Nummer23/00489 P
Zitting 26 mei 2026
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: de verdachte
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 7 februari 2023 (parketnr. 21-000807-22) het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 321.209,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 290.000,- aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Er bestaat samenhang de strafzaak tegen de betrokkene 23/00486 en de zaak 23/00485. In zaak 23/00489 zal ik vandaag ook concluderen. De Hoge Raad heeft de zaak 23/00485 op 18 februari 2025 afgedaan wegens het overlijden van [betrokkene 1] .
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Boksem, advocaat in Leeuwarden, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste en het tweede middel
4. Het eerste middel bevat klachten tegen de oordelen dat kostenbesparing niet aan de beslissing om in de Noordzeekustzone schelpen te winnen ten grondslag heeft gelegen en dat de maatstaf uit de uitspraak van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2020:3757) niet zou kunnen worden gehanteerd.
5. Het tweede middel bevat twee deelklachten. Ten eerste betreft dat de klacht dat het hof er ten onrechte van uit is gegaan dat de betrokkene in de periode 2011 tot en met 2013 zonder vergunning schelpen heeft gewonnen. Ten tweede bevat het middel de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is doordat het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. In plaats van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door te kijken naar de niet-vergunde bedrijfsactiviteit in verhouding tot de totale bedrijfsactiviteit van de onderneming had het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten vaststellen door een vergelijking te maken met de legale werkwijze, zoals gedaan in de genoemde uitspraak van de rechtbank Overijssel.
6. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
Standpunt verdediging en overwegingen hof
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:
“Vastgesteld kan worden dat het winnen van schelpen op zichzelf beschouwd geen verboden activiteit betreft zoals het telen van hennep.
Het is om die reden dat in eerste aanleg ook is gesteld dat voor een berekening van eventueel voordeel gekeken dient te worden naar een vergelijking met op legale wijze gewonnen schelpen.
In dat kader vraagt cliënte allereerst de aandacht van de rechtbank voor uw uitspraak van 12 november 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:3757, waarbij het eveneens ging om de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel bij de winning van schelpen op (een) niet-vergunde locatie(s).
Uw rechtbank komt in deze uitspraak tot het oordeel, aansluitend bij HR 27 januari 2004, LJN AN 7665, NJ2004/492, dat, gelet op de aard van de ontnemingsvordering, het meest passend is het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen door een vergelijking met de legale werkwijze. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat daarmee uit de besparing van de brandstofkosten en de besparing op onderhoudskosten voor het schip.
Niettemin achtte de rechtbank de in die zaak gebruikte rekenmethodiek niet van toepassing. [betrokkene 1] en [verdachte] hebben betoogd dat bij veroordeling wel die lijn gevolgd zou moeten worden. Niet valt in te zien waarom voor [verdachte] niet zou gelden wat voor [A] wel heeft gegolden in de berekening van wederrechtelijk voordeel.
Daargelaten de bovengenoemde methodiek heeft de rechtbank op onjuiste wijze het wederrechtelijk voordeel over 2014 berekend op € 122.323,00 middels tariefsvergelijking in plaats van het aandeel in het resultaat te bepalen. Zoals dat over de periode 2011 tot 2013 is gedaan.”
8. Het arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen, het volgende in:
“ Bewezenverklaarde handelen
De betrokkene is, voor zover voor de beoordeling van de vordering van belang, bij vonnis van 25 maart 2021 (parketnummer 08-997004-17) door de rechtbank Overijssel veroordeeld voor:
feit 1: het misdrijf: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 15 maart 2011 tot en met 31 december 2013;
(…)
Het vonnis is voor wat betreft de bewezenverklaring bij arrest van dit hof van 7 februari 2023 bevestigd (parketnummer 21-001626-21).
(…)
Ten aanzien van de verweren van de verdediging
Met betrekking tot het subsidiaire standpunt: onjuiste berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De verdediging heeft verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2020:3757), waarin het ging om het winnen van schelpen in wateren op Duits grondgebied. Het hof constateert dat de omstandigheden van de onderhavige zaak afwijken van die in de zaak waar naar is verwezen, als gevolg waarvan het subsidiaire verweer van de verdediging zal worden verworpen. Zo is niet aannemelijk geworden dat betrokkene de gewonnen schelpen had kunnen verkrijgen uit (één van) de haar vergunde gebieden en dat (dus) het bewezen verklaarde strafbare handelen uitsluitend heeft plaatsgevonden om kosten te besparen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof neemt bij het vaststellen van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel de berekeningen uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel betreffende [verdachte] BV., van 14 mei 2018, als uitgangspunt.
