ECLI:NL:PHR:2026:762

1. Inleiding

De verdachte is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem bij arrest van 15 mei 2024 (parketnr. 21-004131-19) veroordeeld wegens 2. “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en 4 t/m 7 “telkens: bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”. Daarvoor heeft het hof een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 16 maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr. Ook heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van 5 jaren. Verder heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

Er bestaat samenhang met de zaak 24/02051. In deze zaak concludeer ik vandaag ook.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. E. van Reydt, advocaat in Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

2. Waar het in cassatie om gaat

Volgens het eerste middel kan uit de bewijsvoering niet worden afgeleid dat (telkens) sprake is geweest van het feitelijk leidinggeven aan een bedrieglijke bankbreuk. Het tweede middel bevat de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaarde onttrekking. Het middel bestaat uit twee deelklachten. Een van de deelklachten klaagt over de motivering van het feitelijk leidinggeven. De andere deelklacht heeft betrekking op de motivering van het daderschap van de rechtspersoon. Het derde middel betreft een klacht dat de inzendtermijn in cassatie is geschonden.

De deelklacht over het daderschap van de rechtspersoon is hierna aangegrepen voor een uitgebreide algemene beschouwing over dit thema. Daarbij worden ook diverse suggesties gedaan tot versterking van het geldende beoordelingskader voor het daderschap van de rechtspersoon (het zgn. Drijfmest-kader). Daarmee vang ik hierna onder 3 aan. Daarna bespreek ik het tweede middel, waarna respectievelijk het eerste en derde middel volgen.

Deze conclusie houdt in dat het eerste en het tweede middel falen. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar hoeft niet tot cassatie te leiden.

3. Beschouwing vooraf over het daderschap van de rechtspersoon

Inleiding

Het huidige art. 51 Sr viert op de dag dat ik deze conclusie neem een gouden jubileum: 50 jaar oud, dat is een mooi moment om bij stil te staan en te reflecteren op het daderschap van de rechtspersoon. Volgens het eerste lid van het artikel kunnen strafbare feiten naast natuurlijke personen ook door rechtspersonen worden begaan. Met deze bepaling verleent het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht algemene strafrechtelijke rechtssubjectiviteit aan de rechtspersoon en biedt deze daarmee een algemene grondslag voor de vervolging en bestraffing van rechtspersonen. Geheel vanzelfsprekend is dat niet nu de rechtspersoon een juridische constructie is. Ondanks dat rechtspersonen aldus van wezenlijk andere aard zijn dan natuurlijke personen is daarmee niet gezegd dat rechtspersonen simpel als fictie kunnen worden afgedaan. Dat het in de grond om een juridische constructie gaat neemt immers niet weg dat het hierbij ook gaat om entiteiten die vaak beschikken over een eigen identiteit, cultuur en organisatiepsychologie en die bovendien de sociale werkelijkheid beïnvloeden. Door de bijzondere aard van rechtspersonen vereist het vaststellen van het daderschap van een rechtspersoon echter wel een redenering. Dat het lastig is om daarbij tot een eenieder overtuigende benadering te komen, blijkt bijvoorbeeld wel uit het schijnbaar oeverloze debat dat wordt gevoerd in Duitsland. In Nederland wordt het daderschap van de rechtspersoon vastgesteld op grond van het zogenoemde Drijfmest-kader uit HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 m.nt. Mevis.

De laatste jaren zijn er diverse belangwekkende publicaties verschenen die een hernieuwd wetenschappelijke discours hebben aangewakkerd over het daderschap van de rechtspersoon en het Drijfmest-kader. Dat is een tweede reden om stil te staan bij dit thema. Allereerst wijs ik op het proefschrift van Schaap uit 2022, dat onder meer veel waardevolle informatie en analyse bevat aangaande het Drijfmest-kader en de wijze waarop het in de feitenrechtspraak wordt toegepast. Verder zijn zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht naar aanleiding van uitspraken vanaf 2023 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: ABRvS of Afdeling) bijdragen verschenen die de discussie over het Drijfmest-kader van nieuw leven hebben voorzien. Ook over de grondslag van de toerekening van gedragingen aan rechtspersonen wordt weer gediscussieerd.

Tot slot vormt de daarnet aangestipte rechtspraak van de ABRvS waarin aansluiting is gezocht bij het functioneel daderschap in het strafrecht ook zelfstandig reden om hernieuwde aandacht te schenken aan art. 51 Sr en het Drijfmest-kader. Op 31 mei 2023 wees de ABRvS twee uitspraken over het bestuursrechtelijke overtredersbegrip in art. 5:1 Awb. In essentie stond in deze uitspraken de vraag centraal wie als overtreder kan worden aangemerkt, in het bijzonder of overtredingen kunnen worden toegerekend aan functionele daders: een natuurlijk persoon in de ene (ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071, AB 2023/249 m.nt. Stijnen – Amsterdamse woonruimteonttrekking; zie daarover ook onder 3.22 e.v.) en een rechtspersoon in de andere uitspraak (ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, AB 2023/250 m.nt. Stijnen – Weerselose marktreclame; zie daarover nader onder 3.18 e.v.). Met het oog op het onderwerp van deze voorafgaande beschouwing is vooral laatstgenoemde uitspraak van belang. In de twee uitspraken heeft de Afdeling aanleiding gezien eerdere rechtspraak te nuanceren en heeft de Afdeling geoordeeld dat voor de bestuurlijke boete en herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap van zowel natuurlijke personen als rechtspersonen. Dit betekent dat in het kader van bestuurlijke handhaving voor de natuurlijke persoon als functioneel dader de IJzerdraad-criteria gelden en dat voor het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon het Drijfmest-kader toepassing vindt. De toepassing van het Drijfmest-kader in bestuursrechtelijke context breekt, zoals hieronder zal blijken, de discussie over dit kader in het strafrecht weer open. Nieuwe vragen dienen zich aan en vragen die de afgelopen jaren een sluimerend bestaan leidden ontwaken weer.

Hierna volgen eerst kort enkele algemene opmerkingen over het begrip daderschap, waaronder functioneel daderschap en het daderschap van rechtspersonen (zie onder 3.5-3.9). Vervolgens is er (onder 3.10-3.14) aandacht voor het voor het daderschap van de rechtspersoon belangwekkende beoordelingskader uit het Drijfmest-arrest, en daarbij wordt ook al kort ingegaan op het voor deze conclusie belangrijke thema van beschikkingsmacht. Daarna komt (onder 3.15-3.28 aan de orde hoe de ABRvS met zijn rechtspraak sinds 31 mei 2023 de omstandigheden uit het zgn. Drijfmest-kader toepast bij het vaststellen van het overtrederschap van rechtspersonen in het bestuursrecht. De rechtspraak van de ABRvS – waarin veelvuldig toepassing wordt gegeven aan de in het Drijfmest-kader opgenomen zgn. IJzerdraad-criteria – roept diverse vragen op, in het bijzonder over de betekenis en toepassing van het criterium van beschikkingsmacht (zie die vragen onder 3.28). In het verlengde daarvan bespreek ik deze vragen (onder 3.29-3.49), hetgeen uiteindelijk tot de conclusie leidt dat beschikkingsmacht in combinatie met de sfeer van de rechtspersoon als centraal oriëntatiepunt aandacht vraagt bij de beoordeling van daderschap van rechtspersonen. Waar beschikkingsmacht over en het plaatsvinden van de verboden gedraging binnen de sfeer van de rechtspersoon belangrijke indicaties zijn dat toerekening van daderschap voor die gedraging redelijk is, zijn er ondertussen ook enkele contra-indicaties daarvoor. Ook deze worden besproken (onder 3.50-3.63). Hoewel het huidige Drijfmest-kader veel betekenis voor de praktijk heeft, is ook duidelijk dat zowel de strafrechter in feitelijk instantie als de bestuursrechter er regelmatig mee worstelt. Mede om die reden worden (onder 3.64-3.83) allerlei suggesties gedaan om het beoordelingskader voor het daderschap van de rechtspersoon te versterken opdat het meer richting en houvast geeft.

Daderschap, functioneel daderschap en daderschap van de rechtspersoon

Daderschap draait om feitelijke verantwoordelijkheid voor een delictsgedraging. In de kern heeft een persoon daderschap als zijn gedrag – dat kan bestaan uit een doen, een nalaten of een combinatie daarvan – het gedrag betreft dat in de delictsomschrijving is beschreven. Als dat het geval is geldt de persoon als feitelijk verantwoordelijk voor de delictsgedraging en is deze aan te merken als dader. Simpelweg gezegd: die persoon ‘heeft het gedaan’.

Klassiek werd het gedragingsbegrip fysiek ingevuld en ging het bij daderschap om een gewilde spierbeweging met een merkbaar gevolg. Onder meer de opkomst van grotere, complexere verbanden en organisaties en de daarmee gepaard gaande noodzaak taken binnen die verbanden en organisaties te delegeren, heeft voor een relativering van dat klassieke gedragingsbegrip gezorgd. Daardoor verdween de puur fysieke handeling naar de achtergrond en ontstond er ruimte voor het aannemen van daderschap in functionele relaties anders dan slechts via de deelnemingsfiguren uitlokken en doen plegen.

De kern van het functioneel daderschap is dat een natuurlijk persoon die niet fysiek de delictsgedraging verricht als dader wordt aangemerkt omdat hij voor de gedraging verantwoordelijk is. Het gaat daarbij om het toerekenen van daderschap aan personen omdat zij een bepaalde functionele macht uitoefenen. Functioneel daderschap is geen nieuwe buitenwettelijke grond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar een verschijningsvorm van de in de wet erkende daderschapsfiguren. Bij functioneel daderschap komt het daarmee ook aan op de uitleg van een delictsomschrijving. Het gaat er daarbij om of de verdachte vanwege diens handelen en/of nalaten via de door een andere persoon verrichte gedraging beantwoordt aan de delictsgedraging. Functioneel daderschap wordt vastgesteld aan de hand van de IJzerdraad-criteria: een verdachte kan slechts dan als functionele dader worden aangemerkt indien hij kort gezegd kon beschikken of de verrichte gedraging al dan niet plaatsvond en hij deze gedraging heeft aanvaard. Daarnaast hebben deze criteria – het ‘beschikken’ en het ‘aanvaarden’ – ook in het Drijfmest-kader een plaats gekregen als voorbeelden van omstandigheden waaronder van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon sprake zal kunnen zijn (zie onder 3.10 e.v.). Meestal is de functioneel dader pleger, in welk geval het eigenlijk dus om functioneel plegerschap gaat, maar functioneel daderschap kan ook spelen bij deelneming. Bij het navolgende is steeds de functioneel dader als pleger tot uitgangspunt genomen.

De discussie over het functioneel daderschap is ook in meer algemene zin van belang voor het daderschap van de rechtspersoon. Ook daaraan ligt immers de gedachte ten grondslag dat de verantwoordelijke – in dit geval de rechtspersoon – als dader moet kunnen worden aangemerkt en dientengevolge moet kunnen worden gestraft. Een belangrijk onderscheid met de opkomst van functioneel daderschap van natuurlijke personen is dat het strafrecht in de 19de eeuw louter was toegesneden op natuurlijke personen en niet op rechtspersonen. Alleen diegene die handelde kon strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld en een rechtspersoon – zo was de gedachte – kon niet handelen, althans niet volgens het destijds aangehangen (fysieke) handelingsbegrip.

Door de collectivering van de samenleving en de opkomst van complexe organisaties werd begin 20ste eeuw reeds erkend dat de rechtspersoon strafbare feiten kon begaan. In 1976 is in art. 51 Sr in een algemene regeling voorzien inzake de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Sinds 1991 luidt lid 1 van deze bepaling als volgt: “Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen”. In tegenstelling tot het functioneel daderschap van natuurlijke personen is daarmee voorzien in een wettelijke grond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Het Drijfmest-kader van de Hoge Raad

De tekst van art. 51 Sr geeft geen inzicht in de wijze waarop moet worden vastgesteld of een rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. De invulling van de eisen waaraan moet zijn voldaan om de rechtspersoon als dader aan te merken is overgelaten aan de rechtspraak. De rechtspraak voorafgaand aan het Drijfmest-arrest is door Mevis omschreven als een “bekende reeks van onduidelijke, grillige en inhoudelijk wisselende jurisprudentie”. In 2003 heeft de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest deze eerdere rechtspraak samengepakt, verhelderd en aangevuld. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat “Blijkens de wetsgeschiedenis […] een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr) [kan] worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Ook in de rechtspraak is die toerekening erkend als grondslag voor het daderschap van de rechtspersoon”. In aansluiting hierop overweegt de Hoge Raad het volgende (de tekst tussen vierkante haken is in latere cassatierechtspraak aan het kader toegevoegd; zie onder 3.11):

“Vervolgens rijst de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend.

Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering [of taakuitoefening] van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf [of in diens taakuitoefening],

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria - die zijn ontwikkeld in HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 en die naar het geval dat in die zaak aan de orde was, plegen te worden aangeduid als "ijzerdraadcriteria" - weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon (vgl. HR 14 januari 1992, NJ 1992, 413).”

In HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375 m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad de tweede en derde Drijfmest-omstandigheden aangevuld met “taakuitoefening”, hetgeen tot uitdrukking brengt dat het bij de rechtspersoon ook om andere activiteiten dan economische kan gaan, zoals ideële en culturele bezigheden.

Met het Drijfmest-kader heeft de Hoge Raad gekozen voor een open benadering waarbij is afgezien van het formuleren van een algemene regel op grond waarvan daderschap zou moeten worden vastgesteld. Uit het arrest blijkt dat daderschap uiteindelijk een kwestie is van “redelijke toerekening”. De redelijke toerekening is daarmee de grondslag voor het vaststellen van daderschap en tevens het hoofdcriterium. Of toerekening redelijk is hangt sterk samen met de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de (verboden) gedraging. Een “belangrijk oriëntatiepunt” bij het toerekenen is de “sfeer” van de rechtspersoon. Als een gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon kan die gedraging “in beginsel” aan die rechtspersoon worden toegerekend. De Hoge Raad maakt duidelijk bij onder meer welke “omstandigheden” het kan gaan om een gedraging die heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Het kader biedt aldus een hoofdcriterium (redelijke toerekening), een oriëntatiepunt (sfeer) en omstandigheden (niet uitputtend).

Bij het Drijfmest-arrest dient te worden benadrukt dat uit de formulering van de Hoge Raad volgt dat het toepasselijk zijn van een omstandigheid nog niet betekent dat de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon is begaan (daarvan zal dan “sprake kunnen zijn” – cursivering PHvK). Zo lijkt mogelijk dat iemand die werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon handelt of nalaat zonder dat die gedraging in de sfeer van de rechtspersoon plaatsvindt of wordt verricht (dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer die persoon onverwacht een collega op het werk fysiek aanvalt vanwege een privéruzie). Ook moet worden opgemerkt dat de door de Hoge Raad genoemde omstandigheden ter indicatie van de sfeer dienen, maar dat deze vier omstandigheden niet cumulatief noch limitatief zijn bedoeld. Ook andere omstandigheden kunnen er dus op duiden dat het een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon betreft. Verder geldt dat wanneer het gaat om een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon, deze niet per definitie ook in redelijkheid is toe te rekenen aan de rechtspersoon (denk bijvoorbeeld aan eigenmachtig optreden van een werknemer tegen het bedrijfsbeleid in). Andersom is niet uitgesloten dat ook een motivering op grond andere oriëntatiepunten tot een in redelijkheid toerekenbare gedraging kan leiden. Ook bij een gedraging die niet in de sfeer van de rechtspersoon ligt kan er dus nog ruimte voor redelijke toerekening zijn. Deze ruimte lijkt echter in die zin beperkt dat het dan om nogal specifieke feiten en omstandigheden lijkt te moeten gaan. Samenvattend betekent het voorgaande dat binnen het Drijfmest-kader zowel het sfeeroriëntatiepunt als de omstandigheden noch zonder meer beslissend hoeven te zijn noch limitatief zijn bedoeld.

Tot slot sta ik hier alvast kort stil bij het beschikkingsmachtcriterium nu dit veelvuldig terugkomt in de hierna besproken rechtspraak van de ABRvS. Doorgaans wordt aangenomen dat uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een rechtspersoon beschikkingsmacht heeft indien deze “zeggenschap kan uitoefenen over het al dan niet plaatsvinden van de verboden gedraging”. Beschikkingsmacht veronderstelt daarmee een bepaalde concrete macht die onder meer inhoudt dat de rechtspersoon kan ingrijpen en de feitelijke pleger kan “terugfluiten” teneinde het strafbare feit te voorkomen. Hiermee wordt beschikkingsmacht materieel ingevuld, het gaat om feitelijke macht. Formele en juridische gezagsconstructies of machtsverhoudingen zijn dus niet doorslaggevend: deze zijn noch voldoende noch noodzakelijk. Dat beschikkingsmacht materieel wordt opgevat, betekent overigens niet dat louter het feitelijk kunnen voorkomen volstaat voor het vaststellen van beschikkingsmacht. Uit het voorgaande volgt verder dat mogelijkheden tot het feitelijk tegengaan van verboden gedragingen geen beschikkingsmacht opleveren wanneer deze buiten het zeggenschapsbereik liggen. Onder 3.29 e.v. komt beschikkingsmacht nader aan de orde.

Relevante rechtspraak van de ABRvS sinds 31 mei 2023

Blijkens art. 5:1 Awb wordt onder “overtreding” verstaan: “een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift” (lid 1), onder “overtreder”: “degene die de overtreding pleegt of medepleegt” (lid 2), terwijl tot slot geldt dat overtredingen “kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen” en dat art. 51 lid 2 en lid 3 Sr van overeenkomstige toepassing is (lid 3).

Vóór 31 mei 2023 gaf de ABRvS op de volgende wijze nader invulling aan het overtrederschap van rechtspersonen: “De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt”. Deze invulling van het overtrederschap kwam de ABRvS op kritiek te staan. De wijze van toerekening werd in de literatuur wel aangeduid als te ruim, te vaag, een cirkelredenering dan wel als een vorm van risicoaansprakelijkheid.

