ECLI:NL:PHR:2026:541

1. Inleiding en samenvatting

Op het eerste gezicht is deze zaak één van de vele consumentenzaken waarin de toets op oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 aan de orde is. In de zaak hebben rechtbank en hof een prijswijzigingsbeding uit de algemene voorwaarden van eiseres tot cassatie, Vattenfall, oneerlijk bevonden. De rechtbank heeft aan Vattenfall verboden om de tarieven in de overeenkomst met verweerster in cassatie te verhogen, voor recht verklaard dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is en het beding vernietigd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De zaak is echter niet zomaar één van vele. Het prijswijzigingsbeding uit de Algemene Voorwaarden 2017 van Vattenfall dat volgens de rechtbank en het hof oneerlijk is, is een beding dat Vattenfall tot voor kort in al haar energieleveringscontracten met een variabel tarief voor kleinverbruikers (waaronder consumenten) hanteerde. Het beding is door Vattenfall ontleend aan (de toenmalige versie van) de algemene voorwaarden van Energie-Nederland, de vereniging van energieleveranciers in Nederland. Bij energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers zijn de voorwaarden van Energie-Nederland in de praktijk altijd van toepassing, ook in het geval van andere aanbieders dan Vattenfall. Ook het Modelcontract van toezichthouder ACM gaat daarvan uit (hierna ‎3.70 en ‎3.72).

Wat uw Raad in deze zaak beslist, raakt daarom indirect potentieel alle aanbieders van energie die zich op de consumentenmarkt begeven en vele consumenten. In 2022 had 56% van de Nederlandse huishoudens een energieleveringsovereenkomst met variabele tarieven. In maart 2026 was dit 39%. Zou de lijn van rechtbank en hof juist zijn, dan geldt voor vele lopende energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven dat de aanbieders de tarieven niet mogen verhogen en lijken deze overeenkomsten met variabele tarieven in feite overeenkomsten met vaste tarieven te zijn geworden, en wel met tarieven die naar de maatstaven van nu historisch laag zijn. Dit zou althans gelden tot het moment dat de prijzen op de energiemarkt dalen beneden het niveau van het tarief zoals dit aanvankelijk tussen partijen gold en niet meer mag worden verhoogd. In de zaak die voorligt, is dit niveau dat van de tarieven van vóór 1 april 2022. Met de huidige situatie in het Midden-Oosten lijkt dat moment heel ver weg.

Ik zeg dat dit voor ‘vele lopende overeenkomsten’ geldt. Het geldt niet voor álle lopende energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief, omdat de algemene voorwaarden van Energie-Nederland en ook die van Vattenfall inmiddels zijn aangepast (hierna ‎3.85). Een deel van de huidige overeenkomsten met variabele tarieven zullen dateren van na die aanpassing. Al eerder was (de praktijk van) de termijn waarop Vattenfall en andere aanbieders tariefswijzigingen aankondigen, gewijzigd (na een brief van ACM; hierna ‎3.77), welke termijn een wezenlijk element is in de redenering van rechtbank en hof. Ook daarom kan de impact van deze zaak niet een-op-een worden afgemeten aan de zojuist genoemde percentages van de Nederlandse huishoudens.

Intussen leidt de lijn van de rechtbank en het hof er mogelijk toe dat in het verleden door aanbieders van energie toegepaste tariefverhogingen moeten worden teruggedraaid. Inmiddels hebben diverse claimstichtingen energieleveranciers gedagvaard met onder meer vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat en collectieve schadeafwikkeling.

Kortom, de maatschappelijke impact van deze zaak is hoe dan ook zeer groot. De cassatieadvocaten van Vattenfall (in cassatiejargon: de stellers van het middel) spreken in hun procesinleiding over een dreigende ‘ondraaglijke financiële last’ en over ‘systeemrisico’s’ voor de energiesector. De cassatieadvocaten van verweerster in cassatie relativeren dit door onder meer te wijzen op wat Vattenfall volgens hen ook in maart 2022 had kunnen weten, maar ontkennen de potentiële gevolgen van de zaak voor Vattenfall en de energiesector als geheel terecht niet.

Het spreekt vanzelf dat een zeer grote maatschappelijke impact op zichzelf geen wijziging in de spelregels van het recht kan brengen. Dat die regels dezelfde blijven, geldt in de eerste plaats voor de oneerlijkheidstoets, die ertoe strekt om consumenten bescherming te bieden tegen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die (heel kort gezegd) onevenwichtig zijn. De advocaten van verweerster in cassatie hebben volkomen gelijk dat Vattenfall met die toets ook reeds in 2022 kon en moest rekening houden. Als juist is (conform de beslissing van rechtbank en hof) dat het prijswijzigingsbeding van Vattenfall oneerlijk is, dan moet Vattenfall dus op de blaren zitten, ook als die blaren héél groot zijn. Dat is hoe een rechtsstaat werkt. En dit geldt zelfs ook als een en ander tot het faillissement van Vattenfall (en andere aanbieders) zou leiden, ook al zullen in dat geval ook andere spelregels, namelijk die van het insolventierecht, bepalen wat voor alle betrokken partijen, waaronder ook de betrokken consumenten, het eindresultaat zal zijn.

De grootte van de blaren van de gebruikers van oneerlijke bedingen worden mede bepaald door (de juiste interpretatie van) het zogeheten herzieningsverbod. In deze zaak is dat verbod de olifant in de kamer. Rechtbank en hof wijden aan dat verbod geen uitdrukkelijke overwegingen en het cassatiemiddel bevat geen klachten die erop zien. Vanwege het maatschappelijke belang reken ik het tot mijn taak om over het herzieningsverbod toch een en ander te zeggen (hierna ‎3.103 e.v.).

Dat ondanks de zeer grote uitstraling van de zaak de regels dezelfde blijven, geldt in beginsel ook voor de procesregels. In strikte zin is de inzet van deze zaak alleen de rechtsverhouding tussen Vattenfall en de persoon van verweerster in cassatie, en wel volgens de lijnen van het cassatieprocesrecht. Ik zou mij intussen kunnen voorstellen dat in deze zaak uw Raad als hoogste nationale rechter in het belang van de rechtseenheid zich intensiever dan gewoonlijk bemoeit met afwegingen met een gemengd feitelijk-juridisch karakter. Er zijn reeds diverse uitspraken in feitelijke aanleg over hetzelfde prijswijzigingsbeding in verschillende zin (hierna ‎3.88 e.v.) en ik begrijp dat een fors aantal vergelijkbare zaken wacht op het arrest van uw Raad in deze zaak, ook afgezien van de hiervoor ‎1.5 bedoelde zaken die door claimstichtingen aanhangig zijn gemaakt. In diverse lopende zaken heeft de Geschillencommissie Energie aangegeven het arrest van uw Raad in deze zaak af te zullen wachten. Tegen deze achtergrond spreekt vanzelf dat de praktijk veel baat zal hebben bij een arrest van uw Raad dat voor zoveel mogelijk gevallen duidelijkheid biedt.

De overweging dat de inhoud van het arrest van uw Raad in de zaak voor zover doenlijk ook behoort afgestemd te zijn op andere lopende en nog toekomstige zaken, heeft mij ertoe gebracht om in deze conclusie óók aandacht te besteden aan enkele kwesties die het cassatiemiddel niet of slechts beperkt aan de orde stelt (ook afgezien van het al genoemde herzieningsverbod). Ik doel nu vooral op de vraag of prijswijzigingsbedingen in de voorwaarden van energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief mogelijk kernbedingen zijn (hierna ‎3.4 e.v.), de mogelijke betekenis van uitleg contra proferentem van het (hierna ‎3.7 e.v.) en de afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden (hierna ‎3.12 e.v.).

Als ik inderdaad ten overvloede kwesties bespreek die het cassatiemiddel niet aan de orde stelt, behoort dit niet te worden opgevat als kritiek op de stellers van het middel. Nog afgezien ervan dat zij vanzelfsprekend maar beperkte tijd hebben gehad voor het formuleren van het cassatiemiddel, geldt dat zij voort hebben moeten bouwen op wat in feitelijke aanleg wel en niet in het partijdebat in de orde kwam en op wat rechtbank en hof naar aanleiding daarvan hebben beslist. Zij kunnen ook nog andere goede redenen hebben gehad om iets niet in cassatie aan de orde te stellen. Met het bespreken van de bedoelde kwesties heb ik slechts het beeld willen completeren, met het oog op al die andere zaken over de (gelijkluidende) prijswijzigingsbedingen van de diverse energieaanbieders.

Hierna volgen eerst in hoofdstuk 2 de feiten en het procesverloop van de zaak. Aldaar ook een korte samenvatting van de belangrijkste overwegingen van het arrest van het hof (hierna ‎2.5).

In hoofdstuk 3 van deze conclusie heb ik bijeen willen brengen en ordenen wat voor de oneerlijkheidstoetsing van het prijswijzigingsbeding allemaal van belang is. Dat is veel. Daarom begint dat hoofdstuk met een plan van behandeling en leeswijzer (hierna ‎3.1 e.v.).

Daarna volgen in het veel kortere hoofdstuk 4 enkele opmerkingen over een onderwerp dat óók in deze zaak aan de orde is, maar waarvan de impact aanzienlijk beperkter lijkt, namelijk dat van oneerlijke handelspraktijken. Verweerster in cassatie heeft namelijk mede een verklaring voor recht gevorderd en verkregen dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd.

In hoofdstuk 5 volgt dan een bespreking van de klachten van het cassatiemiddel. Daarbij zal blijken dat diverse klachten van het middel slagen. Mijns inziens kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Het hof heeft de transparantie van het prijswijzigingsbeding op een te smalle basis beoordeeld. Ten onrechte heeft het hof aangesloten bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over een overeenkomst van geldlening met een aflossingsverplichting in een vreemde valuta. Energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief zijn in vele opzichten wezenlijk anders. Ook heeft het hof in de beoordeling van de transparantie van het beding niet betrokken wat voor een gemiddelde consument op grond van de aard van de overeenkomst reeds duidelijk is. Bovendien heeft het hof andere omstandigheden dan de transparantie van het beding onvoldoende bij de oneerlijkheidstoets meegewogen, waaronder (1) het bestaan van een keuze voor de consument tussen een overeenkomst voor bepaalde tijd met een vast tarief en een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een variabel tarief (met een lagere initiële prijs, een voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kenbaar risico van prijsverhoging, maar ook een kans op prijsverlaging), (2) de mate waarin de Nederlandse energiemarkt competitief is en dus de tarieven marktconform, alsook (3) het toezicht van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM). Ook slagen enkele klachten tegen het oordeel van het hof dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk.

2. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [consument-afnemer] heeft per 14 januari 2013 een overeenkomst tot levering van elektriciteit en gas tegen een variabele prijs met Nuon, de rechtsvoorgangster van Vattenfall, gesloten. Hierop waren de ‘Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (vanaf 1 juli 2006)’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2006) van toepassing. Deze overeenkomst met een looptijd van één jaar is verlengd voor onbepaalde tijd. Artikel 19 Algemene Voorwaarden 2006 bevat een eenzijdig wijzigingsbeding.

(ii) De Algemene Voorwaarden 2006 zijn per 1 augustus 2013 vervangen door ‘Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (versie 2013)’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2013). Artikel 17 Algemene Voorwaarden 2013 bevat een eenzijdig wijzigingsbeding.

(iii) [consument-afnemer] heeft per 4 januari 2015 als aanvulling op de lopende overeenkomst een overeenkomst ‘Blijven Loont Energie’ met Nuon gesloten. Klanten met deze overeenkomst ontvangen onder voorwaarden een jaarlijks oplopende korting op het variabele tarief van levering van gas en elektriciteit tot een maximum van 25%. Hierop zijn de ‘Productvoorwaarden Nuon Blijven Loont Energie’ (hierna: de Productvoorwaarden) van toepassing. De Productvoorwaarden luiden, voor zover van belang:

‘(…)

4. Wilt u het contract stoppen?

Neem dan contact op met ons. Uw nieuwe energieleverancier mag dit ook doen. We stoppen uw contract 30 dagen nadat we uw bericht hebben gekregen. (…)

(…)

9. De prijzen kunnen veranderen

De prijzen van Nuon Blijven Loont Energie zijn variabel en kunnen dus hoger of lager worden. Veranderen de prijzen op de energiemarkt in de periode dat u een contract heeft? Dan kunnen ook uw prijzen veranderen.

(…)’.

(iv) Per 1 april 2017 heeft Vattenfall haar algemene voorwaarden gewijzigd. Haar gewijzigde ‘Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers’ (hierna: de Algemene Voorwaarden 2017) luiden, voor zover van belang:

‘Deze algemene voorwaarden zijn van Energie-Nederland, de vereniging van energieleveranciers in Nederland. (…) Energie-Nederland, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis zijn het met elkaar eens over alle voorwaarden, maar er zijn twee uitzonderingen (…) en het artikel over de redenen waarom wij de leveringstarieven mogen veranderen (artikel 19.3).

(…)

Wij kunnen met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven mogen veranderen tijdens de overeenkomst. Redenen hiervoor zijn overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkeling op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.

Veranderen wij de leveringstarieven? Dan informeren we u schriftelijk of digitaal. Wij informeren u tijdig voordat wij deze tarieven veranderen en wij melden dan ook dat u onze overeenkomst zonder vaste einddatum mag beëindigen. (…) Deze bepaling geldt niet voor een wijziging van de tarieven door een wijziging van de overheidsheffingen of de belastingen.

(…)

U kunt onze overeenkomst opzeggen op dezelfde wijze waarop u de overeenkomst met ons afgesloten heeft: mondeling, schriftelijk of digitaal. U moet hierbij rekening houden met een opzegtermijn van dertig kalenderdagen. Wij kunnen ook met u afspreken dat de opzegtermijn korter is dan dertig kalenderdagen.

Heeft u een overeenkomst met een vaste einddatum en beëindigt u deze overeenkomst eerder dan de afgesproken einddatum? Dan kunnen wij u hiervoor een opzegvergoeding in rekening brengen. (…)

Heeft u een overeenkomst zonder vaste einddatum dan kunt u kosteloos opzeggen.’

(v) Vattenfall heeft [consument-afnemer] in de periode van 4 juni 2015 tot en met 1 januari 2022 telkens in de maand voorafgaand aan 1 juli en 1 januari schriftelijk op de hoogte gesteld van een wijziging van de energietarieven, met uitzondering van de wijziging per 1 juli 2020 en 1 januari 2020 waarover [consument-afnemer] langer tevoren is bericht.

(vi) Bij brief van 22 maart 2022 heeft Vattenfall aan [consument-afnemer] een tariefswijziging per

1 april 2022 aangekondigd:

‘(…) De inkoopprijzen van stroom en gas zijn sinds eind vorig jaar ongekend hoog. Mede door de ontwikkelingen in Oekraïne zijn ze de afgelopen tijd helaas nog verder gestegen. Daardoor gaat ook uw energietarief per 1 april 2022 omhoog. (...) Mocht u er toch voor willen kiezen om uw contract op te zeggen, dan kan dat kosteloos binnen 30 dagen. (…).’

(vii) Op de website van Vattenfall onder het tabblad ‘Vragen & antwoorden over contract verlengen’ stond tot voor kort onder het kopje ‘Wat is het verschil tussen een vaste prijs en een variabele prijs?’ het volgende vermeld:

‘(…) Kies je voor een variabele prijs? Dan wijzigen de tarieven die je aan ons betaalt twee keer per jaar. Afhankelijk van de marktprijzen van stroom en gas op dat moment. Deze prijzen kunnen dus stijgen. Maar wanneer de prijzen dalen, profiteer je daar van. (…)’. (hierna: de mededeling op de website).’

Bij inleidende dagvaarding van 13 juni 2022 heeft [consument-afnemer] gevorderd: (1) een verbod voor Vattenfall om de tarieven van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor elektriciteit en gas per 1 april 2022 te wijzigen, althans een bevel om de tariefwijziging ongedaan te maken; (2) een verklaring voor recht dat het eenzijdig wijzigingsbeding dat is opgenomen in de Algemene Voorwaarden 2017 oneerlijk is en vernietiging van dat beding; en (3) een verklaring voor recht dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd, terwijl dat onwaar is.

Bij eindvonnis van 24 februari 2023 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [consument-afnemer] toegewezen en:

I. Vattenfall verboden om de tarieven van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor elektriciteit en gas per 1 april 2022 te wijzigen;

II. voor recht verklaard dat het prijswijzigingsbeding uit de Algemene Voorwaarden 2017 van Vattenfall oneerlijk is;

III. dat beding vernietigd, en

IV. voor recht verklaard dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk door op haar website te stellen dat tarieven bij een variabel contract twee keer per jaar worden gewijzigd.

Tegen dit vonnis is door Vattenfall hoger beroep ingesteld. Bij eindarrest van 25 maart 2025 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De belangrijkste overwegingen van het arrest van het hof vat ik hierna ‎2.5 kort samen. Bij de bespreking van de cassatieklachten in hoofdstuk 5 worden alle aangevallen overwegingen alsnog letterlijk geciteerd. Uiteraard kan de lezer op Rechtspraak.nl terecht voor de integrale tekst van het arrest van het hof (ECLI:NL:GHAMS:2025:704), en trouwens ook voor die van het vonnis van de rechtbank (ECLI:NL:RBAMS:2023:940).

Korte samenvatting van het arrest van het hof:

De mededeling op de website is een oneerlijke handelspraktijk

a. Volgens de mededeling wijzigen in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar. Dat is onjuiste informatie gebleken, aangezien vaststaat dat Vattenfall elk jaar de prijzen per 1 januari en 1 juli heeft gewijzigd maar in 2022 ook per 1 april. Dit is een oneerlijke handelspraktijk. Daarvoor is voldoende dat Vattenfall onjuiste informatie heeft verstrekt, die van nadelige invloed kan zijn geweest op het besluit van [consument-afnemer] om de overeenkomst te sluiten als de mededeling toen reeds op de website stond, of de overeenkomst voort te zetten en niet te beëindigen als de mededeling pas na de totstandkoming van de overeenkomst op de website is geplaatst. (onder 5.4-5.5)

Geen verjaring of rechtsverwerking

b. Het beroep van Vattenfall op verjaring faalt. Hetzelfde geldt voor de subsidiair ingeroepen rechtsverwerking en strijd met de redelijkheid en billijkheid. (onder 5.6-5.9)

Wijzigingsbeding is oneerlijk

c. Het Wijzigingsbeding wordt genoemd onder 1 sub j van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 als een in artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13 bedoeld beding, dus als een beding dat als oneerlijk kan worden aangemerkt. Dat een beding voorkomt op deze lijst is een wezenlijk aspect bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding. Hetzelfde geldt voor een gebrek aan transparantie. (onder 5.15)

d. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie inzake wijzigingsbedingen is het van wezenlijk belang dat ten eerste in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien en dat ten tweede de consument het recht heeft de overeenkomst te beëindigen in geval van daadwerkelijke wijziging van deze kosten. (onder 5.16)

e. Het Wijzigingsbeding kan gedurende de uitvoering van de overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan [consument-afnemer] . Het is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het Wijzigingsbeding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert. Het gaat er daarbij om dat Vattenfall ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid had moeten verschaffen als mogelijk was. (onder 5.18)

f. Het is voor [consument-afnemer] als gemiddelde consument niet mogelijk om een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [consument-afnemer] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [consument-afnemer] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen. (onder 5.19)

g. Bovendien had Vattenfall de verplichting om [consument-afnemer] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan. (onder 5.20)

h. Vattenfall heeft [consument-afnemer] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [consument-afnemer] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf 1 tot en met 21 april gehouden was het verhoogde energietarief te bepalen. (onder 5.21)

i. Vattenfall voert nog aan dat ‘kosteloos binnen 30 dagen’ opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [consument-afnemer] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. (onder 5.22)

j. Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [consument-afnemer] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea. Bovendien had [consument-afnemer] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. (onder 5.23)

k. De door Vattenfall aangevoerde argumenten zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat de ACM controleert of Vattenfall redelijke tarieven hanteert en dat het Wijzigingsbeding in de hele sector wordt gebruikt, doet niet af aan de rechten die [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen. (onder 5.24)

l. Iedere prijsverhoging die [consument-afnemer] heeft betaald op basis van het Wijzigingsbeding is onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 BW, zodat zij in beginsel een vordering heeft tot terugbetaling daarvan. (onder 5.25)

Geen beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW)

m. Vattenfall doet vergeefs een beroep op onvoorziene omstandigheden, te weten de energiecrisis als gevolg van de inval van Rusland in Oekraïne begin 2022. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het Wijzigingsbeding kan geen rekening worden gehouden met gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractpartijen om, voordoen na de sluiting van de overeenkomst. (onder 5.26)

Bij procesinleiding van 12 juni 2025 heeft Vattenfall tijdig cassatieberoep ingesteld. [consument-afnemer] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk door hun cassatieadvocaten doen toelichten, waarna Vattenfall heeft gerepliceerd en [consument-afnemer] heeft gedupliceerd.

3. De oneerlijkheidstoetsing van het prijswijzigingsbeding

Plan van behandeling en leeswijzer

Dit hoofdstuk begint met een beknopt, puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets van Richtlijn 93/13. Vervolgens worden uitvoeriger besproken die onderdelen die in het kader van de toetsing van het prijswijzigingsbeding mijns inziens van bijzonder belang zijn. Dit ziet achtereenvolgens op: de uitzondering voor kernbedingen, uitleg contra proferentem, afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden, zogeheten tweezijdige algemene voorwaarden, de blauwe lijst en het transparantievereiste. Daarna bespreek ik de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot specifiek prijswijzigingsbedingen. Vervolgens verleg ik de blik naar bijzonderheden met betrekking tot de energiemarkt, met inbegrip van de regulering van die markt, waaronder de rol van de ACM en het door de ACM vastgestelde Modelcontract. Ik vervolg met de totstandkoming en inhoud van de Algemene voorwaarden van Energie-Nederland die Vattenfall gebruikt, met bijzondere aandacht voor het prijswijzigingsbeding in die voorwaarden. Daarna bespreek ik andere rechtspraak in feitelijke instantie met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding. Ten slotte zeg ik iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod.