Berekening 1: het zonder vergunning winnen van schelpen (2011 tot en met 2013)
Blijkens voornoemd rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 2011 tot en met 2013 bepaald door middel van een berekening op transactiebasis. Bij deze berekening bestaat het voordeel over een bepaald boekjaar uit het resultaat voor belastingen (omzet -/- totaal kosten) naar rato toegerekend aan de illegale (niet vergunde) bedrijfsactiviteit in verhouding tot de totale bedrijfsactiviteiten van de onderneming. Ten eerste is aan de hand van de winst- en verliesrekening het resultaat voor belastingen (omzet -/- totaal kosten) over de jaren 2011 tot en met 2013 als volgt bepaald:
[Tabel met berekening van het resultaat voor belastingen over de jaren 2011, 2012 en 2013]
Het resultaat voor belastingen over 2011 bedraagt dus € 70.002,-. Over 2012 bedraagt het resultaat voor belastingen € 178.045,- en over 2013 € 19.998,-.
Ten tweede is aan de hand van de door betrokkene verstrekte overzichten van de hoeveelheid gewonnen schelpen, de data waarop deze zijn gewonnen en de winlocatie(s) in combinatie met de black box gegevens van het schip waarop de betrokkene voer, het percentage bepaald van het deel van de gewonnen schelpen dat zonder vergunning (buiten vergund gebied) zou zijn gewonnen in verhouding tot de totaal in het betreffende jaar gewonnen hoeveelheid schelpen. In 2011 is dat percentage 27,7%. Voor 2012 en 2013 zijn voornoemde gegevens gecombineerd met informatie uit de aangetroffen agenda 2012 en 2013. In 2012 is bet percentage 90,1% en in 2013 95,4%
Tot slot is aan de hand van het hierboven beschreven resultaat voor belastingen en het percentage zonder vergunning gewonnen schelpen in verhouding tot de totaal gewonnen hoeveelheid het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt bepaald:
Het is aldus aannemelijk dat betrokkene, met het winnen van schelpen zonder vergunning over de jaren 2011 tot en met 2013 een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van € 198.886,-
(…)
De omstandigheid dat de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 maart 2011 is verjaard, en de hele tenlastegelegde periode in verband met de absolute verjaringstermijn gaat verjaren, doet aan deze vaststelling niet af, nu hiervoor reeds is overwogen dat deze verjaring niet in de weg staat aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Berekening 2: valsheid in geschrifte (2014)
Het hof stelt voorop dat de betrokkene bij vonnis van de rechtbank Overijssel is veroordeeld wegens valsheid in geschrift, gepleegd in de perioden van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2014 (feit 2) en 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018 (feit 4). Het vonnis is in hoger beroep bij arrest van dit hof van 7 februari 2023 voor wat betreft die bewezenverklaring bevestigd.
In het rapport van 14 mei 2018 is berekend welk voordeel de betrokkene heeft verkregen uit valsheid in geschrift, gepleegd in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014, terwijl zij hiervoor niet is vervolgd en dus evenmin is veroordeeld. De vraag is of dus uit deze, andere, strafbare feiten voordeel is genoten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
In dit kader overweegt het hof dat uit het strafrechtelijk onderzoek, meer in het bijzonder de door de betrokkene aan de Staat verstrekte overzichten in vergelijking met de black box-gegevens, is op te maken dat de betrokkene telkens een ander wingebied opgaf dan waar zij in werkelijkheid schelpen had gewonnen. Het is het hof niet gebleken dat de betrokkene haar handelswijze in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 heeft aangepast, in die, zin dat zij zich toen wel aan de geldende wet- en regelgeving en vergunning hield. Dit betekent dat er naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat er in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 andere strafbare feiten zijn begaan dan er in het vonnis van 25 maart 2021 zijn beoordeeld en bewezen zijn verklaard.
Gelet op het voorgaande volgt het hof voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 de berekening in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel.
