ECLI:NL:PHR:2026:863

7. Definities

Het Sociaal Plan maakt deel uit van de regeling die tussen partijen met de vaststellingsovereenkomst is getroffen.

Op 24 juni 2021 heeft Werknemer contact opgenomen met Werkgever en aanspraak gemaakt op de functie van hwtk, omdat daarvoor volgens hem een vacature is opengesteld.

2. Procesverloop

In eerste aanleg heeft Werknemer aanvankelijk primair wederindiensttreding bij Werkgever als hwtk gevorderd, maar na wijziging van eis alleen nog schadevergoeding van € 79.932,56 bruto, te vermeerderen met rente en kosten, omdat Werkgever hem niet conform art. 2.9 Sociaal Plan de functie behorende bij de vacature van hwtk heeft aangeboden.

Bij tussenvonnis van 11 november 2022 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter eerst geoordeeld dat het beroep van Werkgever op de wettelijke vervaltermijn van twee maanden van art. 7:686a lid 4 onder c BW faalt, omdat Werknemer geen beroep doet op de wettelijke wederindiensttredingsvoorwaarde, maar op die van art. 2.9 Sociaal Plan en in het Sociaal Plan geen vervaltermijn is opgenomen:

‘4.2. De kantonrechter deelt het standpunt van P&O niet en is van oordeel dat hij de vordering van [Werknemer] in behandeling kan nemen. [Werknemer] doet immers geen beroep op artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder d BW. Hij doet een beroep op artikel 2.9 van het Sociaal Plan. Als het de bedoeling was aan een beroep op dit artikel van het Sociaal Plan een vervaltermijn te verbinden, had dit met zoveel woorden in het Sociaal Plan moeten worden opgenomen. Dit is niet gebeurd.’

Volgens de kantonrechter heeft Werkgever in strijd gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde van art. 2.9 Sociaal Plan. Hij heeft die bepaling aan de hand van cao-norm als volgt uitgelegd:

‘4.5. De kantonrechter is van oordeel dat uit de woorden van artikel 2.9 van het Sociaal Plan, in combinatie met de definitie van ‘vacature’ in artikel 7.14 van het Sociaal Plan, de conclusie moet worden getrokken dat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet alleen geldt als er een externe vacature is, maar ook als er een interne vacature is. De woorden ‘intern’ en ‘extern’ ontbreken in de tekst van het Sociaal Plan en dit onderscheid kan uit de tekst niet worden afgeleid. In de definitie van ‘vacature’ [art. 7.14, hiervoor geciteerd in 1.3, A-G] gaat het over ‘invulling van een functie’ en niet - bijvoorbeeld - over ‘invulling van een functie als er intern geen interesse voor is’. Het rechtsgevolg van deze lezing van artikel 2.9 van het Sociaal Plan, dus de lezing die er op neerkomt: ‘de werknemer kan terug komen als de functie die hij vervulde of dezelfde werkzaamheden binnen 26 weken weer vrij komen’, is ook niet onaannemelijk: een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de boventallig verklaarde werknemer voor de laatstelijk door hem vervulde functie.’

Naar het oordeel van de kantonrechter is Werkgever schadeplichtig en faalt het beroep van haar op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid:

‘4.6. Eenzelfde functie als [Werknemer] vervulde kwam binnen 26 weken na zijn uitdiensttreding weer vrij. P&O had hem deze functie op grond van artikel 2.9 van het Sociaal Plan aan moeten bieden. Dit heeft zij niet gedaan en daarmee heeft P&O in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 2.9 van het Sociaal Plan gehandeld. Dit oordeel is, anders dan P&O aanvoert, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. P&O wekt met haar standpunt in enige mate de indruk dat [Werknemer] op de ontstane situatie heeft aangestuurd: niet ruilen met een collega om zo bij P&O te kunnen blijven, een ontslagvergoeding ontvangen en vervolgens weer aanspraak op terugkeer maken met behoud van de ontvangen ontslagvergoeding. Als dit juist zou zijn, zou kunnen worden geoordeeld dat een beroep op artikel 2.9 van het Sociaal Plan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [Werknemer] zou dan, huiselijk gezegd, van twee walletjes eten. Er zijn echter geen aanwijzingen voor de suggestie dat hiervan sprake is. Dat er binnen 26 weken na het vertrek van [Werknemer] weer een functie als hoofdwerktuigkundige vrijkwam was, zo geeft P&O ook aan, niet de verwachting toen [Werknemer] uit dienst trad. Het is daarentegen wel gebeurd waardoor er een nieuwe situatie is ontstaan die voor [Werknemer] aanleiding was een nieuwe afweging te maken en gebruik te maken van de mogelijkheid die artikel 2.9 van het Sociaal Plan hem biedt.’

(voetnoot toegevoegd, A-G)

De kantonrechter heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld te reageren op zijn voornemen de schade van Werknemer vast te stellen op nihil.

Bij eindvonnis van 21 april 2023 (hierna: het eindvonnis) is Werkgever vervolgens veroordeeld tot betaling van € 6.583,76 aan pensioenschade, te vermeerderen met wettelijke rente en het door Werknemer te lijden fiscaal nadeel van een in één bedrag te ontvangen schadevergoeding.

In hoger beroep heeft Werknemer, na wijziging van eis, vernietiging van het eindvonnis gevorderd en betaling van (i) € 27.508,53 netto als vergoeding van de door hem geleden pensioenschade, te vermeerderen met wettelijke rente, (ii) de netto tegenwaarde van € 198.206,59 als vergoeding van de door hem geleden inkomensschade, vermeerderd met wettelijke rente, en (iii) het door hem geleden en nog te lijden fiscale nadeel als gevolg van de ontvangst van een schade-uitkering ineens, kosten rechtens.

Werkgever heeft in incidenteel hoger beroep vernietiging gevorderd van het tussen- en eindvonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van Werknemer, niet-ontvankelijkverklaring van Werknemer en terugbetaling van wat op grond van het tussen- en eindvonnis aan Werknemer is betaald, vermeerderd met wettelijke rente en kosten rechtens.

Bij arrest van 15 april 2025 heeft het hof onder vernietiging van het eindvonnis Werknemers vorderingen afgewezen, Werknemer veroordeeld tot terugbetaling van wat op grond van het eindvonnis aan Werknemer is betaald, vermeerderd met wettelijke rente en met een proceskostenveroordeling van Werknemer in beide instanties. Daartoe kwam het hof door beoordeling van incidentele grief II, waarin Werkgever betoogt dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft geschonden en zij dus niet toerekenbaar is tekortgeschoten en niet schadeplichtig is. Omdat die incidentele grief slaagt, wordt volgens het hof bij gebrek aan belang niet toegekomen aan beoordeling van de principale grieven en incidentele grieven III en IV (rov. 11). Het hof heeft daartoe onder het opschrift ‘De wederindiensttredingsvoorwaarde’ als volgt overwogen:

‘13. Het geschil betreft de uitleg van deze wederindiensttredingsvoorwaarde. Deze voorwaarde staat in art. 2.9 van het Sociaal Plan.

14. Voor de uitleg van de bepalingen van het Sociaal Plan – en dus ook voor de uitleg van art. 2.9 – geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in de kern in dat een bepaling naar de voor ‘derden’ – dat wil zeggen: voor de niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken partijen – objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Daarbij kan onder meer de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg worden betrokken.

15. In geschil is of er sprake is van de situatie waarin P&O “een vacature uitzet voor dezelfde functie en/of dezelfde werkzaamheden als die die Boventallige werknemer laatstelijk bij de werkgever verrichtte”, zoals in art. 2.9 van het Sociaal Plan is bepaald. In het bevestigende geval “biedt de werkgever de werknemer die in de betreffende functiegroep als laatste voor ontslag in aanmerking kwam aan om die vacature in te vullen onder de op dat moment voor die functie bij werkgever geldende gebruikelijke arbeidsvoorwaarden.”

16. Het debat spitst zich toe op de vraag wat wordt bedoeld met “het uitzetten van een vacature”.

17. Volgens [Werknemer] is daarvan sprake in alle situaties waarin een functie binnen P&O vrijkomt die gelijk is aan zijn oude functie of een functie met dezelfde werkzaamheden als die hij voorheen verrichtte.