Sinds 31 mei 2023 past de ABRvS het strafrechtelijke Drijfmest-kader toe in zaken over het overtrederschap van rechtspersonen. In die rechtspraak geeft de ABRvS onder meer toepassing aan de IJzerdraad-criteria. De wijze waarop de ABRvS daarbij invulling geeft aan het criterium beschikkingsmacht – zowel in zaken waarin het gaat om daderschap van rechtspersonen als zaken over functioneel daderschap van natuurlijke personen – laat zien dat ondanks dat de Afdeling aansluiting zoekt bij de “strafrechtelijke criteria” zij niet zonder meer de door de Hoge Raad uitgezette lijn volgt en dat er onduidelijkheid bestaat over de plaats, de rol en de weging van beschikkingsmacht in het Drijfmest-kader.

Ter vergelijking wijs ik allereerst op het reeds onder 3.3 genoemde arrest ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, AB 2023/250 m.nt. Stijnen (Weerselose marktreclame). Appellante in deze zaak is een vof die de markt exploiteert en marktkramen aan handelaren verhuurt. De appellante stelt gratis reclameobjecten ter beschikking aan handelaren en bezoekers van de markt. De reclamematerialen liggen bij de marktingang en de vof weet niet wie de materialen meeneemt of hoe deze worden gebruikt. Toezichthouders constateren dat de reclamematerialen zonder toestemming op openbare plaatsen worden aangebracht, hetgeen in strijd is met de APV. Het college van burgemeesters en wethouders legt een last onder dwangsom op. Bij het vaststellen van het overtrederschap van de vof in hoger beroep overweegt de ABRvS over de beschikkingsmacht dat de appellante de verboden gedraging tot op zekere hoogte had “kunnen voorkomen door aan gebruik daarvan voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels die gelden binnen de gemeente Enschede voor plaatsing van reclameobjecten op openbare plaatsen”. In zoverre kon de vof er volgens de ABRvS over beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden. Onder meer op grond daarvan oordeelt de ABRvS dat het college bevoegd was de appellante een last onder dwangsom op te leggen.

Uit de redenering van de ABRvS volgt dat de vof beschikkingsmacht heeft over het reclamemateriaal: de vof is eigenaar van het reclamemateriaal, stelt dit ter beschikking aan handelaren en bezoekers van de Weerselose markt en kan aan het gebruik van het reclamemateriaal, aldus de ABRvS, voorwaarden stellen of kan daarover voorlichting geven. Niettegenstaande de gestelde voorwaarden en/of gegeven voorlichting volgt uit te redenering van de ABRvS niet dat de vof ook beschikkingsmacht heeft over wat derden doen met het reclamemateriaal zodra zij dit hebben meegenomen. Van een machtsverhouding tussen de vof (marktexploitant en kraamverhuurder) en de afnemers van de reclame (handelaren en bezoekers van de Weerselose markt) lijkt geen sprake. Kan bij gebrek aan beschikkingsmacht over de gedraging van deze handelaren en bezoekers worden gezegd dat de verboden gedraging – het aanplakken van reclamemateriaal op openbare plaatsen zonder toestemming – plaatsneemt in de sfeer van de vof en dat die gedraging om die reden in redelijkheid aan de vof kan worden toegerekend?

Een ander voorbeeld. De appellante in ABRvS 30 juli 2025, ECLI:NL:RVS:2025:3579 is een rechtspersoon en eigenaar van een woning. Via een makelaar verhuurt de rechtspersoon de woning aan een stichting. De stichting verhuurt kamers van de woning onder. Het college van burgemeesters en wethouders legt aan de appellante een bestuurlijke boete op wegens het in strijd met art. 21 aanhef en onder c Huisvestingswet 2014 omzetten of omgezet houden van zelfstandige in onzelfstandige woonruimten zonder de daarvoor vereiste vergunning. De ABRvS oordeelt dat de rechtbank de appellante terecht op basis van de IJzerdraad-criteria heeft aangemerkt als “functioneel pleger”. De ABRvS overweegt daartoe onder meer dat de rechtbank terecht heeft “overwogen dat [appellante] als eigenaar van de woning beschikkingsmacht had over het gebruik van de woning en de overtreding heeft aanvaard door niet in te grijpen”.

Op zichzelf bezien impliceert deze overweging dat met de eigendom van de woning beschikkingsmacht over het verboden gebruik van die woning een gegeven is. De ABRvS kiest hiermee voor een benadering waarin haar oordeel sterk op beschikkingsmacht in formele zin berust. Ondertussen wijst de Afdeling er vervolgens nog wel op dat appellante maatregelen had kunnen treffen, zoals ontbinding van de huurovereenkomst met de stichting en verhuur van de woonruimte aan één of maximaal twee huishoudens. Deze feitelijke mogelijkheden brengen echter nog niet mee dat appellante materieel beschikkingsmacht had over de wijze van gebruik van de woning door de huurder (de stichting). Het blijft dus de vraag of de eigenaar van een woning nog daadwerkelijk zeggenschap (beschikkingsmacht) daarover heeft indien de woning is verhuurd. Die vraag komt aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 21 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0295, NJ 1996/452 m.nt. Knigge, waarin de verhouding eigenaar en huurder centraal staat. Het delict in kwestie betreft het verbod laadbakken buiten een inrichting te hebben. De Hoge Raad overweegt dat “als degene die laadbakken ‘heeft’ […] slechts kan worden aangemerkt degene aan wie de zeggenschap toekomt omtrent het op een bepaalde plaats aanwezig zijn van de laadbakken. Aan de eigenaar van de laadbak komt zodanige zeggenschap toe, behoudens het geval dat op grond van een betrekking tot de laadbakken bestaande rechtsverhouding anders moet worden geoordeeld. De rechtsverhouding van verhuur en huur brengt […] mee dat de verhuurder zich heeft verbonden om de huurder het genot van de verhuurde zaak te doen hebben, gedurende een bepaalde tijd. Dit brengt in beginsel mee dat het, gedurende die tijd, niet de verhuurder maar de huurder is, aan wie de zeggenschap toekomt”. Hiermee geeft de Hoge Raad blijk van een materiële invulling van beschikkingsmacht (zie ook onder 3.36), die niet naar voren komt in voornoemde benadering van de ABRvS.

Van belang voor de wijze waarop de ABRvS de verhouding tussen het beschikkingscriterium en het aanvaardingscriterium ziet, is haar andere onder 3.3 genoemde arrest van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071, AB 2023/249 m.nt. Stijnen over een woonruimteonttrekking in Amsterdam. Ook daarin gaat het om toepassing van de IJzerdraadcriteria, maar dan ter bepaling van het functioneel daderschap van een natuurlijk persoon. Appellant is de eigenaar van een woning die hij via een professioneel verhuurbedrijf verhuurt. Hij verklaart dat hij in de veronderstelling was dat de woning voor permanente bewoning werd verhuurd. Van permanente bewoning was echter geen sprake. De eigenaar betoogt dat hij geen overtreder is omdat hij – onder meer via het verhuurbedrijf – voldoende toezicht heeft gehouden, maar dat de huurder de overtreder van het verbod tot woonruimteonttrekking is. De woning werd niet bewoond door de huurder, maar deze verhuurde de woning onder aan een toerist.

De ABRvS is ook in deze zaak van oordeel dat appellant beschikkingsmacht had. Volgens de Afdeling kan een woningeigenaar “in de regel beschikken over een dergelijk gebruik van zijn woning, ook als hij deze heeft verhuurd”, bijvoorbeeld door “in een contract bepalingen daarover op te nemen”. Dit brengt de ABRvS tot de conclusie dat ook appellant als eigenaar van de woning in dit opzicht beschikkingsmacht over dat gebruik van de woning had. Ook hier hanteert de Afdeling dus een tamelijk formele benadering van beschikkingsmacht, aangezien een eigenaar of verhuurder materieel in allerlei opzichten niet in de hand heeft hoe een huurder het gehuurde gebruikt.

Aan het aanvaardingscriterium was daarentegen niet voldaan volgens de ABRvS. Van belang daartoe is dat appellant een zekere mate van toezicht had gehouden op het gebruik van de woning, terwijl er voor hem geen aanleiding was om meer toezicht te houden dan hij heeft gedaan, nu hij geen aanwijzing had dat de woning niet werd gebruikt om in te wonen. Hiermee is de maatstaf van daadwerkelijke beschikkingsmacht verschoven naar de in het kader van het aanvaardingscriterium gestelde vraag of voldoende zorg is genomen. Beperkingen aan de concrete daadwerkelijke beschikkingsmacht werken door in de beoordeling of de appellant onder de gegeven omstandigheden de verboden gedraging heeft aanvaard. Daarmee gaat het aanvaardingscriterium in feite als correctie fungeren op de enge (formele) toepassing van het beschikkingscriterium. Dit is vanuit in elk geval het materiële strafrecht en ook het Drijfmest-kader problematisch wanneer deze benadering ook voor het daderschap voor de rechtspersoon wordt toegepast. Ik licht dit nader toe onder 3.44 e.v.

Nog een recent, laatste voorbeeld. In ABRvS 24 december 2025, ECLI:NL:RVS:2025:6374, AB 2026/53 m.nt. Stijnen gaat het om een brand die is ontstaan op het terrein van een rechtspersoon. Deze rechtspersoon richt zich op de verkoop en reiniging van kunststof pallets. De brandweer heeft de brand geblust. Ten gevolge van het blussen is plastic van gesmolten kunststof pallets en bluswater van de brandweer in de aan het bedrijventerrein aangrenzende zwetsloot terechtgekomen, hetgeen strijdig is de verbodsbepaling van art. 6.2 Waterwet. Deze bepaling houdt kort gezegd in dat het verboden is stoffen te brengen in een oppervlaktewaterlichaam, tenzij daarvoor een vergunning of vrijstelling is verleend. Het dagelijks bestuur van het waterschap past spoedeisende bestuursdwang toe en start met de sanering van de zwetsloot. Het dagelijks bestuur besluit dat de daarmee gepaard gaande kosten voor rekening komen van de rechtspersoon omdat deze art. 6.2 Waterwet zou hebben overtreden.

De rechtbank was van oordeel dat het brengen van stoffen in de zwetsloot niet aan de rechtspersoon is toe te rekenen. Dat neemt niet weg dat volgens de rechtbank in beperkte mate aan de eerste Drijfmest-omstandigheid is voldaan (het werkzaam zijn geweest ten behoeve van de rechtspersoon) op de grond dat het handelen van de brandweer onder meer de belangen van de rechtspersoon heeft gediend, te weten het voorkomen van het uit- of afbranden van het pand. De rechtbank acht echter van meer gewicht dat het blussen op geen enkele wijze in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon past, omdat de rechtspersoon zich bezighoudt met “het reinigen en verkopen van (nieuwe) kunststof pallets, bakken en boxen. Vuur speelt daarin geen enkele rol”. Om die reden is de gedraging de rechtspersoon ook niet dienstig, aldus de rechtbank. Over de IJzerdraad-criteria overweegt de rechtbank het volgende: “Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat sub d zich niet voordoet. Eiseres kon niet erover beschikken dat de verboden gedraging – het blussen van de brand door de brandweer en daarmee het verontreinigen van het oppervlaktewater – kon plaatsvinden. Het al dan niet aanvaarden van de verboden gedraging is dan niet meer relevant”. Kort gezegd concludeert de rechtbank dat de gedraging niet in de sfeer van de rechtspersoon is verricht en dat die redelijkerwijs niet aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

De ABRvS sluit zich bij dit oordeel aan, ook wat betreft de toetsing aan het sfeeroriëntatiepunt, waarover de Afdeling nog overweegt: “De omstandigheden dat de brand bij de vennootschap heeft plaatsgevonden en dat het gesmolten plastic in de zwetsloot van haar bedrijf afkomstig is, zijn daarvoor onvoldoende”. Ik wijs er nog op dat de ABRvS voor de toepassing van het sfeeroriëntatiepunt verwijst naar de vier door de rechtbank beoordeelde omstandigheden uit het Drijfmest-kader en dat de Afdeling vervolgens uitdrukkelijk overweegt dat zij “met de rechtbank van oordeel [is] dat niet aan deze criteria is voldaan”. Dit impliceert dat ook de ABRvS van oordeel is dat de rechtspersoon er niet over kon beschikken “dat de verboden gedraging – het blussen van de brand door de brandweer en daarmee het verontreinigen van het oppervlaktewater – kon plaatsvinden”. Dat de rechtspersoon geen beschikkingsmacht heeft lijkt mij overigens evident. De rechtspersoon heeft geen zeggenschap over de wijze waarop de brandweer blust. Daarbij merk ik op dat diegene die opzettelijk op enige wijze de blussing van brand verhindert of belemmert strafbaar is op grond van art. 159 Sr. Ook strafbaar is hij die wederrechtelijk brandweerlieden gedurende de uitoefening van hun beroep in hun vrijheid van beweging belemmert (art. 426ter Sr).

Het voorgaande brengt mij tot de volgende vragen:

(i) Kan slechts sprake zijn van daderschap van een rechtspersoon indien die rechtspersoon beschikkingsmacht over de verboden gedraging heeft?

(ii) Wat veronderstelt beschikkingsmacht: kan het bestaan van slechts formele beschikkingsmacht daarvoor volstaan of gaat het erom dat in elk geval materiële beschikkingsmacht aanwezig is en wat moet daaronder dan worden verstaan?

(iii) En in verband met de vorige vraag: mag bij een gebrekkige daadwerkelijke (materiële) beschikkingsmacht het daderschap van een rechtspersoon op formele beschikkingsmacht worden gebaseerd mits dan steeds een voldoende robuuste toetsing van het aanvaardingscriterium plaatsvindt?

Op deze vragen ga ik nu in.

Beschikkingsmacht als een centraal aandachtspunt: beantwoording vragen

Uit navolgende behandeling van de eerste vraag komt naar voren dat er goede reden is om aan te nemen dat zonder beschikkingsmacht geen sprake kan zijn van daderschap.

Allereerst merk ik op dat deze zienswijze breed wordt gedragen in de literatuur, voor zover de kwestie daarin aandacht krijgt.

Volgens Schaap is duidelijk dat een gedraging niet in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend als de rechtspersoon geen zeggenschap over dat gedrag heeft. Zij merkt op dat moeilijk kan worden volgehouden dat sprake is van een eigen gedraging als de rechtspersoon geen feitelijke zeggenschap heeft over de strafrechtelijk relevante gedraging en verder dat er ook geen plicht voor de rechtspersoon bestaat om het gedrag te voorkomen zonder zeggenschap over het gedrag omdat de rechtspersoon dan niet bij machte kan worden geacht om in te grijpen en het gedrag te voorkomen.

Kessler leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat voor de vraag of een natuurlijk persoon of rechtspersoon de delictsomschrijving heeft vervuld, het al dan niet hebben van voldoende zeggenschap over het wel of niet plaatsvinden van het strafbaar feit het centrale ijkpunt lijkt te zijn. Hij zet uiteen dat het centraal stellen van beschikkingsmacht in het beoordelingskader drie voordelen zou hebben: daarmee kan de suggestie worden vermeden dat voldoende grond voor daderschap zou zijn gelegen in de enkele omstandigheid dat de werknemer het feit heeft begaan of dat het feit in de bedrijfsuitvoering voordeel kan brengen, daarmee wordt van minder belang of er verschillende criteria moeten worden gehanteerd afhankelijk van het soort delict of de aard van de gedraging, en daarmee komt de aard van het functioneel daderschap (van de natuurlijke persoon of rechtspersoon) beter uit de verf dan door hantering van de Drijfmest-criteria.

Rozemond ziet beschikkingsmacht als de essentie van de criteria voor daderschap van de rechtspersoon en ook voor feitelijk leidinggeven en functioneel daderschap van natuurlijke personen. Volgens hem kan de “tamelijk complexe opsomming van diverse criteria” in r.o. 3.4 van het Drijfmest-arrest beter worden vervangen “door het eenvoudige criterium dat een persoon dader is wanneer die persoon (een natuurlijk persoon of een rechtspersoon) beschikkingsmacht heeft over de persoon die de strafbare gedraging verricht of over de gedraging zelf, bijvoorbeeld omdat die gedraging in het kader van de normale bedrijfsvoering wordt verricht.”

Ook onder anderen Kristen, Sikkema,Wolswijk, Lindenberg en Wolswijk en De Hullu en Van Kempen beschouwen het hebben van werkelijke beschikkingsmacht als een voorwaarde voor daderschap van de rechtspersoon. In de literatuur ben ik ondertussen niet op argumentaties of zelfs maar standpunten gestuit die ertoe strekken dat ook zonder zelfs maar formele beschikkingsmacht daderschap van een rechtspersoon kan worden vastgesteld.

Ten tweede telt dat daderschap van een rechtspersoon een vorm van functioneel daderschap betreft voor zover dat daderschap niet rechtstreeks op eigen gedragingen van de rechtspersoon berust maar op gedragingen van een of meer andere personen. Van belang is dan dat voor functioneel daderschap van natuurlijke personen sprake zal moeten zijn van beschikkingsmacht (zie onder 3.7). Aan dit vereiste zal doorgaans niet uitdrukkelijk aandacht hoeven te worden gegeven wanneer de functionele dader opdracht tot de gedraging heeft gegeven, aangezien dan in beginsel steeds als vanzelf aan het vereiste is voldaan. In andere gevallen zal dat echter dikwijls niet zo vanzelfsprekend zijn, hetgeen als reden kan worden gezien voor het opnemen van het vereiste in de zogenoemde IJzerdraad-criteria. Moeilijk valt in te zien waarom beschikkingsmacht anders dan bij functioneel daderschap van natuurlijke personen niet steeds zou moeten worden vereist voor functioneel daderschap van rechtspersonen. Het vereiste van beschikkingsmacht ligt overigens veel breder ten grondslag aan het materiële strafrecht. Het geldt bijvoorbeeld ook bij plegen. Zo wordt bij absolute overmacht ten aanzien van de delictsgedraging – het klassieke voorbeeld daarvan is dat iemand door een onverwachte van buitenkomende kracht door een ruit wordt gedrukt maar men kan bijvoorbeeld ook denken aan het geval waarin iemand een hartaanval krijgt waardoor letsel bij een ander wordt veroorzaakt of een rechtsplicht niet wordt vervuld – aangenomen dat geen sprake is van daderschap. In lijn hiermee kan men zeggen dat gedragingen en gebeurtenissen waarover de rechtspersoon geen beschikkingsmacht heeft, maar waarmee deze in feite simpelweg wordt geconfronteerd, moeilijk als gedrag van de rechtspersoon kunnen worden beschouwd.