Blijkens dit rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 bepaald op basis van de bespaarde kosten. Bij deze berekening bestaat het voordeel uit het verschil tussen de feitelijk te betalen vergoeding over de gewonnen schelpen en de daadwerkelijk betaalde vergoeding. Ten eerste is de feitelijk te betalen vergoeding over de gewonnen schelpen bepaald. Uit het dossier blijkt dat de betrokkene in totaal 25.886 m3 schelpen heeft gewonnen. Zij had hierover het vergoedingstarief van de Waddenzee/Noordzeekustzone moeten betalen, in plaats van het tarief van het opgegeven, goedkopere, wingebied van de Noordzee. Voor de eerste 16.000 m3 had de betrokkene een vergoeding moeten betalen van € 10,52 en voor de volgende 16.000 m3 een vergoeding van € 10,51. In totaal, had dus € 272.221.86 betaald moeten worden. Vervolgens is berekend dat de betrokkene daadwerkelijk een bedrag van € 149.898,37 heeft betaald.
In onderstaande tabel is een en ander weergegeven:
Op grond hiervan is het aannemelijk dat betrokkene met het plegen van valsheid in geschrift in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen van € 122,323,00 (€ 272.221,86 min € 149.898,37).
berekening 1 + 2 = omvang wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op voorgaande berekeningen stelt het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 321.209,- (€ 198.886,- + € 122.323,-).”
De bespreking van het eerste en het tweede middel
De eerste deelklacht van het tweede middel
9. De klacht dat de betrokkene niet zonder vergunning schelpen heeft gewonnen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte in de samenhangende strafzaak onder meer is veroordeeld voor “overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 15 maart 2011 tot en met 31 december 2013”. Artikel 3 lid 1 van de Ontgrondingenwet hield kort gezegd in dat het verboden was om zonder vergunning te ontgronden. Voor zover met het middel wordt beoogd deze bewezenverklaring te bestrijden, kan daarover in de ontnemingszaak niet met vrucht worden geklaagd. Mocht een klacht met een gelijkluidende strekking in de strafzaak succes hebben, dan doet artikel 511i Sv zijn werk.
Het eerste middel
10. Het middel richt zich tegen de begrijpelijkheid van de overweging die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het verweer dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in lijn met een vonnis van de rechtbank Overijssel van 12 november 2020 had moeten worden vastgesteld door een vergelijking te maken met de situatie waarin dezelfde activiteit met legale middelen was ondernomen. Het hof heeft daartoe overwogen dat de omstandigheden van de onderhavige zaak afwijken van die in de zaak waarin de rechtbank Overijssel vonnis had gewezen, omdat “niet aannemelijk [is] geworden dat betrokkene de gewonnen schelpen had kunnen verkrijgen uit (één van) de haar vergunde gebieden en dat (dus) het bewezen verklaarde strafbare handelen uitsluitend heeft plaatsgevonden om kosten te besparen.”
11. In de zaak die ten grondslag lag aan het vonnis van de rechtbank Overijssel van 12 november 2020 was een betrokkene (gelijk in de thans voorliggende zaak) veroordeeld voor het zonder vergunning winnen van schelpen. Uit het vonnis blijkt dat die betrokkene beschikte over vergunningen voor het winnen van schelpen, maar kennelijk niet in het gebied waar de schelpen waren gewonnen. De rechtbank stelde daarover vast dat door de verdediging voldoende aannemelijk was gemaakt dat die betrokkene was overgegaan tot het winnen van schelpen in niet-vergunde gebieden, omdat het winnen van schelpen daar eenvoudiger was, waardoor men sneller klaar was en waardoor een besparing van kosten ontstond. Deze besparing bestond, zo laat het vonnis zien, uit brandstofkosten en onderhoudskosten. Ik merk daarbij op dat de rechtbank in die zaak de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel had gebaseerd op een door de verdediging overgelegde, door een accountant gemaakte opstelling van bespaarde kosten. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel was echter géén rekening gehouden met besparing als gevolg van een hoger vergoedingstarief voor het wingebied waar de schelpen daadwerkelijk waren gewonnen.
12. Het moet gezegd worden dat de overweging van het hof in de voorliggende zaak niet kraakhelder is. Immers blijkt uit het bevestigde vonnis in de samenhangende strafzaak dat de betrokkene in de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend wel beschikte over een vergunning om schelpen te winnen in de Noordzee (voor zover het de jaren 2011 tot en met 2013 betreft), dan wel beschikte over zowel een vergunning om schelpen te winnen in de Noordzee als een vergunning om schelpen te winnen in de Waddenzee/Noordzeekustzone, maar bij de gewonnen schelpen een onjuiste winlocatie heeft vermeld (voor het jaar 2014). Dat laatste blijkt ook uit de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor het jaar 2014, welke berekening is gebaseerd op het verschil tussen het vergoedingstarief dat de betrokkene heeft betaald voor de gewonnen schelpen en het vergoedingstarief dat zij had moeten betalen als de juiste winlocatie in het gebied Waddenzee/Noordzeekustzone was gemeld.
13. Ik meen dan ook dat de overweging van het hof zo moet worden begrepen dat de betrokkene (anders dan de betrokkene in de zaak van de rechtbank Overijssel) niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het vergunde gebied dezelfde hoeveelheid schelpen zou hebben gewonnen als zij daadwerkelijk heeft gewonnen. Aldus verstaan is die overweging van het hof niet onbegrijpelijk. Ook de overweging van het hof dat de omstandigheden van de voorliggende zaak afwijken van die in de zaak waarin de rechtbank Overijssel vonnis had gewezen, is niet onbegrijpelijk, nu in het vonnis van de rechtbank Overijssel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening is gehouden met bespaarde kosten als gevolg van een verschil in vergoedingstarief tussen het wingebied waar de schelpen daadwerkelijk waren gewonnen en het wingebied dat is gemeld.
14. Het eerste middel faalt.
De tweede deelklacht van het tweede middel
15. Deze klacht berust op de opvatting dat het hof gehouden was dezelfde berekeningsmethode voor het wederrechtelijk verkregen voordeel te hanteren als de rechtbank Overijssel in het vonnis van 12 november 2020. In een conclusie uit 2022 ben ik al eerder uitgebreid ingegaan op de causaliteitsvraag die in essentie ook door dit middel wordt aangesneden. Hieronder zet ik mijn beschouwingen over die vraag nogmaals (kort) uiteen.
Uiteenzetting: ‘negatief belang’ en ‘positief belang’ bij de vergelijking van vermogensposities
16. De ontnemingsmaatregel is gericht op de ontneming van het voordeel dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald als uitvloeisel van het delict dat ten grondslag ligt aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt dus onderzocht of en, zo ja, in hoeverre het vermogen van de betrokkene is toegenomen als gevolg van dat delict. Dat kan de ontnemingsrechter doen door een klassieke condicio sine qua non-test uit te voeren, dat wil zeggen een gedachte-experiment waarbij twee vermogensposities met elkaar worden vergeleken. Dat zijn:
(1) de werkelijke vermogenspositie, waarin de dader op enig moment na het delict is komen te verkeren, en
(2) een hypothetische vermogenspositie, waarin het delict dat ten grondslag ligt aan de schatting van het voordeel uit de causaliteitsketen wordt weggedacht.
Aangenomen wordt dan dat het aldus becijferde verschil in vermogen zijn oorsprong vindt in het delict en zodoende wederrechtelijk verkregen is.
17. In die conclusie uit 2022 bespreek ik verschillende manieren om aan dit gedachte-experiment uitvoering te geven. Allereerst kan worden uitgegaan van een situatie die door mij is aangeduid als ‘negatief belang’. Daarbij wordt bij de berekening van de hypothetische vermogenspositie van de dader de gehele strafbare gedraging uit de causale keten weggedacht. Deze berekening gaat dus uit van een situatie waarin de berispelijke gedraging in het geheel niet is verricht. Een voorbeeld betreft de berekening van het voordeel uit de teelt van hennep. In dat geval wordt doorgaans de gehele hennepteelt weggedacht en wordt de opbrengst van de hennepteelt, zulks verminderd met de ten behoeve van de teelt gemaakte kosten, aangemerkt als wederrechtelijk voordeel.
18. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en het genoemde vonnis van de rechtbank Overijssel blijkt dat er ook een andere manier is om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. In deze door mij als ‘positief belang’ aangeduide situatie wordt niet de gehele strafbare gedraging weggedacht, maar slechts de onrechtmatigheid die de strafbaarheid in het leven riep. De werkelijke situatie wordt vergeleken met een hypothetische vermogenspositie die ontstaat wanneer de dader zijn gedraging binnen de wettelijke grenzen heeft verricht. In de voorliggende zaak zou je kunnen denken aan een situatie waarin de betrokkene zijn gedragingen conform de hem verstrekte vergunningen zou hebben uitgevoerd.
19. Een voorbeeld van een dergelijke berekening is te vinden in een arrest van 20 september 2011, waarin het hof had vastgesteld dat de verdachte, een agrariër, zich schuldig had gemaakt aan het niet tijdig aanvragen van een vergunning voor het opslaan en bewerken van het groenafval. Het hof stelde evenwel ook vast dat de aard van de door de betrokkene verrichte activiteiten en de omstandigheden op diens bedrijf materieel reeds voldeden aan de voorwaarden van de nadien aangevraagde en verstrekte vergunning. Het OM had betoogd dat de betrokkene het negatieve belang, dat wil zeggen de gehele opbrengst (bedrijfswinst) van de niet vergunde activiteit moest worden ontnomen. Het hof oordeelde daarentegen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel onder de gegeven omstandigheden gelijkstond aan de besparing van de kosten van de aanvraag van de vereiste vergunning. De Hoge Raad liet dat oordeel van het hof intact en verwierp het cassatieberoep van het OM.
20. Ook in een arrest van 27 januari 2004 was een vergelijkbare berekeningsmethode gehanteerd. Een vervoersbedrijf had voor het goederentransport gebruikgemaakt van Roemeense chauffeurs die minder salaris uitbetaald kregen dan de cao voorschreef. Volgens de verdediging bestond het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het bedrijfsresultaat van deze transporten (dat was slechts tienduizend gulden). Het hof berekende het voordeel echter aan de hand van een vergelijking met dezelfde activiteiten indien deze cao-conform, dus tegen betaling van een hoger salaris, waren ondernomen. Omdat onder het voordeel de besparing van de kosten kan worden begrepen (zie thans artikel 36e lid 5 Sr), mocht het hof naar het oordeel van de Hoge Raad uitgaan van deze vergelijking en aldus het wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op de bespaarde loonkosten (meer dan honderdduizend gulden).
21. Deze arresten van de Hoge Raad laten zien dat de wijze van voordeelberekening waarbij wordt uitgegaan van het positief belang niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de steller van het middel lijkt aan te nemen, was het hof echter ook niet verplicht een dergelijke berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel te hanteren. Zoals ik in 2022 concludeerde, volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat zowel voordeelberekening naar de maatstaf van het negatieve belang als voordeelberekening naar de maatstaf van het positieve belang door de Hoge Raad verenigbaar wordt geacht met artikel 36e Sr. De Hoge Raad laat de ontnemingsrechter dus vrij in de invulling van de hypothetische vermogenspositie waarvan de ontnemingsrechter zich bij het uitvoeren van een condicio sine qua non-test een voorstelling moet maken. Die vrijheid past in de beoordelingsruimte die de Hoge Raad de ontnemingsrechter bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel sowieso laat. Vanwege deze aan de ontnemingsrechter gelaten vrijheid, zal de Hoge Raad in cassatie alleen toezien op de motivering van de keuze voor een bepaalde benadering. Die motivering moet duidelijk maken waarom de gekozen benadering recht doet aan het reparatoire karakter van de voordeelontneming.
Terug naar de tweede deelklacht van het tweede middel
22. Wat opvalt aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof is dat het gebruik heeft gemaakt van beide door mij uiteengezette manieren om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. Voor de jaren 2011 tot en met 2013 heeft het immers de gehele strafbare gedraging weggedacht en het bedrijfsresultaat (vóór belasting) voor zover dat voortvloeide uit het winnen van schelpen zonder vergunning (buiten vergund gebied) aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor het jaar 2014 heeft het hof echter het ‘positief belang’ becijferd door de werkelijk betaalde vergoeding te vergelijken met het hypothetische geval waarin de betrokkene de gewonnen schelpen op de juiste vergunning had gemeld en het daarbij geldende hogere vergoedingstarief had betaald, en het verschil als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, staat het de ontnemingsrechter vrij om beide methodes, mits voldoende gemotiveerd, te gebruiken. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof door het gebruik van de berekeningsmethode van ‘negatief belang’ voor de jaren 2011 tot en met 2013 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het derhalve.
23. Dan resteert de vraag of het hof het gebruik van die methode voor die jaren toereikend heeft gemotiveerd. Die vraag heb ik reeds beantwoord bij de bespreking van het eerste middel. Gelet op hetgeen ik daar heb opgemerkt, faalt m.i. ook de tweede deelklacht van het tweede middel.