18. P&O stelt zich op het standpunt dat het alleen gaat om de situatie waarin extern in deze functie en/of werkzaamheden wordt voorzien. P&O zoekt voor de uitleg van art. 2.9 van het Sociaal Plan aansluiting bij art. 7:681 lid 1 sub d BW. Het was de bedoeling om een gelijke regeling te treffen voor enerzijds de werknemers die door middel van een vaststellingsovereenkomst vrijwillig zouden vertrekken en anderzijds de werknemers die met toestemming van UWV zouden worden opgezegd. De wettelijke bepaling is alleen van toepassing indien extern een vacature wordt uitgezet en niet indien daar intern invulling aan wordt gegeven. Dat geldt dus volgens P&O ook voor artikel 2.9.

19. Het hof volgt P&O in dit standpunt, om de volgende redenen.

Art. 7:681 lid 1 aanhef en onderdeel d BW luidt als volgt:

De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging de arbeidsovereenkomst vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien:

[…]

d. de werkgever [...] binnen 26 weken na een opzegging op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a, dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd door een ander laat verrichten en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten;

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de tekst “door een ander laat verrichten” zoals in deze wetsbepaling is opgenomen, uitsluitend ziet op de situatie dat de werkgever een (nieuwe) werknemer in dienst neemt of daarvoor een zelfstandige inhuurt. Aanvankelijk stond in het wetsvoorstel dat het moest gaan om een situatie waarin de werkgever “een ander in dienst neemt”. Omdat het de bedoeling was dat de voorwaarde ook geldt als de werkgever een zelfstandige inhuurt (en dus geen werknemer in dienst neemt) is de tekst eerst vervangen door het neutralere “door een ander arbeid laat verrichten” en later door “werkzaamheden laat verrichten”. Anders gezegd: het moet gaan om het extern aantrekken van een werker. Het gaat niet om het intern vervullen van een vacature.

Het hof gaat er van uit dat art. 2.9 dezelfde bescherming beoogt te bieden als de bescherming die art. 7:681 lid 1 sub d BW biedt in geval van opzegging. Die bescherming is nodig, omdat de werknemer die een vaststellingsovereenkomst met zijn werkgever sluit waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt, zich niet kan beroepen op de bescherming van art. 7:681 lid 1 sub d BW. Die bescherming is immers alleen van toepassing bij opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Bij de reorganisatie die hier aan de orde is zijn er ook arbeidsovereenkomsten met collega’s van [Werknemer] geëindigd door middel van opzegging. Het hof ziet niet in waarom aan de werknemers die een vaststellingsovereenkomst sluiten een verdergaande bescherming zou moeten toekomen.

De tekst van art. 2.9 van het Sociaal Plan wijkt ook niet in relevante mate af van de tekst van art. 7:681 lid 1 sub d BW. Beide bepalingen zien op de situatie van bescherming van de werknemer bij een bedrijfseconomisch ontslag.

Het hof komt tot de slotsom dat er in de tekst van het Sociaal Plan of de vaststellingsovereenkomst geen aanknoping is te vinden voor de uitleg dat met art. 2.9 is beoogd een ruimere of andere bescherming te bieden dan die van art. 7:681 lid 1 sub d BW. Het hof verwerpt daarom de uitleg die [Werknemer] geeft aan art. 2.9.

20. In dit geval is de functie van hwtk intern vervuld. Art. 2.9 van het Sociaal Plan is daarop niet van toepassing. Van een toerekenbare tekortkoming (of onrechtmatige daad) van P&O is daarom geen sprake. Er is geen schadeplichtigheid van P&O.

21. De slotsom is dat het incidenteel hoger beroep slaagt en het principaal hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. Het tussenvonnis zal niet worden vernietigd omdat dit geen executabel dictum bevat. De vorderingen van [Werknemer] zullen worden afgewezen. [Werknemer] zal worden veroordeeld aan P&O terug te betalen al wat zij krachtens het eindvonnis aan [Werknemer] heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente. De wettelijke rente is gevorderd vanaf de dag van de betaling door P&O aan [Werknemer] tot aan de dag van de algehele terugbetaling. Dit zal als onweersproken worden toegewezen. Bij deze uitkomst past dat [Werknemer] zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het principaal en incidenteel hoger beroep.’

(gecursiveerd, vetgedrukt en onderstreept in het origineel, A-G)

Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werkgever heeft een verweerschrift tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingediend. Werknemer heeft in het incidentele cassatieberoep een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Werkgever heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Inleiding

Het principale cassatiemiddel van Werknemer heeft drie onderdelen. Onderdeel 1 (PI 15) klaagt in de kern dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW door deze alleen toepasselijk te achten bij externe vacatures en daarmee (PI 16) een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg aan art. 2.9 Sociaal Plan heeft gegeven. Onderdeel 2 is ook met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan: subonderdeel 2.a (PI 17-18) gaat over de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, subonderdeel 2.b (PI 19-20) over de bedoelingen van partijen bij het Sociaal Plan. Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwende klacht (PI 21).

Wederindiensttredingsvoorwaarde

In art. 7:681 lid 1 onder d BW staat, voor zover relevant:

‘De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien:

(…)

d. de werkgever (…) binnen 26 weken na een opzegging op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a [deze ‘a-grond’ heeft betrekking op opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, A-G], dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd door een ander laat verrichten en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten;’

Deze bepaling staat sinds de wijziging van het ontslagrecht door de Wet werk en zekerheid (Wwz) voor zover in werking getreden per 1 juli 2015 in de wet. De benaming ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’ stamt nog uit het ‘oude’ (pre-Wwz) ontslagrecht en is nu strikt genomen niet meer juist omdat het in art. 7:681 BW geen voorwaarde betreft maar een wettelijke plicht is geworden. De term wederindiensttredingsvoorwaarde is inmiddels echter ingeburgerd.

In de MvT bij de Wwz is de wederindiensttredingsvoorwaarde als volgt toegelicht:

‘Thans geldt dat UWV aan de vergunningverlening bij een bedrijfseconomisch ontslag de voorwaarde kan verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de verleende toestemming geen werknemer in dienst mag nemen voor dezelfde werkzaamheden, behalve als de werkgever de ontslagen werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werk te hervatten op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden (de zogenoemde wederindiensttredingsvoorwaarde). Deze voorwaarde is een veiligheidsventiel. Dat laat zich als volgt verklaren.

Bij de vraag of arbeidsplaatsen komen te vervallen wordt nagegaan of er sprake is van het tijdelijk niet kunnen verrichten van werkzaamheden of van het structureel vervallen van arbeidsplaatsen. Alleen in dat laatste geval wordt een vergunning voor ontslag verleend. Bij de beoordeling of arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen, wordt 26 weken vooruit gekeken. Als niet te verwachten is dat er binnen die periode (voldoende) werk zal zijn voor de werknemers die het betreft, kan een ontslagvergunning worden verleend. Er kunnen zich echter onvoorziene omstandigheden voordoen waardoor blijkt dat in die periode het werk aantrekt. De werkgever zal daar mogelijk personeel voor willen aantrekken. De wederindiensttredingsvoorwaarde zorgt er dan voor dat hij een ontslagen werknemer in de gelegenheid moet stellen het werk te hervatten. Een concreet aanbod van de werkgever tegen de op dat moment bij hem geldende gebruikelijke voorwaarden is noodzakelijk. Doet de werkgever geen aanbod of weigert hij een aanbod te doen, dan heeft dit tot gevolg dat de voorwaarde intreedt. De ontslagvergunning komt met terugwerkende kracht te vervallen. Dat betekent dat de eerdere opzegging op basis van de eerder verleende ontslagvergunning vernietigbaar is door het alsnog ontbreken van de vereiste toestemming.

In het onderhavige wetsvoorstel wordt geregeld dat de werknemer de rechter zal kunnen verzoeken de opzegging te vernietigen, of aan hem een billijke vergoeding toe te kennen, als binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst de werkgever personeel in dienst neemt voor hetzelfde werk waaruit de betrokken werknemer is ontslagen en de werkgever niet eerst een aanbod heeft gedaan zoals hiervoor geschetst. (…)’

(onderstrepingen toegevoegd, A-G)

In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wwz is hierover verder het volgende te kennen gegeven:

‘De wederindiensttredingsvoorwaarde wordt in het huidige recht door het UWV opgenomen in een ontslagbeschikking die is afgegeven wegens het verval van een of meer arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Dit is in de praktijk geen dode letter, zoals reeds blijkt uit de jurisprudentie op dit punt. Of er een nieuwe vacature is ontstaan kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat een nieuw persoon werkzaam is op werkzaamheden die eerst door de ontslagen werknemer werden verricht. Bij de vraag of structureel arbeidsplaatsen komen te vervallen (een noodzakelijke voorwaarde voor ontslag op bedrijfseconomische gronden) wordt in het huidige recht en ook in het nieuwe recht 26 weken vooruit gekeken. Als niet te verwachten is dat er binnen die periode (voldoende) werk zal zijn voor de werknemer(s) die het betreft, kan toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst worden verleend. Er kunnen zich echter onvoorziene omstandigheden voordoen waardoor blijkt dat in die periode het werk aantrekt en de werkgever hier personeel voor wil aantrekken, of sprake is van vacatures voor dezelfde werkzaamheden bij een andere bedrijfsvestiging. De wederindiensttredingsvoorwaarde zorgt er dan voor dat de werkgever de werknemer de gelegenheid moet stellen het werk te hervatten. Dit vloeit logischerwijs voort uit het feit dat de arbeidsovereenkomst enkel kan worden opgezegd als hiervoor een redelijke grond is en herplaatsing van de werknemer niet mogelijk is. De werkgever zal de werknemer een concreet aanbod moeten doen tegen de op dat moment bij hem gebruikelijke voorwaarden. Doet hij dit niet, dan komt (in het oude recht) de ontslagvergunning met terugwerkende kracht te vervallen. De eerdere opzegging op basis van de eerder verleende ontslagvergunning is in dat geval vernietigbaar door het alsnog ontbreken van de vereiste toestemming. De werkgever is verplicht de «oude» werknemer weer in dienst te nemen in het geval de werknemer dit wenst.

Voor de volledigheid merkt de regering op dat zulks uiteraard enkel kan gelden indien sprake is van dezelfde (of in geval van uitzendwerk dezelfde of vergelijkbare) werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat zijn arbeidsovereenkomst werd opgezegd. Van een verzwaring van de regeling ten opzicht[e] van het huidige recht is dan ook geen sprake. In geval de werkgever de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld de werkzaamheden te hervatten, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen of (in geval van ontbinding) de arbeidsovereenkomst te herstellen. De werknemer kan er ook voor kiezen de rechter te verzoeken aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen. (…)’

(onderstrepingen toegevoegd, A-G)

Hieruit valt af te leiden dat de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW is gekoppeld aan de ‘a-grond’ voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens bedrijfseconomische omstandigheden (art. 7:669 lid 3 onder a BW), waarbij voor de vraag of structureel arbeidsplaatsen komen te vervallen 26 weken vooruit wordt gekeken. Vooruitkijken gaat inherent gepaard met onzekerheid. Als zich gedurende dat toekomstige halfjaar na een opzegging op de a-grond ‘onvoorziene omstandigheden’ voordoen waaruit volgt dat een arbeidsplaats toch niet structureel blijkt te zijn vervallen, dient de wederindiensttredingsvoorwaarde als ‘veiligheidsventiel’ voor de op de a-grond ontslagen werknemer. Als er in dat halfjaar een vacature ontstaat voor dezelfde werkzaamheden die eerst werden verricht door de op de a-grond ontslagen werknemer, mag de werkgever die vacature niet door ‘een nieuw persoon’ laten vervullen, maar moet op grond van de wederindiensttredingsvoorwaarde de op de a-grond ontslagen werknemer eerst in de gelegenheid worden gesteld zijn oude functie te hervatten. Dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen ‘interne’ en ‘externe’ vacatures valt in de tekst of deze geschiedenis van de wet niet te lezen (in gelijke zin s.t. Werknemer 12-13). Onder het oude ontslagrecht zou wellicht door de formulering ‘in dienst nemen’ nog gedacht kunnen worden dat de wederindiensttredingsvoorwaarde (uitsluitend) ziet op het extern aantrekken van nieuw personeel voor dezelfde functie. De hiervoor in 3.4-3.5 onderstreepte passages als ‘mogelijk personeel voor willen aantrekken’, ‘personeel in dienst neemt’ en ‘personeel voor wil aantrekken’ zijn verwijzingen naar de formulering onder het oude ontslagrecht. De formulering in het nieuwe art. 7:681 lid 1 onder d BW is echter ruimer: ‘door een ander’, hetgeen erop lijkt te wijzen dat dit betekent: ongeacht de hoedanigheid van die ander, die dezelfde functie als die ontslagen werknemer is gaan vervullen. Ik kom daartoe op grond van het volgende.

In de oorspronkelijke redactie van het Wwz-wetsvoorstel zou de wederindiensttredingsvoorwaarde van toepassing zijn als de werkgever binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst op de a-grond ‘een ander in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichte voordat hij werd opgezegd, tenzij het een persoon betreft die deze werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep’. Een kort daarna gepubliceerd wetsvoorstel (Verzamelwet SZW 2015) gaf hierop twee wijzigingen, die inhielden dat ‘een ander in dienst neemt’ verviel en na ‘opgezegd’ werd ingevoegd ‘door een ander laat verrichten’. In de MvA bij de Wwz werd dit wetsvoorstel al aangekondigd, waarbij overigens nog van een iets andere formulering werd uitgegaan:

‘Met betrekking tot de wederindiensttredingsvoorwaarde (…) zal op korte termijn een wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer waarin «een ander in dienst neemt» wordt vervangen door «door een ander arbeid laat verrichten» omdat deze voorwaarde in beginsel ook geldt als een werkgever ervoor kiest om een zelfstandige in te huren. Hiermee wordt tevens ook tegemoet gekomen aan een andere aanbeveling van de auteur. De auteur schetst een reeds bestaand bezwaar namelijk dat het voor een voormalig werknemer vaak lastig te bewijzen is dat er sprake is van schending van de voorwaarde omdat hij soms niet kan aantonen dat de in dienst genomen persoon niet (zoals de werkgever dan stelt) werkzaam is als zelfstandige of stagiair. In het wetsvoorstel is in het betreffende artikel gekozen voor de formulering «werkzaamheden van dezelfde aard» in plaats van «dezelfde werkzaamheden». Dit zou kunnen suggereren dat er sprake is van een aanscherping van het criterium, dat is echter niet beoogd. De term «werkzaamheden van dezelfde aard» was in de praktijk niet altijd duidelijk. Gedoeld wordt op uitwisselbare functies, zowel in oude systeem als in nieuwe systeem. Met deze tekstuele wijziging is kortom geen inhoudelijke wijziging beoogd, slechts een verduidelijking.’

(voetnoot toegevoegd, A-G)

De wederindiensttredingsvoorwaarde is dus ontleend aan een van de twee routes voor ontslag van een werknemer onder het oude ontslagrecht, de zogenoemde BBA-route, waarbij BBA staat voor het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. Op grond van het BBA gold dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet kon opzeggen zonder voorafgaande toestemming of vergunning van de overheid (art. 6 BBA). Deze bevoegdheid werd aanvankelijk uitgeoefend door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (1945-1991), vervolgens door de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (1991-2002) en de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (2002-2009) en daarna door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).

De preventieve ontslagtoets onder het oude ontslagrecht (art. 6 BBA) was beperkt van aard. De overheid toetste slechts of het verzoek van de werkgever om de arbeidsverhouding met de werknemer op te zeggen redelijk was. In de praktijk kwam het voor dat aan de door de overheid verleende toestemming voor het ontslag voorwaarden werden verbonden. Deze mogelijkheid stond voor het eerst in de Richtlijnen voor de toepassing van het BBA van het toenmalige ministerie van Sociale Zaken en Volksgezondheid uit 1964:

‘Aan een toestemming tot het nemen of het verlenen van ontslag mogen geen andere dan de volgende voorwaarden worden verbonden.

1. (…)

2. Om te voorkomen dat een werkgever, aan wie een ontslagvergunning is verleend omdat in zijn bedrijf voor de werknemer geen plaats meer is wegens vermindering of afloop van werkzaamheden, in werkelijkheid na korte tijd een plaatsvervanger in dienst neemt, kan op het formulier worden vermeld, dat de toestemming wordt verleend, onder voorwaarde dat binnen twee/drie maanden na de beëindiging van deze arbeidsverhouding geen werknemer in dienst wordt genomen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, alvorens degene voor wie hierbij toestemming voor ontslag wordt verleend, in de gelegenheid is gesteld zijn vroegere werkzaamheden op dezelfde of gunstiger voorwaarden dan laatstelijk voor hem golden te hervatten.

Bij overtreding van bovengenoemde voorwaarden komt de rechtsgrond aan de vergunning te ontbreken en wordt het desbetreffende ontslag geacht te zijn genomen c.q. gegeven zonder toestemming van de directeur van het g.a.b. [Gewestelijk Arbeidsbureau, A-G] met alle gevolgen van dien.’

(onderstrepingen toegevoegd, A-G)

De wederindiensttredingsvoorwaarde werd in de praktijk niet consequent toegepast. De feitenrechtspraak en literatuur waren, ondanks de uitgevaardigde Richtlijnen, verdeeld over de vraag of het mogelijk was voorwaarden te stellen aan de toestemming voor een voorgenomen ontslag. Daarover kwam duidelijkheid in […] / […] , al aangehaald:

‘3.2 (…) De tekst van art. 6 BBA bevat geen beperkingen ten aanzien van het stellen van voorwaarden, evenmin trouwens als ten aanzien van het verbinden van voorschriften aan de toestemming. Het artikel strekt ertoe in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen; een voorwaarde als de onderhavige strekt tot behartiging van deze belangen. Een en ander wettigt de slotsom dat zulk een voorwaarde kan worden gesteld. (…)’

(onderstreping toegevoegd, A-G)

De wederindiensttredingsvoorwaarde was pre-Wwz opgenomen in art. 4:5 Ontslagbesluit:

‘Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan het aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden

op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.’

De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste, was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV. Daarin werden de verschillende elementen van de wederindiensttredingsvoorwaarde in de zin van art. 4:5 Ontslagbesluit toegelicht, waaronder het element ‘geen werknemer in dienst nemen’. Het UWV hanteerde een ruime omschrijving van ‘in dienst nemen’ en baseerde dat op ‘doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde’.

Art. 6 BBA en de wederindiensttredingsvoorwaarde strekten ertoe in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen (zie hiervoor in 3.10). Die strekking is met de invoering van de Wwz, waarbij de wederindiensttredingsvoorwaarde bij ontslag op de a-grond (wegens bedrijfseconomische omstandigheden) is gecodificeerd in art. 7:681 lid 1 onder d BW, niet veranderd (zie hiervoor in 3.4-3.5). Die ruime uitleg strookt juist met de uiteindelijk in de bepaling gekozen formulering waarin het erom gaat dat binnen 26 weken na een opzegging van de arbeidsovereenkomst van de desbetreffende werknemer op grond van de a-grond dezelfde werkzaamheden worden verricht ‘door een ander’ (zie hiervoor in 3.2 en 3.7), waarmee naar mij voorkomt tot uitdrukking wordt gebracht dat het voor de toepasselijkheid van de wederindiensttredingsvoorwaarde in beginsel niet uitmaakt of die ander in dienst is genomen door de werkgever of bijvoorbeeld een uitzendkracht of zzp’er is.

Wat betekent dat voor de vraag of de wederindiensttredingsvoorwaarde van toepassing is op een ‘interne vacature’? Stein constateerde in zijn NJ-annotatie onder […] / […] al:

‘De formulering van de voorwaarde in de richtlijn [bedoeld is de wederindiensttredingsvoorwaarde als geformuleerd in de Richtlijnen voor de toepassing van het BBA 1945 zoals gepubliceerd in Stcrt. 1974/15, gelijkluidend aan de 1964-versie hiervoor in 3.9 geciteerd, A-G] is trouwens niet waterdicht, omdat het vaak mogelijk zal zijn de overblijvende personeelsleden met het werk van de ontslagen werknemer te belasten en hun taak dan weer door nieuwe personeelsleden te laten vervullen, waardoor de voorwaarde dreigt te worden omzeild.’

In onze zaak wordt door Werkgever in dit verband verwezen naar een ‘factsheet wederindiensttredingsvoorwaarde’ die het UWV in oktober 2018 zou hebben gepubliceerd en waarin voor zover van belang zou zijn opgenomen:

‘De werkgever mag de werkzaamheden van de voormalige werknemer onder collega’s verdelen of door vrijwilligers laten verrichten. Dit leidt niet tot overtreding van de voorwaarden omdat er geen nieuwe werknemer in dienst wordt genomen.’

Dit lijkt mij op zich te rijmen met het doel en de strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Als de werkzaamheden van de voormalige werknemer onder collega’s zijn verdeeld of voortaan door vrijwilligers worden verricht, is immers nog steeds sprake van een structureel vervallen arbeidsplaats en geldt een bedrijfseconomisch ontslag van de desbetreffende werknemer in zoverre niet als ‘sociaal ongerechtvaardigd’.

Maar bij een ‘interne vacature’ kan dat anders liggen. De arbeidsplaats van een op de a-grond ontslagen werknemer is immers niet structureel vervallen als blijkt dat de voorheen door deze verrichte werkzaamheden binnen 26 weken worden vervuld door een werknemer die via een ‘interne vacature’ is doorgeschoven en de functie van laatstbedoelde werknemer weer door een ander wordt vervuld. Dat is de situatie waarop Stein geciteerd in 3.14 het oog had waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde dreigt te worden omzeild en in zoverre dan wel sprake is van een ‘sociaal ongerechtvaardigd’ ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden.

Dat in de werkzaamheden van een op de a-grond ontslagen werknemer wordt voorzien via een ‘interne vacature’ lijkt mij dan ook niet zonder meer voldoende om de desbetreffende werknemer de bescherming te ontzeggen tegen een ‘sociaal ongerechtvaardigd’ ontslag die de wederindiensttredingsvoorwaarde van art. 7:681 BW deze werknemer beoogt te bieden, mede gelet op doel en strekking van de bepaling. Anders gezegd: als de wederindiensttredingsvoorwaarde per definitie niet van toepassing zou zijn op interne vacatures is het ‘veiligheidsventiel’ eigenlijk ‘lek’ - of in de woorden van Werknemer in PI 15: ‘ligt misbruik (nogal) evident op de loer’. Het gaat er lijkt mij uiteindelijk om dat ‘een nieuw persoon werkzaam is op werkzaamheden die eerst door de ontslagen werknemer werden verricht’ (zie 3.5), waarbij de hoedanigheid van die nieuwe persoon – een werknemer die al bij de werkgever in dienst was, een extern aangetrokken werknemer, een uitzendkracht, een zzp’er, enz. – in beginsel niet ter zake zou moeten doen.

Voor zover dat al ooit anders zou zijn geweest onder het oude ontslagrecht (dat is zeer twijfelachtig), kan hierover bij de tekst van de huidige wet te minder twijfel zijn; in art. 7:681 lid 1 onder d BW staat: ‘door een ander’. Dit is in lijn met een kantonrechtersuitspraak uit 2021, waarin onder meer als volgt is overwogen:

‘4.12. De stelling van CHC [de werkgever, A-G] dat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geldt voor de werkzaamheden die zij na 1 april 2021 door [de ander, A-G] laat verrichten, omdat [de ander] geen ‘nieuwe’ werknemer is en hij al bij haar in dienst was, gaat niet op. Gelet op de wettelijke bepalingen over de wederindiensttredingsvoorwaarde kan die voorwaarde ook zien op werknemers die CHC al in dienst had, zoals [de ander]. Het gaat om werkzaamheden die een werkgever ‘door een ander laat verrichten’ en daaronder kunnen ook andere werknemers van de werkgever worden begrepen. Dat blijkt ook uit het feit dat bij een groepsontslag de wederindiensttredingsvoorwaarde meebrengt dat de werknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste in aanmerking kwam voor ontslag, als eerste in de gelegenheid moet worden gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten (…). Hieruit volgt dat de wederindiensttredingsvoorwaarde ook van toepassing kan zijn als een werkgever ‘dezelfde werkzaamheden’ door een andere werknemer laat verrichten. (…)

Ter onderbouwing van haar standpunt dat geen sprake kan zijn van het overtreden van de wederindiensttredingsvoorwaarde, omdat CHC geen nieuwe werknemers in dienst heeft genomen, heeft CHC verwezen naar uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (zie de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2015 en de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 juli 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummers ECLI:NL:GHAMS:2015:370 en ECLI:NL:GHSHE:2017:3141). Die verwijzing leidt niet tot een ander oordeel. De door CHC genoemde uitspraken gaan over de wederindiensttredingsvoorwaarde in het kader van de wettelijke regels die golden vóór 1 juli 2015. Die regels zijn in deze zaak niet van toepassing. Onder dat oude recht ging het om het ‘in dienst nemen’ van een werknemer, terwijl in het huidig recht bepalend is of het werk ‘door een ander’ wordt verricht. Bovendien, als de wederindiensttredingsvoorwaarde alleen zou gelden voor het geval een nieuwe werknemer in dienst wordt genomen, zou de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij groepsontslag kunnen worden ondergraven, omdat dit beginsel nu juist aan de orde is ten aanzien van de werknemers die al bij een werkgever in dienst zijn of waren. Dat geldt ook in dit geval, waarin [de werknemer die zich beroept op de wederindiensttredingsvoorwaarde, A-G] op grond van het afspiegelingsbeginsel voorrang heeft op [de ander], zoals hiervoor is overwogen.

Voor de door CHC genoemde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geldt hetzelfde (zie de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 februari 2016, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:RBZWB:2016:8610). Daarbij komt dat in die uitspraak is geoordeeld dat geen sprake is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde omdat een boventallig verklaarde werknemer voorrang had op de ontslagen werknemer. In deze zaak staat vast dat het [de werknemer die zich beroept op de wederindiensttredingsvoorwaarde] is die voorrang heeft op [de ander].’ (onderstrepingen A-G)

In de literatuur is naar aanleiding van deze uitspraak en het nu bestreden arrest in onze zaak gesignaleerd dat de feitenrechtspraak verdeeld is over de vraag of het inzetten van bestaande werknemers (‘intern’) tot schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde kan leiden. Na de voorafgaande bespreking zal duidelijk zijn dat mij de lijn van de uitspraak uit 2021 juist lijkt (daargelaten het oordeel over de wederindiensttredingsvoorwaarde onder oud ontslagrecht). In gelijke zin s.t. Werknemer 8 en 11.

Analyse

Werkgever heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij er bij de reorganisatie rekening mee heeft gehouden dat binnen afzienbare tijd, kennelijk ongeveer een jaar na de reorganisatie, een hwtk genaamd [betrokkene 1] met vervroegd pensioen zou (willen) gaan en dat met het oog op zijn vervanging een ‘extra’ werktuigkundige, [betrokkene 2] , in dienst was gehouden die dan deze hwtk-functie kon gaan vervullen. Als het conform deze verwachting zou zijn gelopen, dan was de wederindiensttredingsvoorwaarde ten aanzien van Werknemer niet aan de orde geweest. [betrokkene 1] heeft echter eerder dan Werkgever kennelijk had voorzien, namelijk binnen de 26 weken-termijn waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde ten aanzien van Werknemer gold, te kennen gegeven met vervroegd pensioen te willen gaan. Werkgever heeft vervolgens vastgehouden aan haar ‘oorspronkelijke plan’ door de vrijgekomen hwtk-functie van [betrokkene 1] niet eerst aan Werknemer aan te bieden, maar [betrokkene 2] vanuit zijn functie als werktuigkundige promotie te laten maken tot hwtk. Vanuit het perspectief van Werkgever zijn wel redenen te bedenken waarom die keuze is gemaakt, maar voor de kwestie of daarmee de wederindiensttredingsvoorwaarde jegens Werknemer is geschonden, is dat niet relevant. De situatie die is ontstaan als gevolg van de onvoorziene omstandigheid dat [betrokkene 1] vervroegd met pensioen is gegaan waardoor binnen de 26 weken-termijn van de wederindiensttredingsvoorwaarde uit het Sociaal Plan een vacature voor de functie van hwtk is ontstaan, is immers precies het geval waarvoor een dergelijke wederindiensttredingsvoorwaarde is opgenomen in het Sociaal Plan, namelijk als ‘veiligheidsventiel’ ter voorkoming van een achteraf bezien ‘sociaal ongerechtvaardigd’ ontslag van een in dit geval oude(re) werknemer (zie rov. 3.1).

Mogelijkerwijs heeft het door de kantonrechter in zijn tussenvonnis als ‘van twee walletjes eten’ geduide argument van Werkgever (zie hiervoor in 2.2) op de achtergrond meegespeeld bij de afwijzing in appel van de vorderingen van Werknemer. Dat rechtvaardigt in mijn optiek niet dat Werknemer hier geen beroep op de wederindiensttredingsvoorwaarde zou toekomen met als reden dat hier een ‘interne vacature’ is vervuld. Ten overvloede: dat betekent nog niet dat Werknemer zonder meer aanspraak kan maken op schadevergoeding. Werkgever heeft zich in dit verband beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld in de vorm die de kantonrechter in rov. 4.6 tussenvonnis schetst: aansturen op de ontstane situatie door niet te ‘ruilen’ met een collega om bij Werkgever te blijven, maar een ontslagvergoeding toucheren en vervolgens beroep doen op de wederindiensttredingsvoorwaarde met behoud van de ontvangen ontslagvergoeding. In de toelichting op incidentele grief III heeft Werkgever dit beroep op de derogerende werking aangevuld, onder meer met verwijzing naar een in appel overgelegde verklaring van [betrokkene 1]. Door het slagen van incidentele grief II is het hof daar niet aan toegekomen, maar na cassatie en verwijzing wegens het slagen van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep, waar ik nu aan toekom, popt dat debat weer op. Ik kom hier ook nog op terug bij de bespreking van onderdeel I van het incidentele cassatieberoep.

Klachten

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats (PI 15) dat de beslissing in rov. 19.1 en 19.2 dat art. 7:681 lid 1 onder d BW aldus moet worden begrepen dat de wederindiensttredingsvoorwaarde slechts vervuld kan zijn wanneer sprake is van het extern aantrekken van een werker voor de functie van de ontslagen werknemer die een beroep op die voorwaarde wil doen, rechtens onjuist is.

Die klacht lijkt mij doel te treffen, waarvoor ik volsta met verwijzing naar hetgeen in 3.2-3.21 is besproken.

Onderdeel 1 bevat verder de klacht (PI 16) dat de onjuiste uitleg die het hof aan art. 7:681 BW heeft gegeven ook de door het hof gegeven uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan onjuist maakt, omdat die één op één voortbouwt op de door het hof gehanteerde onjuiste wetsuitleg. De uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan van het hof is althans ontoereikend gemotiveerd voor zover deze berust op de onjuiste uitleg van art. 7:681 BW. Deze ontoereikende motivering geldt meer specifiek voor rov. 19.4, tweede zin en rov. 9.16 over een verdergaande bescherming in de door Werknemer bepleite uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan (van toepassing op interne vacatures) ten opzichte van de bescherming die art. 7:681 BW biedt (naar het oordeel van het hof ten onrechte niet van toepassing op interne vacatures).

Deze klacht slaagt ook. Het hof heeft voor de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan volledig aangesloten bij de wettelijke wederindiensttredingsbepaling, die naar zijn oordeel alleen van toepassing zou zijn bij externe vacatures, niet bij interne. Zoals besproken acht ik die wetsuitleg onjuist, waarmee ook de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan onjuist is - althans is dan sprake van ontoereikende motivering, met name met betrekking tot de in de klacht genoemde passages waarin het hof heeft aangenomen dat in de uitleg van Werknemer van art. 2.9 Sociaal Plan een ruimere bescherming zou worden geboden dan de bescherming die art. 7:681 lid 1 onder d BW biedt. Dat is te meer onbegrijpelijk nu de definitiebepaling in art. 7.14 Sociaal Plan ‘vacature’ omschrijft als ‘structurele invulling van een functie’, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen externe en interne vacatures en in deze definitiebepaling wel wordt afgebakend wat geen ‘vacature’ is in de zin van het Sociaal Plan, namelijk ‘tijdelijke werkzaamheden ter opvang van pieken en/of bij vervanging tijdens ziekte of vakantie’ (op grond waarvan de kantonrechter bij tussenvonnis in rov. 4.5-4.6 ook ten voordele van Werknemer had geoordeeld).

Onderdeel 2 kent twee subonderdelen. Subonderdeel 2.a gaat over de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en subonderdeel 2.b over de bedoelingen van partijen bij het Sociaal Plan.

Subonderdeel 2.a klaagt (PI 17-18) dat de uitleg die het hof aan art. 2.9 Sociaal Plan heeft gegeven ook van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat daarbij voorbij is gegaan aan de stellingname van Werknemer dat de door Werkgever voorgestane uitleg tot het onaannemelijke rechtsgevolg leidt dat de bepaling dan een dode letter of lege huls zou zijn. Dit omdat binnen Werkgever in elk geval vacatures voor werknemers in hogere functies, zoals die van hwtk, altijd intern werden vervuld. Dat is volgens de klacht een onaannemelijk rechtsgevolg en aan dat gezichtspunt komt bij de uitleg van een met een vakbond overeengekomen sociaal plan groot belang toe.

Nu het hof oordeelde dat de wederindiensttredingsvoorwaarde alleen betrekking had op externe vacatures, waartegen onderdeel 1 volgens mij met succes in cassatie opkomt, bestaat geen belang bij de klachten van subonderdeel 2.a – die mij overigens inhoudelijk terecht lijken voorgesteld. Een uitleg die tot een dergelijk ongerijmd resultaat leidt, is geen uitleg die in een aannemelijk rechtsgevolg resulteert, zodat het hof hier kenbaar op had behoren te responderen.

Subonderdeel 2.b, over de bedoelingen van partijen bij het Sociaal Plan, zet in PI 19 eerst uiteen dat Werkgever in haar toelichting op incidentele grief II heeft bepleit dat art. 2.9 moet worden uitgelegd in lijn met art. 7:681 lid 1 onder d BW omdat het de ‘uitsluitende bedoeling’ van de opstellers van het Sociaal Plan was om werknemers die meewerken aan een vaststellingsovereenkomst dezelfde rechten te geven als werknemers voor wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd en dat Werknemer bij mva inc. 14-16 heeft aangevoerd dat de bedoelingen moeten blijken uit de tekst van het Sociaal Plan zelf. In rov. 18 heeft het hof het betoog van Werkgever samengevat waarbij onder meer is overwogen dat het (volgens Werkgever) ‘de bedoeling’ was om een gelijke regeling te treffen voor enerzijds de werknemers die door middel van een vaststellingsovereenkomst vrijwillig zouden vertrekken en anderzijds de werknemers die met toestemming van het UWV zouden worden opgezegd, waarna het hof in rov. 19 heeft overwogen dat het Werkgever ‘volgt (…) in dit standpunt’. De klacht in PI 20 is dat voor zover het hof hiermee de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan (mede) heeft gebaseerd op de (door Werkgever ingeroepen) bedoelingen van partijen bij het Sociaal Plan, dat onjuist is omdat bij een cao-norm conforme uitleg slechts met de bedoelingen van partijen rekening kan worden gehouden wanneer deze bedoelingen uit de tekst van het sociaal plan zelf blijken. Het hof heeft niet vastgesteld dat die bedoelingen ook uit de tekst van het Sociaal Plan zelf blijken. Mocht het hof niet zijn uitgegaan van deze onjuiste rechtsopvatting, dan is de (impliciete) beslissing dat uit de bewoordingen van het Sociaal Plan de objectief kenbare bedoeling van partijen bij het Sociaal Plan volgt om met art. 2.9 Sociaal Plan aansluiting te zoeken bij art. 7:681 lid 1 onder d BW zonder nadere maar niet verschafte toelichting onbegrijpelijk. Werknemer heeft gesteld dat in art. 2.9 Sociaal Plan niet wordt verwezen naar de regeling van art. 7:681 BW, terwijl de bewoordingen van art. 2.9 Sociaal Plan afwijken van die van art. 7:681 lid 1 onder d BW.

De kennelijk zekerheidshalve voorgestelde rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat de veronderstelling waar deze vanuit gaat niet opgaat. Het ‘standpunt’ van Werkgever dat het hof volgt in rov. 19 om de in het vervolg van rov. 19 in rov. 19.1-19.6 genoemde redenen, slaat terug op het ‘standpunt’ uit rov. 18 van Werkgever dat de wederindiensttredingsvoorwaarde alleen een rol speelt bij externe vacatures. Uit de in rov. 19.1-19.6 opgesomde redenen blijkt niet dat het hof zijn uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan heeft gebaseerd op de door Werkgever gestelde bedoelingen van partijen. Daar ketst de rechtsklacht op af.

De door het hof in rov. 19 gegeven redenen voor de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan zijn ontleend aan het trekken van een parallel met art. 7:681 lid 1 onder d BW. Dat in de wet ook een wederindiensttredingsvoorwaarde is opgenomen, behoort tot de objectief kenbare context die in het kader van de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan volgens de cao-norm door het hof mocht worden betrokken bij zijn uitlegoordeel. Het hof zet uiteen hoe die wettelijke wederindiensttredingsvoorwaarde volgens hem moet worden uitgelegd en dat die voorwaarde alleen geldt bij opzegging van de arbeidsovereenkomst (rov. 19.1-19.3). Het hof heeft vervolgens acht geslagen op de bewoordingen van art. 2.9 Sociaal Plan die het niet in relevante mate vindt afwijken van die van de betreffende bepaling uit art. 7:681 BW (rov. 19.5) en op de onaannemelijkheid van het rechtsgevolg dat de wederindiensttredingsvoorwaarde van art. 2.9 Sociaal Plan (in geval van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst) een ruimere of andere rechtsbescherming zou bieden dan die volgens art. 7:681 BW (in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst) (rov. 19.4 en 19.6). Dat is geheel conform de cao-norm. Dat in art. 2.9 Sociaal Plan niet (met zoveel woorden) wordt verwezen naar de regeling van art. 7:681 BW en dat de tekst van art. 2.9 Sociaal Plan niet letterlijk overeenkomt met die van art. 7:681 lid 1 onder d BW maakt deze uitleg, die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden, volgens mij niet onbegrijpelijk. Overigens hebben de vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties van Werknemer waar de motiveringsklacht naar verwijst betrekking op de kwestie of Werkgever zich kan beroepen op de wettelijke vervaltermijn (van twee maanden geldend voor art. 7:681 lid 1 onder d BW) ofwel op incidentele grief I van Werkgever gericht tegen rov. 4.2 tussenvonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat als het de bedoeling was aan een beroep op art. 2.9 Sociaal Plan een vervaltermijn te verbinden (zoals het geval is voor art. 7:681 BW) dit met zoveel woorden in het Sociaal Plan had moeten worden opgenomen, wat niet is gebeurd. Om die reden valt al niet in te zien waarom het hof dit betoog bij de bespreking van incidentele grief II had moeten betrekken. Op dit een en ander strandt de motiveringsklacht.

Onderdeel 3 richt een voortbouwklacht tegen rov. 21 voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat Werknemer wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Werkgever van al wat zij op grond van het eindvonnis aan Werknemer heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente en dat Werknemer wordt veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het principaal en incidenteel hoger beroep.

Deze klacht slaagt in het voetspoor van onderdeel 1 en dat behoeft geen nadere toelichting.

4. Bespreking van het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatiemiddel

Inleiding

Het incidentele middel van Werkgever heeft drie onderdelen. Onderdelen I en II zijn ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principale cassatieberoep slagen, zodat daar bij het volgen van de conclusie over het principaal beroep aan wordt toegekomen. Onderdeel I gaat over de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Volgens onderdeel II heeft het hof incidentele grief I onbesproken gelaten. Onderdeel III is onvoorwaardelijk voorgesteld en klaagt dat het hof ten onrechte het tussenvonnis in stand heeft gelaten, althans die beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

Klachten

Onderdeel I (‘Nakoming van de vaststellingsovereenkomst’) stelt in de kern aan de orde dat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet alleen voorkomt in art. 2.9 van het tussen Werkgever en Nautilus gesloten Sociaal Plan, maar ook in art. 6 van de tussen Werkgever en Werknemer gesloten vaststellingsovereenkomst. De klachten verbinden daar consequenties aan voor de uitleg van de wederindiensttredingsvoorwaarde en voor het beroep van Werkgever op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Uit de verwijzingen in de klachten naar Schelhaas & Valk en het arrest […] / […] is af te leiden dat gedoeld wordt op wat Schelhaas & Valk hebben genoemd de techniek of het procedé van ‘differentiëren en combineren’. Differentiëren betekent hier dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds uitleg van het Sociaal Plan aan de hand van de cao-norm en anderzijds uitleg van de vaststellingsovereenkomst volgens de Haviltex-maatstaf. Combineren betekent hier dat de aanspraken die Werknemer en Werkgever over en weer kunnen doen gelden worden bepaald door het gecombineerde uitlegresultaat. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat in de individuele arbeidsverhouding tussen Werknemer en Werkgever op grond van andere leerstukken, zoals de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, aanvullende rechtsgevolgen kunnen intreden.

Het hof heeft, gelet op dit procedé van differentiëren en combineren, goed gezien dat art. 2.9 Sociaal Plan moet worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof heeft onderkend dat art. 6 vaststellingsovereenkomst niet aan de hand van de cao-norm maar aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Voor zover de vaststellingsovereenkomst wel in de beoordeling van het hof is betrokken, verwijst het hof in rov. 19.6 uitsluitend naar de tekst daarvan (‘in de tekst van het Sociaal Plan of de vaststellingsovereenkomst’). Dat is verklaarbaar in het kader van de cao-norm (waarbij de bewoordingen van de bepaling immers in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn) die het hof bij de uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan in rov. 14 voorop heeft gesteld, maar lijkt op het eerste gezicht te beperkt ten aanzien van de uitleg van art. 6 vaststellingsovereenkomst aan de hand van de toepasselijke Haviltex-maatstaf. Toch meen ik dat de klachten hierover niet tot cassatie kunnen leiden. Niet uit het oog moet immers worden verloren dat het hof in het bestreden oordeel de incidentele grief II van Werkgever heeft beoordeeld, die naar het oordeel van het hof slaagt. In de toelichting op deze grief heeft Werkgever weliswaar op het volgende gewezen:

‘Daar komt nog bij dat de cao-norm niet van toepassing is op art. 6 van de vaststellingsovereenkomst, nu dit een individuele overeenkomst is uit onderhandeld tussen [Werknemer] en P&O. [Werknemer] wist dat hij door ondertekening van deze overeenkomst een hogere vergoeding zou krijgen en dat zijn situatie overigens gelijk zou blijven met de werknemers voor wie wel een ontslagvergunning zou worden gevraagd, zodat hij in redelijkheid niet mocht verwachten dat art. 6 van de vaststellingsovereenkomst een andere betekenis zou hebben dan art. 7:681 BW. P&O legt een fotokopie van de vaststellingsovereenkomst hierbij over (prod. II in appel).’

(vetgedrukt in het origineel, A-G)

Maar niet valt in te zien hoe de uitleg van art. 6 vaststellingsovereenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf op grond hiervan tot een ander uitlegresultaat zou kunnen leiden dan het door het hof bereikte uitlegresultaat aan de hand van de cao-norm, namelijk dat de overeengekomen wederindiensttredingsvoorwaarde (in het Sociaal Plan en de vaststellingsovereenkomst) dezelfde bescherming bood als de wettelijke wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW). Anders gezegd: Werkgever heeft in dit verband niet aangevoerd dat de redelijke wederzijdse verwachtingen (Haviltex) van Werkgever en Werknemer bij de wederindiensttredingsvoorwaarde van art. 6 vaststellingsovereenkomst dan wel van Werkgever en Nautilus bij art. 2.9 Sociaal Plan anders waren dan het door het hof bereikte uitlegresultaat aan de hand van de cao-norm, namelijk dat de overeengekomen wederindiensttredingsvoorwaarde dezelfde betekenis had als die uit art. 7:681 BW. Nog weer anders gezegd: het bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf meewegen van de subjectieve context (die zoals blijkt uit de bespreking van het principale middel bij de toepassing van de cao-norm door het hof terecht niet is meegewogen) leidt niet tot een ander uitlegresultaat; die uitleg blijft dat partijen de bedoeling hadden om de contractuele wederindiensttredingsvoorwaarde dezelfde bescherming te laten bieden als de bescherming die art. 7:681 BW geeft aan werknemers die zijn opgezegd op bedrijfseconomische gronden. Los daarvan staat de vraag wat het betekent dat aan Werknemer dezelfde rechtsbescherming als die uit van art. 7:681 BW is verschaft. Dat is bij de bespreking van het principale middel al aan de orde geweest: de wederindiensttredingsvoorwaarde is ook van toepassing op een ‘interne vacature’ als hier aan de orde. Uit welke verklaringen en gedragingen van Werknemer Werkgever redelijkerwijs mocht afleiden dat Werknemer zou hebben moeten begrijpen dat de wederindiensttredingsvoorwaarde niet van toepassing zou zijn op ‘interne vacatures’ licht de klacht niet toe. De stellingen waarop de klacht zich beroept, zijn dan ook geen essentiële stellingen (zie ook s.t. Werknemer 48-49). Uitleg van art. 6 van de met Werknemer gesloten vaststellingsovereenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan Werkgever hier dus niet baten.

Het procedé van differentiëren en combineren zou na cassatie en verwijzing, gelet op het slagen van het principale cassatieberoep gericht tegen de beoordeling van de incidentele grief II, wel relevant kunnen worden in het kader van het beroep van Werkgever op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof is namelijk niet toegekomen aan de stelling van Werkgever dat het beroep van Werknemer op art. 2.9 Sociaal Plan en art. 6 vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor is al besproken dat Werkgever haar stellingen op dit punt in appel heeft aangevuld in het kader van incidentele grief III, maar dat het hof aan de beoordeling daarvan gelet op het slagen van de incidentele grief II niet is toegekomen (rov. 11). Bij deze stand van zaken, waarin het hof deze stelling van Werkgever nog niet heeft beoordeeld, kan dit onderdeel dan ook niet tot cassatie leiden, voor zover het is gebaseerd op het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Ten overvloede daarover nog dit. De aanvulling van de stellingen van Werkgever in appel in relatie tot de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid scharniert rond de als prod. III bij mva/mvg inc. overgelegde e-mail van [betrokkene 1] aan een HR-medewerker van Werkgever. Hij schrijft dat hij Werknemer en Werkgever heeft aangeboden vervroegd met pensioen te gaan, ‘evt tegen een kleine vergoeding’, zodat Werknemer kon blijven (‘voor hem uittreden’), ‘maar dat was niet mogelijk’ (‘Ik heb zelfs nog kontakt met de bond gehad maar die wilden er ook niet veel aan doen’) en Werknemer ‘wilde zelf voor het geld gaan’ (‘hij heeft mij zelf gezegd dat hij die vergoeding niet kon laten lopen’). Hieruit blijkt echter nog niet dat voor Werknemer kenbaar was dat [betrokkene 1] hoe dan ook, ook los van de gevoerde ‘ruilonderhandelingen’ waarover geen overeenstemming is bereikt, op korte termijn (binnen een halfjaar) vervroegd met pensioen wilde gaan, zodat Werknemer zich had kunnen realiseren dat dat de mogelijkheid gaf om ‘van twee walletjes te eten’ door eerst de ontslagvergoeding te incasseren en daarna met een beroep op de wederindiensttredingsvoorwaarde in zijn oude functie terug te keren zonder dat de ontslagvergoeding terugbetaald hoefde te worden. Daarom is relevant dat Werkgever heeft aangeboden te bewijzen dat sprake is van de door de kantonrechter in rov. 4.6 tussenvonnis bedoelde situatie van dat van ‘twee walletjes eten’. Na cassatie en verwijzing kan dit debat weer een rol gaan spelen.

Het onderdeel doet verder een beroep op het arrest FNV c.s./Condor. In die zaak was sprake van de uitleg van een sociaal plan. Vastgehouden werd daarin aan de vaste rechtspraak dat een sociaal plan moet worden uitgelegd volgens de cao-norm. De cao-norm houdt in dat de bewoordingen van een cao-bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. In FNV c.s./Condor is voor het eerst een uitzondering op die regel verschaft. In de bijzondere omstandigheden van dat geval mocht bij de uitleg van het sociaal plan volgens de cao-norm betekenis toekomen aan de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het sociaal plan en mochten in die uitleg niet-openbare stukken zoals eerdere concepten van het sociaal plan en een OR-advies worden betrokken. In onze zaak is gesteld noch gebleken dat zich dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen. Bij de bespreking van principaal subonderdeel 2.b is al aan de orde geweest dat het hof bij zijn uitleg van art. 2.9 Sociaal Plan volgens de cao-norm geen rekening heeft gehouden met door Werkgever gestelde subjectieve bedoelingen, maar terecht de hoofdregel (uitleg naar objectieve maatstaven) van de cao-norm heeft toegepast. De omstandigheden waarop het onderdeel doelt, rechtvaardigen ook geen uitzondering hier. Hier moet prevaleren de ratio van de cao-norm, derden bescherming bieden tegen een uitleg van een bepaling waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor die derden niet kenbare partijbedoelingen en de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen. Het beroep op de subjectieve bedoeling van de opstellers van het Sociaal Plan, die er volgens Werkgever uit zou bestaan dat in het kader van de reorganisatie al rekening was gehouden met het vertrek van [betrokkene 1] en dat mede daarom art. 2.9 zo zou moeten worden begrepen dat er dus geen extern personeel zou worden aangetrokken en dat Nautilus en Werkgever daarvan op de hoogte waren, ziet er aan voorbij dat vakbond Nautilus zich niet herkent in deze door Werkgever gestelde bedoeling van art. 2.9 Sociaal Plan en Werknemer geen partij was bij het opstellen van het Sociaal Plan.

De klachten van onderdeel I zie ik geen doel treffen.

Onderdeel II (‘Het hof laat in het arrest grief I van het incidentele beroep onbesproken’) wijst erop dat Werkgever een incidentele grief heeft gericht tegen rov. 4.2 tussenvonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de wettelijke vervaltermijn van twee maanden die van toepassing is als een beroep wordt gedaan op de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW, in dit geval van een beroep op art. 2.9 Sociaal Plan niet geldt , zodat er hier geen vervaltermijn geldt. De klacht is dat het hof deze aan de gehonoreerde incidentele grief II voorafgaande grief helemaal niet bespreekt. Dat levert volgens de klacht een motiveringsgebrek op.

Ik zie dat niet slagen; incidentele grief I is impliciet verworpen door het hof. De portee van de incidentele grief I is dat Werkgever van oordeel is dat de vervaltermijn van twee maanden die geldt voor de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW ook geldt voor de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 2.9 Sociaal Plan. Dit zou zo zijn, omdat partijen voor ogen heeft gestaan dat werknemers die op grond van het Sociaal Plan een vaststellingsovereenkomst sloten niet in een slechtere positie mochten komen dan werknemers voor wie een ontslagvergunning zou worden verleend. De wettelijke vervaltermijn waarop Werkgever kennelijk doelt is die uit art. 7:686a lid 4 onder c BW:

‘De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt: (…)c. twee maanden na de dag waarop de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, bedoeld in de artikelen 681, lid 1, onderdelen d en e, en 682, leden 4 en 5, maar ten laatste twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken, bedoeld in die leden of onderdelen, is verstreken;’

Werkgever gaat er daarbij vanuit dat deze vervaltermijn op het moment dat Werknemer tot dagvaarding overging op 25 februari 2022 was verstreken en dat de vordering daarom niet meer in behandeling kan worden genomen. Dat is bij rov. 4.2 tussenvonnis verworpen (hiervoor in 2.2 geciteerd).

In (de toelichting op) de incidentele grief I wordt niet weersproken dat Werknemer in deze zaak geen beroep doet op art. 7:681 lid 1 onder d BW, maar op art. 2.9 Sociaal Plan en dat aan die laatste bepaling geen vervaltermijn is verbonden. Het betoog in incidentele grief I over de wijze van totstandkoming en het doel van art. 2.9 Sociaal Plan maakt dit niet anders. Door het ontbreken van een vervaltermijn in art. 2.9 Sociaal Plan zijn werknemers die een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten niet slechter, maar juist beter af dan werknemers voor wie een ontslagvergunning zou worden verkregen en die een beroep konden doen op de wederindiensttredingsvoorwaarde uit art. 7:681 BW met de daaraan gekoppelde vervaltermijn van twee maanden uit art. 7:686a BW.

Dat het hof de incidentele grief I heeft onderkend kan worden afgeleid uit rov. 11. Het hof heeft immers overwogen dat het slagen van de incidentele grief II met zich brengt dat de incidentele grieven III en IV (over de schade) niet meer behandeld hoeven te worden en noemt daar (of elders in het bestreden arrest) niet de incidentele grieven I en V. Incidentele grief V betreft de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling en is door het hof, zonder naar deze grief te verwijzen, behandeld in rov. 2.21. De impliciete verwerping van grief I blijkt uit het feit dat het hof is toegekomen aan de bespreking van de incidentele grief II waarbij het hof overigens ook heeft overwogen (rov. 13-14) dat het geschil gaat over de uitleg van de wederindiensttredingsvoorwaarde in art. 2.9 Sociaal Plan (en, in lijn met het tussenvonnis, dus niet over art. 7:681 BW met de daaraan gekoppelde vervaltermijn uit art. 7:686a BW) en dat die naar de voor ‘derden’ objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd (opnieuw in lijn met het tussenvonnis: als het de bedoeling was aan een beroep op art. 2.9 Sociaal Plan een vervaltermijn te verbinden, had dit met zoveel woorden in het Sociaal Plan moeten worden opgenomen, wat niet is gebeurd).

Ook deze klacht lijdt zodoende schipbreuk.

Onderdeel III is onvoorwaardelijk voorgesteld en gericht tegen rov. 2.21 voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat het tussenvonnis niet wordt vernietigd, omdat dit geen executabel dictum bevat, en tegen het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof alleen het eindvonnis heeft vernietigd. Dit is volgens de klacht onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat in het lichaam van het tussenvonnis wel eindbeslissingen zijn genomen die strijdig zijn met het bestreden arrest (zoals rov. 4.2 en 4.5-4.10 tussenvonnis). Het hof heeft miskend dat als een grief slaagt alle overwegingen uit het vonnis worden vernietigd die direct in verband staan met de door de grief aangevochten beslissing en die dus door de rechter in hoger beroep als onjuist worden beoordeeld. ‘Losse overwegingen’ moeten door een rechtsmiddel worden aangevallen en als dat met succes is gebeurd moeten die overwegingen door de hogere rechter ook worden vernietigd. Het is onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.21 en het dictum het tussenvonnis in stand laat met als motivering dat het geen executabel dictum bevat.

Werknemer heeft geen verweer gevoerd tegen deze klacht, maar zich op dit punt gerefereerd.

Het ingeroepen arrest De Drie Geuzen geeft geen antwoord op de kwestie die de klacht aanroert. In die zaak was de vraag of een partij beroep moet instellen tegen een uitspraak met een voor die partij gunstig dictum, om te voorkomen dat daaraan ten grondslag liggende voor die partij ongunstige overwegingen gezag van gewijsde kregen. De klacht gaat over iets anders, namelijk in hoeverre het hof naar aanleiding van het slagen van incidentele grief II gehouden was ook het tussenvonnis waarvan beroep te vernietigen. Het hof heeft overwogen dat het dictum van het tussenvonnis niet executabel is. Dat is op zichzelf juist. Dat lijkt mij echter niet beslissend voor de vraag of het slagen van incidentele grief II betekent dat (ook) het tussenvonnis door het hof had moeten worden vernietigd. Werkgever heeft in incidenteel hoger beroep vernietiging van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis gevorderd en dat is door het hof ook onderkend in rov. 8. Incidentele grief II van Werkgever, die naar het oordeel van het hof slaagt, is gericht tegen rechtsoverwegingen in het tussenvonnis (rov. 4.4 en 4.5). In rov. 4.4-4.5 tussenvonnis heeft de kantonrechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud art. 2.9 Sociaal Plan uitgelegd aan de hand van de cao-norm. Die uitleg in het tussenvonnis komt erop neer dat de wederindiensttredingsvoorwaarde ook geldt als er een interne vacature is. Op grond van die uitleg is vervolgens in het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat Werkgever in strijd heeft gehandeld met de wederindiensttredingsvoorwaarde en schadeplichtig is. Alleen over de omvang van de schade heeft de kantonrechter in het tussenvonnis nog niet definitief beslist. Op zijn voornemen de schade op nihil vast te stellen, mochten partijen eerst nog reageren (tussenvonnis, rov. 4.6-4.10 en het dictum). Dit heeft het hof ook zo verstaan blijkens rov. 5, 10-11. Er is dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat de kantonrechter in rov. 4.4-4.5 tussenvonnis een voorlopige beslissing zou hebben genomen en pas in het eindvonnis definitief over de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde zou hebben geoordeeld, zoals ook blijkt uit rov. 2.1 eindvonnis, waarin naar het tussenvonnis wordt verwezen. In het eindvonnis is de kantonrechter alleen teruggekomen van het voornemen om de schade op nihil te stellen; die is bij eindvonnis vastgesteld op € 6.583,76 pensioenschade, vermeerderd met wettelijke rente en het door Werknemer te lijden fiscaal nadeel van een in één bedrag te ontvangen schadevergoeding.

Mij lijkt dat het hof hier met het slagen van incidentele grief II ook het tussenvonnis had moeten vernietigen. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld; het in stand laten van het tussenvonnis is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat de motivering dat het tussenvonnis geen executabel dictum bevat die beslissing niet kan dragen.

De vraag komt op of Werkgever belang heeft bij deze klacht, als wordt gevolgd dat principaal onderdeel 1 slaagt en wordt vernietigd en verwezen. Dat belang is er mogelijk niet voor zover het gaat om rov. 4.2 en 4.5-4.6 tussenvonnis, omdat die oordelen rechtens juist voorkomen, maar ten aanzien van rov. 4.7 e.v. met betrekking tot de voorlopige schadebeoordeling lijkt mij hier geen belangbeletsel te zijn, zodat het pragmatisch voorkomt om ook hier te casseren, zodat dit tussenvonnis de verdere beoordeling na vernietiging en verwijzing niet ‘voor de voeten loopt’.

De onvoorwaardelijke incidentele klacht van onderdeel III is zodoende terecht voorgesteld. Dit kan de Hoge Raad zelf afdoen door het tussenvonnis alsnog te vernietigen.

5. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot vernietiging en zelf afdoen in het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, zoals aangegeven in 4.19.