Dit leidt tot de volgende indeling van dit hoofdstuk:

a. Puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets (onder ‎3.3 e.v.)

b. Elementen van de oneerlijkheidstoets verdiept

b.1. De uitzondering voor kernbedingen (onder ‎3.4 e.v.)

b.2. Uitleg contra proferentem (onder ‎3.7 e.v.)

b.3. Afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden (onder ‎3.12 e.v.)

b.4. Tweezijdige algemene voorwaarden (onder ‎3.18 e.v.)

b.5. De blauwe lijst (onder ‎3.25 e.v.)

b.6. Het transparantievereiste (onder ‎3.33 e.v.)

c. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot prijswijzigingsbedingen (onder ‎3.44 e.v.)

d. De energiemarkt, de publiekrechtelijke regulering van die markt en de rol van de ACM

d.1. De Nederlandse energiemarkt (onder ‎3.55)

d.2. Regulering in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Energiewet (onder ‎3.56 e.v.)

d.3. Toezicht door de ACM op de energietarieven (onder ‎3.62 e.v.)

d.4. Het Modelcontract van de ACM (onder ‎3.67 e.v.)

e. De algemene voorwaarden van Energie-Nederland en van Vattenfall

e.1. Tweezijdigheid van de voorwaarden van Energie-Nederland; het voorbehoud ten aanzien van artikel 19.3 (onder ‎3.81 e.v.)

e.2. De Algemene Voorwaarden 2017 vergeleken met de Algemene Voorwaarden 2026 (onder ‎3.84 e.v.)

f. Feitenrechtspraak met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding (onder ‎3.88 e.v.)

g. Iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod (onder ‎3.103 e.v.)

a. Puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets

Ik geef nu eerst een beknopt, puntsgewijs overzicht van de stand van het recht met betrekking tot de oneerlijkheidstoets. Daarbij signaleer ik in cursief kort de punten die in verband met de toetsing van het prijswijzigingsbeding hierna nader worden uitgediept.

a. Volgens art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

b. Op grond van art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 zijn bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepalen (‘kernbedingen’, vergelijk art. 6:231 onder a BW) geen voorwerp van de oneerlijkheidstoets, mits die kernbedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (transparantievereiste; vergelijk punt ‎l). Kernbedingen zullen vaak samenvallen met de essentialia van de overeenkomst; ook de prijs is eronder te rekenen. Het begrip ‘kernbeding’ dient restrictief te worden uitgelegd.De vraag kan worden gesteld of het prijswijzigingsbeding als kernbeding kan gelden en, zo ja, welke gevolgen dit heeft. Daarover hierna ‎3.4 e.v.

c. Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 tweede zin (geïmplementeerd in art. 6:238 lid 2 tweede zin BW) prevaleert in geval van twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste interpretatie (uitleg contra proferentem). De vraag laat zich stellen wat dit voor het prijswijzigingsbeding betekent, in het bijzonder voor de uitleg van de bepaling daarin dat tariefswijzigingen ‘tijdig’ worden aangekondigd. Daarover hierna ‎3.7 e.v.

d. De toetsing op oneerlijkheid ziet op alle bedingen die verband houden met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend.

e. Wanneer een beding een bepaling bevat die van de overige bepalingen van dat beding kan worden gescheiden, die aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kan worden onderworpen en waarvan de schrapping het herstel van een werkelijk evenwicht tussen de partijen mogelijk zou maken zonder de kern van de betrokken overeenkomst aan te tasten, dan heeft art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 niet tot gevolg dat dit beding als geheel ongeldig moet worden verklaard. De rechter dient met inachtneming van alle omstandigheden van de betrokken overeenkomsten en de relevante nationaalrechtelijke voorschriften naar objectieve maatstaven te beoordelen of het oneerlijke bestanddeel van een beding bestaat in een contractuele verplichting die los staat van de andere bedingen en waarvan het oneerlijke karakter apart kan worden getoetst. Niet bepalend is of louter tekstueel bezien sprake is van één beding dan wel verschillende bedingen.De vraag kan worden gesteld of de bepaling met betrekking tot de termijn waarop een tariefswijziging wordt aangekondigd (art. 19.4 Algemene Voorwaarden 2017), los staat van de bepaling met betrekking tot wijziging van het tarief (art. 19.3 Algemene Voorwaarden 2017), zodat het oneerlijke karakter ervan apart kan worden getoetst. Daarover hierna ‎3.12 e.v.

f. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. De reden hiervoor is dat de bedingen in de overeenkomst in het geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. Met ‘alle bedingen’ is ook in dit verband mijns inziens bedoeld: alle bedingen die verband houden met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend (punt ‎d).

g. Overeenkomstig art. 4 lid 1 van de Richtlijn worden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bepalend zijn alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op het moment van het sluiten van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst; een contractueel beding kan namelijk ook een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Bij deze beoordeling kan weliswaar rekening worden gehouden met de uitvoering van de overeenkomst, maar zij kan niet afhangen van gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractspartijen om, voordoen na sluiting van de overeenkomst.De vraag kan worden gesteld wat onder ‘alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst’ het gewicht is van de betrokkenheid van consumentenorganisaties bij die totstandkoming; men spreekt in dit verband wel over tweezijdige algemene voorwaarden. Daarover hierna ‎3.18 e.v.

h. Naar Nederlands recht vindt de oneerlijkheidstoets plaats in het kader van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Volgens die bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Indien in een consumentenzaak een beding onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. Wat betreft consumentenovereenkomsten kunnen we binnen de Nederlandse rechtsorde de maatstaven ‘oneerlijk’ en ‘onredelijk bezwarend’ dus aan elkaar gelijk stellen. (Daarom ook spreek ik in deze conclusie doorgaans eenvoudigheidshalve meestal alleen over ‘oneerlijk’ en de ‘oneerlijkheidstoets’.)

i. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. In dit verband dient te worden gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en moet worden uitgegaan van de datum van die sluiting. Ter beoordeling staat of, uitgaande van die omstandigheden en die datum, het beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument.

j. Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

k. De Richtlijn 93/13 kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen (ook bekend als blauwe lijst) die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13). Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft, maar is wel een wezenlijk aspect. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.Punt 1 onder j en l van de blauwe lijst zijn relevant voor prijswijzigingsbedingen. Hierna ‎3.25 e.v. wordt dat besproken.

l. Een gebrek aan transparantie van het beding, in strijd met art. 5 eerste zin Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 eerste zin BW, is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Met onder meer het transparantievereiste is onverenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld, omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit laat onverlet dat, indien een beding niet oneerlijk is bevonden, bij de toepassing ervan zo nodig kan worden onderzocht of het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; in dit verband mogen, anders dan bij de toets op oneerlijkheid (zie punt ‎g), omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, worden meegewogen, waaronder de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd.Het transparantievereiste speelt zowel in deze zaak als in andere uitspraken omtrent hetzelfde prijswijzigingsbeding een belangrijke rol. Dat is aanleiding om over dat vereiste hierna ‎3.33 e.v. nog wat meer te zeggen.

m. Art. 3 lid 1 geeft in abstracto weer welke elementen kunnen maken dat een beding oneerlijk is. Het Hof van Justitie van de EU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. Een reden hiervoor zal zijn dat alleen de nationale rechter in staat is tot de hierna bedoelde vergelijking met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen (punt ‎i). Waar alle omstandigheden van de betrokken overeenkomsten en de relevante nationaalrechtelijke voorschriften bij de oneerlijkheidstoets in aanmerking komen (punt ‎e), is ook de publiekrechtelijke regulering van de relevante markt en het functioneren van die markt van belang. Ook dat is bij uitstek het domein van de nationale rechter. In verband met het prijswijzigingsbeding wordt de regulering van de energiemarkt en het functioneren van die markt hierna ‎3.55 e.v. uitvoerig besproken. Daarbij komt ook de rol van de ACM als toezichthouder aan de orde.

b. Elementen van de oneerlijkheidstoets verdiept

b.1 De uitzondering voor kernbedingen

In de onderhavige procedure is niet aan de orde of het prijswijzigingsbeding mogelijk is aan te merken als een kernbeding in de zin van art. 6:231 onder a BW en art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Zomin als de rechtbank heeft het hof daarover iets overwogen en het cassatiemiddel klaagt daarover niet. Voor een volledig beeld is het echter zinvol om over de vraag toch kort iets te zeggen.

Art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 gaat uit van twee type kernbedingen. De eerste categorie bestaat uit bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst vormen. De tweede categorie valt uiteen in bedingen die betrekking hebben op ‘enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten’. Deze tweede categorie is beperkt van aard, aangezien er geen tabellen of juridische criteria bestaan die de toetsing van die gelijkwaardigheid kunnen omlijnen en sturen. Volgens het Hof van Justitie van de EU behoren bedingen inzake de door de consument aan de kredietgever verschuldigde tegenprestatie of bedingen die een invloed hebben op de werkelijke prijs die door de consument aan de kredietgever moet worden betaald in beginsel niet tot de tweede categorie, behalve met betrekking tot de vraag naar de gelijkwaardigheid van enerzijds het in de overeenkomst vastgelegde bedrag van de tegenprestatie of de prijs en anderzijds de door de kredietgever als tegenprestatie verrichte dienst. Het lijkt erop dat bedingen die de kredietgever onder voorwaarden machtigen de rente te wijzigen niet als kernbeding zijn te beschouwen. Overigens heeft Lieverse betoogd dat een rentewijzigingsbeding bij een doorlopend krediet wel een kernbeding is.

Veel literatuur en ook de richtsnoeren van de Europese Commissie lijken categorisch te zeggen dat prijswijzigingsbedingen geen kernbedingen zijn. Ik ben geneigd om te denken dat dit te kort door de bocht is. De aard van de overeenkomst waarvan het prijswijzigingsbeding deel uitmaakt en de economische context behoort mijns inziens medebepalend te zijn. Wijziging van de rentevoet van een reeds verstrekt krediet, is iets wezenlijk anders dan wijziging van de tarieven voor toekomstige leveringen uit hoofde van duurovereenkomsten. Hierna ‎3.88 e.v. spreek ik daarover nader naar aanleiding van het prijswijzigingsbeding van Vattenfall. Dan zal ook blijken dat er rechtspraak in feitelijke aanleg over datzelfde prijswijzigingsbeding is die wel ervan uitgaat dat het beding een kernbeding is.

b.2 Uitleg contra proferentem

Artikel 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 zegt dat Vattenfall de afnemer ‘tijdig’ inlicht over een aanstaande tariefwijziging en het opzeggingsrecht, maar het noemt geen termijn. De uitvoeringspraktijk van Vattenfall kwam er gedurende vele jaren op neer dat de afnemers over aanstaande tariefswijzigingen op een kortere termijn werden geïnformeerd dan 30 dagen, zijnde de termijn waarop de afnemer het contract ‘kosteloos’ kan opzeggen. Zowel het woordje ‘tijdig’ als het woordje ‘kosteloos’ roept mijns inziens twijfel op over de betekenis van het beding.

Ten opzichte van consumenten zou uitleg contra proferentem (art. 6:238 lid 2 BW) van het element ‘tijdig’ in artikel 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 mijns inziens kunnen en mogelijk zelfs moeten inhouden dat de aankondigingstermijn op de opzegtermijn behoort te zijn afgestemd, dus in de zin dat de aankondigingstermijn ten minste 30 dagen is, of eventueel nog enige tijd meer, zodat een consument enige tijd voor beraad heeft. Met toepassing van de primaire uitlegmaatstaf, de Haviltex-maatstaf, is die interpretatie van ‘tijdig’ mijns inziens zeer wel verdedigbaar, mede in verband met het voor de hand liggende belang van de consument-afnemer om niet enige tijd aan het gewijzigde tarief gebonden te zijn zonder de mogelijkheid om dit door prompte opzegging te voorkomen. Welnu, waar die uitleg zeer wel mogelijk is en voor de consument gunstiger is dan een uitleg volgens welke ook een aankondiging op een kortere termijn nog ‘tijdig’ is, behoort deze mijns inziens te prevaleren. Hierna zullen we nog een extra argument voor deze uitleg ontdekken, namelijk dat zowel de ACM en de Geschillencommissie Energie van een minimale aankondigingstermijn van 30 dagen uitgaan (hierna ‎3.77).

Het resultaat van de zojuist bedoelde uitleg van het element ‘tijdig’ in artikel 19.4 Algemene Voorwaarden is dat een consument-afnemer, door in reactie op een aangekondigde tariefverhoging onverwijld de overeenkomst op te zeggen, daarmee voorkomt dat hij aan het gewijzigde tarief gebonden raakt. Uiteraard zal die consument-afnemer vervolgens over moeten stappen naar een andere leverancier. In het geval van een markt die voldoende competitief is, is dat niet bezwaarlijk.

Een vergelijkbaar resultaat is eventueel op nog andere wijze te bereiken, opnieuw met uitleg contra proferentem, nu van het element ‘kosteloos’. Dat een opzegging ‘kosteloos’ is, moet uiteraard in de eerste plaats worden betrokken op de kosten van een opzegging in enge zin, dus op het niet verschuldigd zijn van bijvoorbeeld een uittreedvergoeding of van een vergoeding voor door de leverancier te maken kosten. Niet bij voorbaat kansloos dunkt mij de opvatting volgens welke redelijkerwijs twijfel mogelijk is of ‘kosteloos’ niet ook betekent dat in geval van opzegging vóór ingang van het nieuwe tarief, dat nieuwe tarief niet meer tussen partijen van toepassing wordt. Aanvaarden we deze uitleg van ‘kosteloos’ inderdaad als mogelijk, dan lijkt deze nog gunstiger voor de consument dan (alleen) de hiervoor bedoelde uitleg van ‘tijdig’.

Uitleg contra proferentem is uitleg ten voordele van de consument. Het effect van een zodanige uitleg ten voordele van de consument dreigt intussen te zijn dat het aldus uitgelegde beding minder spoedig oneerlijk zal worden bevonden. Dat is niet vanzelfsprekend in overeenstemming met de strekking van Richtlijn 93/13. Vanuit dat gezichtspunt is op het arrest AOV-poliskritiek mogelijk en die kritiek is ook overvloedig geuit. Hoe dit ongewenste effect te voorkomen? Dat het beding voor meer dan één uitleg vatbaar is, betekent mijns inziens dat het onvoldoende transparant is, en dat moet bij de oneerlijkheidstoets worden meegewogen, waarbij eventueel ook het enkele gebrek aan transparantie voor de kwalificatie ‘oneerlijk’ voldoende kán zijn (hiervoor ‎3.3 punt ‎l). Bij de beoordeling van het gewicht van het gebrek aan transparantie behoort mijns inziens in het bijzonder ook te worden gelet op het mogelijke effect daarvan dat de consument – onwetend met betrekking tot de juiste uitleg van het beding – van het uitoefenen van zijn rechten afziet.

b.3 Afzonderlijke toetsing van bepalingen die van andere kunnen worden gescheiden

Het is niet eenvoudig om uit te maken wat in de zaak zoals die nu in cassatie voorligt de grenzen zijn van het prijswijzigingsbeding zoals voorwerp van de oneerlijkheidstoets. De kantonrechter spreekt in het eindvonnis consequent over artikel 19.3 van de Algemene Voorwaarden 2017 als ‘het eenzijdig wijzigingsbeding’ dat hij op oneerlijkheid toetst (rechtsoverwegingen 16, 23, 29 en 30). In dat licht meen ik dat we alle reden hebben om het dictum onder II en III aldus uit te leggen dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat artikel 19.3 (en niet ook artikel 19.4) oneerlijk is en dat door hem artikel 19.3 vernietigd is (en niet ook artikel 19.4).

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat pleit voor de lezing dat ook na het arrest van het hof de stand is dat alleen ten aanzien van artikel 19.3 voor recht is verklaard dat het oneerlijk is en dat alleen artikel 19.3 vernietigd is. Rechtsoverweging 5.6 van het arrest van het hof lijkt echter te zeggen dat vernietiging van artikel 19 lid 3 en 4 aan de orde is. De context van die overweging is intussen slechts het verweer van Vattenfall dat zich beriep op verjaring respectievelijk rechtsverwerking. Dat verweer is in cassatie niet meer aan de orde.

Het is de vraag of partijen de kwestie scherp hebben. Zouden we – ondanks het mijns inziens duidelijke vertrekpunt bij het vonnis van de kantonrechter – het toch zo willen begrijpen dat ook artikel 19 lid 4 onderdeel van het prijswijzigingsbeding is zoals voorwerp van de verklaring voor recht en de vernietiging, dan zijn daarvoor eventueel aanknopingspunten te vinden in de gedingstukken in cassatie aan beide zijden. Maar nogmaals, ik vraag mij af of partijen de kwestie scherp voor ogen hebben gehad.

De literatuur die het prijswijzigingsbeding bespreekt, luidt op dit punt in verschillende zin. Van Beuge en Van ’t Ende spreken over artikel 19.3 én 19.4 Algemene Voorwaarden 2017 als één beding inzake de wijziging van leveringstarieven. De Jongh lijkt aan te geven dat artikel 19.3 betrekking heeft op de tariefwijziging en daarmee het prijswijzigingsbeding is en dat artikel 19.4 eerder ziet op de aanzeggingstermijn van de tariefwijziging.

De Geschillencommissie Energie noemt enkel artikel 19.3 als prijswijzigingsbeding en niet ook artikel 19.4. De feitenrechtspraak lijkt verdeeld. Sommige rechtbanken gaan ervan uit dat het prijswijzigingsbeding bestaat uit artikel 19 lid 3 en 4. Andere rechtbanken maken enkel melding van artikel 19.3 als prijswijzigingsbeding.

Mijns inziens is verdedigbaar dat artikel 19.3 en 19.4 bepalingen zijn die van elkaar kunnen worden gescheiden, omdat zij (kort gezegd) bepalingen bevatten die aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kunnen worden onderworpen (hiervoor ‎3.3 punt ‎e). Wel komt dan het cumulatieve effect van beide bedingen in aanmerking. Beide bedingen houden immers hoe dan ook verband met het voorwerp van het geding zoals dat door de partijen is afgebakend (hiervoor ‎3.3 punt ‎f).

b.4 Tweezijdige algemene voorwaarden

Op grond van art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 worden bij de beoordeling van de oneerlijkheidstoets onder meer alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen. Ik meen dat er geen twijfel mogelijk is, dat daarmee ook de eventuele betrokkenheid van consumentenorganisaties bij de totstandkoming en inhoud van algemene voorwaarden in aanmerking komt. Ook art. 6:233 onder a BW vermeldt de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen als relevante omstandigheid.

In Nederland stimuleert de SER Coördinatiegroep Zelfreguleringoverleg (CZ) overleg tussen consumentenorganisaties en brancheverenigingen. Het hoofddoel is het ontwikkelen van evenwichtige algemene voorwaarden voor consumenten. De SER fungeert hierin als onafhankelijke gespreksleider en facilitator. In dit verband spreekt men wel van tweezijdige algemene voorwaarden.

Algemeen neemt men aan dat tweezijdigheid van algemene voorwaarden in de zojuist bedoelde zin, bij de oneerlijkheidstoets gewicht in de schaal legt, hoewel de betrokkenheid van consumentenorganisaties bij de totstandkoming van de voorwaarden niet betekent dat bedingen uit tweezijdige algemene voorwaarden nooit oneerlijk zijn. De gedachte is dat tweezijdige algemene voorwaarden redelijker en evenwichtiger zijn vanwege de rol van consumentenorganisaties in de totstandkomingsfase van de algemene voorwaarden. Hijma formuleert het zo dat voor de rechter bij tweezijdige algemene voorwaarden minder snel grond zal bestaan voor vernietigbaarheid dan bij algemene voorwaarden die eenzijdig zijn opgesteld.

Loos heeft op dit punt met verwijzing naar Duitse rechtspraak het volgende opgemerkt (voetnoten weggelaten):

‘218. Met de omstandigheid dat over de algemene voorwaarden tweezijdig overleg heeft plaatsgevonden, wordt bij de toetsing van die algemene voorwaarden uiteraard wel rekening gehouden. De hoogste Duitse rechter, het Bundesgerichtshof, stelt dat het geheel van dergelijke tweezijdige algemene voorwaarden moet worden gezien als een op elkaar afgestemde en ‘einigermaßen ausgewogenen Ausgleich’ van de belangen van partijen, waarmee duidelijk wordt dat het resultaat van het overleg in grote lijnen redelijk en evenwichtig zal zijn. Het collectief overleg kan volgens het Bundesgerichtshof echter geen garanties bieden tegen het toch vóórkomen van onredelijk bezwarende bedingen. In Duitsland leidt het gebruik van tweezijdige algemene voorwaarden ertoe dat een beding niet zozeer op zichzelf beschouwd wordt, maar gezien wordt in het licht van de andere bedingen. De ‘overige inhoud van de overeenkomst’ krijgt daarmee bij na tweezijdig overleg tot stand gekomen algemene voorwaarden terecht een groter gewicht bij de toetsing. Het enkele feit dat de algemene voorwaarden in tweezijdig overleg zijn vastgesteld, is echter niet beslissend.

219. Het feit dat de algemene voorwaarden na tweezijdig overleg tot stand zijn gekomen, vormt mijns inziens ook geen reden voor een terughoudender toetsing. Bij de inhoudstoetsing dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of het beding redelijk is. De instemming van een belangenbehartiger is slechts een van die omstandigheden en zal in beginsel slechts een steunargument bij de toetsing kunnen vormen.’

Ook het recente arrest Achmea/Stedin bevestigt de rol van de tweezijdigheid van algemene voorwaarden binnen de oneerlijkheidstoets. Het hof oordeelde dat het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van netbeheerder Stedin niet onredelijk bezwarend is. Het hof betrok in dat oordeel een reeks van omstandigheden, waaronder het gegeven dat de Consumentenbond bij de totstandkoming van de algemene voorwaarden betrokken was geweest. Het oordeel van het hof gaf volgens uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Ook in het arrest Seba/Gemeente Amsterdam I is waarde gehecht aan de wijze van totstandkoming van algemene voorwaarden. Het betrof gemeentelijke erfpachtvoorwaarden die zijn vastgesteld door de gemeenteraad als democratisch gelegitimeerd orgaan. Deze omstandigheid vormt volgens uw Raad een indicatie dat de voorwaarden niet oneerlijk zijn.

De wijze van totstandkoming van de algemene voorwaarden van Energie-Nederland komt hierna ‎3.81 e.v. aan de orde. Dan komt ook aan de orde het voorbehoud van de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis (hierna: VEH) met betrekking tot artikel 19.3 (hierna ‎3.82).

b.5 De blauwe lijst; in het bijzonder punt 1 onder j en l

Naar Nederlands recht zijn prijswijzigingsbedingen traditioneel als geldig aangemerkt. Op de (nationale) zwarte en grijze lijst vinden we slechts prijswijzigingsbedingen die de bevoegdheid geven tot prijsverhoging binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst zónder ontbindingsmogelijkheid voor de wederpartij (‘zwart’ op grond van art. 6:236 aanhef en onder i BW). De blauwe lijst bevat wel twee vermeldingen die van belang zijn. Het betreft de bedingen onder j en l onder punt 1, met vervolgens nadere bepalingen onder 2.

De Bijlage bij Richtlijn 93/13 vermeldt onder punt 1 onder j indicatief bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

‘j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;’

Punt 2 onder b zegt vervolgens over de draagwijdte van punt 1 onder j het volgende:

‘b) Punt j) staat niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.

Punt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.’

Behalve punt 1 onder j is ook punt 1 onder l van onze zaak van belang. Daar wordt indicatief vermeld bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

‘l) te bepalen dat de prijs van de goederen wordt vastgesteld op het ogenblik van levering, dan wel de verkoper van de goederen of de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument in beide gevallen het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs;’

Punt 2 onder c en d zeggen vervolgens over de draagwijdte van punt 1 onder l het volgende:

‘c) De punten g), j) en l) zijn niet van toepassing op:

- transacties met betrekking tot effecten, financiële instrumenten en andere produkten of diensten waarvan de prijs verband houdt met de fluctuaties van een beurskoers of een beursindex dan wel financiële marktkoersen waar de verkoper geen invloed op heeft;

- overeenkomsten voor de aankoop of verkoop van vreemde valuta, reischeques of internationale in deviezen opgestelde postmandaten.

d) Punt l) staat niet in de weg aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.’

De betekenis van de blauwe lijst voor de oneerlijkheidstoets kwam hiervoor in het puntsgewijze overzicht reeds kort aan de orde. Ik voeg nog enkele korte opmerkingen toe.

Zojuist bleek dat de lijst uit twee punten bestaat, waarbij punt 2 de draagwijdte van de vermelding van sommige bedingen bij punt 1 beperkt. Zoals de vermelding van een beding bij punt 1 indicatief is, zo moet ook de vermelding van een categorie van bedingen bij punt 2 als indicatief worden opgevat. Collega Wissink heeft dit aldus onder woorden gebracht dat een beding waarin alle elementen van punt 1 aanwezig zijn, een grotere kans heeft op oneerlijkheid (groter dan zonder de vermelding op de blauwe lijst), terwijl een beding waarin alle elementen uit punt 2 aanwezig zijn juist een kleinere kans op oneerlijkheid heeft. Uiteindelijk is de open norm van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 in het licht van de omstandigheden van het geval beslissend.

Ik merk nog op dat door Van ’t Ende empirisch onderzoek is gedaan naar de rol van de blauwe lijst in de Nederlandse feitenrechtspraak. Uit dat onderzoek blijkt dat rechters in de praktijk veel belang toekennen aan de blauwe lijst. Het ontlokt de auteur zelfs de uitspraak dat de blauwe lijst in de feitenrechtspraak effectief als grijze of (bijna) zwarte lijst lijkt te functioneren. De verleiding bestaat om dit laatste (mede) normatief op te vatten. Dat zou echter mijns inziens niet juist zijn. De blauwe lijst draagt volgens de richtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie nu eenmaal niet meer dan een indicatief karakter. Het is verwarrend om aan kwantitatieve gegevens (bedingen op de blauwe lijst zijn in de praktijk zeer vaak of zelfs bijna altijd oneerlijk) ook een nadere formulering van de norm te willen ontlenen. Het lijkt mij verstandiger om te blijven bij de in het puntsgewijze overzicht hiervoor ‎3.3 onder ‎k reeds beschreven leer dat de vermelding op de lijst als een wezenlijk aspect moet worden meegewogen, maar dat tegelijk het oordeel dat een beding in de context die aan de orde is een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.

b.6 Het transparantievereiste

Het transparantievereiste is opgenomen in art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW. Het houdt in dat de gebruiker er voor moet zorgdragen dat zijn algemene voorwaarden voldoende duidelijk en begrijpelijk zijn voor de consument. Het transparantievereiste moet vanuit oogpunt van consumentenbescherming ruim worden opgevat. De bescherming is namelijk gebaseerd op het idee dat de consument zich tegenover de gebruiker in een zwakke positie bevindt, omdat de consument in de regel over minder informatie beschikt dan de gebruiker.

Het transparantievereiste heeft drie functies. Op de eerste plaats zijn enkel transparante kernbedingen uitgesloten van de oneerlijkheidstoets. Op de tweede plaats speelt het transparantievereiste een rol binnen de oneerlijkheidstoets. Op de derde plaats kan schending van het transparantievereiste tot toepassing van uitleg contra proferentem leiden.

Het transparantievereiste valt uiteen in een formele en een materiële component. Formele transparantie wil zeggen dat het beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk moet zijn. Hierbij spelen bijvoorbeeld een rol de visuele presentatie, de vraag of een overeenkomst logisch is gestructureerd en de vraag of bedingen zijn opgenomen in een context waarin hun aanwezigheid redelijkerwijs kan worden verwacht.

Bij materiële transparantie gaat het veeleer om de vraag of de consument in staat is gesteld om de werkelijke gevolgen van een beding te begrijpen. Het is vereist dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat wordt gesteld om de concrete werking van een beding te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen van een beding in te schatten.

De rechter moet de naleving van het transparantievereiste beoordelen aan de hand van de informatie waarover de gebruiker beschikte op de dag waarop hij de overeenkomst met de consument sloot. Uw Raad heeft aangegeven dat een gebruiker ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid moet verschaffen als nodig is.

Volgens het Hof van Justitie van de EU kan de gebruiker van algemene voorwaarden op grond van het transparantievereiste informatieplichten hebben ten opzichte van een consument. Dit geldt bijvoorbeeld in het geval van een hypothecaire lening met een variabel rentetarief berekend op basis van een index. In dit verband heeft het Hof van Justitie overwogen dat van de gebruiker niet kan worden verlangd dat hij precieze informatie verstrekt over de financiële gevolgen van wijzigingen van het rentetarief tijdens de looptijd van de overeenkomst, aangezien de wijzigingen afhankelijk zijn van onvoorziene toekomstige gebeurtenissen waarop de gebruiker geen invloed kan uitoefenen. Daar staat tegenover dat van een gebruiker wel wordt verwacht dat hij informatie verstrekt over evolutie in het verleden van de index op basis waarvan het rentetarief is berekend. Een beding in een overeenkomst met een advocaat waarin uitsluitend het uurtarief van de advocaat naar voren komt, zonder dat enige verdere indicatie wordt gegeven over het totaal van het aan de consument in rekening te brengen bedrag, voldoet niet aan het transparantievereiste.

Uit het transparantievereiste kan een verplichting voortvloeien voor een gebruiker om een consument te waarschuwen voor bijzondere risico’s die voortvloeien uit een beding, zoals bij een kredietovereenkomst met aflossingsverplichting in vreemde valuta. Bij deze kredietovereenkomsten in vreemde valuta gelden in het kader van het transparantievereiste nog aanvullende eisen. In dit soort overeenkomsten is de ene valuta rekenmunt en de andere betaalmunt en daarom draagt de consument een wisselkoersrisico. Volgens het Hof van Justitie van de EU kan een gebruiker voldoen aan het transparantievereiste door simulaties of rekenvoorbeelden op te nemen. Er is slechts voldaan aan het transparantievereiste indien een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument begrijpt dat schommelingen in de wisselkoers negatieve gevolgen kunnen hebben voor zijn financiële verplichtingen. Daarnaast is vereist dat de consument begrijpt aan welk reëel risico hij gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst is blootgesteld ingeval de munt waarin hij zijn inkomsten ontvangt aanzienlijk daalt ten opzichte van de rekenmunt.

Volgens het Hof van Justitie kunnen becijferde simulaties nuttige informatie bevatten indien zij zijn gebaseerd op voldoende en juiste gegevens, en indien zij objectieve beoordelingen bevatten die op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument worden medegedeeld.

Richtlijn 93/13 zegt niet uitdrukkelijk wat de consequentie is van een schending van het transparantievereiste. Uit het enkele gebrek aan transparantie kán volgen dat een beding oneerlijk is. Een regel volgens welke dit ook stééds het geval zou moeten zijn, bestaat echter niet. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is het transparantievereiste één van de elementen waar de nationale rechter bij de oneerlijkheidstoets rekening mee moet houden. Door uw Raad is benadrukt dat een schending van het transparantievereiste niet noodzakelijkerwijs betekent dat een beding onredelijk bezwarend is.

Afgaande op rechtsvergelijkende bronnen is de situatie in sommige lidstaten van de EU anders. In Duitsland zou een schending van het transparantievereiste in de praktijk neerkomen op oneerlijkheid van een beding en in Oostenrijk en Hongarije zou een intransparant beding zelfs zonder meer oneerlijk zijn. Het is intussen de vraag of zulke algemene signaleringen een totaalbeeld bieden van hoe het in de genoemde landen werkelijk is. Uit de rechtspraak van het Bundesgerichtshof noteer ik bijvoorbeeld ook de volgende drie overwegingen/beslissingen:

 Wijzigingsbedingen behoeven niet zo concreet te zijn dat alle eventualiteiten zijn ondervangen en er in individuele gevallen geen ruimte is voor twijfel.

 Bij de invulling van het transparantievereiste speelt de complexiteit van de materie en het wettelijke kader een rol.

 De gebruiker schendt het transparantievereiste niet op basis van de enkele omstandigheid dat het beding duidelijker en begrijpelijker geformuleerd had kunnen worden.

Voor het Nederlandse recht heeft Loos gepleit voor een omkering van de bewijslast in het geval van intransparantie, vergelijkbaar met de werking van de grijze lijst van art. 6:237 BW. Ik betwijfel of dit laatste werkelijk iets zou toevoegen. Waar een gebrek aan transparantie van het beding van wezenlijke betekenis is voor de oneerlijkheidstoets, vergt een beslissing van de rechter volgens welke een niet-transparant beding toch niet oneerlijk is, mijns inziens in het algemeen een bijzondere motivering. Reeds daaruit volgt dat de gebruiker van een niet-transparant beding in beginsel op achterstand staat.

c. Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over prijswijzigingsbedingen.

Het Hof van Justitie van de EU heeft zich enkele malen over prijswijzigingsbedingen uitgesproken. Het spreekt vanzelf dat die rechtspraak voor onze zaak van belang is.

Het arrest Invitel betreft vaste telecomdiensten. De aanbieder van die diensten heeft de mogelijkheid op basis van een beding in haar algemene voorwaarden om ongespecificeerde extra kosten bij de consument in rekening te brengen wanneer de consument kiest voor betaling per acceptgiro.

Ik geef enkele kernoverwegingen uit het arrest weer:

‘24 Wat een contractueel beding betreft dat voorziet in een wijziging van de totale kosten van de aan de consument te verstrekken dienst, moet worden opgemerkt dat gelet op de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij de richtlijn met name de reden waarom of de wijze waarop de genoemde kosten worden aangepast moet worden uiteengezet, waarbij de consument het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen.

(…)

26 Hoewel de betrokken bijlage niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, vormt zij evenwel een wezenlijk aspect waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. In casu kan op basis van de lezing van de in punt 24 van het onderhavige arrest bedoelde bepalingen in de bijlage bij de richtlijn worden vastgesteld dat, met het oog op de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, het met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over het recht beschikten om de overeenkomst te beëindigen.

(…)

28 In het kader van de beoordeling van het ‘oneerlijke’ karakter in de zin van artikel 3 van de richtlijn is het bijgevolg van wezenlijk belang dat een consument over de mogelijkheid beschikt om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de wijzigingen van de AV door een verkoper inzake de met de te verstrekken dienst verbonden kosten te voorzien.

(…)

30 Het staat aan de nationale rechter om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn te beoordelen of een beding als dat aan de orde in het hoofdgeding, oneerlijk is. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV gelden, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.

31. In het licht van de voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat het aan de nationale rechter staat om, in het kader van een verbodsactie in het algemeen belang die namens de consumenten is ingesteld door een bij de nationale wettelijke regeling aangewezen instantie, gelet op artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn het oneerlijke karakter te beoordelen van een beding dat in de AV van consumentenovereenkomsten voorkomt en waarin een verkoper in een eenzijdige wijziging voorziet van de met de te verstrekken dienst verbonden kosten zonder evenwel duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken AV komen, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.’

De zaak RWE Vertrieb betreft een beding in de algemene voorwaarden van een Duitse gasleverancier die deze het recht geeft om de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de voorwaarden of de omvang van de wijziging. De Duitse rechter vraagt onder meer aan het Hof van Justitie van de EU of dit beding de oneerlijkheidstoets doorstaat wanneer wordt gewaarborgd dat de consumenten een redelijke tijd vooraf van de prijswijziging op de hoogte worden gebracht en zij alsdan het recht hebben de overeenkomst op te zeggen wanneer zij deze wijzigingen niet wensen te aanvaarden.

Onder meer uit punt 2, sub b, tweede alinea, en d, van de blauwe lijst (hiervoor ‎3.27 en ‎3.29) leidt het Hof van Justitie af dat de Europese regelgever bij langlopende overeenkomsten, zoals gasleveringsovereenkomsten, erkent dat de leverancier een rechtmatig belang heeft om de prijs te kunnen wijzigen. Onder verwijzing naar Invitel geeft het Hof van Justitie aan dat het van wezenlijk belang is of de overeenkomst de reden voor en wijze van aanpassing van de kosten transparant specificeert en daarnaast of consumenten het recht hebben de overeenkomst te beëindigen in geval van een daadwerkelijke wijziging van deze kosten. Het verzuim om voor de sluiting van de overeenkomst de consument hierover te informeren kan in beginsel niet worden goedgemaakt door de omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en over hun recht de overeenkomst te ontbinden. Het Hof van Justitie geeft aan dat tegenover het rechtmatige belang van de gebruiker om zich in te dekken tegen een wijziging van de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument staat om de gevolgen van een dergelijke wijziging voor de toekomst te kunnen inschatten.

Ik citeer het arrest:

‘53. Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie kan reageren.

54. Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, zoals de advocaat-generaal in punt 85 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen.

55. Gelet op voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord als volgt:

- De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name:

- de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien. Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht, mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en

- de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen.

- Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.’

Het Hof van Justitie verwijst in rechtsoverweging 54 uitdrukkelijk naar de conclusie van A-G Trstenjak onder 85. Ik citeer die overweging met enkele voorafgaande overwegingen (onderstrepingen toegevoegd):

‘82. Punt 1, sub j, van de bijlage bij artikel 3, lid 3, van richtlijn 93/13 noemt als een factor waardoor een beding in een overeenkomst waarover niet is onderhandeld, als oneerlijk kan worden aangemerkt, dat een verkoper contractuele bedingen eenzijdig en zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden kan wijzigen, waarbij de mogelijkheid tot opzegging niet wordt vermeld. Aangezien de energieleverancier in § 4 AVBGasV geen redenen voor een prijswijziging noemt, kan uit deze bepaling geen compensatiemogelijkheid worden afgeleid.

83. Dit is anders in het geval van punt 2, sub b, tweede zin, van de bijlage bij artikel 3 van richtlijn 93/13, dat de bepalingen van punt 1, sub j, in zoverre beperkt dat bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd een wijzigingsrecht van de verkoper wordt aanvaard mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst op te zeggen.

84. Onlangs heeft het Hof in het arrest Invitel echter vastgesteld dat een contractueel beding dat voorziet in een wijziging van de totale kosten van de overeenkomst, in de regel alleen aan de vereisten van punt 1, sub j, alsmede punt 2, sub b, voldoet, als de reden waarom of de wijze waarop de genoemde kosten worden aangepast, wordt aangegeven, waarbij de consument tevens het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen. Dit uitgangspunt geldt volgens de uitdrukkelijke vaststelling van het Hof zonder uitzondering, dus ook niet voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd in de zin van punt 2, sub b, tweede zin, van de bijlage bij artikel 3 van richtlijn 93/13. Om die reden kan er niet vanuit worden gegaan dat een eventuele schending van de transparantieplicht kan worden gecompenseerd door de mogelijkheid de overeenkomst op te zeggen. Door deze bepaling heeft de wetgever slechts rekening gehouden met het te beschermen belang van de verkoper, van wie, juist ook bij duurovereenkomsten, niet kan worden verlangd om voor onbepaalde tijd vast te houden aan op een gegeven moment vastgelegde contractuele bedingen. Het eveneens te beschermen belang van de consument ten aanzien van deze wijzigingen wordt gewaarborgd door de verplichting van de verkoper om wijzigingen tijdig bekend te maken en door de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen. Met name door de verplichting van de verkoper tot tijdige bekendmaking beschikt de consument over een redelijke bedenktijd waarbinnen hij – onder meer door andere aanbiedingen te vergelijken – kan beslissen of hij de bestaande overeenkomst onder de gewijzigde voorwaarden wil voortzetten of dat hij een overeenkomst met een andere partij wil sluiten.

85. Volgens het doel en de strekking van de uitzondering in de tweede zin van punt 2, sub b, van de bijlage is bovendien vereist dat de consument niet slechts een formeel opzeggingsrecht heeft, maar ook dat dit – na een redelijke bedenktijd – feitelijk kan worden uitgeoefend. Want volgens de boven beschreven belangenafweging kan de mogelijkheid van een eenzijdige prijsverhoging door de gebruiker van een beding slechts worden gerechtvaardigd door een redelijke bescherming van de consument door middel van de mogelijkheid om de overeenkomst gezien deze gewijzigde omstandigheden niet voort te zetten. Uit de uiteenzetting van de verwijzende rechter kan echter worden afgeleid dat een dergelijke feitelijke opzeggingsmogelijkheid ontbrak, net als een verplichting van de verkoper om de prijsverhoging zo tijdig bekend te maken dat de consument mogelijke alternatieven in overweging kon nemen. Veeleer was de liberalisering van de markt voor aardgas nog niet voldoende gevorderd zodat er geen andere gasleverancier was die in plaats van verweerster aardgas aan de consument had kunnen leveren. Ook werden de prijsverhogingen volgens de bepalingen van de AVBGasV na hun bekendmaking meteen van kracht, waardoor het niet alleen ontbrak aan de in de richtlijn voorziene bedenktijd van de consument, maar ook aan de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen voordat de prijsverhogingen, zelfs al voor een korte periode tot de eventuele opzegging, konden worden doorberekend.’

Naar aanleiding van deze rechtspraak is in de literatuur gediscussieerd over de vraag of sprake is van alternatieve dan wel cumulatieve eisen die het Hof van Justitie van de EU aan prijswijzigingsbeding stelt. Volgens Jongeneel moet de gebruiker óf de gronden voor de wijziging óf een reële opzeggingsmogelijkheid in de overeenkomst opnemen. Loos zegt dat dit een wenselijke lezing is maar dat hij voor die lezing in de arresten Invitel en RWE Vertrieb geen aanknopingspunten ziet. Hij spreekt over ‘cumulatieve voorwaarden’ voor prijswijzigingsbedingen. (Ook) Van ’t Ende en Knops spreken over ‘cumulatieve eisen’ voor de eerlijkheid van prijswijzigingsbedingen.

Collega Wissink zegt over deze discussie het volgende:

‘7.5.5 Naar mijn mening volgt uit de arresten Invitel en RWE Vertrieb niet dat de door het HvJEU benadrukte elementen moeten worden gezien als cumulatieve vereisten waaraan ieder wijzigingsbeding moet voldoen om als eerlijk te kunnen worden aangemerkt. Uit Invitel (punten 26 en 31) volgt dat met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de kosten konden worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over een opzeggingsrecht beschikten, en dat de rechter dit dus met name moet nagaan. In RWE Vertrieb spreekt het HvJEU weliswaar van “strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting” (punt 53), maar de beantwoording van de prejudiciële vraag laat zien dat bij de beoordeling wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht en de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen, en voorts dat de verwijzende rechter bij deze beoordeling rekening moet houden met alle omstandigheden van het concrete geval (punt 55).’

Volgens het voorgaande zijn bij de beoordeling van een prijswijzigingsbeding dus zowel de transparantie van de redenen voor de wijziging van de prijs als het bestaan van een reële opzeggingsmogelijkheid van wezenlijk belang, zonder dat kan worden gesproken van (cumulatieve) voorwaarden of vereisten voor niet-oneerlijkheid. Bij de vraag of een reële opzeggingsmogelijkheid bestaat spelen mijns inziens ten minste drie nadere gezichtspunten een rol. In de eerste plaats de tijdigheid van de aankondiging van de prijswijziging. Als een consument kort voor een wijziging wordt geïnformeerd, is hij mogelijk niet goed in staat om de gevolgen van de wijziging in kaart te brengen, evenals in hoeverre hij na opzegging gunstiger af is. In de tweede plaats komt bij de beoordeling van de opzeggingsmogelijkheid in aanmerking of de consument in het geval van opzegging nog voor enige tijd aan de nieuwe prijs gebonden is of niet. Ten derde speelt bij de beoordeling van de opzeggingsmogelijkheid gelet op RWE Vertrieb mee in hoeverre het door concurrentie op de markt feitelijk mogelijk is om van energieleverancier te veranderen, evenals de kosten en tijd die het de consument kost om bij een andere energieleverancier terecht te kunnen. Dit alles behoort bij een prijswijzigingsbeding bij het uitvoeren van de oneerlijkheidstoets in onderlinge samenhang te worden gewogen.

Ik sprak zojuist over ‘ten minste drie nadere gezichtspunten’. Dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking komen (hiervoor ‎3.3 punt ‎g), geldt immers onverkort voor prijswijzigingsbedingen. Terecht heeft uw Raad dit herhaald benadrukt. In het arrest Seba/Gemeente Amsterdam I speelde onder meer een rol dat de bevoegdheid tot wijziging van de erfpachtscanon een achtergrond had in het beleid van de gemeente als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen en dat de voorwaarden werden getoetst door de gemeenteraad als democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan, de gebondenheid van de gemeente aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het doel waarmee zij de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt. In het arrest Euriborhypotheken lag compensatie voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag bovenop de Euribor-rente te wijzigen, potentieel besloten in de rechten van de leningnemer om de Euribor-lening gedurende de looptijd vrijwel in alle gevallen zonder kosten om te zetten in een andere rentevorm en om de lening op ieder moment zonder significante kosten geheel of gedeeltelijk af te lossen.

d. De energiemarkt, de regulering van die markt en de rol van de ACM

d.1 De Nederlandse energiemarkt

Per 1 april 2026 is Vattenfall de grootste aanbieder op de Nederlandse energiemarkt met een marktaandeel van 20-25%. Daarna komen Eneco en Essent met 15-20%, gevolgd door Budget Energie, Energiedirect.nl en Greenchoice met 5-10%. Volgens onderzoek van het agentschap van energie-toezichthouders European Union Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) is de Nederlandse retailmarkt voor energie een van de meest competitieve in Europa. De lage concentratie van energieleveranciers draagt bij aan scherpe prijzen voor kleinverbruikers.

d.2 Regulering in de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Energiewet

De zaak bevindt zich op het snijvlak van het energierecht en het verbintenissenrecht. In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Elektriciteitswet) en de Gaswet staat niet het begrip ‘consument’ centraal, maar ‘kleinverbruiker’. Beide wetten zijn per 1 januari 2026 vervangen door de Energiewet, welke spreekt over een ‘eindafnemer met kleine aansluiting’. De Elektriciteits- en Gaswet, evenals de Energiewet, vormen een implementatie van diverse Europese richtlijnen.

Bij zowel het begrip ‘kleinverbruiker’ als dat van ‘eindafnemer met kleine aansluiting’ gaat het om afnemers met een elektriciteitsaansluiting met een maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3 x 80 Ampère en/of een gasaansluiting met een maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 40m³ per uur. In de context van de regulering door het energierecht spreek ik hierna hoofdzakelijk over ‘kleinverbruiker’. Daarbij moeten we ons echter steeds realiseren dat Richtlijn 93/13 alleen consumenten beschermt, dat wil zeggen natuurlijke personen die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelen voor doeleinden die buiten hun eventuele bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Consumenten zullen steeds of vrijwel steeds ‘kleinverbruiker’ zijn in de zin van het energierecht, maar andersom zijn kleinverbruikers in de zin van het energierecht niet steeds ook ‘consument’. Op onder meer kleine ondernemers is dus in beginsel niet van toepassing wat ik hierna over de oneerlijkheidstoets van het prijswijzigingsbeding zeg, ook als zij wel onder het begrip ‘kleinverbruiker’ van het energierecht vallen.

Energieleveranciers hebben voor de levering van elektriciteit en/of gas aan kleinverbruikers op de Nederlandse energiemarkt een vergunning nodig van de ACM (art. 95a lid 1 Elektriciteitswet en art. 43 lid 1 Gaswet). Op deze markt hebben vele tientallen aanbieders een zodanige vergunning.

Ten opzichte van kleinverbruikers geldt voor energieleveranciers in het algemeen een wettelijke contracteerplicht (art. 44 Gaswet, art. 95b Elektriciteitswet). Op deze contracteerplicht bestaan slechts enkele uitzonderingen, zoals wanbetaling door de kleinverbruiker of capaciteitsproblemen.

De mogelijkheden om een energieleveringsovereenkomst met een kleinverbruiker op te zeggen zijn voor energieleveranciers zeer beperkt. Opzegging van de zijde van de leverancier is beperkt tot gevallen van wanbetaling, fraude of misbruik door de kleinverbruiker. Dit is een verregaande afwijking van het uitgangspunt dat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel opzegbaar zijn.

Ook in het geval van het faillissement van de afnemer blijft de energieleverancier verplicht de levering van energie voort te zetten. De ratio daarvoor is dat gas en elektriciteit nodig zijn voor de eerste levensbehoeften van de gefailleerde. Een energieleverancier is dan ook niet bevoegd leveranties na het faillissement op te schorten of de energieleveringsovereenkomst te ontbinden, vanwege het onbetaald laten van een voor faillissement ontstane verbintenis.

d.3 Toezicht door ACM op de energietarieven

Art. 95b lid 1 Elektriciteitswet en art. 44 lid 1 Gaswet houden in dat een energieleverancier verplicht is om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers. In de praktijk houdt de ACM onder de Elektriciteits- en Gaswet als toezichthouder de redelijkheid van de tarieven in de gaten op basis van de zogenoemde ‘vangnetregeling’. De wet schrijft voor dat energieleveranciers de ACM vier weken voorafgaand aan een wijziging van tarieven voor kleinverbruikers moet informeren (art. 95b lid 2 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 Gaswet).

Op grond van art. 95b lid 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 3 Gaswet kan de ACM een maximumprijs vaststellen ‘indien zij van oordeel is dat de gemelde tarieven onredelijk zijn, omdat daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van gas [respectievelijk van ‘elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan], in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging’. Ten aanzien van het eerste kwartaal van 2023 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de redelijkheid van de tarieven van de drie grootste energieleveranciers, Essent, Vattenfal en Eneco, ten opzichte van kleinverbruikers. De ACM is tot de conclusie gekomen dat deze energieleveranciers geen onredelijke tarieven hanteren.

Uit een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBb) blijkt dat de besluitvorming van de ACM tot vaststelling van maximumtarieven in twee fasen plaatsvindt. In de eerste fase gaat de ACM op basis van een niet openbaar beoordelingsmodel en daarin opgenomen signaaltarieven na of de voorgenomen tariefwijziging relatief hoog is. Als dit zo is, komt de ACM toe aan de tweede fase. Hierin beoordeelt de ACM de kostenopbouw van de desbetreffende tarieven aan de hand van bij de energieleverancier opgevraagde gegevens en gaat de ACM na of sprake is van onredelijke tarieven in de zin van de Elektriciteits- en Gaswet. Als dit het geval is, zal de ACM een maximumtarief vaststellen. Na vaststelling van een maximumtarief, worden hogere tarieven voor de levering van elektriciteit of gas aan kleinverbruikers van rechtswege aangepast naar het maximumtarief (art. 44 lid 4 Gaswet en art. 95b lid 4 Elektriciteitswet).

In het bijzonder in de tweede fase geldt dat de ACM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zal moeten nemen. Te denken is bijvoorbeeld aan de beginselen van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit (art. 3:2 Awb) en een deugdelijke en kenbare motivering van het besluit (art. 3:46 lid 1, art. 3:47 lid 1 en art. 7:12 lid 1 Awb). Ten aanzien van de motivering eist het CBb een specifiek op de tarieven van de concrete energieleverancier toegespitste motivering, die los van het niet-openbare beoordelingsmodel en de hierin opgenomen signaaltarieven kan bestaan. Overigens hoeft de ACM van het CBb geen inzicht te geven in haar beoordelingsmodel. Volgens het CBb is niet onaannemelijk dat bekendmaking van het beoordelingsmodel en van de op grond daarvan vastgestelde signaaltarieven tot gevolg zou hebben dat energieleveranciers hun tarieven hierop zullen aanpassen en dus een opwaartse druk zou ontstaan.

Overigens is de vangnetregeling in de vanaf 1 januari 2026 in werking getreden Energiewet komen te vervallen. Dit betekent niet dat energieleveranciers thans volledig vrij zijn om hun tarieven te bepalen. Art. 2.5 lid 1 Energiewet houdt in dat een leverancier die elektriciteit of gas levert aan een eindafnemer dient te leveren tegen transparante en redelijke prijzen alsmede onder transparante en redelijke voorwaarden en art. 5.2 lid 1 Energiewet draagt aan de ACM op om erop toe te zien dat elektriciteit en gas geleverd worden tegen concurrerende, transparante, goed vergelijkbare en non-discriminatoire tarieven. Een prijs is bijvoorbeeld niet redelijk indien die prijs onevenredig hoog is gezien de kosten van de leverancier. De ACM is bevoegd om een boete of een last onder dwangsom op te leggen als een energieleverancier geen redelijke prijzen hanteert, maar een maximumprijs opleggen behoort thans niet meer tot de mogelijkheden.

d.4 Het Modelcontract van ACM

Op grond van art. 95na lid 1 Elektriciteitswet en art. 52ca lid 1 Gaswet zijn energieleveranciers verplicht om aan kleinverbruikers een modelcontract aan te bieden. De ACM stelt dit modelcontract vast na consultatie van leveranciers, netbeheerders en afnemers (art. 52ca lid 2 Gaswet en art. 95na lid 2 Elektriciteitswet). Het staat energieleveranciers vrij om naast het modelcontract ook andere overeenkomsten aan kleinverbruikers aan te bieden. Energieleveranciers kunnen openstaande punten uit het modelcontract zelf in hun algemene voorwaarden invullen.

In 2016 heeft de ACM een modelcontract vastgesteld voor energieleveringsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven (hierna: Modelcontract 2016). Op basis van art. 2.23 lid 2 Energiewet heeft de ACM eind 2025 opnieuw een modelcontract opgesteld voor energieleveringsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven (hierna: Modelcontract 2026).

Het Modelcontract 2016 houdt met betrekking tot het wijzigen van de tarieven van de overeenkomst en opzegging door de kleinverbruiker het volgende in:

‘2.1 Wijzigen variabele leveringskosten: 2 keer per jaar

 De variabele leveringskosten (de tarieven per kWh en m3) behorende bij het Modelcontract worden door marktontwikkelingen beïnvloed.

 [Leverancier] kan de variabele leveringskosten aanpassen op 1 januari en 1 juli van elk jaar. Hierbij hanteert [leverancier] de volgende criteria: invullen door leverancier. De redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de kosten moeten transparant worden gespecificeerd, zodat de klant op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien.

 [Leverancier] kan de variabele leveringskosten aanpassen op 1 januari en 1 juli van elk jaar. Hierbij hanteert [leverancier] de volgende criteria: invullen door leverancier. De redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de kosten moeten transparant worden gespecificeerd, zodat de klant op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien.

Aankondiging wijzigingen variabele leveringskosten

 Bij wijzigingen per 1 januari en per 1 juli wordt u tijdig voor de wijziging persoonlijk geïnformeerd over de nieuwe leveringskosten.

 Ook bij onvoorziene tussentijdse wijzigingen (anders dan op 1 januari en 1 juli) als bedoeld in artikel 2.1 van deze Modelcontractvoorwaarden informeert [Leverancier] u hierover persoonlijk en tijdig voor de tariefwijziging.

 (…).

(…)

Beëindiging contract

 Dit contract kunt u beëindigen door opzegging bij [Leverancier] of via uw nieuwe leverancier. Opzegging is kosteloos.

 De opzegtermijn bedraagt… [maximaal een maand].

 Wanneer u de opzegging niet via uw nieuwe leverancier laat doen, maar zelf wenst op te zeggen, dan kunt u dit doen [telefonisch/e-mail/post (afhankelijk van wijze sluiten contract)] op [gegevens vermelden].’

Het Modelcontract 2016 vermeldt verder:

‘5. Voorwaarden

Op het contract zijn de volgende voorwaarden van toepassing: de geldende Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers, deze Modelcontractvoorwaarden en onze Kwaliteitscriteria. In geval van tegenstrijdigheid tussen de Modelcontractvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden, geldt hetgeen is vermeld in de Modelcontractvoorwaarden.

Algemene Voorwaarden (Bijlage B(1)):

Deze zijn bij alle leveranciers overeenkomstig de geldende Algemene Voorwaarden van Energie-Nederland’

Het Modelcontract 2026 vermeldt met betrekking tot tariefwijzigingen en opzegging door de kleinverbruiker het volgende:

‘2.1 Wijzigingen leveringskosten, terugleverkosten en/of terugleververgoeding

 De vaste of variabele leveringskosten, terugleververgoeding en terugleverkosten die gelden voor levering en teruglevering van elektriciteit en/of de levering van gas behorende bij dit modelcontract voor onbepaalde tijd met variabele tarieven worden door marktontwikkelingen en wijzigingen in wet- en regelgeving beïnvloed.

 [Leverancier] kan de vaste of variabele leveringskosten, terugleververgoeding en terugleverkosten aanpassen op 1 januari, 1 april, 1 juli en/of 1 oktober van elk jaar als gevolg van marktontwikkelingen of wijzigingen in wet- en regelgeving. Hierbij hanteert [leverancier] de volgende criteria: invullen door leverancier. De redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de vaste of variabele leveringskosten, terugleververgoeding en terugleverkosten moeten transparant door de leverancier worden gespecificeerd in lijn met de toepasselijke wet- en regelgeving, zodat de klant op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele gevolgen van deze wijzigingen kan voorzien.

Aankondiging wijzigingen

 Bij wijzigingen van vaste of variabele leveringskosten, terugleverkosten en/of terugleververgoedingen per 1 januari, 1 april, 1 juli, en/of 1 oktober wordt u tijdig – uiterlijk een maand voor de wijziging – persoonlijk geïnformeerd over de nieuwe vast of variabele leveringskosten, terugleverkosten en/of terugleververgoedingen.

 In het geval de vaste of variabele leveringskosten, terugleverkosten en/of terugleververgoedingen worden gewijzigd, kunt u uw contract kosteloos beëindigen met inachtneming van de opzegtermijn, zoals opgenomen in de Modelcontractvoorwaarden in paragraaf 3.3 over de beëindiging van uw contract.

 (…).

(…)

Beëindiging contract

 Dit contract kunt u beëindigen door opzegging bij [Leverancier] of via uw nieuwe leverancier. Opzegging is kosteloos.

 De opzegtermijn bedraagt [maximaal 5 werkdagen].

 Wanneer u de opzegging niet via uw nieuwe leverancier laat doen, maar zelf wenst op te zeggen, dan kunt u dit doen [telefonisch/e-mail/post (afhankelijk van wijze sluiten contract)] op [gegevens vermelden].’

Ook het Modelcontract 2026 gaat ervan uit dat de Algemene voorwaarden van Energie-Nederland van toepassing zijn, met weer voorrang voor Modelcontractvoorwaarden en Kwaliteitscriteria van ACM.

Enkele wijzigingen in het modelcontract springen in het oog. In de eerste plaats gaat het Modelcontract 2016 voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven ervan uit dat energieleveranciers de tarieven twee keer per jaar kunnen wijzigen. Wel voorziet het model ook in de mogelijkheid om een tariefwijziging door te voeren bij zeer uitzonderlijke en onvoorzienbare wijzigingen in de marktomstandigheden waardoor het onhoudbaar zou zijn om de tarieven ongewijzigd te laten. Volgens het Modelcontract 2026 kunnen de energieleveranciers het variabele tarief vier keer per jaar wijzigen, maar daar staat tegenover dat de mogelijkheid van een tariefwijziging vanwege uitzonderlijke marktomstandigheden is vervallen.

Een en ander berust op een bewuste keuze van de ACM. Ik citeer de toelichting op het Modelcontract 2026:

‘Frequente prijswijziging

41. In het vorige modelcontract van 2016 was bepaald dat de tarieven van modelcontracten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven twee keer per jaar gewijzigd konden worden door de leverancier. In het nieuwe modelcontract voor onbepaalde tijd met variabele tarieven kan het tarief vier keer per jaar gewijzigd worden, te weten op 1 januari, 1 april, 1 juli en 1 oktober van enig jaar.

42. Door een frequentere wijziging mogelijk te maken, worden energieleveranciers beter in staat gesteld in te spelen op eventuele risico’s die inherent zijn aan contracten voor onbepaalde tijd, wat ervoor kan zorgen dat modelcontracten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven qua prijsstelling een reëel alternatief blijven naast het reguliere aanbod van variabele contracten. Leveranciers dienen bij de inkoop en de inschatting van risico’s rekening te houden met de periode waarin de prijs niet gewijzigd kan worden. Leveranciers dienen er daarbij onder andere rekening mee te houden dat eindafnemers met een kleine aansluiting het contract te allen tijde kosteloos tussentijds kunnen opzeggen, met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. Door een frequentere prijswijziging mogelijk te maken, kunnen eventuele risico’s beperkt en beter verdisconteerd worden, waardoor de verwachting is dat het aanbod competitiever wordt, doordat dit beter in lijn met het andere aanbod van leveranciers kan worden gebracht. Het aanbod van modelcontracten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven wordt daardoor naar verwachting qua prijsstelling ook beter vergelijkbaar met het reguliere variabele aanbod in de markt. Tot slot kan de eindverbruiker met een kleine aansluiting kiezen voor een modelcontract voor bepaalde tijd met vaste tarieven, dat meer zekerheid biedt over de prijs gedurende de looptijd van het modelcontract.’

De ACM vindt het dus belangrijk dat energieleveranciers kunnen inspelen op de risico’s die gepaard gaan met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en gaat ervan uit dat zij vaker dan slechts twee keer per jaar hun tarieven moeten kunnen wijzigen.

Een tweede wijziging ziet op de aankondigingstermijn bij tariefwijzigingen. Het Modelcontract 2016 zegt dat de energieleverancier de kleinverbruiker ‘tijdig’ voor de wijziging persoonlijk informeert over het nieuwe tarief, maar noemt niet een bepaalde termijn. Het Modelcontract 2026 houdt in dat een energieleverancier een eindafnemer met kleine aansluiting uiterlijk een maand voor de wijziging persoonlijk moet informeren.

Deze wijziging heeft de volgende achtergrond. Op 27 september 2022 heeft de ACM energieleveranciers bericht omtrent de termijn die geldt inzake het communiceren van een tariefwijziging. In dit bericht laat zij weten dat energieleveranciers kleinverbruikers minimaal 30 dagen voor inwerkingtreding over een tariefwijziging moeten inlichten. De ACM baseert die termijn op drie gronden. Allereerst sluit zij aan bij de opzegtermijn voor kleinverbruikers van 30 dagen in art. 95m lid 7 Elektriciteitswet en art. 52b lid 7 Gaswet. Ten tweede wijst de ACM op het hiervoor ‎3.47 besproken RWE-arrest van het Hof van Justitie van de EU. Ten derde verwijst de ACM naar uitspraken van de Geschillencommissie Energie, die ook van een aankondigingstermijn van minimaal 30 dagen uitgaan. De ACM maakt in het bericht duidelijk dat leveranciers beboet kunnen worden als zij zich niet aan de aankondigingstermijn houden.

Volgens een persbericht van Energie-Nederland heeft zij met verbazing kennis genomen van het standpunt van de ACM over tariefwijzigingen. Volgens deze organisatie trekt de ACM ten onrechte de opzegtermijn voor consumenten door naar de aankondigingstermijn voor tariefwijzigingen, terwijl hiervoor geen wettelijke basis bestaat.

Ik merk in dit verband nog op dat een aankondigingstermijn van 30 dagen ook min of meer past bij de inhoud van art. 10 lid 4 Richtlijn (EU) 2019/944, de Europese Elektriciteitsrichtlijn. Volgens die bepaling dienen leveranciers hun eindafnemers op een transparante en begrijpelijke manier rechtstreeks in kennis te stellen van aanpassingen van de leveringsprijs, alsmede van de redenen en voorwaarden voor de aanpassing en de reikwijdte daarvan en bij huishoudelijke afnemers, uiterlijk een maand voordat de aanpassing in werking treedt. Tot op heden lijkt deze bepaling niet in het Nederlandse recht te zijn geïmplementeerd.

Ten derde bevat het Modelcontract 2026 een wijziging ten aanzien van de opzegtermijn. In het Modelcontract 2016 bedraagt de opzegtermijn maximaal een maand. In het Modelcontract 2026 is de opzegtermijn maximaal vijf werkdagen.

e. De Algemene voorwaarden van Energie-Nederland en van Vattenfall

e.1 Tweezijdigheid van de voorwaarden 2017 van Energie-Nederland; het voorbehoud ten aanzien van artikel 19.3

Zoals gezegd, maakt Vattenfall gebruik van de algemene voorwaarden van Energie-Nederland. Onder de hoede van de hiervoor ‎3.19 genoemde SER Coördinatiegroep Zelfreguleringoverleg (CZ) (in de Algemene Voorwaarden 2017 wordt gesproken over de ‘Commissie Zelfregulering’) zijn deze voorwaarden besproken door Energie-Nederland met consumentenorganisaties als de Consumentenbond, VEH en op de achtergrond als toezichthouder de ACM. Het gaat dus om tweezijdige algemene voorwaarden in de hiervoor ‎3.20 bedoelde zin.

Die tweezijdigheid moet echter juist met betrekking tot het prijswijzigingsbeding worden gerelativeerd. Enerzijds Energie-Nederland en anderzijds de Consumentenbond en VEH hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over artikel 19.3 van de voorwaarden 2017 van Energie-Nederland. De Consumentenbond en VEH hebben hierover in een persbericht het volgende gezegd:

‘Niet eens

Voor de Consumentenbond en VEH waren consumentvriendelijke uitspraken van het Europese Hof van Justitie over prijswijzigingsbedingen in algemene voorwaarden de aanleiding om met Energie-Nederland in overleg te treden over de AV. Volgens het Hof moeten energieleveranciers in de voorwaarden duidelijk maken onder welke omstandigheden tussentijdse prijsverhogingen mogen worden doorgevoerd. Volgens de organisaties is de tekst op dit punt echter te vaag en biedt te weinig houvast voor consumenten.’

Het voorbehoud van de Consumentenbond en VEH ziet op artikel 19.3 en niet ook op artikel 19.4.

e.2 De Algemene Voorwaarden 2017 vergeleken met de Algemene Voorwaarden 2026

Voor het gemak van de lezer citeer ik opnieuw de in de voorliggende zaak toepasselijke artikelen 19.3, 19.4 en 21.2 van de Algemene Voorwaarden 2017 van Vattenfall, gebaseerd op de algemene voorwaarden van Energie-Nederland:

‘Artikel 19 Mogen wij de voorwaarden en onze leveringstarieven veranderen

(…)

‘19.3 Wij kunnen met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven mogen veranderen tijdens de overeenkomst. Redenen hiervoor zijn overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkeling op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.

Veranderen wij de leveringstarieven? Dan informeren we u schriftelijk of digitaal. Wij informeren u tijdig voordat wij deze tarieven veranderen en wij melden dan ook dat u onze overeenkomst zonder vaste einddatum mag beëindigen. (…) Deze bepaling geldt niet voor een wijziging van de tarieven door een wijziging van de overheidsheffingen of de belastingen

(…)

U kunt onze overeenkomst opzeggen op dezelfde wijze waarop u de overeenkomst met ons afgesloten heeft: mondeling, schriftelijk of digitaal. U moet hierbij rekening houden met een opzegtermijn van dertig kalenderdagen. Wij kunnen ook met u afspreken dat de opzegtermijn korter is dan dertig kalenderdagen.’

Raadpleging van de website van Vattenfall leert dat Vattenfall thans andere voorwaarden hanteert, namelijk de Algemene Voorwaarden 2026, gebaseerd op vernieuwde algemene voorwaarden van Energie-Nederland. Ik citeer de relevante gedeelten van artikel 18 van deze voorwaarden:

‘Artikel 18 Wijziging Tarieven

Onze Tarieven moeten op grond van artikel 2.5 Energiewet altijd redelijk en transparant zijn. De Autoriteit Consument en Markt houdt hier op grond van de wet toezicht op.

Voor een beschrijving van verschillende soorten tariefafspraken voor de levering en/of teruglevering van elektriciteit en/of de levering van gas en de financiële gevolgen van deze tariefafspraken, verwijzen wij naar Artikel 10. De voor u geldende tariefafspraken vindt u in de Overeenkomst.

(…)

Variabele tarieven

Variabele Tarieven mogen wij wijzigen. Wij mogen dat uitsluitend doen op basis van een of meer van de volgende geldige redenen:

a. Wijzigingen in onze in- en verkoopprijzen van elektriciteit en gas, die afhankelijk zijn van ontwikkelingen op de energiemarkt, waaronder prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten voor elektriciteit en gas;

b. Veranderingen in onze (verwachte) kosten, zowel kosten die direct verband houden met het betreffende product (zoals certificeringskosten, kosten voor duurzaamheid, herkomstgaranties of emissierechten) als algemene bedrijfskosten (zoals personeelskosten, ICT-kosten, compliance- en auditkosten);

c. Veranderingen in onze prijs- en inkooprisico’s, risicopremies, kosten voor leveringszekerheid en ons margebeleid; en

d. Wijzigingen van wet- of regelgeving, besluiten of richtsnoeren van een bevoegde (overheids) autoriteit of toezichthoudende instantie, een rechterlijke uitspraak;

(…)

Kennisgeving en mogelijkheid tot opzegging

Bij een wijziging op grond van Artikelen 18.4 en 18.7 informeren wij u Schriftelijk uiterlijk één (1) maand vóór de datum waarop de nieuwe Tarieven in werking treden over:

a. de nieuwe Tarieven en de ingangsdatum;

b. de redenen voor en eventuele voorwaarden van de wijziging van de Tarieven;

c. de verwachte financiële impact van de tariefswijziging; en

d. uw recht om de Overeenkomst kosteloos op te zeggen zonder opzegtermijn.

U kunt bij een wijziging op grond van Artikelen 18.4 en 18.7 de Overeenkomst kosteloos opzeggen zonder opzegtermijn.’

Vattenfall heeft daarnaast in 2026 Algemene Productvoorwaarden Variabel vastgesteld voor variabele energieleveringsovereenkomsten. Ik citeer de passage die een toelichting geeft op artikel 18 Algemene Voorwaarden 2026:

‘5. Wijziging van uw tarieven

Wij mogen uw tarieven wijzigen

U heeft gekozen voor een overeenkomst voor onbepaalde tijd met tarieven die variabel zijn. Variabel wil zeggen dat wij uw tarieven mogen wijzigen. Wij baseren ons bij een wijziging van de tarieven op artikel 18 van de Algemene Voorwaarden. Hieronder is een toelichting opgenomen op artikel 18 van de Algemene Voorwaarden. Wij leggen u uit wanneer wij de tarieven mogen wijzigen, welke economische en financiële gevolgen dit voor u kan hebben, hoe vaak wij de tarieven mogen wijzigen, wanneer en waarover wij u zullen infomeren en dat u altijd de mogelijkheid heeft de Overeenkomst per direct kosteloos op te zeggen. Belangrijk is dat onze tarieven op grond van artikel 2.5 van de Energiewet altijd redelijk en transparant zijn. De Autoriteit Consument en Markt houdt op grond van de wet toezicht op de redelijkheid van de tarieven.

Wanneer mogen wij de tarieven wijzigen?

Wij mogen uw tarieven wijzigen op basis van een of meer van de in artikel 18.4 van de Algemene Voorwaarden genoemde geldige redenen. Wij geven hieronder een toelichting op deze geldige redenen.

a. Wijzigingen in onze in- en verkoopprijzen van elektriciteit en gas, die afhankelijk zijn van de omstandigheden op de energiemarkt, waaronder prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten voor elektriciteit en gas. Wij kopen elektriciteit en gas in op de groothandelsmarkten. De prijzen op deze markten veranderen voortdurend, afhankelijk van vraag en aanbod. Een verandering van vraag en aanbod kan leiden tot een daling of stijging van de groothandelsprijzen en daarmee leiden tot een stijging of daling van uw tarieven. Zo kan er ook een ontwrichtende gebeurtenis plaatsvinden, zoals een gewapend conflict, een natuurramp of een pandemie die invloed heeft op de vraag naar energie of de productie, het aanbod, of het transport van energie, waardoor groothandelsprijzen in korte tijd bijvoorbeeld sterk kunnen stijgen of gedurende langere periode veel hoger blijven.

b. Veranderingen in onze (verwachte) kosten, zowel kosten die direct verband houden met het betreffende product (zoals certificeringskosten, kosten voor duurzaamheid, herkomstgaranties of emissierechten) als algemene bedrijfskosten (zoals personeelskosten, ICT-kosten, compliance- en auditkosten). Om aan u elektriciteit en gas te kunnen leveren maken wij kosten o.a. voor onze klantenservice, marketing, ICT en stafafdelingen. De kosten hiervan worden onder andere beïnvloed door het algemene prijspeil, maar ook door investeringen die we doen, bijvoorbeeld om onze systemen in stand te houden. Een andere categorie kosten zijn de kosten die we maken om de herkomst van de elektriciteit en het gas te verantwoorden. Dat doen we met garanties van oorsprong. De prijzen hiervan worden door marktontwikkelingen beïnvloed.

c. Veranderingen in onze prijs- en inkooprisico’s, risicopremies, kosten voor leveringszekerheid en ons margebeleid. Wij lopen risico’s bij het inkopen en verkopen van elektriciteit en gas. Deze risico’s kunnen veranderen. Wij lopen bijvoorbeeld het risico dat klanten veel meer of minder energie gebruiken of elektriciteit terugleveren dan verwacht. Daarnaast moeten wij kosten maken om de leveringszekerheid veilig te stellen en rekenen wij een marge om al onze kosten af te dekken en winst te maken.

d. Wijzigingen van wet- of regelgeving, besluiten of richtsnoeren van een bevoegde (overheids-)autoriteit of toezichthoudende instantie of een rechterlijke uitspraak. Overheden en toezichthouders zoals de Autoriteit Consument & Markt stellen diverse regels waar wij ons aan moeten houden. Deze regels kunnen ertoe leiden dat onze kostenstructuur verandert of dat wij voortaan bepaalde kosten in rekening moeten brengen, of omgekeerd dat wij niet langer bepaalde kosten in rekening hoeven te brengen. Dergelijke regels kunnen ook ertoe leiden dat er andere eisen worden gesteld aan het product dat wij aanbieden of aan onze dienstverlening. Dit kan invloed hebben op de tarieven die wij bij u in rekening brengen.

Hoe vaak mogen wij uw tarieven wijzigen?

Wij mogen uw tarieven maximaal 6 keer per jaar wijzigen. Wij zullen altijd 1 maand tussen twee tariefwijzigingen hanteren. Dit kan betekenen dat wij uw tarieven wijzigen in opeenvolgende maanden (bijvoorbeeld in januari en februari), maar er ook maanden kunnen zijn dat uw tarieven niet wijzigen. Uw gewijzigde tarieven kunnen uitsluitend ingaan op de 1e of de 15e dag van de maand.’

Vier wijzigingen in de nieuwe voorwaarden van Vattenfall ten opzichte van de Algemene Voorwaarden 2017 vallen op. In de eerste plaats vermelden de Algemene Voorwaarden 2026 en de Algemene Productvoorwaarden Variabel gedetailleerd welke omstandigheden Vattenfall aanleiding kunnen geven voor wijziging van een variabel tarief, terwijl de Algemene Voorwaarden 2017 dit meer algemeen omschreven. Ten tweede volgt uit de Algemene Voorwaarden 2026 dat de huishoudelijke eindafnemer, ofwel kleinverbruiker onder de Elektriciteits- en Gaswet (hiervoor ‎3.57), uiterlijk een maand tevoren wordt geïnformeerd over de tariefwijziging, de redenen hiervoor en het recht om kosteloos op te zeggen. De Algemene Voorwaarden 2017 bevatten in plaats daarvan alleen de vage norm ‘tijdig’. Ten derde bevatten de Algemene Voorwaarden 2017 een opzegtermijn voor de kleinverbruiker van 30 kalenderdagen, terwijl de Algemene Voorwaarden 2026 geen opzegtermijn kennen. Ten vierde geven de Algemene Productvoorwaarden Variabel van Vattenfall aan dat zij de tarieven maximaal zes keer per jaar mag wijzigen, terwijl de Algemene Voorwaarden 2017 op dit punt geen maximum stellen. Op dit punt wijken de Algemene Productvoorwaarden Variabel ten nadele van de huishoudelijke eindafnemer af van het Modelcontract 2026 van de ACM, dat uitgaat van maximaal vier wijzigingen per jaar (hiervoor ‎3.71).

f. Feitenrechtspraak met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding

Hetzelfde prijswijzigingsbeding als in de onderhavige procedure is in een aantal uitspraken in feitelijke aanleg als kernbeding aangemerkt. Het argument in die uitspraken is dat een variabele energieleveringsovereenkomst zonder een prijswijzigingsbeding niet denkbaar is. In de bedoelde uitspraken is steeds geoordeeld dat het beding niet voldeed aan het transparantievereiste, waardoor het kernbeding toch op oneerlijkheid moet worden getoetst. Op het eerste gezicht is de kwalificatie van het prijswijzigingsbeding als een kernbeding of algemene voorwaarden alleen dan nog van belang als we kunnen aannemen dat het prijswijzigingsbeding wél transparant is. Maar dat lijkt mij toch niet waar, omdat voor zover het prijswijzigingsbeding een kernbeding is, mijns inziens de consequentie van eventuele oneerlijkheid van het prijswijzigingsbeding onvermijdelijk is dat de vernietiging van het beding tot nietigheid van de overeenkomst als geheel leidt (vergelijk hierna ‎3.115).

Ik merk nog op dat er auteurs zijn die betogen dat prijswijzigingsbedingen geen betrekking hebben op de kern van de prestatie (het afgesproken tarief), maar alleen op de verhoging daarvan. Volgens deze auteurs zijn prijswijzigingsbedingen dus wel degelijk algemene voorwaarden en daarmee steeds onderworpen aan de oneerlijkheidstoets (ook los van de transparantie van het beding). Hiervoor 3.6 kwam reeds aan de orde dat sommige literatuur en ook de richtsnoeren van de Europese Commissie categorisch lijken te zeggen dat prijswijzigingsbedingen geen kernbedingen zijn. De opvatting van de zojuist bedoelde auteurs sluit daarbij dus aan.

Niettegenstaande de terughoudendheid die past bij een kwalificatie als kernbeding (hiervoor ‎3.3 punt ‎b), ben ik geneigd om te sympathiseren met de opvatting dat het door Vattenfall gebruikte prijswijzigingsbeding wel degelijk als een kernbeding valt te beschouwen. Gegeven het duurkarakter van energieleveringsovereenkomsten en de omstandigheid dat het prijswijzigingsbeding ziet op toekomstige leveranties van energie is het mijns inziens weinig voor de hand liggend om het aanvangstarief op te vatten als de overeengekomen prijs voor potentieel de gehele duur van de overeenkomst (potentieel tot sint juttemis). Dat geldt te meer omdat de leverancier in gewone gevallen zelf geen opzeggingsrecht heeft (hiervoor ‎3.60). Bij de economische werkelijkheid past mijns inziens aanzienlijk beter de opvatting volgens welke de prijs variabel is en ook het prijswijzigingsbeding een kernbeding is, tezamen met het overeengekomen aanvangstarief.

Die economische realiteit dunkt mij ook voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument volkomen duidelijk. Stel dat deze consument vandaag een variabel energieleveringscontract is aangegaan en dat we hem of haar vragen of het aanvangstarief mede is overeengekomen voor de leveranties die over twee, drie of tien jaar zullen plaatsvinden (als het contract dan nog loopt). Ik meen dat een bevestigend antwoord (met vervolgens nuances in verband met het prijswijzigingsbeding dat het contract zal bevatten) voorbehouden is aan wereldvreemde types. De gemiddelde consument zal de vraag mijns inziens ontkennend beantwoorden. Hij of zij zal zeggen dat een variabel contract nu juist betekent dat de prijs van leveranties over twee, drie of tien jaar nog niet bekend is (ook niet initieel), omdat zij afhangt van de hoogte van de tarieven van dat moment.

Zoals gezegd, is in de uitspraken waarin het prijswijzigingsbeding van Vattenfall als een kernbeding is gekwalificeerd steeds aangenomen dat het beding niet transparant is. Daarmee werd het alsnog toch voorwerp van de oneerlijkheidstoets.

De mate waarin het beding als niet-transparant wordt beoordeeld, verschilt intussen. Het hof in de onderhavige zaak vergt van de aanbieder om simulaties aangaande schommelingen in variabele tarieven van stroom en gas uit het verleden op te nemen in de algemene voorwaarden teneinde wijzigingen in het energietarief inzichtelijk te maken; daarbij knoopt het hof aan bij de hiervoor ‎3.39 vermelde rechtspraak over kredietovereenkomst in vreemde valuta. Door Houben is dit oordeel bekritiseerd: ook zonder dergelijke simulaties is volgens haar het verschil tussen een vast en variabel contract voor de gemiddelde consument duidelijk. Ook Kole en Van den Nieuwenhuijsen zijn kritisch. Volgens hen is het risico van een variabele energieleveringsovereenkomst van een andere orde dan een hypothecaire geldlening in vreemde valuta. Zij vinden dat het hof had moeten motiveren waarom deze informatieplicht ook noodzakelijk is bij variabele energieleveringsovereenkomsten.

Bij kredietovereenkomsten in vreemde valuta bestaan voor de consument bijzondere risico’s die samenhangen met een verschil tussen enerzijds de valuta waarin de lening wordt verstrekt en door de consument moet worden terugbetaald en de valuta waarin de consument (doorgaans) zijn inkomen zal genieten. Iets dergelijks zou bij energieleveringscontracten mogelijk aan de orde zijn als de consument voor afgenomen energie in een voor hem vreemde valuta moet betalen. Dat is niet aan de orde.

Maar het is mijns inziens véél fundamenteler dan dit. Volgens de wetten van de economie is geld bij mijn weten anders dan wat dan ook, en heel veel anders dan energie. Wat betreft geld is alleen sprake van relatieve schaarste, die bovendien in sterke mate beïnvloedbaar is door monetair beleid. Rentepercentages uit het verleden zeggen daarom werkelijk iets over de toekomst, en de aanduiding van een bandbreedte als indicatie is goed mogelijk. Energie is nog steeds voor het overgrote deel afkomstig van fossiele brandstoffen en die zijn absoluut schaars. Niet alleen is de voorraad fossiele brandstoffen niet onbeperkt (contrast: de geldvoorraad in de economie kan door een centrale bank opzettelijk worden vergroot), ook bij de winning, het vervoer en de verwerking ervan kunnen zich wezenlijke moeilijkheden voordoen. De afgelopen jaren en maanden illustreren dit overvloedig.

Prijzen hebben geen ander plafond dan volgens de wetten van vraag en aanbod. De vraag naar energie is relatief (zeer) inelastisch: zowel burgers als bedrijven passen hun energieverbruik maar nauwelijks aan als de prijs verandert. Na voedsel en medicijnen is de vraag naar energie mogelijk de meest inelastische vraag die we ons maar kunnen denken. Het gevolg is dat verstoringen in het aanbod tot disproportioneel grote prijseffecten leiden. Mijns inziens is het dus niet alleen lastig om indicaties te geven met betrekking tot de (mogelijke) ontwikkeling van energieprijzen, maar is het eenvoudig onmogelijk. Wie het toch zou proberen, zet de consument op het verkeerde been, omdat wat deze nu meent te kunnen overzien, niet het werkelijk met de keuze voor een variabel contract te nemen risico is. Hoe dan ook, de parallel met rentetarieven (de ‘prijs’ van geld) is niet overtuigend omdat de verschillen tussen rente- en energietarieven wezenlijk zijn.

In nog een ander opzicht gaat de vergelijking met geldlening mank. In het gewone geval van een geldlening is de prestatie waarvoor de consument de prijs verschuldigd is, reeds genoten. Als vervolgens de prijs wordt verhoogd, raakt dit de consument in die zin extra hard, dat hij zijn consumptie (in de zin van het reeds opgenomen bedrag van de lening) niet meer kan aanpassen. In het geval van een tariefverhoging voor in de toekomst af te nemen energie, kan de consument dat wel en heeft hij dus ook zelf invloed op de gevolgen die hij van de verhoging zal ondervinden, ook los van de mogelijkheid om naar aanleiding van de tariefverhoging de overeenkomst op te zeggen en naar een andere leverancier over te stappen. Dit laatste (opzeggen en overstappen) is voor de consument waarschijnlijk zelfs van niet meer dan beperkte betekenis. Bij stijgende marktprijzen betaalt de consument immers ook bij de nieuwe aanbieder naar alle waarschijnlijkheid een hogere prijs.

Na deze enigszins uitvoerig uitgevallen vergelijking tussen kredietovereenkomsten in vreemde valuta en energieleveringsovereenkomsten keer ik terug naar de beoordeling van het prijswijzigingsbeding van Vattenfall in diverse uitspraken in feitelijke aanleg. Ik zei dat de mate waarin het beding als niet-transparant wordt beoordeeld, verschilt. Een kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat Vattenfall voldoende duidelijk heeft weergegeven welke omstandigheden kunnen leiden tot een aanpassing van de prijs. Een nadere precisering is niet nodig en kan volgens de rechtbank ook niet van Vattenfall worden verwacht. De reden voor prijswijziging van ‘andere, uitzonderlijke omstandigheden’ volgens het vervolg van artikel 19.3 Algemene Voorwaarden 2017 is volgens de rechtbank echter te algemeen geformuleerd en biedt de consument geen inzicht in wat hieronder wordt verstaan. In zoverre is het beding volgens de kantonrechter niet transparant.

Op dezelfde lijn zit een kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland. Mijns inziens voorbeeldig houdt deze rechter ons voor dat het onmogelijke niet kan worden gevergd (hierna door mij onderstreept). Ook volgens deze uitspraak is de bepaling met betrekking tot ‘uitzonderlijke omstandigheden’ echter wél intransparant:

‘2.12 De kantonrechter is van oordeel dat de hiervoor genoemde prijswijzigingsbedingen in de productvoorwaarden en de algemene voorwaarden op zichzelf voor de consument duidelijk en begrijpelijk zijn. Weliswaar is het voor de consument op basis van de hierboven geciteerde formulering niet mogelijk met name de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien te overzien (anders dan dat hij rekening moet houden met tariefsverhogingen), maar die eis behoeft in dit geval wel enige nuancering. Van de eisende partij kan namelijk niet worden verlangd dat ze in de algemene voorwaarden hele specifieke redenen voor een prijswijziging noemt als ze die zelf ook nog niet kent. Zo is op voorhand niet aan te geven welke (toekomstige) overheidsbesluiten van invloed zijn op de prijsontwikkeling en ook niet welke prijsontwikkelingen zich op de groothandelsmarkt voor elektriciteit of gas voordoen, terwijl ook wijzigingen met betrekking tot marge van prijs- en inkooprisico’s, wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in de algemene kostenstructuur evenmin op voorhand nader zijn te specificeren. De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval het transparantievereiste niet eist dat de gevolgen van het prijswijzigingsbeding voor de hoogte van de energieprijs van de consument ook vooraf precies te becijferen zijn. In zoverre acht de kantonrechter de bedingen voldoende transparant. De gemiddelde consument begrijpt, althans moet kunnen begrijpen, dat bij prijsontwikkeling als gevolg van overheidsbesluiten of prijsontwikkelingen op de handelsmarkt de tarieven aangepast moeten kunnen worden. Dat de prijs ook kan worden gewijzigd in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ is in het wijzigingsbeding in artikel 19.3 naar het oordeel van de kantonrechter te algemeen gesteld en behoeft dan ook nadere invulling en omschrijving. In zoverre is wel sprake van intransparantie, zodat de kantonrechter toekomt aan de oneerlijkheidstoets.’

3.100 Een gebrek aan transparantie weegt mee bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding (hiervoor ‎3.3 punt ‎l). Ik zou zeggen: het is daarvoor ook van wezenlijke betekenis. Maar beslissend is het niet: het is één van de elementen waarmee de rechter bij de oneerlijkheidstoets rekening moet houden (hiervoor ‎3.41).

3.101 De rechtbank en het hof in de onderhavige zaak zijn zeker niet de enige die het prijswijzigingsbeding als oneerlijk kwalificeren. Tot dezelfde uitkomst komt bijvoorbeeld de rechtbank Amsterdam in een recent vonnis, met de volgende bondige formulering:

‘4.13 Samenvattend is sprake van een ruime wijzigingsbevoegdheid voor Vattenfall, met enige begrenzing door haar wettelijke verplichting om energie tegen redelijke prijzen aan te bieden. De consument heeft niet alleen nadeel van het prijswijzigingsbeding, omdat het ook kan leiden tot prijsverlagingen. Het beding is echter niet transparant over waarom, wanneer, hoe vaak en hoe hoog prijswijzigingen worden doorgevoerd. Een consument die met voor hem onacceptabele wijzingen wordt geconfronteerd kán de overeenkomst opzeggen, want er zijn alternatieven. De consument zal echter wél enige tijd gebonden zijn aan het ongunstige tarief. Op basis van deze omstandigheden mocht Vattenfall er naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs niet van uitgaan dat [eiser] ook met het prijswijzigingsbeding zou hebben ingestemd als daarover zou zijn onderhandeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht in strijd met de goede trouw. Het prijswijzigingsbeding is oneerlijk en zal dus worden vernietigd.’

3.102 Tegenover deze uitspraak (en die van rechtbank en hof in onze zaak), staan diverse vonnissen van rechtbanken waarin hetzelfde prijswijzigingsbeding niet oneerlijk wordt bevonden. De belangrijkste argumenten die ik in die vonnissen lees, zijn er drie. In de eerste plaats betekent een variabel energietarief ook dat het naar beneden kan worden bijgesteld. Zonder het voordeel van mogelijke prijsdalingen zou het voor een consument immers minder interessant zijn om te kiezen voor een overeenkomst met een variabel tarief (minder interessant: want een variabel tarief is in het algemeen initieel wel lager dan een vast tarief). Een ander argument dat wordt genoemd is dat een energieleverancier verplicht is om redelijke tarieven te gebruiken en dat de ACM energietarieven op redelijkheid toetst. Een derde argument is dat de consument de mogelijkheid heeft om de energieleveringsovereenkomst op te zeggen en dat er genoeg andere energieleveranciers op de markt zijn.

g. Iets over de olifant in de kamer: het herzieningsverbod

3.103 Rechtbank en hof wijden aan het herzieningsverbod geen uitdrukkelijke overwegingen en het cassatiemiddel bevat geen klachten die op dat verbod zien. Toch speelt dat verbod op de achtergrond in deze zaak wel degelijk een belangrijke rol.

3.104 Richtlijn 93/13 verplicht de lidstaten volgens art. 7 lid 1, in verbinding met de laatste overweging van de considerans, in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien ‘om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers’. Met deze doelstelling is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU onverenigbaar dat de rechter de bevoegdheid zou hebben om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien. Dit zou anders ertoe kunnen bijdragen dat de afschrikkende werking teniet wordt gedaan die voor gebruikers van de bedingen daarin besloten ligt dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument.

3.105 Ik zei dat het herzieningsverbod op de achtergrond in onze zaak een belangrijke rol speelt. Er is geen twijfel over mogelijk dat energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven op zichzelf geoorloofd zijn. Denken we het herzieningsverbod weg dan zou de rechter die tot de conclusie komt dat het prijswijzigingsbeding in zo’n overeenkomst oneerlijk is, dat beding kunnen herzien, en zou de aanbieder overeenkomstig dat herziene beding de tarieven kunnen aanpassen. De herziening van het beding zou bijvoorbeeld ertoe leiden dat de prijswijziging later ingaat, maar de gevolgen zouden voor de aanbieder dan te overzien zijn. Dat de gevolgen van een oordeel als dat van de rechtbank en het hof voor Vattenfall en andere aanbieders potentieel zo groot zijn als hiervoor ‎1.6 aan de orde kwam, hangt dus nauw met herzieningsverbod samen. Daarom noem ik dat verbod de olifant in de kamer.

3.106 De bijdrage die het herzieningsverbod heeft geleverd en levert aan het realiseren van de doelstelling van de richtlijn om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen, kan mijns inziens moeilijk worden overschat. Zouden oneerlijke bedingen wél worden herzien en zouden ‘verkopers’ in de zin van de richtlijn op die wijze nog juist zoveel van het beding ‘overhouden’ als volgens de rechter toelaatbaar is, dan zou de wetenschap dat het zo werkt in belangrijke mate de prikkel bij gebruikers van algemene voorwaarden wegnemen om bij het opstellen van de voorwaarden serieus na te streven dat daarin geen oneerlijke bedingen voorkomen. Dat is in het bijzonder ook daarom ernstig, omdat het enkele bestaan van een oneerlijk beding ertoe kan leiden dat consumenten hun rechten niet uitoefenen, in de zin dat zij zich door het beding laten afschrikken.

3.107 Ik maak een zijstap naar de Verenigde Staten. Aan de bekende serie Restatements of the Law van The American Law Institute is in 2024 een restatement met betrekking tot consumer contracts toegevoegd. Volgens deze restatement zijn bedingen in consumentenovereenkomsten onderworpen aan een toets op unconscionability. § 6 (a) bepaalt eenvoudig: ‘An unconscionable contract or term is unenforceable.’ De toelichting op § 6 verwijst voor nadere nuances echter naar § 10. Die bepaling heeft in de eerste plaats betrekking op bedingen in strijd met dwingend recht, maar daarnaast ook op bedingen die ‘otherwise unenforceable’ zijn, waaronder dus ook het geval van unconscionability. § 10 luidt als volgt:

‘(a) If a contract, a term, or any group of terms is found to exclude, limit, or violate any mandatory provision of law, or is otherwise unenforceable, then, in addition to any other remedy, enforcement may be limited in the following ways:

(1) the entire contract may be unenforceable;

(2) the remainder of the contract may be enforced without the derogating term or terms; or

(3) the remainder of the contract may be enforced, with appropriate limits to

the effects of the derogating term or terms.

(b) If the remainder of the contract is enforced, a derogating term may be replaced with:

(1) a term that is reasonable in the circumstances, including a term supplied or incorporated under any provision of the law;

(2) a term that effects the minimal correction necessary to bring the contract into compliance with the mandatory rule; or

(3) if the contravening term was placed by the business not in good faith, or if it purports to effect extreme derogation from a mandatory provision of law, a term that is calculated in a manner proportional to the severity and willfulness of the derogation to give the business an incentive to avoid placing such terms in consumer contracts.’

3.108 In het stelsel van de restatement heeft de rechter die tot de conclusie komt dat een beding oneerlijk is (unconscionable), dus de ruimte om wat betreft de rechtsgevolgen daarvan maatwerk te leveren. Dit wil niet zeggen dat de gedachte die aan het Europese herzieningsverbod ten grondslag ligt, aan de restatement geheel vreemd is. Volgens het slot van § 10 (onder b, sub 3) krijgt de gebruiker die het beding ‘not in good faith’ gebruikte een behandeling die evenredig is met die kwade trouw, met de bedoeling ‘to give the business an incentive to avoid placing such terms in consumer contracts’. Een gebruiker van algemene voorwaarden die te goeder trouw meende dat het beding houdbaar was, krijgt in dit stelsel dus een mildere behandeling dan de gebruiker die zonder scrupules met eenzijdige bedingen consumenten op achterstand heeft willen zetten. Die gebruiker-zonder-scrupules moet wel degelijk op de blaren zitten.

3.109 Ik bepleit niet dat het Hof van Justitie van de EU terug zou moeten komen van zijn rechtspraak over het herzieningsverbod. Een zodanig pleidooi is bij het Hof van Justitie hoogstwaarschijnlijk ook kansloos. Het herzieningsverbod is en blijft voor de daadwerkelijke bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen mijns inziens zeer wenselijk, zo niet onmisbaar (vergelijk hiervoor ‎3.106). Het is echter belangrijk om tegelijk disproportionele gevolgen van de vernietiging van een beding dat als oneerlijk beding is aangemerkt, tegen te gaan. Anders dreigt de wal het schip te keren. Ik bedoel dat de rechter die terugschrikt voor zulke disproportionele gevolgen, in de verleiding zou kunnen komen om een beding dan maar niet oneerlijk te achten. Dat zou uiteraard ten koste gaan van de effectieve consumentenbescherming die met Richtlijn 93/13 is beoogd.

3.110 Het is mijns inziens alleszins begrijpelijk dat het Hof van Justitie van de EU niet toestaat dat bijvoorbeeld met toepassing van de redelijkheid en billijkheid de gevolgen van de kwalificatie ‘oneerlijk’ worden verzacht. De maatstaf ‘redelijkheid en billijkheid’ is nu eenmaal zeer onbepaald, zodat een gepaste begrenzing van die verzachting bij voorbaat lastig is. Ook is het Hof van Justitie niet bevoegd om een bindende uitleg te geven van leerstukken van nationaal recht. Het kan alleen de toepassing van die leerstukken begrenzen, namelijk voor zover zij een obstakel vormen voor het realiseren van de doelstellingen van EU-recht. Toepassing van nationaal recht roept bovendien vanzelfsprekend het risico op dat de toepassing per lidstaat anders zal zijn.

3.111 Zeer belangrijk in dit verband dunkt mij de overweging dat het EU-recht zelf het evenredigheidsbeginsel kent en dat nuanceringen van de werking van het herzieningsverbod – in de gevallen waarin nuancering werkelijk geboden is, wat vooral niet te spoedig behoort te worden aangenomen – dus eenvoudig binnen het EU-recht kunnen worden gevonden. Het Hof van Justitie van de EU heeft daarbij zelf de regie en het resultaat is in alle lidstaten gelijk. Daarom verdient deze route zeer de voorkeur.

3.112 De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot Richtlijn 93/13 heeft voor het evenredigheidsbeginsel ook reeds aandacht. De hiervoor ‎3.3 punt ‎e bedoelde regel dat als een beding een bepaling bevat die van de overige bepalingen van dat beding kan worden gescheiden en aan een afzonderlijk onderzoek van het oneerlijke karakter ervan kan worden onderworpen en waarvan de schrapping het herstel van een werkelijk evenwicht tussen de partijen mogelijk zou maken zonder de kern van de betrokken overeenkomst aan te tasten, art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 niet tot gevolg heeft dat dit beding als geheel ongeldig moet worden verklaard, is door het Hof van Justitie gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel: het Hof leest art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 ‘in het licht van de beginselen van doeltreffendheid, evenredigheid en rechtszekerheid’ (cursivering toegevoegd) en verwijst daarbij naar de bedoeling van de richtlijn ‘de consument te beschermen en het evenwicht tussen de partijen te herstellen’ (cursivering toegevoegd). In dat verband overweegt het Hof van Justitie dat de rechter niet meer van de overeenkomst behoeft te vernietigen dan nodig om ‘de juridische en feitelijke situatie te herstellen waarin de consument zich zonder het oneerlijke beding zou hebben bevonden’.

3.113 Ook – ik kom nu dichterbij de problematiek bij energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven die een oneerlijk prijswijzigingsbeding bevatten – laat het Hof van Justitie van de EU binnen een zekere bandbreedte (hierna ‎3.114) ruimte voor toepassing van regels van nationaal recht met betrekking tot de gevolgen van de oneerlijkheid van een beding voor het al dan niet voortbestaan van de overeenkomst waarvan het beding deel uitmaakt. Naar Nederlands recht is dat de regel van art. 3:41 BW:

‘Betreft een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.’

3.114 Het herzieningsverbod staat eraan in de weg dat partiële nietigheid wordt ingezet voor een resultaat dat erop neerkomt dat het oneerlijk bevonden beding wordt herzien. Ook moet met de vaststelling naar nationaal recht van concrete juridische gevolgen van de vaststelling of een beding oneerlijk is, de situatie kunnen worden hersteld waarin de consument zich zonder dat oneerlijke beding rechtens en feitelijk zou hebben bevonden. Dat betekent dat bij een uitkomst waarbij de overeenkomst nietig is, voor de consument recht op terugbetaling dient te bestaan van de voordelen die de verkoper op grond van het oneerlijke beding ten nadele van de consument onverschuldigd heeft verkregen. Bij dit laatste doet echter (opnieuw) het evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van Unierecht zich gelden: als een consument op grond van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht aanspraak heeft op aanvullende schadevergoeding, mag dit niet verder gaan dan noodzakelijk is om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken.

3.115 Met betrekking tot kernbedingen is de uitkomst dat in geval van oneerlijkheid van het beding, de overeenkomst niet kan voortbestaan, onvermijdelijk. Het Hof van Justitie heeft met het oog op dat geval de mogelijkheid benoemd dat de nationale rechter partijen gelast om tot heronderhandeling over te gaan en daarbij bepaalt dat de onderhandelingen erop gericht dienen te zijn een reëel evenwicht tot stand te brengen tussen de rechten en de verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst en dat daarbij rekening moet worden gehouden met de aan Richtlijn 93/13 ten grondslag liggende doelstelling van consumentenbescherming.

3.116 Het is intussen zeker niet zo dat volgens EU-recht de uitkomst dat de overeenkomst niet kan voortbestaan, alleen ten aanzien van kernbedingen toelaatbaar is. Zoals gezegd, binnen een zekere bandbreedte laat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU dit aan het recht van de lidstaten over. Met betrekking tot energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief waarvan het beding dat de wijze regelt waarop dat tarief varieert oneerlijk is bevonden, is aldus volgens de maatstaf van art. 3:41 BW de vraag aan de orde – óók indien dat beding niet een kernbeding zou zijn – of de overeenkomst als geheel al dan niet in onverbrekelijk verband met het nietige prijswijzigingsbeding staat.

3.117 In de zaak die voorligt, ziet het partijdebat op die vraag echter niet. Daarom volsta ik met de voorgaande duiding van de olifant in de kamer.

4. Enkele korte opmerkingen over oneerlijke handelspraktijken

Ten behoeve van de behandeling van onderdeel 4 maak ik kort enkele opmerkingen over de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken.

De regeling inzake oneerlijke handelspraktijken vormt een implementatie van Richtlijn 2005/29/EG (hierna: Richtlijn 2005/29) en beoogt consumenten te beschermen. Op grond van art. 6:193b lid 1 BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument als hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (art. 6:193b lid 2 BW). Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien zij misleidend of agressief is.

In deze zaak is de misleidende handelspraktijk en specifiek de categorie misleidende handeling van belang. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van deze informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

‘Besluit over een overeenkomst’ is gebaseerd op ‘besluit over een transactie’ uit art. 2 sub k Richtlijn 2005/29. ‘Besluit over een transactie’ wordt in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU ruim uitgelegd. Hieronder vallen alle besluiten die rechtstreeks verband houden met het besluit om een product al dan niet te kopen. Hierbij volstaat dat een gemiddelde consument door de handelspraktijk een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens het Hof van Justitie is voldoende dat de handelaar objectief onjuiste informatie heeft verstrekt die van nadelige invloed kan zijn op het besluit van de consument over een transactie.

De gemiddelde consument is volgens vaste rechtspraak een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument. Verkade heeft deze maatman-consument in 2000 als volgt getypeerd:

‘Criterium is ook niet zo maar de gemiddelde consument, doch de gemiddeld geïnformeerde consument, wat m.i. ten minste scholing t/m de leerplichtige leeftijd veronderstelt. Daar komt dan nog bij omzichtig en oplettend. Dat veronderstelt m.i. een consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet aannemen.’

Vranken heeft op dit punt het volgende opgemerkt:

‘Gemiddeld geïnformeerd veronderstelt immers een bepaalde scholing, terwijl de eis van omzichtig en oplettend doelt op een type consument dat niet oppervlakkig en kritiekloos slikt wat hem wordt voorgeschoteld, maar integendeel goed uitkijkt bij wat hij doet en (zich) vragen stelt. Niet verlangd mag worden dat hij over specialistische of bijzondere kennis en ervaring beschikt, tenzij hij vanuit die deskundigheid benaderd wordt.’

Beumers en Van Boom verwachten het volgende van de gemiddelde consument:

‘Deze fictieve “gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument” vergelijkt bovendien, indien nodig, verschillend aanbod voordat ze een aankoop doet; ze is kritisch en laat zich niet snel om de tuin leiden door verleidende reclame; het is een rationeel en efficiënt wezen dat zich bewust is van risico’s die met de transactie gemoeid zijn, dat niet oppervlakkig is en niet ondoordacht of impulsief handelt.’

Ook enkele andere auteurs hebben opgemerkt dat enige onderzoeksplicht inherent is aan de maatstaf van de gemiddelde consument door zo nodig nadere informatie te zoeken en informatie uit verschillende bronnen te vergelijken.

Volgens uw Raad mag van de gemiddelde consument inderdaad worden verwacht dat hij bereid is zich in de door de handelaar aangeboden informatie te verdiepen.

De maatstaf van de gemiddelde consument is overwegend objectief. Sieburgh merkt op dat de omschrijving van het begrip consument de lat redelijk hoog legt. Enige subjectivering kan mogelijk zijn als de handelspraktijk zich specifiek richt op een bepaalde groep, zoals kinderen, oudere mensen of personen met een beperking. In dat geval is het gemiddelde lid van deze specifieke groep leidend. Hierbij moet wel worden aangetekend dat het voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat het economisch gedrag van deze herkenbare groep verstoord wordt.

Intussen is het niet zo dat we de maatman-consument mogen nemen volgens wat deze idealiter zou moeten zijn. Een redelijk omzichtige en oplettende consument is niet zonder zwakheden. Het Hof van Justitie van de EU spreekt in een arrest uit 2024 over de mogelijke invloed van cognitieve vertekeningen op de gemiddelde consument, waarmee rekening behoort te worden gehouden:

‘53. Evenzo sluit het feit dat het begrip “gemiddelde consument” moet worden begrepen op basis van een “redelijk omzichtige en oplettende” consument niet uit dat rekening wordt gehouden met de invloed die cognitieve vertekeningen op de gemiddelde consument kunnen hebben, voor zover wordt aangetoond dat een dergelijke vertekening een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende persoon in zodanige mate kan raken dat zijn gedrag daardoor wezenlijk zou worden verstoord.’

5. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel heeft vijf onderdelen. De eerste vier onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen.

Onderdeel 1 klaagt in de kern erover dat het hof heeft nagelaten alle relevante omstandigheden te betrekken in de beoordeling van de oneerlijkheid van het prijswijzigingsbeding van Vattenfall. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.14 en 5.19 tot en met 5.24. Ik haal die overwegingen aan:

‘5.14 Vattenfall voert de hierna weergegeven feiten en omstandigheden (geciteerd zonder de noten) aan, te beoordelen vanuit het perspectief van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, die leiden tot haar conclusie dat het Wijzigingsbeding niet oneerlijk is:

“- het contract kent een variabel tarief; de consument weet dus van begin af aan dat het tarief tijdens de looptijd van het contract zal wijzigen en dus zal kunnen worden verlaagd, maar ook verhoogd;

- er is sprake van een conjunctuurgevoelige markt en de gemiddelde consument is zich daarvan bewust; de betrokken dienst is de levering van stroom en gas , en de marktprijs van energie is afhankelijk van een complex samenspel van macro-economische factoren en marktonwikkelingen;

- het Wijzigingsbeding noemt de redenen voor tussentijdse wijzigingen op voldoende transparante wijze; de strekking ervan is voor de gemiddelde consument namelijk zonder meer duidelijk, zeker als het wordt bezien tegen de achtergrond van de markt (conjunctuurgevoelig), de aard van het contract (variabel in plaats van vast) en de aard van de dienst (afname van gas en stroom). Verdergaande transparantie is − gelet op de inherente onvoorzienbaarheid van die redenen, de aard van de markt en de veronderstelde informatiebehoefte van een gemiddelde consument van het betreffende product met een variabel contract in de betreffende markt − redelijkerwijs niet mogelijk, kan redelijkerwijs niet van aanbieders worden gevergd, en is bovendien niet nodig;

- wat de ' wijze van aanpassing ' betreft: het Wijzigingsbeding bevat op dit punt de informatie dat een tussentijdse aanpassing zal bestaan uit een verhoging of verlaging van de geldende tarieven. Dat volstaat in het onderhavige geval. Gelet op de aard van het contract (afname van stroom en gas tegen variabele tarieven) heeft de gemiddelde consument geen behoefte aan meer en gedetailleerdere informatie op dit punt. Dat is bovendien redelijkerwijs niet mogelijk, aangezien de tarieven (en dus ook tussentijdse verhogingen of verlagingen) afhankelijk zijn van prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten, gekozen inkoopstrategieën, inkoop-risico's en (meer algemeen) van de dynamiek van prijsconcurrentie tussen verschillende aanbieders, die bovendien maakt dat ter bescherming van concurrentiegevoelige informatie redelijkerwijs niet méér transparantie van aanbieders kan worden gevergd. Méér en gedetailleerdere informatie is ook anderszins niet nodig, nu het contract de consument maximale flexibiliteit biedt: een prijswijziging dient op grond van het Wijzigingsbeding tijdig te worden aangekondigd en de consument heeft bij een variabel tarief op grond van het contract altijd de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen. Het recht van de consument om het contract te beëindigen is daarnaast geborgd in de wet. De consument hoeft tariefwijzigingen dus niet te accepteren. Overstappen naar een andere leverancier is in Nederland heel eenvoudig en kan kosteloos. Er is veel concurrentie. De aard van het product vormt geen enkel beletsel. Leveranciers zijn bovendien verplicht om kleinverbruikers die daarom verzoeken (tegen redelijke tarieven en voorwaarden) energie te leveren. Het beëindigingsrecht van de consument kan dus daadwerkelijk worden uitgeoefend. Deze opzeggingsmogelijkheid biedt derhalve voldoende compensatie tegen eventuele nadelige gevolgen van een tariefwijziging;

- Vattenfall is als leverancier verplicht redelijke tarieven te hanteren . Iedere tariefwijziging wordt krachtens een wettelijke bevoegdheid gecontroleerd en getoetst op redelijkheid door de ACM (hof: Autoriteit Consument & Markt). Indien de ACM van oordeel is dat tarieven onredelijk zijn, dan stelt zij een maximumtarief vast. Consumenten zijn dus nooit overgeleverd aan de willekeur van hun energieleverancier. De concurrentie op de energiemarkt en de verplichting om redelijke tarieven te hanteren brengen bovendien met zich dat energieleveranciers snel moeten kunnen inspelen op omstandigheden die een tariefdaling mogelijk maken.

- Het beding wordt in de hele sector gebruikt en het kent een breed draagvlak : in de Commissie Zelfregulering van de Sociaal-Economische Raad (SER) zijn de voorwaarden met de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis besproken. Ook de ACM is destijds geconsulteerd.”

Het hof oordeelt hierover als volgt.

(…)

In het Wijzigingsbeding worden als redenen voor wijziging aangevoerd: “overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, Wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.”

Het is voor [consument-afnemer] als gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument niet mogelijk om op grond van deze omschrijving een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [consument-afnemer] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [consument-afnemer] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen. Ook ontbreekt een concrete en begrijpelijke waarschuwing voor de economische context waarin prijsschommelingen plaatsvinden en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de financiële positie van [consument-afnemer] (vgl. HvJEU 10 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:470 (BNP Paribas Personal Finance), punten 73-75). De hiervoor geciteerde, door Vattenfall aangevoerde (vele) redenen voor wijziging zijn algemeen van aard en dus te weinig specifiek om te gelden als de bedoelde waarschuwing. Vattenfall heeft aangevoerd dat het mededingingsrechtelijk niet mogelijk is om de redenen en de momenten van de tariefwijziging te concretiseren omdat dit de concurrentie ongeoorloofd zou beperken, maar zij heeft onvoldoende toegelicht waarom dit in de weg staat aan de hiervoor genoemde simulaties en waarschuwing zodat daaraan voorbij gegaan wordt.

Bovenop de verplichting van Vattenfall om [consument-afnemer] vóór het van kracht worden van het Wijzigingsbeding op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging, was het aan Vattenfall om [consument-afnemer] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan.

Vattenfall heeft [consument-afnemer] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [consument-afnemer] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf 1. tot en met 21 april 2022 gehouden was het verhoogde energietarief te betalen. Het betoog van Vattenfall dat in het door de ACM vastgestelde overstapproces, de zogenaamde switchregeling, de wijziging van leverancier door de netbeheerder per de door de nieuwe leverancier gewenste switchdatum wordt doorgevoerd, waardoor Vattenfall [consument-afnemer] feitelijk niet aan een opzegtermijn kon houden, kan Vattenfall niet baten. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van Richtlijn 93/13 te waarborgen, is niet van belang of artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 al dan niet concreet wordt toegepast (HvJEU 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60 (Banco Primus), punt 73). Bovendien valt dit betoog niet te rijmen met de tekst van de brief van 22 maart 2022, waarin een opzegtermijn van

30 dagen en niet de switchregeling wordt genoemd.

Vattenfall voert ook nog aan dat “kosteloos binnen 30 dagen” opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [consument-afnemer] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. Dat Vattenfall kennelijk bedoelt dat artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017 in de praktijk ten gunste van de cliënt anders wordt toegepast dan uit de tekst, zoals hiervoor uitgelegd, volgt, leidt, gezien het hiervoor genoemde Banco Primus-arrest, punt 73, niet tot een ander oordeel.

Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [consument-afnemer] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea. Bovendien had [consument-afnemer] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, in aanmerking genomen dat Vattenfall zonder het Wijzigingsbeding de tarieven niet eenzijdig zou kunnen wijzigen ingevolge regelend Nederlands recht. Deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht is voorts in strijd met de goede trouw veroorzaakt, omdat Vattenfall redelijkerwijs niet ervan kon uitgaan dat [consument-afnemer] het Wijzigingsbeding zou hebben aanvaard indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

De door Vattenfall aangevoerde argumenten, opgesomd in rov. 5.14, zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat het overeengekomen tarief variabel is en dat het tarief op een conjunctuurgevoelige markt wordt vastgesteld, moge zo zijn, maar dat kan geen afbreuk doen aan de bescherming die [consument-afnemer] kan ontlenen aan Richtlijn 93/13. De genoemde redenen voor tussentijdse wijziging van het Wijzigingsbeding en de wijze van aanpassing, voldoen, zoals uit voorgaande rechtsoverwegingen volgt, niet aan de eisen van Richtlijn 93/13. Dat de ACM controleert of Vattenfall redelijke tarieven hanteert en dat het Wijzigingsbeding in de hele sector wordt gebruikt, doet niet af aan de rechten die [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen. Vattenfall heeft geen andere relevante en voldoende onderbouwde stellingen aangevoerd, die in dit verband bespreking behoeven. Grieven 2 en 3 (voor het overige) falen.’

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij de oneerlijkheidstoets heeft miskend dat bij de oneerlijkheidstoets betekenis toekomt aan alle omstandigheden rond de contractsluiting, de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het hof heeft (A) in rechtsoverweging 5.19 t/m 5.23 geoordeeld dat het prijswijzigingsbeding onvoldoende transparant is (waarover onderdeel 3), en (B) in rechtsoverweging 5.20 t/m 5.23 geoordeeld dat Vattenfall [consument-afnemer] ook niet redelijke tijd vooraf heeft ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht, en dat [consument-afnemer] bovendien geen reële opzeggingsmogelijkheid had doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief (waarover onderdeel 2). Het oordeel van het hof mondt erin uit dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is en dus vernietigbaar. Het hof heeft met deze bestreden oordelen nagelaten op rechtens juiste wijze alle door Vattenfall gestelde relevante omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, zoals in subonderdelen 1.2 t/m 1.4 nader is uitgewerkt. Het hof heeft namelijk reeds op basis van oordelen (A) en (B) tot uitgangspunt genomen dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is. Vervolgens heeft het hof door Vattenfall aangevoerde argumenten, opgesomd in rechtsoverweging 5.14, ongemotiveerd verworpen. Het hof heeft aldus niet een integrale beoordeling op basis van alle relevante omstandigheden van het geval verricht. Het hof heeft bovendien ten onrechte nagelaten de rechtens vereiste specifieke motivering te geven waarin wordt ingegaan op alle relevante omstandigheden van het geval. Gelet op het voorgaande is rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd ’s hofs oordeel in rov. 5.23 dat het prijswijzigingsbeding in strijd met de goede trouw het contractuele evenwicht aanzienlijk verstoort en heeft het hof blijkens met name rechtsoverweging 5.18, 5.19 en 5.23 een onjuiste, want te vergaande betekenis toegekend aan het transparantievereiste zoals neergelegd in art. 5 Richtlijn en art 6:238 lid 2 BW. Zoals in onderdeel 3 nader wordt uiteengezet, heeft het hof een onjuiste beslissing gegeven over de transparantie van het prijswijzigingsbeding. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat het prijswijzigingsbeding ‘niet zoveel duidelijkheid verschafte als mogelijk was’, – wat gelet op onderdeel 3 niet het geval is – kan een integrale toetsing van dit beding op grond van de vaststaande omstandigheden in beginsel, behoudens bijzondere individuele omstandigheden, niet leiden tot de conclusie dat dit een aanzienlijke en ongerechtvaardigde evenwichtsverstoring oplevert.

Mijns inziens slaagt het subonderdeel. Het hof heeft met rechtsoverweging 5.24 – als met een grote zwaai – alle in rechtsoverweging 5.14 samengevatte argumenten van Vattenfall van tafel willen vegen, maar als behoorlijke motivering voldoet dat niet. Ik werk dat hieronder beknopt uit.

Vattenfall heeft volgens de samenvatting van het hof in rechtsoverweging 5.14 zich erop beroepen dat het contract een variabel tarief kent en dat de consument dus van begin af aan weet dat het tarief tijdens de looptijd van het contract zal wijzigen en dus zal kunnen worden verlaagd, maar ook verhoogd. Wat het hof daarover in rechtsoverweging 5.24 zegt is nietszeggend, namelijk dat dit geen afbreuk kan doen aan de bescherming die [consument-afnemer] kan ontlenen aan Richtlijn 93/13. In feite bedient het hof zich van een cirkelredenering. Of [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 bescherming kan ontlenen, is wat het hof diende af te wegen door de oneerlijkheid van het beding te toetsen aan de hand van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (hiervoor ‎3.3 punt ‎g). Bijvoorbeeld de omstandigheid dat een wijziging van de tarieven ook prijsverlaging kan betekenen, dunkt mij wel degelijk van gewicht. Dat het hof die omstandigheid werkelijk heeft gewogen blijkt niet.

Vattenfall heeft volgens de samenvatting van het hof in rechtsoverweging 5.14 zich verder erop beroepen dat er is sprake van een conjunctuurgevoelige markt en dat de gemiddelde consument zich daarvan bewust is. Het hof heeft dit met dezelfde cirkelredenering afgedaan. Ook dat lijkt mij niet passend.

Vattenfall heeft zich volgens de samenvatting van het hof in rechtsoverweging 5.14 voorts onder meer nog beroepen op het toezicht van de ACM op de redelijkheid van gehanteerde tarieven. Het hof zegt daarover niet meer dan dat dit niet afdoet aan de rechten die [consument-afnemer] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen. Ook dat kan mijns inziens onmogelijk als een gemotiveerde beoordeling van die aangevoerde omstandigheden gelden.

Het niet meewegen van wezenlijke omstandigheden van het geval waarop door Vattenfall een beroep is gedaan, betekent inderdaad (zoals het subonderdeel inhoudt) dat het hof aan het transparantievereiste een te vergaande betekenis heeft toegekend. Een gebrek aan transparantie van het beding is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding, maar is niet zonder meer beslissend (hiervoor ‎3.3 punt ‎l en hiervoor ‎3.41). Daarom mocht het hof niet weglopen voor een werkelijke weging van andere omstandigheden.

Subonderdeel 1.2 bevat de rechtsklacht dat het hof bij de oneerlijkheidstoets de toetsing van de ACM van een tariefwijziging op grond van art. 95b lid 2 en 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 en 3 Gaswet heeft miskend. Op grond van art. 95b lid 1 Elektriciteitswet en art. 52b lid 2 Gaswet zijn vergunninghoudende energieleveranciers verplicht redelijke tarieven te hanteren. Iedere tariefwijziging wordt voorafgaand aan invoering gecontroleerd en op redelijkheid getoetst door de ACM. Op grond van art. 95b lid 2 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 Gaswet zijn energieleveranciers verplicht om een voorgenomen tariefwijziging vier weken vóór inwerkingtreding te melden aan de ACM. Art. 95b lid 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 3 Gaswet geeft de ACM de bevoegdheid (met terugwerkende kracht) maximumtarieven vast te stellen als zij de energieprijzen voor kleinverbruikers (waaronder consumenten) onredelijk hoog vindt. De ACM beoordeelt de redelijkheid door de tarieven te vergelijken met efficiënte bedrijfskosten, waaronder de inkoopkosten van elektriciteit en gas plus een redelijke marge. Consumenten zijn hierdoor dus niet overgeleverd aan de willekeur van hun energieleverancier, en een tariefwijziging kan niet worden gebruikt om de marge onredelijk te verbeteren ten koste van de consument. Het bestaan van dit toezicht, en het bij contractsluiting vaststaande gegeven dat een overheidsinstantie de redelijkheid van een nieuw vastgesteld variabel tarief controleert en bij onredelijkheid een maximumtarief vaststelt, diende het hof ten minste als relevante (zwaarwegende) omstandigheid, die in de rechtsverhouding tussen Vattenfall en [consument-afnemer] besloten ligt, mee te wegen in de toetsing van het prijswijzigingsbeding. Daarbij dient in cassatie (in elk geval veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dat dit toezicht door de ACM niet ‘marginaal’ is, en feitelijk een relevante bescherming biedt tegen willekeurige en disproportionele tariefverhogingen. ’s Hofs oordeel is in elk geval ontoereikend gemotiveerd tegenover de stellingen van Vattenfall. Het hof heeft nagelaten te motiveren dat en waarom het bij contractsluiting bestaande wettelijke ACM-toezicht geen relevant gewicht in de schaal legt bij de toetsing van het prijswijzigingsbeding

Na het voorgaande zal duidelijk zijn dat mijns inziens ook dit subonderdeel slaagt. Alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst komen bij de oneerlijkheidstoets in aanmerking (hiervoor ‎3.3 punt ‎g), en dus ook het toezicht van ACM op de energietarieven van de energieleveranciers. Dat het toezicht van de ACM op de tarieven werkelijk iets voorstelt is hiervoor ‎3.62 e.v. gebleken. Dat toezicht verkleint dus wezenlijk het risico dat de consument aan de grillen van de energieleverancier overgeleverd zou zijn. Dat naar aanleiding van reële marktontwikkelingen prijsverhoging kan plaatsvinden, gaat het toezicht van ACM uiteraard niet tegen, maar zulke prijsverhoging is mijns inziens wat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kan voorzien.

Dat het toezicht door de ACM een relevante omstandigheid is die het hof inhoudelijk had moeten wegen, sluit aan bij het arrest Achmea/Stedin van uw Raad. Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een exoneratiebeding van een netbeheerder heeft het hof een reeks omstandigheden betrokken, waaronder het gegeven dat netbeheerders actief zijn binnen een wettelijk kader dat onder toezicht staat van de ACM. Volgens uw Raad gaf de afweging dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was zij evenmin onvoldoende gemotiveerd. Andere feitenrechtspraak met betrekking tot hetzelfde prijswijzigingsbeding weegt het toezicht door ACM wel mee (hiervoor ‎3.102). Dat is mijns inziens hoe het moet.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het prijswijzigingsbeding onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de aard van het variabeleprijscontract en de aard van de goederen waarop het contract betrekking heeft. Het hof heeft deze omstandigheden niet betrokken in zijn beoordeling, terwijl Vattenfall hierop een beroep heeft gedaan voor haar betwisting van de stelling van [consument-afnemer] dat het prijswijzigingsbeding oneerlijk is. Vattenfall heeft betoogd dat aan de aard van een variabeleprijscontract inherent is dat tariefwijziging plaatsvindt (of kan plaatsvinden) en energieleveranciers bij een dergelijk contract de mogelijkheid moeten hebben om het tarief tussentijds te kunnen aanpassen op de grondslag dat het beding daarvoor de nodige flexibiliteit biedt. Deze omstandigheden dragen eraan bij dat geen sprake is van een aanzienlijke verstoring van het contractuele evenwicht en/of dat Vattenfall redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Het hof heeft is bij de oneerlijkheidstoets van een onjuiste maatstaf uitgegaan en is onvoldoende gemotiveerd ingegaan op de volgende stellingen van Vattenfall:

(i) Vattenfall heeft de twee voornaamste typen contracten op de energiemarkt – voor bepaalde tijd met vaste prijs en voor onbepaalde tijd met variabele prijs – , de prijsvorming, de wijze van inkoop van (grote) energieleveranciers en de daarbij behorende risico’s voor energieleveranciers toegelicht. Daarbij heeft Vattenfall – verkort weergegeven – gesteld dat zij (net als andere leveranciers) voor variabeleprijscontracten haar energie vooraf in blokken inkoopt. Enerzijds kan zij daarmee consumenten een gemiddelde en daarmee gunstige prijs bieden. Anderzijds hanteert zij daarmee een prudente, risicomijdende inkoopstrategie om onaanvaardbare bedrijfseconomische risico's te mijden en de energieleverantie (zoveel mogelijk) zeker te stellen.

(ii) Tegen deze achtergrond heeft Vattenfall – verkort weergegeven – gesteld dat bij hoge prijsstijging het risico bestaat dat klanten (anders dan bij normale prijzen) niet of in sterk verminderde mate overstappen naar een andere aanbieder en hun gas en elektriciteit van Vattenfall blijven afnemen. Dat kan ertoe leiden dat het vooraf ingekochte volume, dat is gebaseerd op prognoses van het aantal klanten en hun verbruik, niet toereikend blijkt, met als gevolg dat acuut energie moet worden bijgekocht tegen hogere prijzen dan waartegen die energie wordt geleverd aan de bestaande klanten. Er is in een dergelijk scenario ook het risico dat de prijsstijging wordt gevolgd door een (mogelijk) forse prijsdaling. Dit laatste betekent bij variabeleprijscontracten een groot risico doordat energie vooraf is ingekocht tegen hoge prijzen, terwijl klanten bij prijsdaling in groten getale hun contracten kosteloos tussentijds kunnen opzeggen om over te stappen naar een andere leverancier om te profiteren van die prijsdaling. In die situatie heeft een leverancier als Vattenfall maanden eerder vooraf gas en stroom aangekocht, die zij slechts kan verkopen tegen een veel lagere prijs dan de aankoopprijs. Daarbij is van betekenis dat de prijsbewegingen op de inkoopmarkt vele malen groter zijn dan de marges voor een leverancier als Vattenfall. Het economisch verlies per klant kan dus veel groter zijn dan de economische ‘waarde’ van zo’n klant.

(iii) Vattenfall heeft – verkort weergegeven – gesteld dat een energieleverancier om bedrijfseconomisch onredelijk grote risico’s te kunnen voorkomen en de energielevering te kunnen blijven garanderen, moet kunnen inspelen op de veranderende marktsituatie, door minder lang van tevoren in te kopen en het tarief te kunnen aanpassen indien en zo vaak als dit noodzakelijk is om die bedrijfseconomische risico's adequaat te kunnen voorkomen of beperken.

(iv) Variabeleprijscontracten kennen naar hun aard een tarief dat onderhevig is aan wijziging. De consument mag ook geacht worden dit te begrijpen en bewust daarvoor te kiezen met een variabeleprijscontract. Tegenover de flexibiliteit van tussentijdse tariefwijziging staat een scherpe(re) prijs en een recht om kosteloos het contract op te zeggen.

(v) Daar komt bij dat op grond van de wet een energieleverancier de plicht heeft zorg te dragen voor de levering van energie aan iedere consument (kleinverbruiker) die daarom verzoekt, energieleveranciers gehouden zijn een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden, en een consument die geen uitdrukkelijke keuze maakt voor een overeenkomst voor bepaalde duur, wordt geacht gekozen te hebben voor een overeenkomst voor onbepaalde duur. Hieruit volgt dat een energieleverancier een overeenkomst moet aanbieden, het wettelijk uitgangspunt is dat een overeenkomst voor onbepaalde duur wordt aangeboden en aangegaan, en daarbij (dus) een variabel tarief geldt, terwijl de energieleverancier die overeenkomst voor onbepaalde tijd vanwege de leveringsplicht niet eenzijdig kan opzeggen maar voor onbepaalde tijd moet blijven leveren.

Het subonderdeel slaagt. Inderdaad is het hof op deze stellingen niet ingegaan. Als het hof meende dat de in de stellingen vermelde omstandigheden voor de oneerlijkheidstoets niet van belang zijn, is dat onjuist. Als het hof het anders zag, heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

Dat gaat, als ik het zo mag uitdrukken, op twee niveaus tegelijk op. In het bijzonder stelling (iv) ziet op wat voor consumenten reeds vanwege de aard van de overeenkomst duidelijk is. Onmiskenbaar juist lijkt mij dat hetgeen voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument reeds op grond van de aard van de overeenkomst duidelijk is, op de beoordeling van de transparantie van een beding van invloed is. Welnu, voor de gemiddelde consument is mijns inziens aanstonds duidelijk dat hij met een keuze voor een overeenkomst met variabele tarieven het risico van tariefverhogingen loopt naar aanleiding van prijswijzigingen op de wereldmarkt. Het hof heeft dit evenwel niet kenbaar meegewogen in zijn beoordeling van de transparantie van het prijswijzigingsbeding. In de beoordeling van het hof lijkt het alsof de consument al het begrip van de risico’s uit de formulering van het prijswijzigingsbeding moet putten. Dat is allerminst vanzelfsprekend.

Ook echter indien het prijswijzigingsbeding onvoldoende transparant zou zijn, blijven de overige omstandigheden van het geval van belang voor het finale oordeel over de oneerlijkheid van het beding. Dat is dus het tweede niveau waarop het subonderdeel doel treft.

Inderdaad dunkt mij van wezenlijke betekenis dat de consumenten een keuze hebben tussen een contract voor bepaalde tijd met vaste prijs en een contract voor onbepaalde tijd met variabele prijs. Uiteraard veronderstelt dit wel dat de gemiddelde consument begrijpt dat hij met een keuze voor een variabele prijs het risico loopt van prijsverhogingen. Mijns inziens mogen we dat echter aannemen (zie hiervoor ‎3.91 e.v.). Intussen profiteert de consument bij die keuze van een lagere instapprijs en is er kans op prijsverlagingen. Dit is een relatief eenvoudig mechanisme dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument overziet. Ook in die zin stelt de keuze tussen beide contractvormen dus werkelijk wat voor.

Wat de stellingen van Vattenfall verder inhouden over onder meer de werking van de markt, de risico’s die energieleveranciers lopen in verband met de wijze van inkopen, het risico van overstappen van klanten, de grootte van marges, de acceptatieplicht en het ontbreken van een opzeggingsmogelijkheid voor de aanbieder, is voor een gemiddelde consument niet zomaar duidelijk. Bij de beoordeling van de transparantie van het beding kunnen we er dus niet vanuit gaan dat een en ander ook zonder duidelijke informatie van de aanbieder voor de gemiddelde consument reeds duidelijk is. Dat verhindert niet dat die omstandigheden bij de finale oneerlijkheidstoets wel volledig meewegen. In die fase zijn immers van belang alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op het moment van het sluiten van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst (hiervoor ‎3.3 punt ‎g). Het hof mocht de bedoelde stellingen daarom niet onbesproken laten.

Onder 1.3.1 varieert het subonderdeel op voorgaande slagende klachten. Bespreking daarvan zou niet meer iets toevoegen.

Onder 1.3.2 veronderstelt het subonderdeel dat het hof de in rechtsoverweging 5.14 weergegeven stellingen zodanig beperkt heeft uitgelegd dat de in subonderdeel 1.3 aangehaalde stellingen niet ook in hoger beroep zijn aangevoerd. Ik zie voor die veronderstelling geen aanknopingspunt. In zoverre missen de klachten dus feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het prijswijzigingsbeding betekenis toekomt aan de wijze waarop de Algemene Voorwaarden 2017 tot stand zijn gekomen, namelijk (kort gezegd) als tweezijdige algemene voorwaarden.

Ik stel voor dat we in het midden laten of ook een of meer klachten van dit subonderdeel slagen. Ervan uitgaande dat uw Raad tot vernietiging van het arrest van het hof komt, zal het hof na verwijzing bij de oneerlijkheidstoets het gewicht van alle relevante omstandigheden opnieuw moeten afwegen. Tot die relevante omstandigheden behoort ook het tweezijdige karakter van de algemene voorwaarden van Energie-Nederland (hiervoor ‎3.18 e.v. en ‎3.81), maar tegelijk ook het voorbehoud van de Consumentenbond en VEH met betrekking tot artikel 19.3 (hiervoor ‎3.82).

Onderdeel 2 klaagt in de kern dat [consument-afnemer] een daadwerkelijk te benutten en niet slechts formeel opzeggingsrecht had en het hof bij de oneerlijkheidstoets ten onrechte betekenis heeft toegekend aan omstandigheden van na de contractsluiting. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.20 tot en met 5.23:

‘5.20 Bovenop de verplichting van Vattenfall om [consument-afnemer] vóór het van kracht worden van het Wijzigingsbeding op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging, was het aan Vattenfall om [consument-afnemer] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan.

Vattenfall heeft [consument-afnemer] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [consument-afnemer] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf 1. tot en met 21 april 2022 gehouden was het verhoogde energietarief te betalen. Het betoog van Vattenfall dat in het door de ACM vastgestelde overstapproces, de zogenaamde switchregeling, de wijziging van leverancier door de netbeheerder per de door de nieuwe leverancier gewenste switchdatum wordt doorgevoerd, waardoor Vattenfall [consument-afnemer] feitelijk niet aan een opzegtermijn kon houden, kan Vattenfall niet baten. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van Richtlijn 93/13 te waarborgen, is niet van belang of artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 al dan niet concreet wordt toegepast (HvJEU 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60 (Banco Primus), punt 73). Bovendien valt dit betoog niet te rijmen met de tekst van de brief van 22 maart 2022, waarin een opzegtermijn van

30 dagen en niet de switchregeling wordt genoemd.

Vattenfall voert ook nog aan dat “kosteloos binnen 30 dagen” opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [consument-afnemer] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. Dat Vattenfall kennelijk bedoelt dat artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017 in de praktijk ten gunste van de cliënt anders wordt toegepast dan uit de tekst, zoals hiervoor uitgelegd, volgt, leidt, gezien het hiervoor genoemde Banco Primus-arrest, punt 73, niet tot een ander oordeel.

Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [consument-afnemer] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [consument-afnemer] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea. Bovendien had [consument-afnemer] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, in aanmerking genomen dat Vattenfall zonder het Wijzigingsbeding de tarieven niet eenzijdig zou kunnen wijzigen ingevolge regelend Nederlands recht. Deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht is voorts in strijd met de goede trouw veroorzaakt, omdat Vattenfall redelijkerwijs niet ervan kon uitgaan dat [consument-afnemer] het Wijzigingsbeding zou hebben aanvaard indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.’

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte bij de oneerlijkheidstoets heeft betrokken dat [consument-afnemer] niet redelijke tijd vooraf van de tariefwijziging en het opzeggingsrecht op de hoogte is gesteld. Dit is een omstandigheid van nadat het prijswijzigingsbeding is bedongen en die uitsluitend ziet op de concrete toepassing daarvan in 2022. Bovendien heeft het hof artikel 19.4 van de Algemene Voorwaarden 2017 niet meegewogen volgens welke de consument ‘tijdig’ wordt geïnformeerd over een tariefwijziging. Het hof heeft miskend dat bij de oneerlijkheidstoets betekenis toekomt aan alle omstandigheden ten tijde van de contractsluiting. De geldigheid van een beding wordt niet bepaald door de concrete toepassing daarvan in de toekomst.

Ik meen dat deze klacht niet slaagt, reeds omdat volgens het kennelijke standpunt van Vattenfall de aankondiging op 22 maart 2022 van de tariefswijziging met ingang van 1 april 2022 viel binnen de bandbreedte van ‘tijdig’ informeren zoals artikel 19.4 dat vereist. Het zou anders worden als we moeten aannemen dat volgens een uitleg contra proferentem van artikel 19.4 de aankondiging van de tariefswijziging op een langere termijn diende plaats te vinden dan feitelijk heeft plaatsgehad (namelijk op een termijn van dertig dagen) en dat dit gevolg heeft dat de tariefswijziging ook eerst later (na die dertig dagen) werking heeft (vergelijk hiervoor ‎3.8), of dat ‘kosteloos’ in die bepaling betekent dat een opzeggende consument niet tijdelijk aan het verhoogde tarief gebonden raakt (hiervoor ‎3.10). Ik lees in het middel echter geen (voldoende duidelijke) klacht in die zin. Dat het subonderdeel zegt zich ook tegen rechtsoverweging 3.22 te richten, is in dit verband onvoldoende.

Intussen is mijns inziens niet juist dat omstandigheden in de uitvoeringsfase categorisch buiten beschouwing dienen te blijven. Daarmee mag wel degelijk ook rekening worden gehouden, met dien verstande dat de beoordeling van de oneerlijkheid niet kan afhangen van gebeurtenissen die zich buiten de wil van de contractspartijen om na sluiting van de overeenkomst voordoen (hiervoor ‎3.3 punt ‎g). Zo ook spreekt het arrest RWE Vertrieb over ‘strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst’ (hiervoor ‎3.49 aangehaald).

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof heeft miskend dat het enkele feit dat [consument-afnemer] aan een opzegtermijn van 30 dagen was gebonden en hierdoor een tijd aan het verhoogde tarief was gebonden, niet volstaat voor de conclusie dat zij geen reële opzegmogelijkheid heeft. Het Hof van Justitie vereist namelijk niet dat een consument steeds zonder financiële last de overeenkomst kan opzeggen. Of van een reële opzegmogelijkheid sprake is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Hierbij speelt weliswaar een rol dat [consument-afnemer] gedurende een termijn gebonden is aan het verhoorde tarief, maar hierbij had het hof ook de volgende omstandigheden moet betrekken:

(i) Het opzeggingsrecht in het voor onbepaalde tijd gesloten variabeleprijscontract stemt overeen met art. 95m lid 7 van de Elektriciteitswet respectievelijk art. 52b lid 7 van de Gaswet, waarbij lid 8 bepaalt dat alleen bij vaste contracten een redelijke opzegvergoeding in rekening kan worden gebracht, en dus bij variabele contracten niet. Daarmee is het variabel contract, in de woorden van de wetgever, ‘de meest gunstige contractvorm met het oog op de mogelijkheden voor het overstappen naar een andere leverancier’.

(ii) De consument, zoals [consument-afnemer] , heeft in dit wettelijk gewaarborgde stelsel daadwerkelijke bescherming omdat hij kosteloos kan opzeggen en na de overstap naar een andere aanbieder niet (langer) gebonden is aan het verhoogde tarief. Daarbij moet worden bedacht dat de consument alleen overstapt naar een andere energieleverancier of naar een andere contractvorm als dat een relatief voordeel brengt. Bij de gecalculeerde afweging die het overstappen is, spelen te behalen prijsvoordelen daardoor een belangrijke rol. Van betekenis is ook dat vergunning houdende energieleveranciers op grond van de wet moeten aanbieden aan iedere consument (kleinverbruiker) die daarom verzoekt, dat op de energiemarkt voldoende concurrentie bestaat, en dat de redelijkheid van de tarieven van alle aanbieders onder toezicht van de ACM staat.

(iii) Bovendien hebben de bij de totstandkoming van de Algemene Voorwaarden 2017 betrokken consumentenorganisaties ingestemd met en geen bezwaar gemaakt tegen de verplichting tot tijdige aankondiging van een tariefaanpassing, zonder dat die in artikel 19.3 nadrukkelijk is gesteld op een termijn die ten minste gelijk is aan de maximale opzeggingstermijn voor de consument. Ook het door de ACM vastgestelde Modelcontract bepaalt niet uitdrukkelijk dat de termijn van aankondiging (minstens) de opzeggingstermijn van 30 dagen bedraagt.

Volgens het subonderdeel heeft het hof deze omstandigheden niet in zijn beoordeling betrokken en aldus een onjuiste maatstaf aangelegd, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Ten aanzien van omstandigheid (i) valt op dat de procesinleiding geen vindplaats vermeldt. Voor zover het is bedoeld als motiveringsklacht vanwege het passeren van een essentiële stelling, voldoet de klacht daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. Een rechtsklacht behoeft geen motivering. De rechtsklacht lijkt in te houden dat een kleinverbruiker bij een variabel contract kosteloos kan opzeggen en dit het makkelijker maakt om over te stappen naar een andere energieleverancier. Mijns inziens vormt dit een relevant gezichtspunt binnen de vraag of [consument-afnemer] een reële opzeggingsmogelijkheid heeft. Het hof heeft dit gezichtspunt ten onrechte niet kenbaar in zijn oordeel betrokken.

Ook de overige stellingen zijn relevant als gezichtspunt voor de beoordeling van het realiteitsgehalte van de opzegmogelijkheid. Ik deel de analyse van de stellers van het middel dat het Hof van Justitie van de EU niet vereist dat een consument steeds zonder financiële last de overeenkomst kan opzeggen (vergelijk hiervoor ‎3.44). Ook lijkt mij duidelijk dat geen regel bestaat die zegt dat niet toelaatbaar is dat ondanks prompte opzegging het verhoogde tarief tijdelijk gaat gelden. Niet alleen het arrest van het Hof van Justitie in de zaak RWE Vertrieb zegt dat duidelijk niet, mijns inziens is het ook niet te lezen in de conclusie van A-G Trstenjak (hiervoor ‎3.50 aangehaald). Weliswaar benoemt Trstenjak dat het de consument ontbrak aan de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen voordat de prijsverhogingen, zelfs al voor een korte periode tot de eventuele opzegging, konden worden doorberekend, maar dat betreft slechts één van de omstandigheden die haar conclusie dragen dat feitelijk een reële opzeggingsmogelijkheid in de zaak ontbrak.

Hoe dan ook, dat het Hof van Justitie niet op het spoor zit dat opzegging kosteloos moet zijn, is zeer duidelijk uit het arrest RWE Vertrieb, volgens welke ‘de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst’ moeten worden afgewogen tegen andere omstandigheden, waaronder het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst (arrest onder 54, hiervoor ‎3.48 aangehaald). Te vergezocht dunkt mij de opvatting volgens welke de kosten die voor de consument verbonden zijn aan het eventueel tijdelijk gelden van een verhoogd tarief, een afzonderlijke categorie zouden vormen, met de harde regel dat het gewicht van zulke kosten niet mag worden afgewogen tegen het gewicht van de overige omstandigheden van het geval. De logica van het RWE Vertrieb is duidelijk anders. Het gewicht van de omstandigheid dat [consument-afnemer] ook in geval van prompte opzegging enige tijd aan het verhoogde tarief zou hebben vastgezeten, moet dus worden afgewogen tegen het gewicht van andere omstandigheden, in het bijzonder tegen de mate van concurrentie op de markt (vergelijk met betrekking tot de Nederlandse energiemarkt hiervoor ‎3.55), het toezicht van ACM op de energietarieven (hiervoor ‎3.62 e.v.) en het voor het overige geheel kosteloos zijn van een overstap.

Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel grotendeels doel treft.

Onderdeel 3 klaagt in de kern dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de transparantie van het prijswijzigingsbeding. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.19:

‘5.19 In het Wijzigingsbeding worden als redenen voor wijziging aangevoerd: “overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, Wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.”

Het is voor [consument-afnemer] als gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument niet mogelijk om op grond van deze omschrijving een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [consument-afnemer] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [consument-afnemer] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen. Ook ontbreekt een concrete en begrijpelijke waarschuwing voor de economische context waarin prijsschommelingen plaatsvinden en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de financiële positie van [consument-afnemer] (vgl. HvJEU 10 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:470 (BNP Paribas Personal Finance), punten 73-75). De hiervoor geciteerde, door Vattenfall aangevoerde (vele) redenen voor wijziging zijn algemeen van aard en dus te weinig specifiek om te gelden als de bedoelde waarschuwing. Vattenfall heeft aangevoerd dat het mededingingsrechtelijk niet mogelijk is om de redenen en de momenten van de tariefwijziging te concretiseren omdat dit de concurrentie ongeoorloofd zou beperken, maar zij heeft onvoldoende toegelicht waarom dit in de weg staat aan de hiervoor genoemde simulaties en waarschuwing zodat daaraan voorbij gegaan wordt.’

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof bij de beoordeling van het transparantievereiste blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat betekenis toekomt aan de aard en overige inhoud van de overeenkomst en de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht betekenis toekomt aan de vraag of Vattenfall als gebruiker de transparantie heeft verschaft die mogelijk is (en redelijkerwijs van haar kon worden gevergd). Uit rechtsoverweging 5.19 blijkt namelijk niet dat het hof de aard van de overeenkomst en de aard en werking van de energiemarkten heeft betrokken. Vattenfall heeft betoogd dat niet meer transparantie kan worden gevergd, althans dat dit niet zou bijdragen aan werkelijk begrip bij de consument van de economische gevolgen die het prijswijzigingsbeding voor hem kan hebben. Het gaat om de volgende stellingen:

(i) De prijsvorming op de groothandelsenergiemarkt hangt af van veel verschillende factoren die op verschillende wijze van invloed zijn op de uiteindelijke prijsvorming. De vraag of een tariefwijziging nodig is, kan daarnaast afhangen van gekozen inkoopstrategieën, inkooprisico's en (meer algemeen) van de dynamiek van prijsconcurrentie tussen verschillende aanbieders en risico ’s vanwege geopolitieke redenen die leiden tot schaarste aan grond- en brandstoffen. Een uitgebreide weergave in het prijswijzigingsbeding van al deze technische details of factoren die mogelijk in de toekomst tot een tariefwijziging voor de consument kunnen leiden, zal de gemiddelde consument alleen van lezing weerhouden en komt de inhoudelijke transparantie (het werkelijk begrip van de consument) niet ten goede;

(ii) Het is gelet op het voorgaande redelijkerwijs evenmin mogelijk vooraf bij het aangaan van de overeenkomst meer informatie te geven over wat het gewijzigde tarief in de toekomst zal (kunnen) zijn, aangezien dit afhankelijk is van dezelfde veelheid aan factoren. Hieruit volgt overigens ook dat een kostenraming op basis van het verleden geen realiteitswaarde hoeft te hebben voor de toekomst en zelfs een verkeerd beeld kan geven; en

(iii) Het is maar beperkt mogelijk om uitzonderlijke en daarmee onvoorziene omstandigheden reeds te omschrijven voordat ze zich hebben voorgedaan. Hierin ligt besloten dat een gespecificeerde omschrijving naar zijn aard nauwelijks mogelijk is en te beperkt kan blijken te zijn. Daardoor zou enerzijds het risico ontstaan dat de consument niet volledig wordt geïnformeerd over de omstandigheden. waaronder tariefwijziging kan plaatsvinden en anderzijds het risico dat de mogelijkheid tot tariefwijziging onvoldoende flexibel blijkt te zijn gelet op het aan het prijswijzigingsbeding ten grondslag liggende belang van een energieleverancier om te kunnen inspelen op wijzigende marktomstandigheden en de veelheid aan omstandigheden die daartoe kunnen nopen (vgl. hierover subonderdeel 1.3). Ter illustratie: ook het modelcontract van de ACM volstaat in artikel 2.1 met de in algemene bewoordingen gestelde mededeling dat de leverancier de tarieven kan wijzigen “bij onvoorziene wijziging in de marktomstandigheden’’.

Het subonderdeel bevat geen (kenbare) motiveringsklachten. Ik begrijp het subonderdeel zo dat uit het niet bespreken van de vermelde stellingen blijkt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting van het transparantievereiste is uitgegaan.

Over deze rechtsklacht aarzel ik. Mijns inziens is het niet werkelijk zinvol om uit te maken of het subonderdeel slaagt of niet, omdat in ieder geval het volgende subonderdeel slaagt, dat eveneens op het transparantievereiste ziet.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door aan Vattenfall tegen te werpen dat het geen becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen uit het verleden beschikbaar heeft gesteld en dat bovendien een concrete en begrijpelijke waarschuwing ontbreekt voor de economische context waarin prijsschommelingen plaatsvinden en de risico’s voor de financiële positie van [consument-afnemer] . Onder 3.2.1 en 3.2.2 wordt dit uitgewerkt door te wijzen op wezenlijke verschillen tussen energieleveringsovereenkomsten met een variabel tarief en een geldlening die afgelost moet worden in een vreemde valuta zoals onderwerp van het arrest BNP Paribas Personal Finance van het Hof van Justitie van de EU waarop het hof zich baseert.

Het subonderdeel slaagt. Inderdaad zijn er vele relevante verschillen tussen energieleveringsovereenkomsten tegen een variabel tarief en een geldlening in vreemde valuta. De parallel die het hof zag, is niet overtuigend. Ik verwijs naar wat ik hiervoor ‎3.94-‎3.97 heb gezegd.

Onderdeel 4 klaagt in de kern dat het hof op basis van een onjuiste rechtsopvatting heeft geoordeeld dat Vattenfall zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk, dan wel dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.5:

‘5.5 Afdeling 3A van boek 6 BW inzake oneerlijke handelspraktijken moet richtlijnconform worden uitgelegd. De mededeling op de website houdt verband met de levering van stroom en gas door Vattenfall aan [consument-afnemer] . Daarin wordt de lezer, zoals [consument-afnemer] , geïnformeerd dat in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar wijzigen. Dat is onjuiste informatie gebleken, aangezien vaststaat dat Vattenfall elk jaar de prijzen per 1 januari en 1 juli heeft gewijzigd maar in 2022 ook per 1 april. Artikel 6 van de Richtlijn 2005/29 heeft een preventief karakter. Aldus dient ook artikel 6:193c lid 1 BW, voor zover op dit geval van toepassing, te worden uitgelegd. Voldoende is dat Vattenfall onjuiste informatie heeft verstrekt, die van nadelige invloed kan zijn geweest op het besluit van [consument-afnemer] de overeenkomst te sluiten als de mededeling toen reeds op de website stond, of de overeenkomst voort te zetten en niet te beëindigen als de mededeling pas na de totstandkoming van de overeenkomst op de website is geplaatst (HvJEU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Hatóság-UPC), punt 49). Deze uitleg brengt mee dat de stellingen van Vattenfall dat de mededeling op de website geen handelspraktijk betreft omdat het geen uiting is die rechtstreeks tot doel heeft om de besluitvorming door de consument te beïnvloeden, dat sprake moet zijn geweest bij [consument-afnemer] van gerechtvaardigd vertrouwen op grond van die mededeling bij een concrete rechtshandeling en dat causaal verband ontbreekt, niet opgaan.’

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het enkele plaatsen van een onjuiste mededeling op een website nog niet voldoende is om die mededeling misleidend en/of oneerlijk te doen zijn in de zin van art. 6:193c lid 1 BW. In de maatstaf van art. 6:193c lid 1 BW ligt besloten dat het plaatsen van een onjuiste of misleidende mededeling pas als oneerlijk kan worden aangemerkt als (redelijkerwijs aannemelijk is dat) de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van (voldoende) materieel belang is of kan zijn voor de geïnformeerde beslissing van de gemiddelde consument, in de woorden van die bepaling: “waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen”. Voor de ondernemer (handelaar) zal redelijkerwijs voorzienbaar moeten zijn dat het economisch gedrag van een herkenbare groep verstoord wordt. Art. 6 leden 1 en 3 Richtlijn 2005/29/EEG maakt dit niet anders, want kent ook voormeld vereiste. Bij de invulling van dit vereiste komt mede betekenis toe aan de kenbare aard en strekking van de mededeling en de context waarin de mededeling is geplaatst, waarbij bovendien van de maatman-consument (die gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend is) mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen. Het hof heeft dit alles kennelijk miskend, omdat het met zijn bestreden oordelen niet méér heeft geconstateerd dan dat de mededeling op de website van Vattenfall dat in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar wijzigen, onjuiste informatie is gebleken. Uit zijn oordeel blijkt niet dat het hof heeft beoordeeld of de gemiddelde consument is of kan worden beïnvloed door de gewraakte mededeling, laat staan dat het hof betekenis heeft toegekend aan de aard, strekking en context van de gewraakte mededeling. Voor zover het hof in zoverre geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd, heeft het een onbegrijpelijk want volledig ongemotiveerd oordeel gegeven.

Onder 4.1.1 bevat het subonderdeel klachten die hierop aansluiten. Vattenfall heeft in eerste aanleg en hoger beroep gewezen op de aard en strekking van de mededeling en de context waarin deze is gedaan. De gewraakte mededelingen zijn afkomstig van een ‘vragen & antwoorden-pagina’ op de website van Vattenfall. De bedoeling van zo’n pagina (in algemene zin, en ook in dit concrete geval) is om kort en bondig antwoord te geven op de meest gestelde, basale vragen. Het medium van de ‘vragen & antwoorden-pagina’ (korte antwoorden op veel gestelde vragen) leent zich echter niet voor alomvattende uitleg over de tariefwijzigingen zelf. Een gemiddelde consument behoort dit ook te begrijpen. De tekst over de halfjaarlijkse wijziging waarop [consument-afnemer] zich beroept, beoogt bovendien (voor een gemiddelde consument kenbaar) slechts een antwoord te geven op de vraag wat het verschil is tussen een vaste prijs en een variabele prijs. Het belang van het antwoord op deze specifieke vraag is erin gelegen de klant duidelijk te maken dat bij een vaste prijs sprake is van tarieven die gelijk blijven gedurende een afgesproken looptijd, terwijl een variabele prijs gedurende de looptijd kan worden gewijzigd. Een gedetailleerde uitleg over de wijzigingsmodaliteiten zou, gelet op de aard en strekking ervan, niet alleen niet passen op de vragen & antwoorden-pagina, maar zou bovendien geen antwoord zijn op de gestelde vraag. Ook dit was voor een gemiddelde consument kenbaar. Het hof heeft in zijn bestreden oordeel nagelaten deze stellingen (kenbaar) in de beoordeling te betrekken, zodat het hof hetzij de onjuiste maatstaf heeft aangelegd waarover subonderdeel 4.1 klaagt, hetzij een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

Illustratief voor wat door Vattenfall in feitelijke aanleg is aangevoerd is de volgende passage in de memorie van grieven:

‘5.5 Ook anderszins is niet voldaan aan het causaliteitsvereiste, nu de gemiddelde consument c.q. [consument-afnemer] geacht moet worden bereid te zijn zich tot op zekere hoogte in ter kennis genomen informatie te verdiepen. In het verlengde daarvan dient die consument c.q. [consument-afnemer] de mededeling – mede bezien in haar context: een korte “vraag & antwoord” met een versimpeld antwoord op een specifieke vraag over het verschil tussen vast en variabel – naar haar bedoeling en beperkte strekking en reikwijdte te percipiëren en interpreteren. Dat betekent hoe dan ook dat de gemiddelde consument c.q. [consument-afnemer] door de mededeling niet, althans in ieder geval niet zodanig in haar vermogen tot het nemen van een geïnformeerd besluit kan zijn beperkt dat zij daardoor tot een anders niet genomen besluit zou (kunnen) zijn gekomen. De kantonrechter respondeert in het Vonnis in het geheel niet (deugdelijk) op de argumentatie van deze strekking van Vattenfall. Hij poneert in rov. 36 enkel dat de door Vattenfall gestelde omstandigheden “niet van belang zijn”. Dat is onjuist: ze betreffen namelijk relevante omstandigheden ter beantwoording van de vraag hoe de gemiddelde consument c.q. [consument-afnemer] de mededeling redelijkerwijs heeft kunnen en moeten opvatten. Verder legt de kantonrechter in rov. 36 Vattenfall een argumentatie in de mond die Vattenfall in het geheel niet heeft gebezigd: te weten dat “niet bewust of met opzet onvolledige informatie” zou zijn verstrekt. In het verlengde daarvan is eveneens onjuist het oordeel van de kantonrechter in rov. 35 dat de mededeling in kwestie “niet juist” zou zijn geweest. Op het moment waarop [consument-afnemer] zelf stelt van de mededeling te hebben kennisgenomen – december 2022, en dit is het juridisch relevante peilmoment voor de beoordeling of sprake was van een oneerlijke handelspraktijk – was zij immers geheel in overeenstemming met de op dat moment voorzienbare en voorziene werkelijkheid.’

Mijns inziens treffen sommige van de klachten van het subonderdeel doel maar andere niet. Ik werk dit hieronder uit.

Terecht kiezen de stellers van het middel als vertrekpunt dat het enkele feit dat een mededeling onjuist of misleidend is, onvoldoende is om de mededeling als een oneerlijke handelspraktijk te kwalificeren. Bovendien is vereist dat een gemiddelde consument door de handelspraktijk een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof dit heeft miskend, mist die klacht echter mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft het wel degelijk onder ogen gezien (zie het midden van rechtsoverweging 5.5, met verwijzing door het hof naar het arrest Hatóság-UPC van het Hof van Justitie).

Ook de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat het economisch gedrag van een herkenbare groep wordt verstoord, slaagt niet. Dat zou aan de orde zijn als de handelspraktijk zich specifiek richtte op een bepaalde groep, zoals ouderen, kinderen, personen met een beperking, enzovoort (hiervoor ‎4.10). Dat dit zich hier voordoet, valt niet in te zien. Vattenfall verwijst ook niet naar een vindplaats waaruit kan volgen dat het partijdebat aldus ingestoken was.

Het subonderdeel klaagt wel terecht erover dat de door het hof aangelegde toets te beperkt is geweest, omdat het hof niet meer heeft vastgesteld dat de mededeling op de website van Vattenfall dat de tarieven twee keer per jaar wijzigen, onjuiste informatie is gebleken. Dat is te mager, en het is zeker in het licht van wat Vattenfall had aangevoerd (vergelijk hiervoor ‎5.40). Het is allerminst vanzelfsprekend dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, voor het nemen van een besluit over het voortzetten van de overeenkomst, enkel op de beknopte mededeling bij wijze van vraag & antwoord op de website zou afgaan. Het ligt integendeel voor de hand dat die omzichtige en oplettende consument voor een meer gedetailleerd antwoord de Algemene Voorwaarden 2017 zou hebben nageslagen of eventueel op andere wijze onderzoek had gedaan. Ook heeft het hof geen aandacht besteed aan de opmerkingen van Vattenfall ten aanzien van de context van de mededeling, namelijk dat zij op het verschil tussen vaste en variabele tarieven zag en niet op wijzigingsmodaliteiten. Het oordeel van het hof geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is het onbegrijpelijk.

Subonderdeel 4.2 behoeft geen bespreking meer.

Onderdeel 5 ziet op het subsidiaire beroep van Vattenfall op onvoorziene omstandigheden in verband met de energiecrisis. Waar diverse klachten tegen het oordeel van het hof tegen het primaire standpunt van Vattenfall ten aanzien van de oneerlijkheidstoets slagen, bestaat bij bespreking van het onderdeel onvoldoende belang.

Tot slot nog het volgende. Het Unierecht speelt in deze zaak een belangrijke rol. Geen van beide partijen heeft verzocht om op basis van art. 267, derde alinea, VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Het recente Remling-arrest van het Hof van Justitie maakt duidelijk dat uw Raad als hoogste nationale rechterlijke instantie verplicht is om te motiveren waarom hij geen prejudiciële vragen stelt in alle gevallen waarin een partij een beroep doet op het Unierecht of uw Raad ambtshalve verplicht is het Unierecht toe te passen.

J.F. de Groot en Van der Voort Maarschalk hebben naar aanleiding van het Remling-arrest het volgende opgemerkt:

‘De precieze reikwijdte van de Remling-uitspraak kunnen wij nog niet helemaal overzien, maar onze voorlopige conclusie is dat klachten die duidelijk niet kunnen slagen ook onder de motiveringsplicht vallen. Als de klacht om inhoudelijke redenen moet falen, bijvoorbeeld omdat zij is gebaseerd op een duidelijk onjuiste uitleg van Unierecht, zal de uitzonderingsgrond acte clair of acte éclairé in de regel van toepassing zijn. Als de klacht om processuele redenen moet falen, zal al snel de uitzonderingsgrond van toepassing zijn dat beantwoording van de opgeworpen vraag niet relevant is voor de beslissing van het geschil. Een beknopte motivering zal dan kunnen volstaan. Te denken valt aan gevallen waarin de klacht feitelijke grondslag ontbeert, de klacht gericht is tegen een overweging ten overvloede, of waarin om een andere reden geen belang bestaat bij de klacht. De motiveringsplicht geldt onzes inziens niet voor klachten die, net als in het in de Remling-uitspraak bedoelde geval van niet-ontvankelijkheid van het beroep, niet inhoudelijk worden beoordeeld. Het kan gaan om klachten die te laat worden aangevoerd (bijvoorbeeld pas bij schriftelijke toelichting of anderszins buiten de cassatietermijn) of klachten die voorwaardelijk zijn aangevoerd en waarvan de voorwaarde niet is vervuld. De motiveringsplicht lijkt ons ook niet te gelden voor klachten die de Hoge Raad buiten behandeling laat (bijvoorbeeld bij vernietiging en verwijzing of omdat een andere klacht al tot vernietiging of verwerping leidt) omdat ook in dat geval niet aan een inhoudelijke beoordeling van de klachten wordt toegekomen. Het onderscheid tussen deze laatste groep gevallen en de gevallen waarin van het stellen van een door de klacht opgeworpen vraag kan worden afgezien (met ten minste een beknopte motivering) omdat de vraag niet relevant is voor de beslissing van het geschil, kan in sommige gevallen subtiel zijn.’

Het lijkt me goed dat ik ook met betrekking tot de kwestie of er een verplichting bestaat voor uw Raad om prejudiciële vragen te stellen, als Advocaat-Generaal voorop ga. Mijn bevindingen zijn als volgt:

 Ten aanzien van onderdeel 1 ontbreekt de noodzaak om prejudiciële vragen te stellen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie is voldoende duidelijk dat bij de oneerlijkheidstoets betekenis toekomt aan alle omstandigheden ten tijde van de contractsluiting en dat hieronder ook bijvoorbeeld het toezicht van de ACM valt.

 Ook met betrekking tot onderdeel 2 bestaat er mijns inziens geen noodzaak om prejudiciële vragen te stellen, althans als uw Raad mijn analyse van het arrest RWE Vertrieb (hiervoor ‎5.29) deelt.

 Met betrekking tot onderdeel 3 merk ik op dat de enkele omstandigheid dat het hof in deze zaak meende te kunnen aansluiten bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU aangaande kredietovereenkomsten in vreemde valuta nog niet betekent dat nog niet opgehelderde vragen van EU-recht aan de orde zijn. Mijns inziens is onmiskenbaar dat energieleveringsovereenkomsten met variabele tarieven niet vergelijkbaar zijn met kredietovereenkomsten in vreemde valuta. Ook de verhouding tussen het transparantievereiste en de oneerlijkheidstoets is in de rechtspraak van het Hof van Justitie reeds opgehelderd.

 Bij onderdeel 4 bestaat de noodzaak om prejudiciële vragen te stellen evenmin. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU met betrekking tot een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument is duidelijk. De cassatieklachten betreffen uitsluitend de toepassing van die maatstaf in de concrete omstandigheden van het geval.

 Onderdeel 5 wordt niet inhoudelijk behandeld. Dat ook met betrekking tot onderdeel geen noodzaak bestaat om prejudiciële vragen te stellen, behoeft geen toelichting.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.