Het derde middel
24. Het middel bevat drie deelklachten. Ten eerste wordt aangevoerd dat het oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake zou zijn van een deels onrechtmatig beslag onbegrijpelijk is, omdat het volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat het in beslag genomen bedrag veel hoger was dan het uiteindelijk te ontnemen bedrag en dat dit verschil niet verdedigbaar was, terwijl het bovendien evident was dat de bedrijfsvoering ernstig te lijden had onder (het voortduren van) het beslag. Ten tweede wordt aangevoerd dat de onrechtmatigheid van het beslag geen voorwaarde is om tot matiging van het ontnemingsbedrag te besluiten, zodat het hof een eis heeft gesteld die de wet niet kent en het oordeel van het hof dus van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Ten derde wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is omdat het redelijk was om bij de bepaling van de betalingsverplichting uitdrukkelijk rekening te houden met het nadeel dat de betrokkene heeft geleden door (het voortduren van) het beslag.
Standpunt verdediging en overwegingen hof
25. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt voor zover van belang voor de beoordeling van het middel het volgende in:
“Het rendementsverlies wat is geleden naar aanleiding van het gedeeltelijk onrechtmatig gelegde conservatoire beslag als een matigingsfactor moeten worden meegenomen bij de uiteindelijke vaststelling van het terug te betalen bedrag aan ontneming.”
26. Het arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen, het volgende in:
“De verplichting tot betaling aan de Staat
Rendementsverlies
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat voor een te hoog bedrag beslag is gelegd, waardoor dit beslag (deels) onrechtmatig is. Het hof begrijpt het aangevoerde als een beroep op matiging als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, vierde volzin, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht echter niet aannemelijk dat sprake zou zijn van een deels onrechtmatig beslag. De omstandigheid dat het beslag tot een hoger bedrag beloopt dan het bedrag waarop een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomt, is daartoe onvoldoende. Het hof ziet in ieder geval geen termen voor matiging.”
De bespreking van het derde middel
De eerste deelklacht
27. Het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat sprake zou zijn van een deels onrechtmatig beslag en overwogen dat de omstandigheid dat het beslag tot een hoger bedrag beloopt dan het bedrag waarop een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomt, daartoe onvoldoende is. In aanmerking genomen dat in hoger beroep door de verdediging niet meer is aangevoerd dan dat sprake zou zijn van een gedeeltelijk onrechtmatig gelegd conservatoir beslag, zonder dat die stelling is onderbouwd, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en ook toereikend gemotiveerd. Ik merk daarbij op dat de betrokkene in een beklagprocedure had kunnen aanvoeren dat er geen sprake was van een redelijke verhouding tussen de waarde van de in beslag genomen voorwerpen en de mogelijke hoogte van de betalingsverplichting.
28. De eerste deelklacht van het derde middel faalt.
De tweede deelklacht
29. Het hof is in zijn overwegingen ingegaan op de stelling van de verdediging dat het conservatoir beslag gedeeltelijk onrechtmatig zou zijn en heeft dat niet aannemelijk geacht. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het “in ieder geval geen termen voor matiging” ziet. Anders dan de steller van het middel lees ik in die overweging niet dat het hof heeft geoordeeld dat matiging slechts mogelijk is bij een onrechtmatig beslag.
30. De tweede klacht faalt.
De derde deelklacht
31. Het verweer van de verdediging strekkende tot matiging van de betalingsverplichting was volledig gegrond op rendementsverlies als gevolg van het vermeende onrechtmatige conservatoire beslag. In hoger beroep is niet aangevoerd dat en waarom het, ook als er geen sprake was van een onrechtmatig beslag, redelijk zou zijn om de betalingsverplichting te verminderen vanwege van het nadeel dat de betrokkene zou hebben geleden door het gelegde conservatoir beslag. Het hof was daarom niet gehouden het oordeel dat er geen termen waren voor matiging nader te motiveren.
32. Ook de derde klacht faalt en daarmee faalt het gehele middel.
Het vierde middel
33. Het middel voert aan dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
34. Namens de verdachte is op 9 februari 2023 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 24 januari 2025 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met meer dan een jaar is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve wijs ik er daarnaast op dat de Hoge Raad – evenals in de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een uitvloeisel is – meer dan twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, zodat ook in zoverre de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Gelet op de compensatie die hiervoor in de strafzaak kan worden geboden, kan in de ontnemingszaak worden volstaan met de enkele constatering van de overschrijding.
Afronding
35. De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met toepassing van artikel 81 lid 1 RO. Het vierde middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie.
36. Naast hetgeen ik hiervoor over de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie heb opgemerkt, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG