waarop de persoon in kwestie daarvoor kiest. Een deelnemer in een pensioenregeling verkrijgt wel een voorwaardelijke aanspraak op uitkeringen bij het intreden van een bepaald risico, maar dat is niet een aanspraak op de premie (plus rendement) – ook niet voor het deel waarmee zijn uitkeringen worden bekostigd. Het pensioenstelsel zou overigens geen lang leven beschoren zijn als de deelnemer die beschikkingsmacht wél zou behouden en bijvoorbeeld de betaalde premies in het zicht van overlijden weer zou kunnen terugvorderen.

Daarbij komt dat – zoals past bij het karakter van een verzekering – de deelnemer een aantal risico’s niet loopt die normaliter wel zouden horen bij een ‘inleg’. De eerste van die risico’s is het langlevenrisico. Bij het idee van een ‘inleg’ zou ook passen dat het ‘potje’ van een deelnemer op enig moment leeg kan raken en de pensioenuitkeringen stoppen vóór de deelnemer komt te overlijden. Vice versa zou bij een overlijden vóórdat het verzekerde risico zich voordoet of de ‘inleg’ plus het rendement daarop is opgesoupeerd een te vererven saldo overblijven. Bij de onderhavige uitkeringsovereenkomsten wordt het positieve en negatieve risico aangaande de levensduur van de deelnemer echter gedragen door het pensioenfonds, en als een deelnemer voortijdig overlijdt komt dat het pensioenfonds ten goede. De deelnemer draagt hierin slechts een afgeleid risico en niet een met een ‘inleg’ te vergelijken direct risico.

Het tweede risico waarin een relevant verschil bestaat dat wijst op onvergelijkbaarheid met een ‘inleg’, is het beleggingsrisico. In dit kader is de parallel te trekken met de zaken waarin ik op 25 april 2025 twee conclusies met bijlage heb genomen en waarin primair de mate waarin de deelnemers aan pensioenregelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten beleggingsrisico lopen ter beoordeling stond. Ik kom in die bijlage tot de slotsom dat de Pensioenwet – in ieder geval in de onderhavige tijdvakken – niet toelaat dat CDC-regelingen op basis van uitkeringsovereenkomsten en IDC-regelingen op basis van premieovereenkomsten soortgelijk zijn voor de vraag of sprake is van door de deelnemers gedragen beleggingsrisico. De wetgever heeft met de verplichte keuze voor één van de verschillende vormen pensioenovereenkomst de sociale partners gedwongen kleur te bekennen omtrent het soort regeling dat wordt aangeboden, en dat ter bescherming van de deelnemers. Het pensioenkarakter moet ook duidelijk maken wie het uiteindelijke risico draagt dat de uitkering duurder is dan vooraf ingeschat. Bij een uitkeringsovereenkomst is dat de pensioenuitvoerder, ook al gaat het om een CDC-regeling. Met zoveel woorden wordt dit karaktervereiste benoemd als het instrument om helderheid over de (toedeling van de) risico’s van een pensioenregeling te verkrijgen.

In die zaken was ook aan de orde of een deelnemer in een pensioenregeling op basis van een uitkeringsovereenkomst een met een deelnemer in een beleggingsfonds (instelling voor collectieve belegging in effecten) vergelijkbaar beleggingsrisico loopt. Rechtskundig kwam ik tot de conclusie dat het arrest Stichting BPL Pensioen e.a.aldus moet worden uitgelegd dat geen sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico wanneer het gaat om een regeling met grotendeels c.q. in ruime mate op basis van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren vooraf bepaalde pensioenrechten en -uitkeringen. Dat is het geval bij een regeling waarbij de hoogte van die rechten en uitkeringen in beginsel wordt berekend op basis van een referentiepensioen of het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren en niet rechtstreeks afhangt van de beleggingsresultaten, maar slechts kan wijzigen afhankelijk van de beleidsdekkingsgraad. Bij zo’n regeling, waarvan het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen grotendeels c.q. in ruime mate vooraf wordt bepaald aan de hand van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren, is het bedrag van de pensioenrechten en -uitkeringen niet in de eerste plaats afhankelijk van de beleggingsresultaten. Alsdan is bij die regeling geen sprake van een aanzienlijke invloed van de beleggingsresultaten en is het beleggingsrisico niet vergelijkbaar met het risico dat wordt gedragen door icbe-deelnemers, dus kan het pensioenfonds dat die regeling uitvoert niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds als bedoeld in art. 135(1)g Btw-richtlijn worden aangemerkt.

De feitelijke component van die vraag hoefde naar mijn mening in die zaak niet onderzocht te worden, omdat onbestreden vaststond dat de feiten in die zaken in essentie vergelijkbaar zijn met de feiten die ten grondslag liggen aan het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, waarin de Hoge Raad dat beleggingsrisico niet vergelijkbaar achtte. Daarbij moet ook worden vermeld dat de Hoge Raad ten tijde van het nemen van de conclusies waar deze bijlage bij hoort nog geen arrest heeft gewezen in de zaken in kwestie. Niettemin meen ik evengoed dat het afgeleide beleggingsrisico dat een deelnemer bij een uitkeringsovereenkomst loopt evident niet vergelijkbaar is met het directe beleggingsrisico dat een participant in een beleggingsfonds loopt, reeds omdat het karakter van de uitkeringsovereenkomst daaraan in de weg staat. Evenzo leiden positieve beleggingsresultaten ook niet direct tot een stijging van de pensioenaanspraken.

Overigens staat ook met zoveel woorden in de wetsgeschiedenis dat bij een uitkeringsovereenkomst “zowel het risico dat de levensverwachting van de werknemer meer toeneemt dan aanvankelijk verwacht was (ook wel het langlevenrisico genoemd), als het beleggingsrisico, het risico dat de inkomsten over de belegde gelden mee- of tegenvallen, (…) te allen tijde bij de pensioenuitvoerder [ligt]” (3.16).

Ter illustratie is het ook nuttig om de vergelijking te maken tussen enerzijds een bancaire lijfrente, waarbij het langlevenrisico wel bij de deelnemer ligt en het geld dus op enig moment op kan raken, en in beginsel de uitkeringen doorgaan bij overlijden dan wel het saldo naar de erfgenamen gaat, en anderzijds een lijfrenteverzekering, die wel levenslang kan zijn, maar waarbij de uitkeringen na overlijden als uitgangspunt ophouden. De onderhavige pensioenregelingen hebben in dit opzicht veel meer weg van een lijfrenteverzekering.

Verder zou bij een ‘inleg’ enige equivalentie tussen premie en aanspraak bestaan, maar dat is bij de onderhavige uitkeringsovereenkomsten niet noodzakelijkerwijs zo (3.27). Als species daarvan: het is nagenoeg ondenkbaar dat in een situatie waarin sprake is van een ‘inleg’ een rendement wordt behaald op niet-ingelegde gelden. Vergelijk dat met de onderhavige pensioenregelingen, waar immers een verbod op ‘geen premie – geen recht’ geldt (3.22).

Zoals uit het voorgaande volgt, is de deelnemer de gehele betaalde premie dus ‘kwijt’, met alle voor- en nadelen van dien, ook voor het deel dat niet ziet op de uitvoeringskosten. Dat gevolg past bij een regeling die civielrechtelijk een verzekering is. Voor zover het betoog van de belanghebbenden inhoudt dat zij niet voor eigen rekening kunnen beschikken over voornoemd deel van de premie omdat de deelnemers daar de beschikkingsmacht over houden, faalt het dus. Ik schaar me in dit opzicht achter de Inspecteur in de zaak met zaaknummer 23/01314 in het verweerschrift in hoger beroep:

“6.1.9. Overigens merk ik op dat het door belanghebbende gebruikte woord 'premie-inleg' niet voorkomt in de [P]ensioenwet. De term wekt ten onrechte de indruk dat de deelnemer geld zou inleggen zoals dat bij een beleggingsinstelling het geval is. Dit is in het onderhavige geval een onjuiste voorstelling van zaken nu belanghebbende een middelloonregeling uitvoert. In casu is dus sprake van het betalen van een premie zoals dat bij elke verzekeringsprestatie het geval is. Dat belanghebbende, zoals elke verzekeraar, de ontvangen premies vervolgens belegt om aan de verzekeringsverplichtingen te kunnen voldoen, staat daar verder los van; daardoor verwordt de betaalde premie niet ineens tot een ingelegd bedrag.”

Kunnen de belanghebbenden anderszins niet vrij beschikken over de premie?

Hoewel de deelnemers geen beschikkingsmacht over voornoemd deel van de premie behouden, komt op grond van de door de belanghebbenden aangehaalde arresten Glawe, Metropol Spielstätten en International Bingo Technology (6.4-6.6) nog de vraag op of de belanghebbenden niettemin toch niet vrijelijk over dat premiedeel kunnen beschikken. In die arresten is bij wet vastgesteld dat een bepaald deel van de ontvangen gelden bestemd is als prijzengeld, hetgeen in die gevallen uiteindelijk tot de beslissing leidde dat de belastingplichtigen in kwestie niet voor eigen rekening over dat deel van de ontvangen gelden konden beschikken en dat deel dus niet tot de maatstaf van heffing behoort. Daarbij is, zo leid ik uit die arresten af, niet van belang of een individuele speler een individueel traceerbaar recht behoudt op dat deel van de betaling. In die zaken hadden de individuele spelers immers ook geen beschikkingsmacht meer over dat deel van hun deelnamegeld.

Ik wijs erop dat beide belanghebbenden bestrijden dat zij het deel van de premie dat is bedoeld voor de aangroei van pensioen mogen aanwenden voor een ander doeleinde. De belanghebbenden verwijzen in dat kader eerst naar de memorie van toelichting bij art. 23 (oud) Pensioenwet (3.4):

“Doel van de onderbrengingsplicht is de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever.”

Die passage ziet echter op de onderbrengingsplicht en behelst mijns inziens vooral de algemene overweging dat de werkgever het pensioengeld niet voor iets anders dan pensioen gebruikt. Daaruit kan echter nog niets worden afgeleid betreffende de specifieke vraag of de kostendekkende premie (3.21) strikt gesegmenteerd wordt in die zin dat het deel dat is berekend voor de aangroei van pensioen ook niet kan worden gebruikt voor (bijvoorbeeld) dekking van de uitvoeringskosten voor zover deze niet uit de opslag kunnen worden bekostigd. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar art. 135 (oud) Pensioenwet, waarin staat dat de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden en waarbij in de memorie van toelichting is genoemd dat de aangehouden waarden “in de regel niet voor andere doeleinden [mogen] worden gebruikt dan ter verstrekking van pensioenuitkeringen”. Dat is echter een algemeen beleggingsvoorschrift, waaruit niet de door de belanghebbenden voorgestane strikte segmentatie van de premie kan worden afgeleid. Tot slot wordt nog verwezen naar art. 116 (oud) Pensioenwet, waarin het verbod op nevenactiviteiten staat (“een pensioenfonds verricht slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden”). Ook dat artikel zou mijns inziens niet in de weg staan aan aanvulling van de opslag uitvoeringskosten vanuit het deel dat bestemd is voor de aangroei van pensioen: het gaat immers nog steeds om activiteiten in verband met pensioen. Ik heb verder geen wettelijk voorschrift kunnen vinden waaruit de door de belanghebbenden voorgestane segmentatie met zoveel woorden volgt.

Wat een eventuele contractuele verplichting tot segmentatie betreft, geldt dat de belanghebbende in de zaak met zaaknummer 23/01314 in haar beroepschrift in cassatie vooral wijst op voornoemde wettelijke bepalingen. Zij bestrijdt de begrijpelijkheid van het oordeel betreffende de maatstaf van heffing enkel “in het licht van hetgeen [zij] voor het Hof hierover heeft aangevoerd”. Dat is wel erg mager. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het gerechtshof Amsterdam blijkt verder dat de manager van het bestuursbureau van de belanghebbende bevestigt dat, indien de opslag uitvoeringskosten tekortschiet om de kosten te dekken, dat uiteindelijk ten laste komt van de uitkeringen aan de werknemers:

“De gemachtigde […]: Op de vraag van de jongste raadsheer wat er gebeurt als blijkt dat de ‘opslag uitvoeringskosten’ tekortschiet om de betreffende kosten te dekken, antwoord ik dat ik vermoed dat de ‘opslag uitvoeringskosten’ dan in het volgende jaar verhoogd zullen worden.

Belanghebbende […]: Uiteindelijk komt het ten laste van de uitkeringen aan de werknemers.”

Zie ook art. 14 van het pensioenreglement in die zaak, met name het derde lid, dat zijn weerslag vindt in punt 18 van de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland (6.11):

“1a De werkgever betaalt een premie zoals vastgelegd in lid 2 van dit artikel en in de uitvoeringsovereenkomst. (…)

2 De financiering van de in dit reglement opgenomen pensioenregeling geschiedt door middel van een door sociale partners vastgestelde en gefixeerde premie (…)

3 Het bestuur wendt de premie, zoals bedoeld in lid 2, in de volgende volgorde aan:

a. Uitvoerings- en administratiekosten voor zover niet gedragen door de werkgever;

b. Risicopremies overlijden en arbeidsongeschiktheid voor zover niet gedragen door de werkgever en/of de aangesloten onderneming;

c. Jaarlijkse opbouw van het ouderdoms-, partner- en wezenpensioen;

d. Premiedepot;

e. Algemene middelen.”

Ik wijs erop dat de belanghebbende in de zaak met zaaknummer 25/04078 de begrijpelijkheid van de vaststelling van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat zij een deel van de uitvoeringskosten feitelijk heeft betaald uit de voorziening pensioenverplichtingen en de ‘algemene pot’ (punt 4.25 in 6.12) niet bestrijdt. Dat staat in cassatie dus vast. Zie in dit kader ook het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank Gelderland in de zaak met zaaknummer 25/04078 (met correctie van mij):

“Voorzitter:

Ik wil even naar punt 107 van het beroepschrift. De externe kosten zijn hoger dan de opslag. Er is € [18 miljoen; CE] gefactureerd en maar € 5,56 ontvangen uit de opslag. Hoe wordt dat verschil gedekt?

Belanghebbende:

Dat komt uit de pot.

Voorzitter:

Welke pot? De pot inlegpremies of de uitvoeringspot?

Belanghebbende:

Het is een illusie om te zeggen dat de berekening vooraf juist is, en over de jaren heen wordt het recht getrokken.

Voorzitter:

De opslag is [€ 18 miljoen; CE] en dat is het bedrag dat als vooraftrek in aanmerking moet worden genomen.

Belanghebbende:

Het kan gebeuren en dan komt het uit het totaal, dus de pensioenvoorziening.

Voorzitter:

Dat geeft het gevoel dat het onderscheid tussen de geldstromen er niet is. (…)”

In beide zaken vindt de door de belanghebbenden voorgestane strikte segmentatie van de premie – met beperkte beschikkingsmacht hunnerzijds tot gevolg – dus ook geen steun in de feiten, die eerder wijzen op de praktijk dat het deel van de uitvoeringskosten dat niet wordt gedekt door de opslag uit de pensioenvoorzieningen wordt of kan worden gefinancierd.

Slotsom

Ik kan niet het betoog volgen dat de belanghebbenden niet vrijelijk kunnen beschikken over het deel van de premie dat ziet op aangroei van pensioen, en dat alleen de opslag uitvoeringskosten de vergoeding vormt voor de door de belanghebbenden verrichte prestatie. Ik kom tot de slotsom dat de gerechtshoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden in de bestreden uitspraken terecht hebben geoordeeld dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door de volledige premie.

Uit hetgeen ik heb behandeld in deze bijlage volgt dat en waarom ik het niet eens ben met de belanghebbenden. Ik hecht er evenwel aan in algemene zin te benadrukken waarom het betoog van de belanghebbenden is gebaseerd op een voorstelling van zaken die mijns inziens geen recht doet aan de (juridische en economische) realiteit en ook daarom niet dient te worden gevolgd.

Naar mijn inzicht is een groot deel van de vragen die ik in deze bijlage heb behandeld terug te voeren op het kennelijke uitgangspunt van de belanghebbenden dat zij zelf belangeloos zijn aangaande de pensioenregelingen die zij uitvoeren. Dat lijkt mede te zijn ingegeven door de omstandigheid dat de belanghebbenden stichtingen zijn en geen (uit te keren) winst beogen. Vanuit die uitgangspunten worden standpunten ingenomen betreffende onder meer het beleggingsrisico en het langlevenrisico die er in wezen op neerkomen dat het de belanghebbenden om het even zal zijn of de toegezegde pensioenuitkeringen wel of niet kunnen worden gedaan. Op deze wijze is onder meer te verklaren dat zij betogen dat geen sprake is van een (volledige) risico-overname (5.19 en verder), dat het beleggingsrisico bij de deelnemers ligt (5.28-5.29) en dat sprake is van een ‘inleg’ van de deelnemers waarover de belanghebbenden niet kunnen beschikken (6.17 en verder).

Echter, die uitgangspunten zijn onjuist. De belanghebbenden zijn zelfstandige rechtspersonen die op eigen naam en voor eigen rekening juridische verbintenissen aangaan, zijnde pensioenverplichtingen op basis van een uitkeringsovereenkomst. Ervan uitgaande dat zij de intentie hebben om deze na te komen – hetgeen uit de doelstelling in hun statuten volgt (5.29, zie ook art. 2:285(1) BW) – hebben zij daar belang bij en zijn zij het die de daarbij behorende risico’s dragen. Dat was ook duidelijk de bedoeling van de Pensioenwetgever (3.16) ten aanzien van uitkeringsovereenkomsten, waarover het hier gaat. De belanghebbenden dichten zich dus een transparantie toe die geen steun vindt in het recht, en daaraan doet niet af dat tegenvallende resultaten niet een aandeelhouder in de portemonnee raken.

Wat de maatstaf van heffing betreft: hoewel ik twijfel over de vraag of door het verbod ‘geen premie – geen recht’ aan het Hof van Justitie geformuleerde vereiste voor toepassing van de verzekeringsvrijstelling is voldaan dat sprake is van de voorafgaande betaling van een premie, twijfel ik er niet over dat de onderhavige uitkeringsovereenkomsten sterk het karakter van verzekering kennen. Daarbij past dat de gehele premie de vergoeding voor de pensioenprestatie vormt, omdat het de afnemer van de dienst erom gaat dat bij het intreden van een verzekerd risico de afgesproken uitkering kan worden gedaan. De wijze waarop opbouw en kosten uit de premie worden bekostigd is een kwestie van interne organisatie (vgl. 2.22) die mijns inziens – net als in het reguliere verzekeringsbedrijf – eigenlijk niet ter zake doet. In ieder geval is het volstrekt kunstmatig om de administratie en uitvoering af te splitsen van de beoogde dekking: het gaat om één dienst waarvoor de volledige premie de vergoeding vormt. Evengoed leidt de omstandigheid dat de belanghebbenden onderworpen zijn aan financiële regulering er nog niet toe dat zij niet beschikken over de gelden waarmee zij de door hen te verrichten diensten financieren.