Ten derde stuit het voor het daderschap van rechtspersonen stellen van beschikkingsmacht als constitutieve voorwaarde niet af op de rechtspraak van de Hoge Raad en is zelfs verdedigbaar dat daarin reeds doorschemert dat beschikkingsmacht daarvoor is vereist. Daarbij roep ik allereerst het onder 3.21 reeds besproken Laadbak-arrest in herinnering. De Hoge Raad oordeelde dat “slechts […] degene aan wie zeggenschap toekomt” omtrent het op een bepaalde plaats aanwezig hebben van laadbakken kan worden aangemerkt als degene die laadbakken “heeft” (het ging om het verbod laadbakken buiten een inrichting te hebben). Dat was in beginsel de huurder, niet de eigenaar-verhuurder van de laadbakken. Annotator Knigge merkte op dat de verhuurder volgens de Hoge Raad in beginsel “de ‘zeggenschap’ die voor aansprakelijkheid is vereist” miste.

Illustratief is ook het Drijfmest-arrest zelf. Verdachte in die zaak, een rechtspersoon, beheerde in opdracht van de eigenaar – [A] BV – een stuk grond. Feitelijk beheerde een werknemer van [A] BV de grond, maar deze deed dat in opdracht van de verdachte. Door onbekenden werd op het stuk grond niet ondergewerkte drijfmest uitgereden. De verdachte werd veroordeeld wegens het ‘gebruiken’ van dierlijke meststoffen op een “perceel niet beteelde grond […] terwijl die dierlijke meststoffen niet emissie-arm waren aangewend”. De Hoge Raad casseerde omdat het hof “niet heeft vastgesteld welke taken en bevoegdheden het aan de verdachte opgedragen beheer inhielden, gelet op de relatie tussen haar en de eigenares en opdrachtgeefster [A] BV en de bij laatstgenoemde BV in dienst zijnde ‘feitelijke beheerder’.” Hierin klinkt door dat de verboden gedraging alleen aan de verdachte rechtspersoon zou kunnen hebben worden toegerekend indien het hof deze taken en bevoegdheden wel zou hebben vastgesteld en het dan bovendien zodanige taken en bevoegdheden zou betreffen dat de verdachte daarmee feitelijk beschikkingsmacht toekwam over de verboden gedraging.Schaap concludeert bovendien dat het vereiste van feitelijke zeggenschap “expliciet dan wel impliciet voortvloeit uit – in elk geval – de ratio van drie van de vier door de Hoge Raad gegeven Drijfmestomstandigheden (de eerste, tweede en vierde Drijfmestomstandigheid).” Zij baseert zich daarbij op de invulling van deze omstandigheden in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de wijze waarop deze omstandigheden in de feitenrechtspraak worden toegepast.

Blijkens het voorgaande wordt breed verondersteld dat beschikkingsmacht essentieel is voor het vaststellen van daderschap van rechtspersonen. In de literatuur wordt dit door diverse auteurs aangenomen – van tegengestelde opvattingen daarin is mij niet gebleken – en daarbij geldt vrijwel steeds dat men het oog heeft op materiële beschikkingsmacht. Dit betekent dat de rechtspersoon daadwerkelijk (feitelijk en reëel) zal moeten kunnen beschikken over het al dan niet plaatsvinden van de verboden gedraging en dat juridische, formele constructies dus niet bepalend zijn. Voor het noodzakelijk zijn van beschikkingsmacht zijn er daarnaast diverse aanknopingspunten in de rechtspraak te vinden, waarbij ook de Hoge Raad – in onder meer het Drijfmest-arrest – van een materiële benadering lijkt uit gegaan (zie hiervoor onder 3.36-3.37) maar in de feitenrechtspraak soms ook wel met een meer formele benadering lijkt te worden volstaan.

Hiermee is ondertussen ook al een behoorlijk licht geworpen op de tweede gestelde vraag onder 3.28: wat veronderstelt beschikkingsmacht?

Conform de algemene opvatting in de literatuur en naar het lijkt in lijn met de benadering van de Hoge Raad, moet mijns inziens worden aangenomen dat voor de vervulling van het beschikkingsmachtvereiste een formele benadering (waarbij het aankomt op een juridische of anderszins formele verhouding) niet kan volstaan, maar dat in elk geval sprake dient te zijn van een daadwerkelijke (feitelijke en reële) mogelijkheid om de verboden gedraging al dan niet te laten plaatsvinden. Die daadwerkelijke mogelijkheid wordt het meest direct geeffectueerd door het uitoefenen van feitelijke zeggenschap over het al dan niet plaatsvinden van de verboden gedraging. Daarnaast kan deze er onder omstandigheden bijvoorbeeld ook in bestaan dat (het plaatsvinden of voortduren van) de gedraging door het treffen van maatregelen wordt voorkomen, al zal de gedraging ook dan binnen het zeggenschapsbereik van de functioneel dader moeten liggen. Hierbij merk ik op dat feitelijke beschikkingsmacht geen absolute macht hoeft te veronderstellen. Absolute feitelijke macht om te bewerkstelligen of voorkomen dat anderen op een bepaalde wijze handelen of nalaten is binnen normale menselijke verhoudingen zelden of nooit aan de orde. Het gaat er voor materiële beschikkingsmacht van een rechtspersoon om of er feitelijk dusdanige zeggenschap kan worden uitgeoefend en maatregelen kunnen worden genomen dat daarbij redelijkerwijs kan worden verwacht dat anderen de verboden gedraging niet vertonen. Wanneer zij dat in strijd met die uitgeoefende zeggenschap en genomen maatregelen toch doen, ligt dat feitelijk buiten de materiële beschikkingsmacht. Wanneer die zeggenschap niet is uitgeoefend en/of de maatregelen niet zijn genomen, kan dit betekenen – dat hoeft dus niet zoals hierna blijkt onder 3.50 e.v. – dat de rechtspersoon als dader van de verboden gedraging moet worden aangemerkt.

Uiteindelijk is bij het daderschap van een rechtspersoon mijns inziens cruciaal of er tussen het strafbaar feit en de rechtspersoon een dusdanig inhoudelijk verband bestaat dat het redelijk is de strafbare gedraging te zien als een gedraging van de rechtspersoon. Het is onduidelijk hoe een door een andere persoon begane gedraging redelijkerwijs als een gedraging van een rechtspersoon valt te zien – dus als een gedraging die in verband met een handelen of nalaten van de rechtspersoon staat – indien die rechtspersoon over het plaatsvinden van die gedraging geen beschikkingsmacht heeft zoals zeggenschap, controle, aansturing en voorkoming. Dat lijkt mij overigens niet wezenlijk anders indien een gedraging ogenschijnlijk een gedraging lijkt die naar verkeersopvattingen als een handelen of nalaten van de rechtspersoon heeft te gelden, maar in feite een niet reëel te controleren en volkomen eigenmachtig optreden behelst. Een en ander kan worden begrepen vanuit de voor redelijke toerekening vereiste redelijkheid: moeilijk valt in te zien hoe het redelijk kan zijn om van een persoon iets te vereisen wat voor die persoon niet realiseerbaar is. Realiseerbaarheid van hetgeen de wet vereist, ontbreekt voor een natuurlijk of rechtspersoon wanneer deze geen controle heeft over het plaatsvinden van het strafbaar feit. Dat is het geval als die persoon de delictsgedraging niet heeft begaan, niet heeft laten gebeuren en evenmin daaraan heeft bijgedragen terwijl ook de mogelijkheid van het voorkomen van de delictsgedraging fysiek ontbreekt. Of iets realiseerbaar is heeft intussen niet alleen met (on)mogelijkheden te maken, maar is tot op zekere hoogte ook een normatief begrip. Realiseerbaarheid kan daardoor ook ontbreken wanneer het weliswaar strikt genomen binnen iemands zeggenschapsbereik feitelijk mogelijk was om een bepaalde verboden gedraging te voorkomen of een geboden gedraging te bewerkstelligen maar het niet reëel is om dit achteraf tegen te werpen.

Toerekening van een strafbaar feit aan een rechtspersoon op grond van een gedraging (handelen of nalaten) van een andere persoon lijkt mij in elk geval dus onredelijk wanneer de rechtspersoon over het zich voordoen van het strafbaar feit reëel geen controle had of kon hebben. Beschikkingsmacht veronderstelt dan eerst en vooral de macht om het strafbaar feit te voorkomen (of er ook macht moet zijn om het feit te bewerkstelligen komt aan de orde onder 3.60 e.v.).

Hierbij merk ik nog het volgende op. Wanneer voor een persoon voor het strafbare handelen of nalaten door een ander daderschap wordt vastgesteld vanwege het niet hebben genomen van bepaalde maatregelen, terwijl die persoon het strafbare handelen of nalaten door de ander niet reëel met die maatregelen had kunnen controleren of voorkomen, is er geen strafrechtelijk relevant verband tussen de strafbare gedraging van de ander en het door de persoon hebben nagelaten om de vereiste maatregelen te nemen. In dat geval is er geen grond voor het vaststellen van daderschap vanwege het door de ander gepleegde strafbare feit, maar hooguit voor het niet hebben genomen van de maatregelen die het feit hadden kunnen voorkomen of beëindigen. Dat betreft dan echter niet het begane strafbare feit maar een ander op zichzelf staand (al dan niet strafbaar) feit. Dus daar waar op grond van het onvoldoende nemen van maatregelen daderschap wordt vastgesteld voor bijvoorbeeld werkgevers, verhuurders of verkopers vanwege door werknemers, huurders of kopers begane strafbare feiten, zal aannemelijk moeten zijn dat met de vereiste maatregelen reëel controle over het al dan niet plaatsvinden van het strafbaar feit had kunnen worden uitgeoefend. Anders kan de vaststelling van daderschap over de boeg van een feit waarvoor er geen feitelijke verantwoordelijkheid is tot een veroordeling leiden voor in wezen een ander feit. Dat kan misschien praktisch zijn, maar kan moeilijk als redelijk worden aangemerkt en wringt bovendien met strafrechtelijke uitgangspunten zoals het legaliteitsbeginsel en het schuldbeginsel.

Hiermee komt de derde onder 3.28 gestelde vraag in beeld: mag bij een gebrekkige daadwerkelijke (materiële) beschikkingsmacht het daderschap van een rechtspersoon op formele beschikkingsmacht worden gebaseerd mits dan steeds een voldoende robuuste toetsing van het aanvaardingscriterium plaatsvindt?

Het gaat er dan om of de daarnet genoemde bezwaren voldoende kunnen komen te vervallen wanneer tegenover een gebrekkige daadwerkelijke (materiële) beschikkingsmacht een duidelijke aanvaarding van het strafbare feit staat. Die benadering is mijns inziens vanwege het volgende echter problematisch.

Ten eerste is aanvaarding – ook volgens het Drijfmest-kader – geen voorwaarde voor daderschap van de rechtspersoon en dat lijkt mij terecht. Daartoe telt dat voor zover aanvaarding wordt verstaan als bewustzijn en een zekere wil of acceptatie van het verboden gedrag, een subjectieve eis zou worden gesteld terwijl daderschap in essentie objectief van aard is. Het gevolg daarvan zou zijn dat aan daderschap te zware eisen zouden worden gesteld doordat daarvoor niet langer centraal zou staan of een rechtssubject feitelijk verantwoordelijk is voor de delictsgedraging. Een ontwikkeling waarin aanvaarding meer centraal komt te staan bij de beoordeling van het daderschap van rechtspersonen is daarom onwenselijk.

Toegegeven moet worden dat voornoemd bezwaar minder dringend is wanneer voor aanvaarding zou worden volstaan met een meer objectiverende invulling zoals naar voren komt in het Drijfmest-arrest: “het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging”. Het moet hierbij kennelijk gaan om zorg die relevant is voor het voorkomen van het strafbare handelen of nalaten. Daarmee zou dan via de aanvaarding toch weer een zekere mate van daadwerkelijke beschikkingsmacht worden vereist, zodat er dan in zoverre nog altijd geen daderschap kan zijn bij louter formele beschikkingsmacht. Voor zover deze materiële beschikkingsmacht niet zo ver zou hoeven te gaan dat deze de mogelijkheid biedt om het strafbare feit tegen te gaan, blijft het probleem bestaan dat het niet redelijk is om een strafbaar feit aan een persoon toe te rekenen wanneer het voor die persoon niet realiseerbaar was om het strafbaar feit te voorkomen door maatregen vooraf en/of bij het plegen ervan. Dat geldt ook indien daarnaast of alleen sprake is van een sterk subjectief (bewust en intentioneel) aanvaarden. Ten tweede is dus van belang dat vervulling van het aanvaardingsvereiste toerekening in mijn ogen moeilijk alsnog redelijk kan doen zijn voor zover er uiteindelijk sprake blijft van toerekening van een strafbaar feit waarover de persoon aan wie wordt toegerekend onvoldoende daadwerkelijke beschikkingsmacht had om het te tegen te gaan. Dat moet dan evenzeer gelden wanneer die beschikkingsmacht ontbreekt, terwijl – naast of in plaats van aanvaarding – wel bepaalde andere Drijfmest-omstandigheden aan de orde zijn.

Ten derde betekent aanvaarding door een persoon van een door een ander gepleegd strafbaar feit of van een strafrechtelijk relevant gevolg, nog niet dat die persoon als functioneel pleger van dat feit heeft te gelden. Die persoon kan dan bijvoorbeeld ook slechts medeplichtige zijn. Dat geldt mijns inziens niet alleen wanneer de aanvaarding bestaat in het niet hebben betracht van de redelijkerwijs te vergen zorg ter voorkoming van het plaatsvinden van de door een ander verrichte gedraging (geobjectiveerde invulling), het geldt ook als de aanvaarding zich manifesteert in een bewustzijn en een zekere wil of acceptatie (subjectieve invulling). Ook in het laatste geval is zeer wel mogelijk dat de persoon die aanvaardt daarmee zelfs noch daderschap heeft voor het door de ander gepleegde delict noch voor enig ander strafbaar feit.

De conclusie van het voorgaande is dat redelijke toerekening van daderschap aan een persoon zonder beschikkingsmacht niet mogelijk is, dat die beschikkingsmacht in die zin materieel moet worden ingevuld dat binnen het zeggenschapsbereik van die persoon in elk geval sprake dient te zijn van een daadwerkelijke (feitelijke en reële) mogelijkheid om de verboden gedraging al dan niet te laten plaatsvinden (ten minste: reëel te voorkomen) en dat onvoldoende daadwerkelijke beschikkingsmacht niet kan worden gecompenseerd door een sterke aanvaarding. Beschikkingsmacht is meestal tamelijk vanzelfsprekend in zaken waarin sprake is van direct eigen daderschap van de rechtspersoon, zoals wanneer de verboden gedraging in opdracht van het bestuur van de rechtspersoon plaatsvindt of rechtstreeks uit de normale bedrijfsvoering voortvloeit. In veel gevallen kan echter geen eigen daderschap worden vastgesteld en komt het aan op toerekening van gedragingen van andere personen aan de rechtspersoon. In die gevallen verdient beschikkingsmacht doorgaans bijzondere aandacht. Er is daarom veel voor te zeggen om beschikkingsmacht als een centraal vereiste voor daderschap van rechtspersonen te positioneren.

Mogelijkheden tot nadere inkadering: contra-indicaties

▪ Verboden gedraging in de “sfeer” van de rechtspersoon

Het Drijfmest-kader biedt bij het toerekenen zoals opgemerkt een “belangrijk oriëntatiepunt” in de vorm van de “sfeer” van de rechtspersoon: als een gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon kan die gedraging “in beginsel” aan die rechtspersoon worden toegerekend. Met Schaap kan worden gezegd dat de sfeer van de rechtspersoon in wezen een weerlegbaar “jurisprudentieel vermoeden” voor de redelijke toerekening vormt.

De Hoge Raad definieert niet wat onder het begrip sfeer moet worden verstaan maar overweegt dat van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon sprake zal kunnen zijn indien zich een of meer van de vier in het Drijfmest-arrest genoemde omstandigheden voordoen. Ook in het IJzerdraad-arrest acht de Hoge Raad de context waarin de strafbare gedraging plaatsvindt voor functioneel daderschap van belang. De Hoge Raad wijst er immers op dat wanneer strafbare handelingen, die op “een economisch iets bewerken” zouden zien, “door ondergeschikten ingevolge hun algemene opdracht” en “binnen den kring” van het bedrijf worden verricht, dit nog niet betekent dat de strafbare gedraging de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de verdachte betreft aangezien daarvoor – kort gezegd – ook aan het beschikkings- en aanvaardingscriterium moet zijn voldaan.

Met deze overwegingen wekt ook het IJzerdraad-arrest de indruk dat daderschap vooral in het vizier kan komen bij gedragingen die binnen de context van de organisatie liggen (het bij de organisatie passende economisch bewerken, ingevolge algemene opdracht en binnen kring). Daarmee wijst het IJzerdraad-arrest er sterker dan het Drijfmest-arrest op dat het centrale referentiepunt is gelegen in de reguliere activiteiten die de rechtspersoon feitelijk onderneemt of organiseert (deze liggen per definitie binnen de sfeer van de rechtspersoon en betreffen mijns inziens in feite de kern ervan). Niettemin lijken ook de in het Drijfmest-arrest genoemde omstandigheden daarmee duidelijk in verband te staan. Centrale elementen in die omstandigheden zijn immers een handelen of nalaten van iemand die in dienstbetrekking of anderszins werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon, het dienstig in het door hem uitgeoefende bedrijf of diens taakuitoefening zijn geweest en bij het aanvaarden de feitelijke gang van zaken bij de rechtspersoon en diens zorgplichten. Al deze omstandigheden verliezen aan zeggingskracht of zijn doorgaans niet gauw vervulbaar als het handelen of nalaten niet samenhangt met de (blijkens de statuten en het Handelsregister) officiële en/of feitelijke (economische of bijvoorbeeld ideële of culturele) reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon.

Het sfeeroriëntatiepunt lijkt mij nog altijd van toegevoegde waarde. Hoewel men moet oppassen met de veronderstelling dat toerekening al redelijk is wanneer de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon, fungeert het oriëntatiepunt processueel als nuttig vermoeden dat richting aan de bewijsdiscussie geeft. Het biedt een manier om voorwaarden voor redelijke toerekening te operationaliseren. Nog belangrijker is dat het sfeeroriëntatiepunt ondertussen ook aanstuurt op een beperking die daderschap binnen redelijke grenzen houdt. Dat blijft ook van betekenis wanneer men materiële beschikkingsmacht om de verboden gedraging te voorkomen meer centraal in het beoordelingskader zou plaatsen, nu het enkel hanteren van een beschikkingsmachtvereiste nog te veel onduidelijkheid en ruimte kan laten. Het volgende kan dit verduidelijken.

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat het in beginsel niet redelijk is om functioneel daderschap aan een bedrijf (eenmanszaak of rechtspersoon) toe te rekenen wegens de verkoop van drugs onder de toonbank door een medewerker of het plaatsvinden van ongewenste intimiteiten van een werknemer jegens collega’s of klanten. Wanneer de werkgever wetenschap heeft van de verboden gedraging, heeft hij in die zin zeggenschap dat hij de werknemer kan sommeren daarmee op te houden en kan hij deze eventueel van de werkvloer halen. Bedrijven hebben bovendien zorgplichten om dergelijke verboden gedragingen te voorkomen en/of in te grijpen wanneer deze zich voordoen. Toch betekent dit nog niet dat het daderschap voor drugshandel respectievelijk ongewenste intimiteiten redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend wanneer deze nalatig is geweest door diens zeggenschap niet uit te oefenen en/of onvoldoende maatregelen te nemen. Dat een persoon bepaalde strafrechtelijk relevante verplichtingen heeft, wil immers niet zeggen dat wanneer die verplichtingen niet worden nagekomen, er meteen ook daderschap is voor eventuele feitelijkheden en gevolgen die zich door dat niet nakomen gemakkelijker kunnen voordoen. Eerst en vooral heeft die persoon dan slechts “daderschap” aan het – al dan niet als zodanig strafbaar gestelde – niet nakomen van de bijvoorbeeld in de wet of algemene verkeersopvattingen verankerde rechtsplicht. Om vervolgens ook de zich daarop manifesterende feitelijkheden of gevolgen te kunnen toerekenen zal er meer moeten zijn.

Een kort uitstapje. Ter illustratie van de omstandigheid dat het niet voldoen aan verplichtingen die erop zijn gericht om bepaalde feitelijkheden of gevolgen te voorkomen, nog geen daderschap voor die feitelijkheden en/of gevolgen oplevert, wijs ik analogisch op art. 450 Sr. Deze bepaling heeft kort gezegd betrekking op degene die getuige is van het ogenblikkelijk levensgevaar waarin een ander verkeert en dan nalaat die ander hulp te verlenen. Ook wanneer die hulp niet wordt gegeven en op de koop wordt toegenomen dat de ander door gebrek aan hulp komt te overlijden, impliceert dat opzettelijk nalaten enkel een overtreding van de hulpverplichting in art. 450 Sr (een overtreding met een maximum hechtenisstraf van drie maanden) en is daarmee geen sprake van opzettelijke levensberoving in de zin van art. 287 Sr (een misdrijf met een maximum gevangenisstraf van vijfentwintig jaren). Om ook als pleger van doodslag te kunnen gelden, is meer nodig, in het bijzonder zullen er naast het weigeren van hulpverlening ook gedragingen moeten zijn op grond waarvan kan worden gezegd dat degene die naliet om hulp te verlenen de ander van het leven heeft beroofd. Deze gedragingen zullen in beginsel ook enig handelen moeten omvatten waardoor degene die naliet een grote verantwoordelijkheid heeft voor de gebeurtenis waarin de ander in een hulpbehoevende positie terecht kwam of bleef. De combinatie van nalaten en tenminste enig handelen kan er uiteindelijk dus voor zorgen dat degene die geen hulp verleent een verantwoordelijkheid voor de dood van de ander draagt die evenwaardig is aan de verantwoordelijkheid van iemand die een ander actief doodt.

Ook wanneer materieel aan het beschikkingscriterium is voldaan in die zin dat de rechtspersoon de verboden gedraging had kunnen tegengaan, betekent dit nog niet dat de verboden gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden laat staan dat de gedraging samenhangt met de reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon. In een rechtspersoon kunnen door bij de rechtspersoon betrokken personen allerlei strafbare feiten worden begaan die niets met de officiële en/of feitelijke reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon te maken hebben. Deze strafbare feiten liggen dan buiten het verantwoordelijkheidsbereik van de rechtspersoon of wanneer deze zich nog wel binnen dat bereik bevinden is de verantwoordelijkheid die de rechtspersoon daarvoor heeft in beginsel wezenlijk van andere aard en minder gewicht dan de verantwoordelijkheid van degene die de feiten fysiek pleegt. Bij een dergelijke onevenwaardigheid in verantwoordelijkheid is lastig verdedigbaar dat de rechtspersoon toch als (functioneel) pleger valt aan te merken op de enkele grond dat deze het strafbaar feit bijvoorbeeld had kunnen tegengaan. De verkoop van drugs onder de toonbank of seksueel grensoverschrijdend gedrag kunnen hierbij als illustraties worden gezien. In beginsel liggen dergelijke gedragingen te ver aan de rand van of buiten de sfeer van de rechtspersoon, en is diens verantwoordelijkheid daarvoor bijgevolg te gering, om deze als (functioneel) pleger daarvan aan te merken. Mogelijk is de rechtspersoon wel overtreder van – al dan niet strafbaar gestelde – gebodsnormen om feitelijke zeggenschap en maatregelen ter voorkoming van dergelijke feiten te nemen. Wanneer de rechtspersoon door het niet nemen van de vereiste maatregelen gelegenheid heeft geboden tot de strafbare feiten, kan eventueel ook sprake zijn van medeplichtigheid daaraan indien er kort gezegd zowel opzet op de deelneming als op het grondfeit is, maar dat levert geen (functioneel) daderschap (in de zin van plegerschap) op van die feiten.

Het referentiepunt van reguliere activiteiten en doelen van de rechtspersoon – dat wordt omvat door maar enger is dan een oriëntatiepunt dat de sfeer van de rechtspersoon tot uitgangspunt neemt – kan dus helpen te voorkomen dat functioneel daderschap (plegerschap) wordt aangenomen in gevallen waarin de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon voor het door een andere persoon gepleegde feit wezenlijk van andere aard en minder gewicht is dan de verantwoordelijkheid van de fysieke pleger. Dat is aan de orde wanneer de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon in essentie slechts door een nalaten van de rechtspersoon wordt bepaald. Wanneer de gedraging van de rechtspersoon naast of in plaats van nalaten handelen omvat, blijft het ruimere sfeerreferentiepunt van belang.

Ondertussen verdient nog opmerking dat tussen binnen en buiten de sfeer van de rechtspersoon begane strafbaar feiten geen scherpe scheidslijn bestaat maar dat deze geleidelijk in elkaar overlopen. Zo kan sprake zijn van activiteiten of doelen van de rechtspersoon waaraan de verboden gedragingen minder wezensvreemd zijn: denk bij de twee illustraties betreffende drugshandel en seksueel grensoverschrijdend gedrag wellicht aan bijvoorbeeld een coffeeshop respectievelijk een bordeel. Daarnaast is mogelijk dat de rechtspersoon een cultuur kent waarin werknemers structureel ruimte krijgen voor eigen illegale activiteiten zoals drugshandel of waarin men prat gaat op de acceptatie van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. In dat geval zijn er dus aanvullende gedragingen (handelen en nalaten) die afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden kunnen meebrengen dat de verboden gedragingen kunnen worden aangemerkt als behorende tot de sfeer van deze rechtspersoon althans dat die gedragingen in redelijkheid aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend.

Bij functioneel daderschap van een rechtspersoon gaat het erom of tussen het door een andere persoon begane strafbaar feit enerzijds en een handelen en/of nalaten door de rechtspersoon anderzijds een dusdanig inhoudelijk verband bestaat dat het redelijk is de strafbare gedraging te zien als een gedraging van de rechtspersoon. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat wanneer de voor dat verband relevante gedraging van de rechtspersoon in essentie slechts een nalaten betreft, terwijl de door een andere persoon begane verboden gedraging niet direct betrekking heeft op de officiële en/of feitelijke reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon, dit een contra-indicatie is voor redelijke toerekening van daderschap aan de rechtspersoon voor die gedraging. Bij bedoeld nalaten door de rechtspersoon valt vooral te denken aan het ter voorkoming van (het plaatsvinden of voortduren van) de verboden gedraging niet hebben ingezet van realiseerbare zeggenschap en van maatregelen waartoe de rechtspersoon was gehouden.

▪ Kunnen bewerkstelligen van de verboden gedraging

Bij functioneel daderschap van een natuurlijk persoon of rechtspersoon geldt die persoon als pleger. Klassiek gewoon daderschap (een natuurlijk persoon begaat zelf de delictsgedraging) impliceert dat de dader erover kon beschikken om het verboden handelen of nalaten wel of niet te begaan. Met de macht over zichzelf als potentiële pleger kon hij dus zowel het vertonen van de gedraging als het achterwege laten daarvan bewerkstelligen. Wanneer zich bij een natuurlijk persoon ogenschijnlijk een doen (bij handelen) of niet-doen (bij nalaten) manifesteert, maar hij niet bij machte was om te bepalen wat er met zijn fysiek gebeurde, wordt – zoals opgemerkt onder 3.35 – aangenomen dat vanwege absolute overmacht geen sprake is van daderschap. Gewoon daderschap impliceert dus een zowel positieve als negatieve beschikkingsmacht bij de pleger die inhoudt dat hij zowel in staat was om de strafrechtelijk relevante gedraging te bewerkstelligen als om het niet daarvan plaatsvinden te bewerkstelligen. Nu functioneel daderschap betekent dat men de positie van pleger heeft, valt lastig in te zien waarom voor de functionele pleger in het algemeen met een mindere beschikkingsmacht kan worden volstaan dan die inherent geldt bij gewone plegers. Dat zou er immers op neer komen dat de functioneel pleger niet alleen wat betreft het fysieke aspect, maar ook in de zin van beschikkingsmacht niet de eigenschappen van een volwaardig pleger van het strafbare feit heeft. Dit levert mijns inziens een argument op om naast de macht om een strafbaar feit te voorkomen ook de macht om het strafbaar feit te doen plaatsvinden als integraal onderdeel van materiële beschikkingsmacht bij functioneel daderschap aan te merken.

Er is nog een tweede argument voor het betrekken van de vraag naar materiële bewerkstelligingsmacht bij de beoordeling van het daderschap van de rechtspersoon. Wanneer die macht er niet is impliceert dit uiteraard dat de beschikkingsmacht zich beperkt tot hooguit het kunnen voorkomen van (het plaatsvinden en/of voortduren van) de verboden gedraging. De nadruk komt dan sterk te liggen op de vraag of de rechtspersoon genoeg heeft gedaan om de verboden gedraging te voorkomen. Dat wijst er mijns inziens op dat hetgeen de rechtspersoon wordt verweten niet zozeer het hebben plaatsgevonden van het strafbaar feit betreft, maar het niet hebben nageleefd van de verplichting om zeggenschap uit te oefenen en/of maatregelen te nemen (vgl. hiervoor onder 3.54 e.v.).

Ten derde – en dit hangt samen met het vorige punt alsmede met de uiteenzetting over de sfeer van de rechtspersoon – vind ik het nog niet zo gemakkelijk om casuïstiek te bedenken waarin toerekening van daderschap aan een rechtspersoon voor door een andere persoon begaan strafbaar feit redelijk is onder de omstandigheid dat die rechtspersoon niet tevens bewerkstelligingsmacht had. In elk geval duidt de afwezigheid van bewerkstelligingsmacht er mijns inziens op dat de verboden gedraging niet binnen de sfeer van de rechtspersoon ligt c.q. in rechtstreeks verband staat met de reguliere activiteiten en doelen ervan. Binnen de normale bedrijfsvoering kan een rechtspersoon immers bepalen wanneer wat op welke wijze door wie met het oog op de reguliere activiteiten en doelen van de rechtspersoon wordt gedaan. Wanneer dat niet het geval is lijkt dit op eigenmachtig optreden te wijzen. Daarbij geldt ook hier dat zelfs wanneer de rechtspersoon de verboden gedraging uiteindelijk wel aanvaardt, enkel het niet benutten van zeggenschap en/of maatregelen om de gedraging tegen te gaan, eerder medeplichtigheid in beeld brengt dan functioneel daderschap (plegerschap).

Gelet op een en ander zou men de omstandigheid dat de rechtspersoon naast mogelijkheden om de verboden gedraging tegen te gaan niet ook beschikt over de macht om deze te bewerkstelligen, ten minste kunnen zien als een contra-indicatie voor redelijke toerekening van daderschap aan de rechtspersoon voor die gedraging. Dat geldt althans ook hier indien het functioneel daderschap van de rechtspersoon in essentie enkel op een nalaten door deze kan worden gegrond. Overigens betekent de omstandigheid dat de rechtspersoon geen bewerkstelligingsmacht heeft, nog niet dat hij geen handelingen kan hebben verricht die het strafbaar feit bevorderen. Ook bij gebrek aan bewerkstelligingsmacht kan de rechtspersoon immers bijvoorbeeld nog wel tot het strafbare feit hebben uitgenodigd of actief ruimte hebben gemaakt opdat het feit kon plaatsvinden.

Naar een versterking van het Drijfmest-kader

Nadat in 1976 met de in art. 51 lid 1 opgenomen bepaling in algemene strafrechtelijke rechtssubjectiviteit van de rechtspersoon werd voorzien, presenteerde de Hoge Raad in 2003 in het Drijfmest-arrest een kader voor de beoordeling van het daderschap van rechtspersonen. Hoewel dit kader in aanzienlijke mate nadere houvast geeft is ook duidelijk dat zowel de strafrechtspraktijk als de bestuursrechter er regelmatig mee worstelt. Dit vraagt om aandacht voor de rechtseenheid, zowel intern (binnen de strafrechtspleging) als extern (tussen het strafrecht en het bestuursrecht, waarbij geldt dat voor de bestuurlijke boete en herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap van zowel natuurlijke personen als rechtspersonen).

Het is niet gemakkelijk om tot aanscherping van het Drijfmest-kader te komen opdat het meer houvast geeft. Of toerekening van daderschap aan een rechtspersoon redelijk is, hangt sterk af van de concrete feiten en omstandigheden, waaronder de aard van de verboden gedraging. Aldus moet worden voorkomen dat het kader te rigide wordt en ten onrechte situaties in- of uitsluit. Het kader moet dus ruimte laten voor afwegingen. Daarbij komt dat behalve in de feitenrechtspraak ook in de literatuur veel en ook sterk uiteenlopende benaderingen zijn te vinden. Wanneer men het al eens is over waar de grenzen dienen te worden getrokken, zijn er bovendien nog allerlei keuzes mogelijk wat betreft de precieze wijze waarop deze in het beoordelingskader zouden moeten worden verwerkt. Met het oog op de daartoe te maken afwegingen beoogt het onderstaande van nut te zijn.

Uitgangspunt bij het navolgende is het huidige Drijfmest-kader. Erop gelet dat dit kader op lange lijnen van jurisprudentie berust, dat de praktijk er sinds 2003 mee werkt en dat er daardoor naast ervaring ook veel informatie is over vragen die daarbij rijzen, meen ik dat het niet wenselijk is een geheel nieuw kader te ontwerpen.

Mede daarom is het mijns inziens wenselijk om het hoofdcriterium van de redelijke toerekening te handhaven. Hoewel dit criterium op zichzelf weinig scherpe grenzen stelt, maakt het duidelijk dat het bepalen van daderschap mede normatief van aard is en een argumentenafweging op grond van de concrete feiten en omstandigheden verlangt. Voor de vraag of het criterium van de redelijke toerekening voldoende houvast biedt, moet het bovendien niet op zichzelf worden beoordeeld, maar in het licht van de richting die de verschillende onderdelen van het kader er mede in combinatie met elkaar aan geven.

Thans kent het Drijfmest-kader één belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening. Dat is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht “in de sfeer van de rechtspersoon”. Ondertussen kwam hiervoor onder 3.29-3.43 aan de orde waarom redelijke toerekening van daderschap aan een persoon zonder beschikkingsmacht niet mogelijk is, dat die beschikkingsmacht in die zin materieel moet worden ingevuld dat binnen het zeggenschapsbereik van die persoon in elk geval sprake dient te zijn van een daadwerkelijke (feitelijke en reële) mogelijkheid om de verboden gedraging al dan niet te laten plaatsvinden (ten minste: het plaatsvinden of voortduren ervan reëel te voorkomen) en dat beschikkingsmacht doorgaans bijzondere aandacht vraagt bij functioneel daderschap (het gaat dan dus om gevallen waarin er geen sprake is van rechtstreeks eigen daderschap van de rechtspersoon). Daarom is er vanuit zowel dogmatisch (cruciaal vereiste) als praktisch oogpunt (duidelijk richtsnoer) veel voor te zeggen om beschikkingsmacht als een centraal referentiepunt te positioneren bij de beoordeling of een rechtspersoon daderschap heeft.

Daar alleen beschikkingsmacht echter onvoldoende richting en beperking bij die beoordeling geeft, blijft het sfeeroriëntatiepunt van toegevoegde waarde, zoals bleek onder 3.50-3.59. Het sfeercriterium helpt onder meer te voorkomen dat functioneel daderschap (plegerschap) wordt aangenomen in gevallen waarin de rechtspersoon weliswaar materieel zeggenschap heeft (zoals zich kan voordoen in geval van een werknemer die het feit binnen het bedrijf pleegt), maar de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon voor het door een andere persoon gepleegde feit toch wezenlijk van andere aard en minder gewicht is dan de verantwoordelijkheid van een fysieke pleger.

In combinatie met elkaar zou dan als “een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening” kunnen worden gehanteerd of de rechtspersoon beschikkingsmacht over de verboden gedraging had en deze heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Als dat het geval is kan de gedraging in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon (maar zie de contra-indicaties onder 3.50-3.63 en hierna onder 3.80-3.83).

Daarmee kom ik op de omstandigheden waarbij sprake zal kunnen zijn van een verboden gedraging waarover de rechtspersoon beschikkingsmacht had en die heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon.

Eerst een algemene opmerking. Nu daderschap aankomt op verantwoordelijkheid voor een delictsgedraging, draait het bij toerekenen van daderschap om een gedraging die – op zichzelf of in een bepaalde context – verboden is. Wanneer de redelijke toerekening van die gedraging aan de rechtspersoon op de toepasselijkheid van een of meer van de Drijfmest-omstandigheden berust, zullen die omstandigheden dus in voldoende mate betrekking moeten hebben op de verboden gedraging. Dat neemt niet weg dat ook andere – niet strafbare – gedragingen op allerlei wijzen relevant kunnen zijn bij de Drijfmest-omstandigheden. Zo kan bij de tweede omstandigheid voor de vraag of de verboden gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon, van belang zijn hoe die verboden gedraging aansluit bij niet strafbare gedragingen die binnen die normale gang van zaken plaatsvinden. Maar dan nog moet uiteindelijk bepalend zijn of de verboden gedraging in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon past. Alleen voor zover dat het geval is kan die omstandigheid als zodanig gewicht in de schaal van de redelijke toerekening leggen. Daar waar in het Drijfmest-kader bij een omstandigheid over “de gedraging” wordt gesproken, zal het bij het in een concrete zaak toepasselijk verklaren van die omstandigheid in voldoende mate mede om “de verboden gedraging” moeten gaan. Bovendien zal de toerekening van de concrete verboden gedraging als geheel uiteindelijk toereikend moet worden gedragen door de toepasselijk verklaarde omstandigheid of in geval er meerdere omstandigheden van toepassing zijn door de combinatie daarvan. Daarbij merk ik nog eens op dat niet enkel de in het Drijfmestkader genoemde omstandigheden relevant kunnen zijn.

Wat betreft de eerste Drijfmest-omstandigheid geldt dat daarin wordt gesproken over “iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon”. Het woord “iemand” duidt op een natuurlijk persoon. Omdat functioneel daderschap van een rechtspersoon echter ook mogelijk is op grond van toerekening aan de rechtspersoon van door een andere rechtspersoon begane verboden gedragingen, zou kunnen worden verduidelijkt dat het “uit anderen hoofde werkzaam” zijn ten behoeve van de rechtspersoon, zowel natuurlijke als rechtspersonen kan betreffen. Verder vermeld ik hier dat Schaap erop heeft gewezen dat in de praktijk allerlei vragen spelen over de betekenis en reikwijdte van de eerste omstandigheid: tot wanneer is een persoon nog werkzaam ten behoeve van de rechtspersoon? Ook hierover zou op punten kunnen worden overwogen om tot verduidelijking te komen. Overigens merk ik nog op dat hiervoor al bleek (zie vooral onder 3.54-3.57 en 3.60-3.63) dat het zijn voldaan aan deze eerste omstandigheid op zichzelf nog niet impliceert dat er zeggenschap over de verboden gedraging was en dat deze in de sfeer van de rechtspersoon is begaan, in het bijzonder niet bij volstrekt eigenmachtig optreden.

Toepasselijkheid van de tweede Drijfmest-omstandigheid – “de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon” – impliceert al gauw zeggenschap over de verboden gedraging (zowel om deze te voorkomen als om deze te bewerkstelligen) en betekent dat die gedraging duidelijk in de sfeer van de rechtspersoon is begaan nu deze de normale bedrijfsvoering betreft. Deze omstandigheid kan daarmee zelfs eigen daderschap van de rechtspersoon impliceren. Bij eigen daderschap is toerekening via functioneel daderschap in feite niet nodig. Een vraag die bij deze omstandigheid rijst is of daarvoor naar de (blijkens de statuten en het handelsregister) officiële bedrijfsvoering of taakuitoefening moet worden gekeken, naar de feitelijke of naar een combinatie daarvan. Vooral omdat het strafrecht zich bezighoudt met feitelijke werkelijkheden en erop gelet dat de activiteiten van een rechtspersoon geen statisch gegeven zijn en in de loop der tijd kunnen veranderen, lijkt mij een materiële boordeling van de werkelijke activiteiten van de rechtspersoon uiteindelijk doorslaggevend (vgl. onder 3.52).

Dan de derde Drijfmest-omstandigheid, dat de verboden gedraging de rechtspersoon “dienstig [is] geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf”. Wanneer een verboden gedraging tot doel heeft in deze zin dienstig te zijn, wijst dat mijns inziens aanzienlijk sterker op vervulling van de oriëntatiepunten beschikkingsmacht en sfeer dan wanneer het voordeel voor de rechtspersoon een niet als zodanig bedoeld neveneffect is. In dat laatste geval kan de omstandigheid mijns inziens moeilijk bijdragen aan de redelijkheid van toerekening van daderschap. Daarnaast lijkt mij dat wanneer de verboden gedraging niet dienstig is geweest in het door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf, maar wel de bedoeling had dit te zijn, dit een omstandigheid is die juist wel mede invulling kan geven aan het beschikkingsmacht- en sfeeroriëntatiepunt. Een en ander zou in de omstandigheid tot uitdrukking kunnen worden gebracht door ervan te maken: het begaan van de verboden gedraging ertoe strekte dienstig te zijn in het door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf. Verder lijkt mij onwenselijk om af te bakenen wat het begrip dienstig precies omvat. Zo kan er voldoende ruimte blijven voor de praktijk om invulling aan de omstandigheid te geven, waarbij het gewicht ervan voor de redelijke toerekening dan kan worden bepaald op grond van onder meer de wijze waarop en de mate waarin de verboden gedraging in het concrete geval dienstig beoogde te zijn.

De vierde Drijfmest-omstandigheid houdt in dat is voldaan aan de IJzerdraad-criteria inzake beschikkingsmacht en aanvaarding. Indien het Drijfmest-kader in die zin zou worden aangepast dat beschikkingsmacht daarin als een belangrijk oriëntatiepunt fungeert (zie onder 3.68), ligt het voor de hand om beschikkingsmacht als omstandigheid te laten vervallen. Dat is dan overigens niet per se ook nodig voor de omstandigheid dat de gedraging of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Deze zou als zelfstandige omstandigheid kunnen worden gehandhaafd omdat vervulling van dit criterium een aanwijzing kan zijn – maar dat hoeft zeker niet – dat de rechtspersoon beschikkingsmacht had en/of dat de gedraging binnen de sfeer van de rechtspersoon lag. Dat geldt in het bijzonder indien de aanvaarding bestaat in het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van (het plaatsvinden en/of voortduren van) de gedraging. Overigens verschaft dat dan op zichzelf – onder meer gezien de hierna onder 3.80-3.83 genoemde contra-indicaties – nog onvoldoende basis voor redelijke toerekening van daderschap aan de rechtspersoon.

De opsomming in het Drijfmest-kader is niet limitatief. Er is in principe dan ook nog ruimte voor het introduceren van nieuwe omstandigheden naast de al bestaande. Schaap draagt er twee aan. Een daarvan (die haars inziens uiteindelijk als tweede omstandigheid in het kader zou moeten worden opgenomen) is dat een gedraging valt binnen de reikwijdte van datgene waartoe iemand door de rechtspersoon was gerechtigd. Het gaat er hierbij om de gedraging (handelen of nalaten) die wordt verricht terwijl de normschending wordt begaan. De persoon die de gedraging verricht moet tot die gedraging zijn gerechtigd, die persoon hoeft niet ook tot het begaan van de normschending te zijn gerechtigd. Verder stelt zij voor om zogenoemde vereenzelviging als (zesde) omstandigheid te erkennen. Bepalend hierbij is dat de rechtspersoon voor wat betreft het strafbare gedrag kan worden gelijkgesteld met de natuurlijke persoon die het gedrag heeft verricht.

Beide voorgestelde omstandigheden (gerechtigde gedraging en vereenzelviging) lijken mij relevant voor het oriëntatiepunt, wat betreft zowel beschikkingsmachtcriterium als het sfeercriterium. In die zin kan toevoeging, mits deze omstandigheden voldoende worden begrensd, nuttig zijn. Niettemin merk ik op dat toepasselijkheid van het door de rechtspersoon zijn gerechtigd van de gedraging sterk op eigen daderschap van de rechtspersoon duidt, terwijl eigen daderschap mijns inziens is gegeven in geval van vereenzelviging. Waar het huidige Drijfmest-kader vooral van belang is voor toerekening aan rechtspersonen van door andere personen begane gedragingen (functioneel daderschap), zal toevoeging van de voorgestelde omstandigheden het kader ook steeds meer betrekken op door de rechtspersoon zelf begane strafbare feiten (eigen daderschap). Bij toevoeging van dergelijke omstandigheden ligt het daarom voor de hand om onder ogen te zien of het kader inderdaad ook richting moet geven aan het beoordelen van eigen daderschap, of dan niet ook nog andere omstandigheden in het kader moeten worden verwerkt (zoals dat door iemand hoog in de organisatie opdracht is gegeven tot het strafbaar feit) en of naast de redelijke toerekening van (functioneel) daderschap een afzonderlijke pijler voor eigen daderschap zou moeten verrijzen.

Terug naar het Drijfmest-kader in relatie tot de redelijke toerekening van (functioneel) daderschap aan een rechtspersoon. Hiervoor is onder 3.68-3.70 voorgesteld om in het “belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening” de beschikkingsmacht een plaats te geven en het sfeerreferentiepunt daarin te behouden. Wanneer de rechtspersoon beschikkingsmacht over de verboden gedraging had en deze heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon, is dat een belangrijke indicatie dat toerekening van daderschap aan de rechtspersoon redelijk is. De besproken omstandigheden zijn daarvoor van belang.

Uit het voorgaande (zie onder 3.50-3.63) is ondertussen ook van belangrijke contra-indicaties voor toerekening gebleken in gevallen waarin het functioneel daderschap van de rechtspersoon in essentie enkel op een nalaten door deze kan worden gegrond. Hierbij valt vooral te denken aan het ter voorkoming van (het plaatsvinden of voortduren van) de verboden gedraging niet hebben ingezet van realiseerbare zeggenschap en/of van maatregelen waartoe de rechtspersoon was gehouden. Wanneer van dergelijk nalaten sprake is, terwijl de rechtspersoon niet ook wezenlijk door middel van een handelen in verband met de verboden gedraging kan worden gebracht (denk bijvoorbeeld aan suggereren, actief mogelijk maken of totstandbrenging van een normoverschrijdende cultuur), is het in beginsel niet redelijk om die verboden gedraging aan de rechtspersoon toe te rekenen indien:

- de door een andere persoon begane verboden gedraging niet direct betrekking heeft op de officiële en/of feitelijke (economische of bijvoorbeeld ideële of culturele) reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon (zie onder 3.50-3.59)

en/of

- de rechtspersoon naast mogelijkheden om de verboden gedraging tegen te gaan niet ook beschikt over de macht om deze te bewerkstelligen (zie onder 3.60-3.63).

Hierbij verdient opmerking dat deze twee omstandigheden in elkaars verlengde liggen. Zo zal het ontbreken van bewerkstelligingsmacht doorgaans een belangrijke indicatie zijn dat de gedraging niet direct betrekking heeft op de officiële en/of feitelijke reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon.

Omdat deze contra-indicaties alleen betrekking hebben op de situatie dat de rechtspersoon in essentie vanwege een nalaten aansprakelijk zou worden gehouden, ligt het mijns inziens niet voor de hand deze op te nemen in het oriëntatiepunt van beschikkingsmacht en de sfeer.

Wanneer deze contra-indicaties van toepassing zijn is de rechtspersoon in beginsel slechts overtreder van de gebodsnormen om zeggenschap uit te oefenen en maatregelen te nemen ter voorkoming van (het plaatsvinden en/of voortduren) van de verboden gedraging. Indien dit strafwaardig wordt geacht, dient overtreding van die gebodsnorm zelfstandig strafbaar te worden gesteld. Los daarvan kan de rechtspersoon in plaats van (functioneel) dader van het door een ander begane strafbare feit, medeplichtig aan dat feit zijn wanneer de rechtspersoon door het niet nemen van de vereiste maatregelen – kort gezegd – daartoe gelegenheid heeft geboden en zowel opzet op de deelneming als op het grondfeit heeft.

Indien deze contra-indicaties niet van toepassing zijn in een geval waarin het in essentie enkel om nalaten van de rechtspersoon gaat, zal redelijke toerekening op grond van dat nalaten in beginsel redelijk zijn. Dat de contra-indicaties niet van toepassing zijn impliceert dan immers dat de door een andere persoon begane verboden gedraging binnen de reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon valt en dat de rechtspersoon die gedraging zowel kon voorkomen als bewerkstelligen. Daarmee is dan ook ruimschoots voldaan aan het oriëntatiepunt van sfeer en beschikkingsmacht. Mijns inziens geldt dit ook indien lastig of niet voorzienbaar was voor de rechtspersoon dat de verboden gedraging plaats zou of kon vinden. Daderschap impliceert dat een persoon feitelijk verantwoordelijk is voor een delictsgedraging, wat in de kern betekent dat hij deze feitelijk heeft vertoond of veroorzaakt. Het voor daderschap vereisen van voorzienbaarheid zou het daderschap nogal subjectiveren en niet goed aansluiten bij het Nederlandse daderschapsconcept, waarin onvoorzienbaarheid niet algemeen in de weg staat aan het vaststellen van daderschap, ook niet bij bijvoorbeeld materiële delicten. Een gebrek aan voorzienbaarheid wordt bovendien al verwerkt via onder meer opzet, culpa en strafuitsluitingsgronden (in het bijzonder afwezigheid van alle schuld). Dat een gebrek aan voorzienbaarheid geen belemmering is voor daderschap, betekent daarom nog niet dat dan strafrechtelijke aansprakelijkheid zal kunnen worden vastgesteld.

4. Het tweede middel

Het middel houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaarde onttrekking. Het middel bestaat uit twee deelklachten. De eerste deelklacht betreft de motivering door het hof van het daderschap van de rechtspersoon. De tweede deelklacht gaat over ’s hofs motivering van het feitelijk leidinggeven.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2024 heeft de raadsman van de verdachte gepleit overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Onttrekking EUR 10.000,00 zonder hiertoe aanwezige rechtsgrond en/of tegenprestatie

36. Op 1 februari 2013 werd er door [medeverdachte 2] € 10.000,-- opgenomen van de bankrekening van [A] . Op dat moment was [verdachte] bestuurder, maar kon [medeverdachte 2] nog over de bankrekeningen beschikken. [medeverdachte 2] heeft erkend dat hij in het vierde kwartaal van 2012 een bedrag van € 18.200,-- heeft onttrokken, omdat hij vond dat hij recht had op teruggaaf van € 60.000,-- van [A] .

37. Van betrokkenheid bij de onttrekking van 18.200 euro heeft de rechtbank [verdachte] terecht vrijgesproken, echter had die vrijspraak zich eveneens moeten uitstrekken over de onttrekking voor het bedrag van 10.000 euro.

38. Blijkens het dossier heeft [medeverdachte 2] op 26 oktober 2012, voordat [verdachte] het bedrijf overnam, een zakelijke SNS-rekening geopend. De curator is niet op de hoogte gebracht van het bestaan van die rekening. Uit de bankafschriften van die SNS rekening valt op te maken dat daar op 11 februari 2013 een bedrag wordt ontvangen van 10.000 vanaf de zakelijke Rabobank rekening van [A] B.V. In de bankafschriften van de SNS rekening is te zien dat vervolgens veelal kleine, vermoedelijk privébetalingen, worden verricht door én ten bate van [medeverdachte 2] .

39. Van belang is dat [medeverdachte 2] op dat moment nog de beschikking had over de bankpas van [A] B.V. Geconfronteerd met de onttrekking van 10.000 euro, antwoordt hij:

"Dat was inderdaad niet voor [A] maar voor mij om van te leven en om dingen te ontwikkelen voor een op te starten nieuw bedrijf van mij. Ik draai nu qua bedrijf weer en ben daar blij om."

40. Uit niets blijkt dat cliënt ook maar enige betrokkenheid hierbij heeft gehad. Cliënt was niet op de hoogte van de SNS-rekening en de onttrekking van EUR 10.000,- en kan reeds in zoverre niet als medepleger van het feitelijk leiding geven aan deze onttrekking worden gekwalificeerd.

41. Dat geldt temeer nu – in het licht van de geschetste achtergrond van de transactie – niet valt in te zien waarom Al [B] B.V. op grond van artikel 51 Sr als dader van de tenlastegelegde onttrekking kan worden aangemerkt in die zin dat een onrechtmatige onttrekking van een oud bestuurder niet in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Toepassing van de drijfmestcriteria (HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938) geeft daartoe allerminst aanleiding. In feite komt het er gewoon op neer dat [medeverdachte 2] [B] heeft bestolen om privé-uitgaven te bekostigen, hetgeen de rechtspersoon allerminst dienstig is geweest. Zonder basis voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van [B] B.V. voor de betreffende overboeking, kan – gelet op het accessoire karakter – geen succesvolle vervolging plaatsvinden ter zake het leidinggeven. (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733). Ook om die reden is een vrijspraak geboden.

Tussenconclusie I

42. De tenlastegelegde transactie kan niet in redelijkheid aan Al [B] B.V. worden

toegerekend. Reeds daarop strandt de verdenking. Voorts – en subsidiair – gaat het hier om een onttrekking van [medeverdachte 2] waar cliënt geen wetenschap van- laat staan betrokkenheid bij heeft gehad. Ook om die reden is een vrijspraak geïndiceerd.”

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaard dat:

“5.

de besloten vennootschap [B] B.V. (voorheen [A] B.V.), welke vennootschap op 24 april 2013 in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 1 februari 2013 tot en met 18 november 2014 in Nederland,

tezamen en in vereniging met een rechtspersoon, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

1. enig goed aan de boedel heeft onttrokken;

[…]

immers hebbende [B] B.V.

B. een bedrag van in totaal circa EUR 10.000,00 laten opnemen van haar bankrekeningen, zonder hiertoe aanwezige rechtsgrond en/of tegenprestatie; […]”

aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven”

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen 39 en 43 (met weglating van voetnoten):

“39. De verklaring van [medeverdachte] , voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Opmerking verbalisanten: De curator is als getuige gehoord en is van mening dat het bestuurderschap over [A] (later: [B] ) van de heer [medeverdachte] per 1 februari 2013 een schijnconstructie is omdat [medeverdachte 2] na die datum nog steeds beschikt over de bankrekening van [A] .

Vraag: Op welke wijze is de koop van [B] B.V. (Voorheen [A] B.V. tot stand gekomen?

Antwoord: “Ik ken alleen de naam [B] B.V. Deze BV heb ik van [verdachte] overgenomen. Ik heb niets betaald voor deze BV.”

Vraag: Wat kunt u verklaren omtrent de stelling van de curator.

Antwoord: “Ik dacht dat ik een schone BV had gekocht van [verdachte] . Ik heb nooit geweten dat er nog een bankrekening was die nog op naam stond van de oude bestuurder. U noemt de naam [medeverdachte 2] . Die naam komt mij niet bekend voor. Ik ken ook de naam [A] BV niet.”

Opmerking verbalisanten: Wij tonen u document D-026, een schrijven van 23 mei 2013 van de curator aan u als – op dat moment tot aan het faillissement – indirect bestuurder van [A] . De curator wil inzage in de volledige administratie van [A] en heeft van [verdachte] gehoord dat hij de hele administratie zoals hij die van [medeverdachte 2] heeft ontvangen, heeft doorgegeven aan u.

Vraag: Wat kunt u verklaren over deze twee verklaringen van [verdachte] die daarmee aangeeft dat hij de administratie wel van u heeft ontvangen?

Antwoord: “Ik heb [verdachte] helemaal geen administratie van [B] BV ontvangen en ook niet van [A] BV. Ik weet van het bestaan van [A] niets af. Daar heeft [verdachte] mij nooit iets over verteld.”

Vraag: Heeft u de bankpas van [B] B.V. bij de overdracht mogen ontvangen? Zo ja van wie? Heeft u bij de bank ook melding gemaakt dat u de nieuwe gemachtigde van de bankrekening van [B] B.V. bent geworden?

Antwoord: “Nee, ook in dit geval heb ik geen bankpas ontvangen en ik heb ook niet een volmacht ontvangen”.

43. De verklaring van [medeverdachte 2] , voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Opmerking verbalisanten: Wij tonen u document D-277, kopieën van de afschriften van de bankrekening ten name van [A] bij de SNS bank. Na ontvangst van € 10.000 vanaf de zakelijke rekening bij ING van [A] met nummer 52.39.701, worden slechts veelal kleinere betalingen verricht die vermoedelijk niet in het belang zijn va [A] maar voor u privé. Het bedrag van € 10.000 is afkomstig uit de ten onrechte aan [A] verleende teruggaaf Omzetbelasting.

Vraag: Wat kunt u over de wel of niet zakelijkheid van de besteding van die € 10.000,- verklaren?

Antwoord: “Dat was inderdaad niet voor [A] maar voor mij om van te leven en om dingen te ontwikkelen voor een op te starten nieuw bedrijf van mij”.

Het bestreden arrest houdt de volgende bewijsoverweging in:

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Inleiding

Niet ter discussie staat dat:

- [medeverdachte] van alle ten laste gelegde vennootschappen – [C] BV

( [C] ), [D] BV ( [D] ), [B] BV ( [B] ), [E] BV ( [E] ) en [F] BV ( [F] ) – als middellijk bestuurder bij de Kamer van Koophandel was ingeschreven op het moment dat deze vennootschappen failliet werden verklaard;

- tussen het moment dat [medeverdachte] (al dan niet met terugwerkende kracht) als bestuurder werd geregistreerd en het moment dat faillissement van de hiervoor genoemde vennootschappen werd uitgesproken een periode van 58 tot maximaal 189 dagen zat;

- geen van de curatoren in de betreffende faillissementen heeft – na daar herhaaldelijk om te hebben verzocht – de administratie van deze gefailleerde ondernemingen overgelegd gekregen;

- verdachte in de ten laste gelegde perioden middellijk bestuurder was van [G] B.V. ( [G] ), handelend onder de namen [H] en [I] ;

- [H] zich op haar website afficheerde als onder meer bemiddelaar bij de handel in nieuwe en bestaande BV's en deskundige op het gebied van (vlotte) liquidatie van BV’s;

- verdachte in die hoedanigheid en voorafgaand aan de registratie van [medeverdachte] als bestuurder contact heeft gehad met de toenmalige bestuurders van alle ten laste gelegde vennootschappen;

- de commanditaire vennootschap [J] ( [J] ), vertegenwoordigd door [medeverdachte 3] , van 6 oktober 2012 tot 6 oktober 2013 een algehele volmacht van [G] had;

- [medeverdachte] zichzelf herkent in de omschrijving van katvanger.

[…]

Oordeel van het hof

Op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en niet ter discussie staande feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat verdachte zich bedrijfsmatig bezighield met advisering van bestuurders van bedrijven die in financiële nood verkeerden. Via [H] trok hij die bestuurders aan, schakelde vervolgens [medeverdachte 3] in voor de administratie en schoof hij [medeverdachte] naar voren als bestuurder om de oud-bestuurders van de noodlijdende vennootschappen voor de buitenwereld aan het zicht te onttrekken. Binnen twee tot (iets meer dan) zes maanden na het naar voren schuiven van [medeverdachte] zijn de bedrijven allemaal failliet verklaard, hebben in het zicht van die faillissementen onttrekkingen door de voormalige eigenaren/bestuurders plaatsgevonden en is nagelaten een (volledige) administratie bij te houden en over te leggen aan de curator. Het in alle gevallen niet voeren of achterhouden van een administratie was welbewust en dienstig aan het onttrekken van goederen en gelden door de voormalige eigenaren/bestuurders. Ook daarmee werden die onttrekkingen aan het zicht van de buitenwereld en meer in het bijzonder de curatoren onttrokken.

Het hof zal hieronder per ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk de gang van zaken weergeven en vervolgens gezamenlijk bespreken of de gedragingen zijn toe te rekenen aan de betreffende rechtspersoon en of verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.

Vervolgens zal het hof de onder 2 ten laste gelegde valsheid in geschrift bespreken en tot slot de criminele organisatie zoals onder 1 ten laste is gelegd.

Feit 4: bedrieglijke bankbreuk [D]

Op 1 juni 2011 werd [K] ( [K] ) enig aandeelhouder en bestuurder van [D] . [betrokkene 1] werd op 1 oktober 2011 middellijk bestuurder van [K]

+hij werd op 22 maart 2012 opgevolgd door mevrouw [betrokkene 2] . Vervolgens werd [medeverdachte 3] op 1 december 2012 bestuurder van [K] en uiteindelijk werd per 7 januari 2013 [medeverdachte] als bestuurder geregistreerd. [betrokkene 1] heeft over de overdracht van [D] onder meer verklaard dat “ [verdachte] de hele pleurisbende kreeg” en “ik gaf hem nog geld toe”. Per 1 januari 2013 is het zakenadres van [D] gewijzigd in [a-straat 1] in [plaats] . Dat betrof een onbebouwd stuk grond van ongeveer zestien vierkante meter in eigendom van [verdachte] .

Op [geboortedatum] 2013 werd [D] failliet verklaard.

(D) en (E) [betrokkene 2] heeft de administratie van [D] overgedragen aan [verdachte] . [medeverdachte] gaf alle brieven die hij kreeg direct aan [verdachte] . De curator heeft verschillende oproepen gedaan om de administratie aan hem uit te leveren, maar dit is niet gebeurd. Bij een doorzoeking van het kantoor van [verdachte] op 18 november 2014 zijn echter wel administratieve stukken van [D] aangetroffen.

(F) [D] huurde haar bedrijfspand van [L] BV, maar verhuurde het pand zelf onder aan [betrokkene 3] . De huurvorderingen van [D] op [betrokkene 3] werden per 22 februari 2013 gecedeerd aan [G] BV, waarvan verdachte middellijk bestuurder was.

Feit 5: bedrieglijke bankbreuk [B]

Tot 3 januari 2013 was [medeverdachte 2] via [N] BV ( [N] ) middellijk bestuurder van [A] BV ( [A] ). Op 3 januari 2013 werd [verdachte] via [M] BV ( [M] ) middellijk bestuurder van [N] en daarmee van [A] . Per diezelfde datum veranderde hij de naam van [N] in [O] BV ( [O] ) en die van [A] in [B] . Op 26 februari 2023 werd met terugwerkende kracht per 1 februari 2013 [medeverdachte] middellijk bestuurder door [D] bestuurder van [B] te maken. [medeverdachte] heeft niets voor [B] betaald en hij heeft geen bankpas noch een volmacht ontvangen.

Volgens [verdachte] was [A] een zinkend schip.

Op 24 april 2013 werd [B] failliet verklaard.

(B) Op 11 februari 2013 werd er door [medeverdachte 2] € 10.000,- opgenomen van de bankrekening van [A] . Op dat moment was [verdachte] bestuurder van deze B.V. Na de transactie is [medeverdachte] met terugwerkende kracht naar voor geschoven als bestuurder.

(C) Na het faillissement deed de curator een verzoek aan [medeverdachte] tot uitlevering van de administratie. [medeverdachte] wist niets van enige administratie en was in de veronderstelling dat sprake was van een ‘schone BV’. De administratie is tijdens een doorzoeking bij [medeverdachte 2] thuis aangetroffen.

Feit 6: bedrieglelijke bankbreuk [E]

Op 15 mei 2012 werd [medeverdachte] bestuurder van [P] ( [P] ), die op dat moment bestuurder van [E] was. Op 21 augustus 2012 is [E] failliet gegaan.

(G) [medeverdachte] heeft in zijn bestuursperiode geen administratie bijgehouden.

(H) De curator heeft [medeverdachte] tot vier keer toe schriftelijk verzocht om bij hem op kantoor te verschijnen en inlichtingen te verstrekken. Op die schriftelijke verzoeken, waarvan de curator er een persoonlijk heeft afgegeven aan de echtgenote op het huisadres van [medeverdachte] , is niet gereageerd. De curator heeft telefonisch contact gehad met [verdachte] , die zich als boekhouder van [medeverdachte] presenteerde. Toen [medeverdachte] ook daarop niet reageerde, heeft de curator de rechter-commissaris verzocht hem te laten oproepen voor verhoor. Tijdens het verhoor kwam [verdachte] met [medeverdachte] mee en voerde [verdachte] het woord.

Bij de doorzoeking in het zakelijke pand van [verdachte] is een zwarte map met daarin documenten over [E] aangetroffen. De curator heeft geen enkele boekhouding of administratie ontvangen.

Feit 7: bedrieglijke bankbreuk [F]

Op 21 juli 2014 is bij de Kamer van Koophandel (KvK) geregistreerd dat [K] , waarvan [medeverdachte] sinds 7 januari 2013 bestuurder was, met terugwerkende kracht per 1 maart 2014 bestuurder van [F] werd. Op 28 oktober 2014 is [F] failliet verklaard. Voordat [medeverdachte] middellijk bestuurder van [F] werd, was [betrokkene 4] bestuurder. [betrokkene 4] heeft per e-mailbericht van 3 juli 2014 aan [H] ter attentie van [verdachte] om advies gevraagd inzake [F] .

(B) De curator heeft eerst [betrokkene 4] en vervolgens tot twee keer toe [medeverdachte] de uitlevering van de volledige administratie gevorderd. [verdachte] was op de hoogte van het feit dat de curator om uitlevering van de administratie had verzocht. De curator heeft nooit enig stuk ontvangen. Tijdens de doorzoeking van de woning van [verdachte] werden zeven ordners met administratieve bescheiden van [F] aangetroffen. Bij de doorzoeking van de woning van [medeverdachte] werden eveneens administratieve bescheiden met betrekking tot [F] aangetroffen.

Vrijspraak onttrekkingen zoals ten laste gelegd onder feit 4, onderdeel A, B en C, feit 5, onderdeel A, feit 6, onderdeel A, B, C, Een F, en feit 7, onderdeel B)

Ten aanzien van deze onttrekkingen is naar het oordeel van het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een veroordeling te komen. Het hof zal verdachte daarom in zoverre vrijspreken.

Bewijsoverweging feit 4, onderdeel D, E en F, feit 5, onderdeel B en C, feit 6, onderdeel G en H, en feit 7, onderdeel A

Gelet op alle weergegeven feiten en omstandigheden staat voor het hof buiten redelijke twijfel vast dat het steeds een vooropgezet plan van [verdachte] is geweest om met hulp van [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vermogensrechten en zaken te laten onttrekken aan noodlijdende ondernemingen en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren. Die modus operandi is telkens hetzelfde. [verdachte] werd immers door bestuurders van noodlijdende bedrijven benaderd voor een oplossing om van hun in financiële nood verkerende onderneming af te komen. Wetende van de financiële nood van de bedrijven zorgde [verdachte] ervoor dat de bestuurders werden uitgeschreven en dat een nieuwe bestuurder, in de persoon van [medeverdachte] , werd ingeschreven. [medeverdachte] heeft geen enkele inhoudelijke ervaring met of kennis van het besturen van ondernemingen, althans dat is niet gebleken. Gelet op zijn opleiding, achtergrond en beweegredenen om zich telkens te doen inschrijven als bestuurder van rechtspersonen, voldoet hij naar het oordeel van het hof aan de omschrijving van een katvanger; een kwalificatie waarin hij zichzelf ook heeft herkend. [verdachte] was de persoon die het meest in contact stond met de oud-bestuurders en grotendeels de adviezen gaf. Hoewel het gebruikelijk is bij de overname van een BV inzicht te krijgen in de administratie en bedrijfsvoering van die betreffende BV, hielden [verdachte] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte] bewust geen administratie bij. Kort voor de faillietverklaring werd [medeverdachte] als bestuurder ingeschreven. Ondertussen werden er (mede door oud-bestuurders) vermogensbestanddelen aan de onderneming onttrokken.

Voor de BV’s vermeld onder de feiten 4, 5, 6 en 7 geldt dat telkens door de curator om de administratie en om inlichtingen werd verzocht. Aan die verzoeken van de curatoren werd geen enkele keer voldaan.

Het hof is van oordeel dat aan de voorwaarden voor strafbaarheid van de ondernemingen is voldaan, aangezien de ondernemingen geadresseerden van de betreffende norm zijn en de verboden gedragingen aan de ondernemingen kunnen worden toegerekend, omdat deze bij uitstek gelden als gedragingen verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Het hof acht het opzet van de ondernemingen op de ten laste gelegde gedragingen, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, ook wettig en overtuigend bewezen, gelet op de feitelijke gang van zaken binnen de ondernemingen en het gevoerde beleid door de (feitelijke) directie, zoals hiervoor beschreven.

Het hof acht gelet op het hiervoor overwogene en in het bijzonder de organiserende rol die [verdachte] in het geheel heeft gespeeld, van het adviseren van de oud-bestuurders tot het inschrijven van nieuwe bestuurders en de onttrekkingen ten bate van die oud-bestuurders en een aan hemzelf gelieerd bedrijf, wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] opzettelijk feitelijke leiding heeft gegeven aan de gedragingen van de ondernemingen zoals ten laste gelegd onder 4, 5, 6 en 7.

Hoewel [medeverdachte 3] en [medeverdachte] in dit geheel een belangrijke rol hebben gespeeld, biedt het dossier onvoldoende bewijs dat er tussen hen sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking om niet betrekking tot deze verdachten te kunnen spreken van medeplegen.

Het hof zal verdachte(n) daarom vrijspreken voor dit onderdeel van het tenlastegelegde.

Omdat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen wel sprake is van nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de oud-bestuurders/eigenaren/de betreffende ondernemingen is het hof van oordeel dat tussen hen wel sprake is geweest van medeplegen.”

Eerste deelklacht

De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het opnemen van € 10.000,- van de rekening van [B] B.V. door de voormalig bestuurder [medeverdachte 2] aan de rechtspersoon moet worden toegerekend, gelet op het in hoger beroep door de raadsman gevoerde verweer, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat de verdachte “niet op de hoogte was van deze onttrekking en daarbij geen enkele betrokkenheid heeft gehad” en omdat het hof bij het bestreden oordeel geen van de in HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 m.nt. Mevis genoemde Drijfmest-omstandigheden betrekt.

De deelklacht gaat ervan uit dat de rechter bij het toerekenen van de verboden gedraging aan een rechtspersoon de in het Drijfmest-arrest genoemde omstandigheden moet betrekken. Die opvatting vindt geen steun in het recht. De relevante vooropstelling in het Drijfmest-arrest inzake het daderschap van de rechtspersoon is opgenomen onder 3.10. Zoals reeds bleek onder 3.11 e.v. heeft de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest gekozen voor een open benadering waarbij de redelijke toerekening als grondslag fungeert voor het vaststellen van daderschap. Een “belangrijk oriëntatiepunt” bij het toerekenen is de “sfeer” van de rechtspersoon. Als een gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon kan die gedraging “in beginsel” aan die rechtspersoon worden toegerekend. De Hoge Raad maakt duidelijk welke “omstandigheden” van belang kunnen zijn voor het bepalen van de sfeer van de rechtspersoon. Het voorgaande brengt mee dat niet is uitgesloten dat ook een motivering op grond andere oriëntatiepunten of andere, niet in het Drijfmest-arrest genoemde, omstandigheden tot een in redelijkheid toerekenbare gedraging kan leiden. In zoverre faalt de deelklacht reeds.

Het hof heeft geoordeeld dat “aan de voorwaarden voor strafbaarheid van de ondernemingen is voldaan, aangezien de ondernemingen geadresseerden van de betreffende norm zijn en de verboden gedragingen aan de ondernemingen kunnen worden toegerekend, omdat deze bij uitstek gelden als gedragingen verricht in de sfeer van de rechtspersoon”. Uit bewijsmiddelen 39 en 43 blijkt dat het bestuurderschap van [medeverdachte] per 1 februari 2013 een schijnconstructie is “omdat [medeverdachte 2] na die datum nog steeds beschikt over de bankrekening van [A] ” ( [A] B.V., later [B] B.V) en omdat [medeverdachte] bij de overdracht geen bankpas van de rekening van de rechtspersoon of volmacht dienaangaande heeft ontvangen. Uit deze bewijsmiddelen volgt dat hoewel [medeverdachte 2] na 1 februari formeel geen bestuurder meer is, hij effectief wel nog beschikking had over de bankrekening van de rechtspersoon en daarmee over het vermogen kon beschikken. Het verrichten van betalingen (vanaf de bankrekening van de rechtspersoon) past binnen de normale door de rechtspersoon ondernomen activiteiten, juist nu het veel van die activiteiten – denk bijvoorbeeld aan het inkopen van materialen en andere benodigdheden en het betalen van werknemers, bestuurders en andere personen die werkzaam zijn ten behoeve van de rechtspersoon – mogelijk maakt. De bewezenverklaarde verboden gedraging, het door [B] B.V laten opnemen van circa € 10.000,- van de bankrekening van de rechtspersoon zonder rechtsgrond of tegenprestatie, staat in voldoende verband daarmee. Omwille van het voorgaande is het oordeel van het hof dat die verboden gedraging aan [B] B.V kan worden toegerekend, omdat deze bij uitstek geldt als een gedraging verricht in de sfeer van de rechtspersoon, niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd. Overigens valt er wat betreft die sfeer nog op te wijzen dat uit de vaststellingen door het hof volgt dat de rechtspersoon er inmiddels toe strekte daaruit vermogensrechten en zaken te laten onttrekken en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren.

Ook wanneer men de steller van het middel er in zou volgen dat de verdachte “niet op de hoogte was van deze onttrekking en daarbij geen enkele betrokkenheid heeft gehad” doet dat aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof en de toereikendheid van de daaraan ten grondslag liggende motivering niet af. Voor het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon zijn die betrokkenheid en wetenschap immers geen vereisten. Het is dan ook ten overvloede dat ik in het verlengde van de uiteenzetting onder 4.8 nog opmerk dat [medeverdachte 2] tot ongeveer vijf weken voor de strafbare gedraging middellijk bestuurder was van de rechtspersoon, dat hem ook daarna feitelijke beschikkingsmacht is gelaten over de bankrekening van de rechtspersoon en dat bovendien de verdachte als middellijk bestuurder van de rechtspersoon verantwoordelijkheid droeg voor die bankrekening en wie daarover beschikkingsmacht werd gelaten. Wanneer een of meer personen met een formele of feitelijke positie hoog in de organisatie van een rechtspersoon direct verantwoordelijk zijn voor binnen de rechtspersoon begane strafbare feiten, is het vaststellen van daderschap van die rechtspersoon al gauw redelijk. Dat is ook het geval in de onderhavige zaak, nu van feiten en omstandigheden die dit anders maken niet is gebleken. Ook zo bezien heeft het hof in redelijkheid daderschap van de rechtspersoon voor de bedrieglijke bankbreuk kunnen aannemen.

De eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

De tweede deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [B] B.V onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaarde onttrekking van € 10.000,- van de rekening van voornoemde rechtspersoon, ontoereikend is gemotiveerd.

Bij de bespreking van de tweede deelklacht is het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375 m.nt. Wolswijk van belang. In dit arrest heeft de Hoge Raad met betrekking tot strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens feitelijk leidinggeven onder meer het volgende vooropgesteld:

“3.5.1. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen - al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.

Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.”

Met verwijzing naar rechtsoverweging 3.5.1. hierboven wordt in de toelichting op het middel ten eerste aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bestuurder was van [B] B.V onvoldoende is om hem als feitelijk leidinggever aan te merken. Ten tweede wordt aangevoerd dat niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging – dat wil zeggen het door [B] B.V laten opnemen van € 10.000,- van de bankrekening van de rechtspersoon zonder rechtsgrond of tegenprestatie – zich zou voordoen.

In het bestreden arrest onder “Overwegingen met betrekking tot het bewijs” stelt het hof ten eerste vast dat niet ter discussie staat dat de verdachte in de ten laste gelegde perioden middellijk bestuurder was van [G] handelend onder de namen [H] en [I] , dat [H] zich op haar website afficheerde als onder meer bemiddelaar bij de handel in nieuwe en bestaande bv’s en deskundige op het gebied van (vlotte) liquidatie van bv’s, dat [medeverdachte] , die zich herkent in de omschrijving van katvanger, van alle ten laste gelegde vennootschappen (het hof noemt er vijf, PHvK) als middellijk bestuurder bij de KvK was ingeschreven kort voor of op het moment dat deze vennootschappen failliet werden verklaard, dat de verdachte (in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van [G] / [H] , PHvK) voorafgaand aan de registratie van [medeverdachte] als bestuurder, contact heeft gehad met de toenmalige bestuurders van alle ten laste gelegde vennootschappen, en dat geen van de curatoren in de betreffende faillissementen na daar herhaaldelijk om te hebben verzocht de administratie van deze gefailleerde ondernemingen overlegd heeft gekregen.

Op grond van de bewijsmiddelen en de vaststellingen onder 4.4 en 4.5 overweegt het hof onder het kopje “Oordeel van het hof” dat de verdachte zich bedrijfsmatig bezighield met advisering van bestuurders van noodlijdende bedrijven, dat hij deze bestuurders aantrok via [H] , dat de verdachte door bestuurders van noodlijdende bedrijven werd benaderd voor een oplossing om van hun in financiële nood verkerende onderneming af te komen, dat hij [medeverdachte 3] inschakelde voor de administratie en [medeverdachte] als bestuurder om de oud-bestuurders aan het zicht te onttrekken, dat in alle gevallen het niet voeren of achterhouden van een administratie welbewust was en dienstig aan het onttrekken van goederen en gelden door de voormalige eigenaren/bestuurders en dat daarmee die onttrekkingen aan het zicht van de curatoren werden onttrokken.

Ook overweegt het hof onder het tussenkopje “Bewijsoverweging feit 4, onderdeel D, E en F, feit 5, onderdeel B en C, feit 6, onderdeel G en H, en feit 7, onderdeel A”, dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat het “steeds een vooropgezet plan van [verdachte] is geweest om met hulp van [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vermogensrechten en zaken te laten onttrekken aan noodlijdende ondernemingen en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren”. De modus operandi is daarbij volgens het hof steeds hetzelfde. Bestuurders van noodlijdende bedrijven benaderden de verdachte voor een oplossing om van hun in financiële nood verkerende onderneming af te komen. De verdachte schreef de bestuurders uit en zorgde ervoor dat een katvanger, [medeverdachte] , vlak voor het faillissement van de betreffende onderneming werd ingeschreven zodat oud-bestuurders aan het zicht werden onttrokken. Ondertussen werden onder meer door oud-bestuurders en eigenaren vermogensbestanddelen aan de ondernemingen onttrokken en is nagelaten een (volledige) administratie bij te houden en over te leggen aan de curator. Het hof heeft daarbij overwogen dat de verdachte wist van de financiële nood van de bedrijven en dat de verdachte, [medeverdachte 3] en [medeverdachte] bewust geen administratie bijhielden.

Met betrekking tot het feitelijk leidinggeven oordeelt het hof dat de verdachte opzettelijk feitelijke leiding heeft gegeven aan de gedragingen van de ondernemingen zoals ten laste gelegd onder 4, 5, 6 en 7. Het hof slaat daarbij acht in het bijzonder op de “organiserende rol die [verdachte] in het geheel heeft gespeeld, van het adviseren van de oud-bestuurders tot het inschrijven van nieuwe bestuurders en de onttrekkingen ten bate van die oud-bestuurders en een aan hemzelf gelieerd bedrijf”.

Inzake het onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaarde waarover in cassatie wordt geklaagd, blijkt uit de bewijsvoering dat de verdachte op 3 januari 2013 middellijk bestuurder en enige aandeelhouder werd van [A] (bewijsmiddelen 35 en 37), waarvan de naam door de verdachte werd veranderd in [B] (bewijsmiddelen 34 en 37). Op 11 februari 2013, toen de verdachte dus reeds bestuurder en enig aandeelhouder was, werd er door [medeverdachte 2] € 10.000,- opgenomen van de bankrekening van [A] (bewijsmiddelen 41 en 42). Na de transactie is [medeverdachte] op 26 februari 2013 met terugwerkende kracht per 1 februari 2013 naar voren geschoven als middellijk bestuurder (bewijsmiddelen 34, 36 en 37). Blijkens bewijsmiddel 39 was het bestuurderschap van [medeverdachte] per 1 februari 2013 een schijnconstructie, omdat [medeverdachte 2] na die datum nog steeds beschikte over de bankrekening van de rechtspersoon.

De klacht die ervan uitgaat ervan uit dat het hof het bestreden oordeel heeft doen berusten op de enkele omstandigheid dat de verdachte bestuurder was van [B] B.V., berust gelet op het voorgaande op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist daardoor feitelijke grondslag. Daaruit blijkt immers dat de verdachte een organiserende rol speelde bij het door hem vooropgezette plan om met behulp van [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vermogensrechten en zaken te laten onttrekken aan noodlijdende ondernemingen. Die rol komt onder meer tot uiting, zoals ook het hof heeft overwogen, in het adviseren van de oud-bestuurders, het inschrijven van nieuwe bestuurders en de onttrekkingen ten bate van die oud-bestuurders en een aan hemzelf gelieerd bedrijf.

Dan de klacht dat niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het door [B] B.V laten opnemen van circa € 10.000,- van de bankrekening van de rechtspersoon zonder rechtsgrond of tegenprestatie zich zou voordoen.

Allereerst verdient opmerking dat de cassatieklacht feitelijke grondslag mist voor zover die berust op de veronderstelling dat de bewijsvoering voor onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaarde op een voorwaardelijk-opzetconstructie berust. Het hof spreekt in het arrest geheel niet van voorwaardelijk opzet en concludeert in de bewijsoverwegingen nu juist dat het gelet op alle weergegeven feiten en omstandigheden voor het hof buiten redelijke twijfel vaststaat dat het steeds een vooropgezet plan van de verdachte is geweest om met hulp van medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vermogensrechten en zaken te laten onttrekken aan noodlijdende ondernemingen en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren, en dat die modus operandi telkens hetzelfde is. Daarmee ligt in de bewijsvoering besloten dat het hof bij de bewezenverklaring van vol opzet is uitgegaan.

Het door [B] B.V laten opnemen van circa € 10.000,- van de bankrekening door oud-bestuurder [medeverdachte 2] zonder rechtsgrond of tegenprestatie – aan welke gedraging de verdachte als bestuurder van de voornoemde rechtspersoon feitelijk leiding heeft gegeven – past in het vooropgezet plan en de terugkerende modus operandi. Uit de bewijsvoering blijkt immers, zoals reeds uiteengezet onder 4.18 e.v. dat de verdachte op 3 januari 2013 middellijk bestuurder en enige aandeelhouder werd van [A] (bewijsmiddelen 35 en 37), dat op 11 februari 2013, toen de verdachte dus reeds bestuurder en enig aandeelhouder was, er door [medeverdachte 2] € 10.000,- werd opgenomen van de bankrekening van [A] (bewijsmiddelen 41 en 42), dat na de transactie [medeverdachte] op 26 februari 2013 met terugwerkende kracht per 1 februari 2013 naar voren is geschoven als middellijk bestuurder (bewijsmiddelen 34, 36 en 37). Blijkens bewijsmiddel 39 was het bestuurderschap van [medeverdachte] per 1 februari 2013 een schijnconstructie, omdat [medeverdachte 2] na die datum nog steeds beschikte over de bankrekening van de rechtspersoon. Bij dit alles is van belang dat de verdachte wist dat de rechtspersoon in zwaar weer verkeerde. De verdachte heeft immers zelf verklaard dat “Bij [medeverdachte 2] Staa[l]constructies BV […] sprake [was] van een zinkend schip” (bewijsmiddel 38).

Gelet op het voorgaande blijkt dat het hof aan het onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaarde ten grondslag heeft gelegd dat er steeds een faillissement dreigde, dat de verdachte daarvan wist en dat hij ter uitvoering van het vooropgezette plan oud-bestuurder [medeverdachte 2] circa € 10.000,- van de bankrekening van de rechtspersoon heeft laten opnemen. Niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd volgt aldus uit het geheel van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden diens kennelijke oordeel dat de verdachte heeft gehandeld met het vereiste opzet om een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen.

Tot slot wordt opgemerkt dat blijkens de bewezenverklaring en de kwalificatie – anders dan in de bewijsmotivering tot uitdrukking wordt gebracht – geen sprake is geweest van het medeplegen van feitelijk leidinggeven tussen [medeverdachte 2] en de verdachte, hetgeen de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde onttrekking nog verder zou onderbouwen.

Het hof heeft in de bewijsoverweging geoordeeld dat ten aanzien van feiten 4 t/m 7 sprake is geweest van medeplegen tussen de verdachte en de oud-bestuurders/eigenaren/de betreffende ondernemingen. Blijkens de betreffende bewezenverklaringen heeft het hof kort gezegd vrijgesproken van het tezamen met één of meer anderen telkens feitelijke leiding geven.

Hierover kan ik kort zijn. Het al dan niet medeplegen komt voor de strafrechtelijke betekenis van het feitelijk leidinggeven geen betekenis toe en maakt, om die reden, het onder 5 onderdelen 1 en B bewezenverklaarde niet onbegrijpelijk.

Ook de tweede deelklacht faalt.

Daarmee faalt het middel.

5. Het eerste middel

Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van de feiten 4 t/m 7 ontoereikend is gemotiveerd, omdat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat (telkens) sprake is geweest van het feitelijk leidinggeven aan een bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 341 (oud) Sr. Uit de bewijsmotivering van het hof zou in het bijzonder niet kunnen volgen dat het bewezenverklaarde handelen heeft geleid tot de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van de verschillende in de tenlastelegging opgenomen rechtspersonen.

Ten laste van de verdachte in onder 4 t/m 7 bewezenverklaard dat:

“4.

de besloten vennootschap [D] B.V., welke vennootschap op 13 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 7 januari 2013 tot en met 18 november 2014 in Nederland,

tezamen en in vereniging met een rechtspersoon ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

1. enig goed aan de boedel heeft onttrokken;

3. niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers hebbende [D] B.V.

D. op herhaaldelijke oproep van de curator geen administratie uitgeleverd en

E. geen administratie en/of kasboek bijgehouden en

F. haar huurvorderingen op [betrokkene 3] B.V. en/of [betrokkene 5] gecedeerd aan [G] B.V.,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

5.

de besloten vennootschap [B] B.V. (voorheen [A] B.V.), welke vennootschap op 24 april 2013 in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 1 februari 2013 tot en met 18 november 2014 in Nederland,

tezamen en in vereniging met een rechtspersoon, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

1. enig goed aan de boedel heeft onttrokken;

3. niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek,

immers hebbende [B] B.V.

B. een bedrag van in totaal circa EUR 10.000,00 laten opnemen van haar bankrekeningen, zonder hiertoe aanwezige rechtsgrond en/of tegenprestatie; en

C. geen kasboek en/of (volledige) administratie bijgehouden,

aan welke verboden gedragingen verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

6.

de besloten vennootschap [E] B.V., welke vennootschap op 21 augustus 2012 in staat van faillissement is verklaard,

op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 mei 2012 tot en met 18 november 2014, in de gemeente [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] , althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of een

rechtsperso(o)n(en), althans alleen,

eenmaal, althans meerdere malen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

1. lasten heeft verdicht, baten niet heeft verantwoord en/of enig goed aan de boedel heeft onttrokken; en/of

2. ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één van haar schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft; en/of

3. niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolgde artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers is/hebbende [E] B.V.,

A. de betaling vanuit [projectnaam] ter hoogte van in totaal EUR 15.000,00 op

[rekeningnummer 2] , zonder rechtsgrond en/of tegenprestatie doorgestort naar [rekeningnummer 1] ( D-440 ); en/of

B. de betalingen vanuit [projectnaam] ter hoogte van in totaal EUR 49.000,00 op [rekeningnummer 1] van [Q] laten storten, zonder hiertoe aanwezige rechtsgrond en/of tegenprestatie ( D-440 ); en/of

C. EUR 10.000,00 contant in ontvangst genomen van [projectnaam] ten behoeve van de betaling van

de door [E] B.V. verrichte werkzaamheden en deze EUR 10.000,00 niet verantwoord in een kasboek ( D-250 ); en/of

E. een [automerk] verkocht zonder de opbrengst hiervan aan de vennootschappen goede te laten komen, althans zonder in de administratie inzicht te geven in de verwerking van deze opbrengst; en/of

F. het restantsaldo [rekeningnummer 2] van EUR 1 590,08 overgeschreven naar [rekeningnummer 1] , althans een bedrag van EUR 1590,08 niet aan de curator overgedragen; en/of

G. geen kasboek en/of(volledige) administratie bijgehouden en

H. op verzoek van de curator niet de zwarte ordner(s)(D 02-03-001/ D-02 04-002) en/of andere

bestaande facturen/kwitanties, bankafschriften, uitgeleverd,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met één of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

7.

de besloten vennootschap [F] B.V. (voorheen genaamd [R] B.V.), welke vennootschap op 28 oktober 2014 in staat van faillissement is verklaard,

op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2014 tot en met 18 november 2014, in de gemeente [plaats] ; althans elders in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of een rechtsperso(o)n(en), althans alleen,

eenmaal, althans meerdere malen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

2. niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een

administratie ingevolgde artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers is/hebbende [F] B.V.,

B. ondanks herhaaldelijk verzoek van de curator, op 30 oktober 2014 en/of 6 november 2014, geen administratie aangeleverd, terwijl tijdens de doorzoeking aan de [b-straat 1] te [plaats] en/of de [c-straat 1] te [plaats] , ordners en/of bescheiden zijn aangetroffen die niet aan de curator zijn overlegd,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, al dan niet tezamen met één of meer andere(n), (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte al dan niet tezamen met een of meer anderen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.”

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv, waarnaar ik hier kortheidshalve verwijs. De bewijsoverweging is reeds opgenomen onder 4.5.

Eerste deelklacht

Deze klacht richt zich tegen het bewezenverklaarde onder feit 4 onderdelen 3, D en E, feit 5 onderdelen 3 en C, feit 6 onderdelen 3, G en H en feit 7 onderdelen 2 en B.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2024 heeft de raadsman van de verdachte gepleit overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers

11. Na (vanaf 1890) lange tijd anders te hebben geoordeeld overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104 dat de opvatting dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort geen steun vindt in het recht.

Wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad leren dat het woord "bedrieglijk" een verwijzing is naar de kwalificatie van de bankbreuk, een handelen dat opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers vereist. Daaronder is ook voorwaardelijk opzet begrepen, aldus HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446, NJ 2013/228.

12. In het bijzonder in relatie tot het niet of onvoldoende voeren of tevoorschijn brengen van de administratie geldt dat niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers doet ontstaan (vgl. o.a. HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2019). Het enkele tekort schieten in (het overleggen van) de boekhouding is dus niet voldoende om aan te nemen dat een verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon. (Vgl. HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797) De rechtbank heeft te dien aanzien slechts vastgesteld:

‘Voor de BV’s genoemd onder de feiten 4, 5, 6 en 7 geldt dat telkens door de curator om de administratie en om inlichtingen werd verzocht. Aan die verzoeken van de curatoren werd geen enkele keer voldaan en er werd niet uitgeleverd aan de curator.’

13. Die motivering schiet, in het licht van de aangehaalde rechtspraak, tekort nu deze niets inhoudt over het vereiste opzet - in het bijzonder de, minst genomen, aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers.

14. Nu het dossier daartoe voorts onvoldoende aanknopingspunten biedt meent de verdediging dat reeds om die reden een vrijspraak dient te volgen voor de daarop toegesneden onderdelen van de tenlastelegging.”

Art. 341 Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

[…]

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld”

Vooropgesteld moet worden dat de in art. 341 (oud) Sr gebezigde bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor een veroordeling op grond van art. 341 (oud) Sr moet dus vast komen te staan dat de verdachte heeft gehandeld met het opzet om een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen, maar niet – zoals wel wordt vereist voor het huidige art. 341 Sr – dat de schuldeisers als gevolg van dat handelen daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Verder geldt dat voorwaardelijk opzet in dit verband voldoende is en dat voor het bewijs van het opzet derhalve ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is dus vereist dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Het door de rechtspersoon niet of onvoldoende voeren of tevoorschijn brengen van een administratie doet niet zonder meer de aanmerkelijke kans ontstaan op verkorting van de rechten van schuldeisers. Van zo’n aanmerkelijke kans kan wel sprake zijn als het gaat om een dreigend faillissement waarvan de verdachte weet had of dat voor hem voorzienbaar was, terwijl door het niet overleggen van de administratie het terughalen van de activa wordt bemoeilijkt en dus schuldeisers kunnen worden benadeeld.

Volgens de steller van het middel getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde handelen (telkens) de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan en die aanmerkelijke kans door de verdachte bewust is aanvaard van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Uit de vaststelling door het hof dat – na overname van de B.V.’s – geen deugdelijke administratie werd bijgehouden, dat telkens door de curator om administratie en inlichtingen werd verzocht en dat aan deze verzoeken geen enkele keer werd voldaan, zou volgens de steller van het middel weliswaar kunnen volgen dat de curatoren telkens geen adequaat beeld van de bezittingen van de boedel hebben kunnen krijgen, maar dat wil zijns inziens nog niet zeggen dat daarmee de kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers is ontstaan en die kans door de verdachte bewust is aanvaard. Beide onderdelen zouden ook geen steun in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en bewijsmotivering vinden, nu de bewijsvoering niet veel meer om het lijf zou hebben dan de vaststelling dat er – na overname van de B.V.’s – geen deugdelijke administratie werd bijgehouden en telkens door de curator om administratie en inlichtingen werd verzocht aan welke verzoeken geen enkele keer werd voldaan. Daarbij wijst de steller van het middel ter onderbouwing op bestendige rechtspraak waaruit volgt dat het door de rechtspersonen niet of onvoldoende voeren of tevoorschijn brengen van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan. Ook zou ’s hofs oordeel dat telkens sprake is van dezelfde modus operandi waarbij er (kort voor de faillissementsverklaring) vermogensbestanddelen aan de ondernemingen werden onttrokken en ter versluiering van die onttrekkingen geen administratie werd bijgehouden althans – na faillissement – niet aan de curatoren werd verstrekt, temeer onbegrijpelijk zijn gelet op de deelvrijspraken voor het onder 6 onder A t/m F tenlastegelegde en de in eerste aanleg gevolgde vrijspraak van het onder feit 7 onder A tenlastegelegde.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank over de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers slechts heeft overwogen dat aan de verzoeken van de curator om de administratie over te leveren niet is voldaan, maar dat die motivering in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad tekortschiet nu daarin is bepaald dat het niet onvoldoende voeren of tevoorschijn brengen van de administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers doet ontstaan (zie onder 5.5).

Allereerst verdient wederom opmerking (zie onder 4.21) dat de cassatieklacht feitelijke grondslag mist voor zover die berust op de veronderstelling dat de bewijsvoering voor het bewezenverklaarde op een voorwaardelijk-opzetconstructie berust. Het hof spreekt in het arrest geheel niet van voorwaardelijk opzet en concludeert in de bewijsoverwegingen nu juist dat het gelet op alle weergegeven feiten en omstandigheden voor het hof buiten redelijke twijfel vaststaat dat het steeds een vooropgezet plan van de verdachte is geweest om met hulp van medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vermogensrechten en zaken te laten onttrekken aan noodlijdende ondernemingen en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren, en dat die modus operandi telkens hetzelfde is. Daarmee ligt in de bewijsvoering besloten dat het hof bij de bewezenverklaring van vol opzet is uitgegaan. De klacht mist eveneens feitelijke grondslag voor zover die inhoudt dat de bewijsvoering niet veel meer om het lijf heeft dan de vaststelling dat er – na overname van de B.V.’s – geen deugdelijke administratie werd bijgehouden en telkens door de curator om administratie en inlichtingen werd verzocht aan welke verzoeken geen enkele keer werd voldaan. Het hof heeft – zoals ook hierna nog eens blijkt – immers meerdere vaststellingen en bevindingen daaromtrent aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Gelet op een en ander zal ik de klacht in cassatie zo verstaan dat deze bestrijdt dat uit de bewijsvoering in voldoende mate voortvloeit dat de verdachte van de verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft geweten en deze heeft gewild.

In het bestreden arrest onder “Overwegingen met betrekking tot het bewijs” (zie hiervoor onder 4.5) stelt het hof ten eerste vast dat niet ter discussie staat dat de verdachte in de ten laste gelegde perioden middellijk bestuurder was van [G] handelend onder de namen [H] en [I] , dat [H] zich op haar website afficheerde als onder meer bemiddelaar bij de handel in nieuwe en bestaande bv’s en deskundige op het gebied van (vlotte) liquidatie van bv’s, dat [medeverdachte] , die zich herkent in de omschrijving van katvanger, van alle ten laste gelegde vennootschappen (het hof noemt er vijf, PHvK) als middellijk bestuurder bij de KvK was ingeschreven kort voor of op het moment dat deze vennootschappen failliet werden verklaard, dat de verdachte (in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van [G] / [H] , PHvK) voorafgaand aan de registratie van [medeverdachte] als bestuurder, contact heeft gehad met de toenmalige bestuurders van alle ten laste gelegde vennootschappen, en dat geen van de curatoren in de betreffende faillissementen na daar herhaaldelijk om te hebben verzocht de administratie van deze gefailleerde ondernemingen overlegd heeft gekregen.

Voorts blijkt – kort samengevat – uit het arrest van de volgende vaststellingen door het hof, die overigens niet in cassatie zijn bestreden: dat de curator steeds om administratie heeft verzocht maar dat deze administratie in geen van de gevallen daadwerkelijk is uitgeleverd (waarbij ik erop wijs dat uit de bewijsvoering blijkt dat tijdens doorzoekingen administratieve stukken van alle in de tenlastelegging onder 4 t/m 7 genoemde bv’s zijn aangetroffen, PHvK), dat de verdachte door bestuurders van noodlijdende bedrijven is benaderd voor een oplossing om van hun in financiële nood verkerende onderneming af te komen, dat de verdachte wetende van de financiële nood van de bedrijven ervoor zorgde dat de bestuurders werden uitgeschreven en dat een nieuwe bestuurder ( [medeverdachte] ) werd ingeschreven, dat dit kort voor de faillietverklaring gebeurde, dat [medeverdachte] geen enkele inhoudelijke ervaring heeft met of kennis heeft van het besturen van ondernemingen althans dat dit niet is gebleken, dat de verdachte de [medeverdachte 3] inschakelde voor de administratie en dat er ondertussen (mede door oud-bestuurders) vermogensbestanddelen aan de onderneming werden onttrokken.

Onder het kopje “Oordeel van het hof” blijkt – naast dat daaronder een deel van de daarnet genoemde vaststellingen is opgenomen – onder meer nog van het volgende. Het hof overweegt dat de verdachte zich bedrijfsmatig bezighield met advisering van bestuurders van noodlijdende bedrijven, dat hij deze bestuurders aantrok via [H] , dat de verdachte door bestuurders van noodlijdende bedrijven werd benaderd voor een oplossing om van hun in financiële nood verkerende onderneming af te komen, dat hij [medeverdachte 3] inschakelde voor de administratie en [medeverdachte] als bestuurder om de oud-bestuurders aan het zicht te onttrekken, dat in alle gevallen het niet voeren of achterhouden van een administratie welbewust was en dienstig aan het onttrekken van goederen en gelden door de voormalige eigenaren/bestuurders en dat daarmee die onttrekkingen aan het zicht van de curatoren werden onttrokken. Ook overweegt het hof – zoals reeds opgemerkt – dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat het steeds een vooropgezet plan van verdachte is geweest om met hulp van medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vermogensrechten en zaken te laten onttrekken aan noodlijdende ondernemingen en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren, dat modus operandi telkens hetzelfde was en dat “[h]oewel het gebruikelijk is bij de overname van een BV inzicht te krijgen in de administratie en de bedrijfsvoering van die betreffende BV” [verdachte] , [medeverdachte] en [medeverdachte 3] bewust geen administratie bijhielden.

Gezien hetgeen onder 5.7 voorop is gesteld en gelet op de overwegingen van het hof en wat in dat verband in cassatie is aangevoerd, is het oordeel van het hof dat de verdachte telkens feitelijk heeft leiding gegeven aan het door de rechtspersonen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van hun schuldeisers niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge art. 3:15i lid 1 BW, niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd. Daarbij acht ik van belang dat het hof het opzet op de verkorting van de schuldeisers niet enkel heeft afgeleid uit het niet of onvoldoende voeren of tevoorschijn brengen van een administratie, maar ook uit de vele hiervoor genoemde omstandigheden, waarbij het onder meer gaat om de uitvoering van het vooropgezette plan volgens telkens dezelfde modus operandi van de verdachte om met zijn medeverdachten bestuurders aan te trekken van bedrijven die in financiële nood verkeerden teneinde vermogensrechten en zaken te laten onttrekken en ter versluiering daarvan geen administratie bij te houden. Daarmee blijkt dat het hof aan de bewezenverklaring ten grondslag heeft gelegd dat er steeds een faillissement dreigde, dat de verdachte daarvan wist en dat ter uitvoering van het vooropgezette plan telkens onder meer de bedrijfsadministratie bewust niet is overlegd. Niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd volgt aldus uit het geheel van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden diens kennelijke oordeel dat de verdachte heeft gehandeld met het vereiste opzet om een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen.

De eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

Deze deelklacht richt zich tegen het onder feit 4 onderdelen 3 en F bewezenverklaarde.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2024 heeft de raadsman van de verdachte gepleit overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Cessie huurvorderingen op [betrokkene 3] B.V.

29. [D] B.V. huurde haar bedrijfspand van [L] BV, maar verhuurde het pand zelf onder aan [betrokkene 3] B.V. [betrokkene 3] B.V. betaalde niet waardoor de huurschuld van [D] aan [L] B.V. opliep. De huurvorderingen van [D] B.V. op [betrokkene 3] B.V. werden per 22 februari 2013 gecedeerd aan de aan [verdachte] gelieerde onderneming [G] B.V. E.e.a. is neergeslagen in de op 22 februari 2013 opgemaakte akte van cessie waarin [D] B.V. voor een ter gelegenheid van het opmaken van de akte, betaald bedrag van EUR 2.218,33 haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende vordering op [betrokkene 3] B.V. overdraagt.

30. Mede in het licht van cliënts ter zitting in eerste aanleg afgelegde, en door de inhoud van het dossier onweersproken – verklaring dat vanuit [G] de te incasseren huurpenningen, minus een fee ter hoogte van een klein percentage van de geïncasseerde som, zou doorstorten aan [D] B.V., kan niet volgen dat de cessie de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan.”

Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de feitenrechter beslist welk bewijsmateriaal hij betrouwbaar en bruikbaar acht en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. Hij hoeft de beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren. Dat is anders wanneer door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen over het gebruikte bewijsmateriaal. Wanneer de rechter dit standpunt niet aanvaardt, moet hij dit in de uitspraak beargumenteerd weerleggen. Hoe ver die motiveringsplicht gaat, hangt onder meer af van de inhoud en indringendheid van de argumenten die zijn aangevoerd. De motiveringsplicht van de feitenrechter gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op elk detail van de argumentatie moet worden ingegaan. Het geval kan zich voordoen dat de nadere motivering besloten ligt in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen.

Volgens de steller van het middel heeft het onder 5.17 weergegeven standpunt te gelden als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 tweede volzin Sv. Het hof zou van dit standpunt zijn afgeweken zonder dat de weerlegging van het standpunt in de bewijsvoering besloten ligt. Uit de bewijsvoering zou namelijk niet meer of anders kunnen volgen dan dat de huurvorderingen van [D] op [betrokkene 3] per 22 februari 2013 weden gecedeerd aan [G] , waarvan de verdachte middellijk bestuurder was. Nu de juistheid van de in genoemd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opgenomen verklaring van de verdachte dat vanuit [G] de te incasseren huurpenningen minus een fee ter hoogte van een klein percentage van de geïncasseerde som zou worden doorgestort aan [D] B.V. niet door de gebezigde bewijsmiddelen wordt weersproken, zou temeer gelden dat het hof onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken door te oordelen dat de bewezenverklaarde cessie tot de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft geleid.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat − in het licht van de verklaring van de verdachte dat [G] de te incasseren huurpenningen minus commissie zou doorstorten aan [D] B.V − uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de cessie van de huurvorderingen van [D] op [betrokkene 3] aan [G] de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan (zie onder 5.17).

Allereerst verdient opmerking dat de cassatieklacht feitelijke grondslag mist voor zover die inhoudt dat het hof “heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde cessie heeft geleid tot de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers”. Van zodanig oordeel blijkt niet uit het arrest. Zoals opgemerkt onder 5.10 heeft het hof de bewijsvoering voor de bewezen verklaarde feiten – inclusief feit 4 – ook niet gebaseerd op een voorwaardelijk-opzetconstructie maar op vol opzet. Vanwege het navolgende is de bewijsvoering in verband met het verweer over de cessie overigens ook verder niet ontoereikend gemotiveerd.

Het hof heeft in het bestreden arrest vastgesteld dat op 1 juni 2011 [K] enig aandeelhouder en bestuurder van [D] was, dat [betrokkene 1] op 1 oktober 2011 middellijk bestuurder van [K] werd, dat [betrokkene 2] op 22 maart 2012, [medeverdachte 3] op 1 december 2012 en [medeverdachte] op 7 januari 2013. Ook heeft het hof vastgesteld dat [betrokkene 1] over de overdracht van [D] heeft verklaard dat “ [verdachte] de hele pleurisbende kreeg” en “ik gaf hem nog geld toe”. Voorts heeft het hof overwogen dat per 1 januari 2013 het zakenadres van [D] is gewijzigd in [a-straat 1] te [plaats] , een stuk grond in eigendom van [verdachte] en dat op [geboortedatum] 2013 [D] failliet werd verklaard. Over de cessie van de huurovereenkomst heeft het hof overwogen dat [D] haar bedrijfspand van [L] BV huurde, dat [D] het pand zelf onderverhuurde aan [betrokkene 3] en dat de huurvorderingen van [D] op [betrokkene 3] per 22 februari 2013 werden gecedeerd aan [G] BV waarvan de verdachte middellijk bestuurder was.

Het hof heeft in het bestreden arrest − zie onder 4.5 − geoordeeld dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat het steeds een vooropgezet plan van de verdachte is geweest om met hulp van medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vermogensrechten en zaken te laten onttrekken aan noodlijdende ondernemingen en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren en dat de verdachte, samen met [medeverdachte 3] en [medeverdachte] , daarbij steeds op dezelfde wijze te werk is gegaan.

Uit het bovenstaande volgt dat de weerlegging door het hof van het standpunt dat de cessie niet tot de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft geleid (althans dat het opzet van de verdachte daarop niet was gericht), niet alleen is gelegen in de vaststellingen dat [medeverdachte] ongeveer 2 maanden voor het faillissement van [D] middellijk bestuurder werd en dat enkele weken voor het faillissement de huurvorderingen van [D] op [betrokkene 3] werden gecedeerd aan [G] waarvan de verdachte middellijk bestuurder was. De voor feit 4 (inclusief onderdelen 3 en F) relevante bewijsoverwegingen houden immers onder meer ook in dat sprake was van een vooropgezet plan van de verdachte om vermogensrechten en zaken te laten onttrekken en daarbij de afwikkeling van het faillissement te traineren overeenkomstig de in dat verband beschreven modus operandi waarbij de verdachte, die wist van de financiële nood van bedrijven, [medeverdachte] kort voor de faillietverklaring als bestuurder inschreef en ondertussen vermogensbestanddelen aan de onderneming werden onttrokken. Hoewel het bestaan van de akte van cessie op zichzelf niet uitsluit dat tussen [D] en [G] afspraken konden zijn gemaakt over het doorstorten van de betalingen en het inhouden van commissie, is het in het licht van de gehele bewijsvoering niet onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van de verdachte over het doorstorten van de betalingen kennelijk niet aannemelijk heeft geacht. Het hof is daarmee niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd van het standpunt afgeweken door te oordelen dat de verdachte feitelijk leiding heeft geven aan het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers cederen van huurvorderingen van [D] op [betrokkene 3] aan [G] .

De tweede deelklacht strandt eveneens en daarmee faalt het middel.

6. Het derde middel

Het middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

Namens de verdachte is op 24 mei 2024 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 januari 2025 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met 5 dagen, terwijl een voortvarende afdoening in cassatie niet meer mogelijk is. Het middel klaagt daarover terecht. Erop gelet dat de overschrijding minder dan één maand beloopt kan de Hoge Raad volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM.

7. Afronding

Het eerste en het tweede middel falen. Het eerste middel en de tweede deelklacht van het tweede middel kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar hoef niet tot cassatie te leiden, nu de Hoge Raad kan volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM.

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds de instelling van het cassatieberoep op 24 mei 2024. Dat betekent dan dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase wordt overschreden. Dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG