ECLI:NL:PHR:2026:905

1. Inleiding

De verdachte is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 21 oktober 2024 (parketnr. 21-004515-22) veroordeeld wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming”. Het hof heeft daarvoor een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 5 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr. Verder heeft het hof de vordering van de [benadeelde] ter zake van materiële schade toegewezen tot een bedrag van € 1.000,-. Voor de toegewezen vordering heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de duur van de gijzeling bepaald op ten hoogste 20 dagen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. I.A. van Straalen, advocaat in ’s‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

2. Waar het in cassatie om gaat

De verdachte is in hoger beroep veroordeeld voor het in vereniging plegen van diefstal met inklimming. Tijdens het opsporingsonderzoek hebben observaties plaatsgevonden via een peilbaken onder een auto en door een observatieteam. In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat sprake was van stelselmatige observatie als bedoeld in art. 126g Sv zonder dat daarvoor door de officier van justitie een bevel was gegeven. Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat ook andere observaties hebben plaatsgevonden, waarvan in strijd met de in art. 152 Sv neergelegde verbaliseringsplicht geen proces-verbaal is opgemaakt. Om die reden zou de stelselmatigheid van de gehele observatieactie niet goed kunnen worden beoordeeld en is sprake van vormverzuimen die zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting. In cassatie wordt geklaagd dat het hof niet heeft gereageerd op dit verweer strekkende tot bewijsuitsluiting, dan wel dat het hof dat op onbegrijpelijke wijze heeft gedaan en/of dat het hof het verweer op gronden heeft verworpen die getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze conclusie houdt in dat het middel faalt.

3. Het middel

Het middel keert zich met meerdere klachten tegen het bestreden arrest. Deze laten zich opsplitsen in twee met elkaar samenhangende onderdelen: klachten over het oordeel dat geen sprake is van een stelselmatige observatie en klachten over het oordeel geen sprake is van schending van de verbaliseringsplicht.

Het middel betoogt ten eerste dat het hof in het kader van de beoordeling van de stelselmatigheid uitsluitend aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat er vijf dagen is geobserveerd via een peilbaken en zich niet heeft uitgelaten over de drie dagen waarop een observatieteam is ingezet, terwijl die omstandigheden raken aan het oordeel of sprake is van een stelselmatige observatie zoals bedoeld in art. 126g Sv. Daarnaast bevat het middel de klacht dat het hof zich niet heeft uitgelaten over het door de verdediging aangevoerde standpunt dat gelet op de wijze waarop de verdachte in zijn levensonderhoud voorziet − handel in oud ijzer en daarvoor het bezoeken van boerenbedrijven − een observatie gedurende vijf dagen met een peilbaken en meervoudige inzet van een observatieteam met een technisch hulpmiddel, meerdere auto’s en een helikopter geschikt is om een min of meer compleet beeld te krijgen van dat wezenlijke aspect van verdachtes leven.

Betreffende de verbaliseringsplicht voert de steller van het middel aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 152 Sv aan verbalisanten de beoordelingsvrijheid geeft om te verbaliseren wat relevant is voor het opsporingsonderzoek. Daarnaast wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel – inhoudende dat aan de verbaliseringsplicht is voldaan omdat over de observatieactie van 29 september voldoende inzicht is gegeven – onbegrijpelijk is, nu de verdediging heeft gewezen op het bestaan van nog twee andere niet geverbaliseerde observatieacties.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 oktober 2024 blijkt dat de advocaat-generaal bij het hof voor zover hier relevant het volgende heeft ingebracht:

“De spelregels van de inzet van het observatieteam zijn in het proces-verbaal opgenomen. De inzet is gericht op het voertuig en niet op de persoon. De bewegingen van het voertuig worden niet gelogd. Er gaat een signaal af zodra de auto gaat rijden. In deze zaak is er op 29 september 2022 een signaal afgegaan. De verdediging voert aan dat sprake is van stelselmatige observatie waardoor een bevel van de officier van justitie was vereist. In het proces-verbaal is de vermelding van een vergelijkbare inzet terug te lezen. Daarvan heeft uw gerechtshof destijds aangegeven dat geen sprake was van een stelselmatige observatie, dus dat een bevel van de officier van justitie niet noodzakelijk was.

Toen de auto met de verdachte in beweging kwam, volgde er een piepje en kwam het observatieteam van zes man in actie. Dat is wat er nu is gebeurd. Het is buiten de modus-operandi (hierna: MO) tijden gebeurd. Tussen het tijdstip van 12:00 uur en 02:00 uur zouden blijkens het sfeer-proces-verbaal de auto worden gevolgd. De auto is ook om 10:00 uur gevolgd. Mijns inziens maakt dit echter niet dat er sprake is van stelselmatige of onrechtmatige observatie. De auto was niet geregistreerd op naam van de verdachte. De verdachte was wel de bestuurder.

De observatie heeft nadrukkelijk niet plaatsgevonden in de privé-omgeving van de verdachte. Mijns inziens is daarom slechts sprake van een geringe inbreuk op de privacy. Het observatieteam is nadrukkelijk weggebleven van het thuisadres van de verdachte en de periode van het volgen van de auto is een betrekkelijk korte periode geweest. Mijns inziens was er sprake van een rechtmatige werkwijze en mocht dit zonder bevel van de officier van justitie worden verricht. Er is dus geen sprake van een onrechtmatigheid in het opsporingsonderzoek.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt daarnaast dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de op schrift gestelde pleitnotities, die aan het gerechtshof zijn overlegd (met weglating van de voetnoten op twee na). Deze pleitnotities houden het volgende in:

“Stelselmatige observatie zonder bevel

Inleiding

1. Om te kunnen bepalen of een observatieactie geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de betrokkene, is noodzakelijk dat wordt geverbaliseerd hoe deze actie wordt uitgevoerd. Daaraan schort het in casu in elk geval.

2. Op 17 september 2022 is besloten om het kenteken van de auto waarin cliënt reed in de ANPR te zetten en is besloten om in overleg met de officier van justitie een peilbaken op de auto te plaatsen. Het dossier vermeldt niet hoe en wanneer het peilbaken is geplaatst. Pas bij nazicht tijdens het verhoor in hoger beroep is gemeld dat het peilbaken geplaatst zou zijn op 25 september 2022. Iedere onderbouwing daarvan ontbreekt.

3. Het dossier doet verslag van een observatieactie op 29 september 2022. Omtrent eventuele eerdere observaties blijkt niets uit het dossier. Die zijn er wel geweest. Dagcoördinator [verbalisant 1] verklaarde dat men ‘volgens hem wel één of twee keer eerder richting [provincie 1] / [provincie 2] was gereden’. En [verbalisant 2] verklaarde dat er “sowieso de dag daarvoor” een andere observatie heeft plaatsgevonden, dat cliënt toen “een hele andere route heeft gekozen” en dat er “toen afwijkend rijgedrag (is) geconstateerd”. Daarnaast heeft [verbalisant 2] een keer op ongeveer 2 meter afstand van cliënt gestaan tijdens een observatie, in een tapijtwinkel van [A] . Omdat cliënt toen met zijn vrouw was en daarna weer het geofence-gebied in ging zou men toen de observatie hebben gestaakt. Aangezien de observatie van ‘sowieso de dag daarvoor’ plaatshad op cliënt en [betrokkene 1] ( [verbalisant 2] spreekt van een observatie op “de beide heren”) is er dus minimaal 3 keer fysiek geobserveerd sinds 25 september.

4. Dat kan uiteraard ook vaker zijn geweest. Er mist nog informatie over twee andere dagen dat het peilbaken was aangebracht.

5. Van de eerdere observaties is geen verslag opgemaakt en daaromtrent is niets geverbaliseerd. Daarmee is art. 152 Sv in elk geval geschonden.

Tijdens één van die observaties was cliënt nota bene samen met zijn vrouw en bezocht hij kennelijk een tapijtwinkel. Dat wekt dus ook niet de indruk van een zorgvuldig ingeperkte, tot een vastgesteld MO beperkte vorm van observeren.

Feitelijk

6. Voor het observeren wordt een beroep gedaan op het arrest van uw hof van 7 februari 2017, dat door de Hoge Raad in stand is gelaten bij arrest van 6 november 2018. Uw hof achtte bepalend dat het om een niet-gelogd peilbaken ging, dat kortstondig (5 dagen) ten aanzien van de verdachte in gebruik is geweest en dat de auto ‘slechts werd gevolgd bij reisbewegingen buiten de woonplaats en omliggend gebied die pasten bij de gerelateerde MO van de verdachte’. Onder die omstandigheden werd het plaatsen van een peilbaken op de auto niet geschikt geacht om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte, zodat van stelselmatige observatie geen sprake was. De Hoge Raad overwoog dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd was, waarbij werd opgemerkt dat niet de verdachte, maar diens auto werd gevolgd.

7. Die rechtspraak vertaalde zich naar een aantal voorwaarden waaronder volgens het dossier in deze zaak is geobserveerd.

Toch is in casu sprake van verdergaande omstandigheden.

8. Hoewel het baken ook hier 5 dagen op de auto bevestigd was, is er op ten minste 3 van die 5 dagen ook fysiek en langdurig gevolgd. Daarbij werd nadrukkelijk cliënt zelf gevolgd, waarbij men hem zelfs op slechts 2 meter afstand in een winkel tegenkwam. Er is voorts kennelijk bewust besloten om de eerdere observatieacties niet te verbaliseren. Dat levert reeds op zichzelf een vormfout op, maar heeft tevens ten gevolge dat de intensiteit van de observaties thans niet deugdelijk kan worden beoordeeld.

9. Uit het dossier volgt dat men bewust aansluiting heeft willen zoeken bij de situatie die in het voornoemde arrest van uw hof een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte werd geoordeeld. Ik loop aanstonds de elementen van die uitspraak, in relatie tot deze zaak, met u na.

10. Eerst wordt nog deze ‘observatie’ geopperd. In de uitspraak van uw hof die in deze zaak tot voorbeeld werd genomen betrof het een onderzoek naar een inbreker. Inbrekers gaan doorgaans in de avond- of zelfs nachtelijke uren op pad, zodat volgen binnen een vastgesteld MO een meer vastomlijnd karakter kan worden gegeven. In casu betreft een MO waarbij cliënt ten tijde van zijn reguliere dagbesteding - het venten van oud ijzer en apparaten - soms tot insluiping overgaat. Het observeren daarvan duurt aanzienlijk langer - het venten is een dagtaak - en geeft per definitie al snel een min of meer compleet beeld van die dagtaak (als aspect van het leven van cliënt). Dat onderscheid is reeds van invloed op de vraag of in deze zaak van stelselmatige observatie gesproken moet worden. En daar komt het navolgende nog bij.

Peilbaken

11. Het dossier vermeldt dat het peilbaken is aangebracht op een auto waarvan [betrokkene 1] de kentekenhouder was, in de wetenschap dat cliënt de feitelijke bestuurder van de auto was. Dat wijst er op dat men cliënt als persoon heeft willen observeren, en dat die observatie niet beperkt was tot het voertuig. Gegeven het MO is er in dit geval geen onderscheid tussen de auto en cliënt, nu het venten altijd plaatsvindt met de auto.

Geofence

12. De begrenzing van de geofence is niet geverbaliseerd. Er kan mitsdien niet worden nagegaan in hoeverre aan cliënt een persoonlijke ruimte is gelaten waarbinnen hij zich volgens deze wijze van observeren wel vrijelijk kon bewegen.

13. In dat verband is het opmerkelijk dat [verbalisant 3] aangaande de observatie van 29 september 2022 relateert: “Wij zagen dat het voertuig vanaf de woning van subject 2, naar de woning van subject 1 reed”. Indien er sprake zou zij geweest van een daadwerkelijk ingestelde geofence-begrenzing door een niet-loggend apparaat, dan zou het onmogelijk moeten zijn om waar te nemen waar de auto precies vandaan kwam. Ten hoogste zou dan geconstateerd moeten worden dat de auto de geofence passeerde en vervolgens naar de woning van [betrokkene 1] reed. Maar men relateert specifiek dat de auto vanaf de woning van cliënt vertrok. Hoe kon men dat weten?

14. Kennelijk is de werkzaamheid van het peilbaken verderstrekkend dan wordt gerelateerd (of de geofence is zo strak om de woning van cliënt getrokken dat men de facto zicht had op al zijn bewegingen). Van een ‘beperkende werking’ is in elk geval geen sprake.

Koppeling aan MO-tijden

15. Het MO waaraan deze observatieactie is gekoppeld is niet heel nauwkeurig als zodanig omschreven in het dossier. Wel wordt gerelateerd: “Uit deze informatie blijkt dat: de voertuigen door het gehele land worden geregistreerd, op tijdstippen tussen 12.00 uur en 02.00 uur. Dit is overeenkomstig met de 11 12 modus operandi van het subject”. [verbalisant 1] verklaarde nog: “Hun MO was voor mij duidelijk, boerenbedrijven op en af. Dat rijgedrag kun je zien aan de bewegingen van het peilbaken.”

16. Men relateert dat er enkel tot opvolging van de reisbewegingen kan worden overgegaan tussen de vastgestelde MO-tijden. Uit het dossier volgt echter dat de observatie op 29 september 2022 reeds om 9.00 uur aanving en dat er toen reeds minimaal 7 teamleden paraat waren, dat men toen live via de uitleesunit meekeek en aanreed naar de vastgestelde locatie. Om 10.12 uur was er al zicht op cliënt.

17. Bovendien verklaarde [verbalisant 2] als getuige: “Onze diensten waren er wel op aangepast, maar de heren waren op een behoorlijke afstand. Het is dan afhankelijk van of het voertuig het gebied uitgaat. Ik herinner me wel dat we die dag vanuit [plaats] zijn vertrokken en in de richting van de woonplaats van de verdachten zijn gereden om alvast de reistijd te verkorten.”

18. Dat toont aan dat men zich niet heeft gehouden aan de beperking om alleen te observeren binnen tijden die aan het MO waren ontleend. Men reed zelfs vóór er enige melding was - 7 man sterk! – ‘alvast’ richting de woonplaats van cliënt om de reistijd te bekorten. Daarmee schept men een sfeer waarbij het moeilijk is om je aan zelfopgelegde beperkingen te houden: men is immers al een stuk die kant op gereden, dus de actie moet doorgaan.

Geen opvallende activiteit voertuig

19. Dat laatste verhoudt zich ook slecht met de voorwaarde dat men pas zou gaan observeren als er ‘opvallende activiteiten’ worden vastgesteld aan het geobserveerde voertuig. Dat zou immers inhouden dat men eerst de melding moet krijgen dat de geofence is gepasseerd, dan moet beoordelen of er sprake is van een opvallende activiteit die binnen het MO (inclusief de daarbij passende tijden) past en eerst dan gaat observeren. Tot die tijd zou men zich bezighouden met “andere verstoorbare werkzaamheden” of ‘in elk geval geen observaties doen’.

20. Ook daaraan heeft men zich niet gehouden, reeds door alvast een stuk richting het woonhuis van cliënt te rijden toen de auto zelfs nog niet in beweging was.

21. Daaruit volgt een sterk vermoeden dat men zich bewust niet heeft beperkt tot de minder ingrijpende vorm van observatie zoals die door het hof in de eerdergenoemde zaak is beoordeeld, maar veel verder ging dan dat.

22. In dit kader laat zich ook niet verklaren dat [verbalisant 2] zich in een [A] -winkel op 2 meter afstand van cliënt terugvond, die toen met zijn vrouw op pad was. Ten eerste vindt men een [A] -winkel niet op of in de buurt van een boerenerf, dat tot het illegale werkterrein van cliënt wordt gerekend, maar in een stad. Ten tweede is de dichtstbijzijnde [A] vanaf [plaats] te vinden in hetzij [plaats] , hetzij [plaats] (afstand 124 km). En ten derde was hij dus met zijn vrouw en niet met zijn veronderstelde partner in crime.

Conclusies

23. Het dossier meldt: “Daadwerkelijke fysieke observaties worden pas verricht als het vermoeden bestaat dat er een verhoogde kans is om een strafbaar feit op heterdaad te ontdekken. Deze observaties zijn dan slechts in een bepaald gebied en worden kortstondig uitgevoerd, (indicatoren hiertoe op de uitleesunit kunnen zijn: het rijden van onlogische routes, schutrondjes, stapvoets rijden door verschillende gebieden, of zoals in dit geval het bezoeken van buitengebieden.)”

24. Cliënt tracht te verdienen aan het venten van oud ijzer. De politie weet dit, hij verklaart dat telkens in zijn politieverhoren, en hij doet dat door - onder meer - boerenbedrijven te bezoeken en naar accu’s en oud ijzer etc. te vragen. Dat wordt ook door dit dossier bevestigd. De veronderstelde MO houdt in dat cliënt bij deze boerenbedrijven ook insluipingen uitvoert.

25. Wanneer men iemand onder dergelijke omstandigheden gaat observeren krijgt men de facto automatisch een min of meer volledig beeld van een wezenlijk aspect van zijn leven, namelijk hoe hij geld tracht te verdienen aan het venten van oud ijzer, accu’s en afgedane apparaten. De MO houdt voorts in dat dit door het hele land zou geschieden, hetgeen met zich meebrengt dat de observaties ook niet echt tot een ‘bepaald gebied’ beperkt blijven. Reeds de feitelijke situatie leent zich daarmee slecht voor een vorm van observatie zoals die door het hof toelaatbaar werd geacht onder vigeur van art. 3 Politiewet.

26. Daar komt nog bij dat men zich bepaald niet heeft gehouden aan de beperkingen die uit dat arrest kenbaar zijn. Ook de kaders waarbinnen volgens de in het dossier geformuleerde voorwaarden tot deze inzet zou zijn besloten, zijn overschreden.

Men heeft zicht gehad op reisbewegingen van cliënt binnen het geofence; men zag immers dat en wanneer de auto met peilbaken vanaf zijn woonhuis vertrok. Men vertrok daarvoor alvast met een team van 7 personen richting de woonplaats van cliënt ‘om de reisafstand vast wat te bekorten’. Men heeft bewust buiten de MO-gerelateerde tijden geobserveerd. En men heeft cliënt zelfs geobserveerd terwijl hij kennelijk in een stad ging winkelen met zijn vrouw en dus niet bij enig boerenerf in de buurt was. Daarmee kan men wel degelijk een min of meer volledig beeld genereren van bepaalde aspecten van het (privé)leven van cliënt, zelfs in 3-5 dagen.

27. Bovendien heeft men nagelaten om andere observatieacties dan die op 29 september 2022 - die van invloed kunnen zijn op het oordeel of er sprake was van stelselmatige observatie - te verbaliseren. Dat is reeds een onherstelbaar vormverzuim op zichzelf: gehoord als getuigen konden noch [verbalisant 2] , noch [verbalisant 1] een adequaat verslag doen van eerdere observatieacties, terwijl uit hun beider verklaring volgt dat die er wel zijn geweest.

28. Bij de observatieactie van 29 september heeft men cliënt gevolgd naar 40-50 boerenerven, met een team van tenminste 7 observanten in 4 auto's, men heeft een helikopter ingezet bij de observatie en deze observatie heeft onafgebroken voortgeduurd van 9.00 uur tot 15.00 uur.

29. Bij die stand van zaken is dit geen observatie die slechts een beperkte inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van cliënt. Hier is sprake van stelselmatige observatie, waartoe een schriftelijk bevel van de officier van justitie is vereist dat niet is afgegeven. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim op.

Een tweede onherstelbaar vormverzuim doet zich voor nu eerdere observatieacties niet zijn geverbaliseerd, terwijl hetgeen over die eerdere observaties bekend is het beeld versterkt dat men zich niet aan de zelfopgelegde beperkingen heeft gehouden waarmee deze observatie onder vigeur van art. 3 Politiewet werd toegepast en dat men observaties heeft uitgevoerd betreffende privé-activiteiten die ver buiten de kaders van het onderzochte MO vielen.

Art 359a Sv

30. Dat betreft vormverzuimen ten aanzien van belangrijke wettelijke voorschriften. Art. 126g Sv normeert de kaders waarbinnen de politie stelselmatig inbreuk mag maken op de persoonlijke levenssfeer van een verdachte. Dat betreft een grondrecht dat mede wordt beschermd door het EVRM, waarop slechts inbreuk mag worden gemaakt in overeenstemming met de wettelijke voorwaarden daarvoor. De verbaliseringsplicht ex art. 152 Sv dient (mede) de rechterlijke controle van het optreden van politie en justitie en maakt het mogelijk om rechterlijke beslissingen te nemen en uit te lokken. Het staat slechts dan vrij om verbalisering achterwege te laten indien hetgeen is verricht of bevonden redelijkerwijze niet van belang kan zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing. Dit artikel is dus een belangrijk fundament van de rechtspraak.

31. Het betreft voorts ernstige verzuimen. Er is kennelijk bewust besloten om de eerdere observaties niet te verbaliseren. Daarmee wordt beoordeling van de vraag of hier sprake is van inzet van een bevoegdheid ex art. 3 Politiewet of ex art. 126g Sv ernstig bemoeilijkt. Ook de verdediging wordt hierdoor ernstig in haar taakuitoefening gehinderd, terwijl er aanwijzingen zijn dat juist de relevante kaders bij die niet-geverbaliseerde acties zijn geschonden. Dat levert zelfs een schending op van art. 6 EVRM en het recht op een effectief rechtsmiddel.

32. Bovendien is er kennelijk bewust besloten om in de uitvoering van deze observaties verder te gaan dan de beperkende kaders die in het dossier zijn opgenomen als grenzen waarbinnen deze bevoegdheid zou worden ingezet. Het niet aanvragen c.q. afgeven van een schriftelijk bevel tot observatie, terwijl men van plan was verder te gaan dan deze beperkte vorm van inzet, berust kennelijk op een bewuste beslissing.

33. Het door cliënt geleden nadeel is gelegen in de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zonder deugdelijke wettelijke grondslag en in zijn recht op een eerlijk proces nu hij door het achterwege blijven van verbalisering niet in staat is gesteld zich adequaat uit te laten over deze inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden.

34. Onder die omstandigheden is er sprake van twee belangrijke strafvorderlijke voorschriften die in aanzienlijke mate zijn geschonden, waarbij bewijsuitsluiting noodzakelijk is vanwege de inbreuk op het recht op een eerlijk proces en om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen waarbij onrechtmatige bewijsgaring plaatsvindt te voorkomen en daarmee een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de - in dit geval door het arrest van uw hof - voorgeschreven norm.

35. Ik verzoek u daarom primair om de resultaten van de observatieactie van het bewijs uit te sluiten en cliënt bijgevolg vrij te spreken van het tenlastegelegde wegens gebrek aan (overig) bewijsmateriaal.

36. Subsidiair verzoek ik u om voormelde vormverzuimen te verdisconteren in de strafmaat door een lagere straf op te leggen.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt voor zover hier relevant voorts het volgende:

“De advocaat-generaal repliceert:

Wat betreft de opmerking van de raadsman ten aanzien van de verslaglegging van de politie in een proces-verbaal over de inzet van het middel merk ik op dat het gebruikelijk is dat de politie hier niet een helemaal compleet beeld van geeft om te voorkomen dat de werkwijze van de politie op straat komt te liggen. De raadsman geeft terecht aan dat het proces-verbaal onvoldoende duidelijkheid geeft over de datum van het plaatsen van het peilbaken en de geofence. Dit had beter en completer gekund. Dat zou je vormverzuimen kunnen noemen. Het plaatsen van het peilbaken is echter tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris achterhaald. Het is dan ook geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Hetzelfde geldt voor de geofence. Dit had opgehelderd kunnen worden tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris. De stelselmatigheid was gericht op het voertuig en niet op de bestuurder. De verdachte was de bestuurder.

Ten aanzien van punt 5 in de pleitnota het volgende. De raadsman geeft aan dat artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. In de jurisprudentie wordt geaccepteerd dat bepaalde dingen geheim blijven. De verplichting in het voornoemde artikel is geen absolute verplichting. De politie mag beoordelen of iets relevant is om in een proces-verbaal te verwerken. Er is kennelijk voor gekozen om de eerdere observatie niet op te nemen in het proces-verbaal. Ik denk niet dat hier een gevolg aan verbonden moet worden. Er moet gekeken worden naar wat er in het dossier staat over wat er is gebeurd en wat de verdachte zelf zegt. De verdachte geeft in zijn politieverhoor zelf aan dat hij maar één keer op oud-ijzer jacht is geweest met zijn zwager: op 29 september 2022.

De raadsman dupliceert:

De verbaliseringsplicht is redelijkerwijs van belang voor de rechtens te nemen beslissing. Bij de vraag of de politie zich tijdens de observatie aan de wet heeft gehouden, met name als de taken zijn gebaseerd op de Algemene Politiewet, in plaats van op artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, moet de rechter in staat worden gesteld om te beoordelen of dit volgens de wettelijke norm is gegaan. De verdachte heeft recht op controle, bijvoorbeeld hoe lang is er geobserveerd, met hoeveel mensen en met welke globale methodiek dat is gebeurd. Zonder het verhoor van de verbalisanten hadden we niet geweten dat er vaker geverbaliseerd is. Er wordt gezegd: “Ik heb geen actieve herinnering”. Hierdoor is het lastig om te beoordelen hoe deze observatieactie is gestart. Artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering is mijns inziens geschonden. Over de instelling van de geofence: ik vind dat dat in dit geval geen herstelbaar vormverzuim is. [verbalisant 2] weet hoe de geofence is gegaan. Het is aan hem echter niet nagevraagd en ook is het niet aan het aanvullend proces-verbaal toegevoegd.

De verdachte geeft aan dat dit de enige dag was dat hij aan het venten was met zijn zwager, maar ik weet dat hij in andere zaken ook aangaf dat hij steeds aan het venten was. Dat heeft niet altijd tot veroordelingen geleid, maar daaruit valt op te maken dat de verdachte niets anders deed dan het venten van oud ijzer. Toen kon ook niet vastgesteld worden dat de verdachte zich bezig zou hebben gehouden met een poging tot inbraak. Ik persisteer.”

Het bestreden arrest houdt voor zover van belang het volgende in:

“Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. In verband met vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek moeten de resultaten daarvan worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het plaatsen van het peilbaken op de auto van de verdachte en het buiten de MO-tijd volgen, van de auto moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie waarvoor een machtiging op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering is vereist. Nu dit bevel niet is gegeven, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dient bewijsuitsluiting te volgen.

Daarnaast is er sprake van een schending van de verbaliseringsplicht in de zin van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, aangezien de politie geen verslag van de eerdere observaties heeft opgemaakt en daaromtrent niets heeft geverbaliseerd. In het verlengde daarvan heeft de raadsman bepleit dat de verdachte het tenlastegelegde niet heeft gepleegd, zodat hij ook om die reden moet worden vrijgesproken. Ten slotte ziet de raadsman onvoldoende bewijs voor medeplegen, omdat uit het dossier volgt dat de rol van de medeverdachte niet substantieel is.

Het oordeel van het hof

Vormverzuim plaatsen peilbaken

Het hof stelt vast dat er tegen de verdachte geen bevel stelselmatige observatie van kracht was. Observaties waarvoor geen machtiging is gegeven ais bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, kunnen onrechtmatig zijn indien zij geschikt zijn om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen. Of dat het geval is, is afhankelijk, van de omstandigheden zoals de duur, intensiteit, plaats en het doel van de observaties en de wijze waarop zij hebben plaatsgevonden.

Uit het strafdossier volgt dat het niet gelogde peilbaken kortstondig, te weten in dit geval feitelijk vijf dagen, ten aanzien van de verdachte in gebruik is geweest. Het was aangebracht op de Ford Focus die naam op stond van de mededader maar waarin de verdachte feitelijk reed. Die auto slechts werd gevolgd bij “reisbewegingen” buiten de woonplaats en omliggend gebied die pasten binnen de in het proces-verbaal beschreven modus operandi van de verdachte waarbij hij en zijn mededader ten tijde van inbraken gebruik maakten van deze auto.

Het hof is van oordeel dat het plaatsen van het peilbaken op de auto van de verdachte onder voornoemde omstandigheden niet geschikt is om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte en dat derhalve van stelselmatige observatie geen sprake is. De enkele omstandigheid dat de verbalisanten eenmaal eerder zijn begonnen met observeren om 09.00 uur dan de vastgestelde MO-aanvangstijd van 12.00 uur, maakt niet dat daarmee sprake is van een vormverzuim. Het hof is voorts van oordeel dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte door het plaatsen van een peilbaken op de auto op deze wijze slechts een lichte inbreuk op die levenssfeer betreft zodat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 3 van de Politiewet 2012, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsman dat sprake is van een vormverzuim en ziet derhalve geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan.

Vormverzuim schenden verbaliseringsplicht

Het hof is met betrekking tot de mogelijkheid om de juistheid en betrouwbaarheid van eerdere observaties te controleren van oordeel dat artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering geen verplichting inhoudt om een proces-verbaal op te maken waarin een verslag van een eerdere observatie staat weergegeven. Artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering geeft verbalisanten de beoordelingsvrijheid om datgene wat relevant is voor het opsporingsonderzoek inzake het observeren te verbaliseren. In de processen-verbaal uit het strafdossier is voldoende inzicht gegeven in het handelen van de verbalisanten omtrent de voor deze strafzaak relevante observatie van 29 september 2022, waardoor deze voldoende toetsbaar is voor de verdediging. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid en juistheid van hetgeen door de verbalisanten op ambtsbelofte is geverbaliseerd. Er zijn dan ook geen aanwijzingen dat sprake is van een schending van de verbaliseringsplicht.”

Stelselmatigheid observatie

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Observaties waarvoor geen machtiging is gegeven als bedoeld in art. 126g Sv, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij gezien de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en de frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Daarbuiten kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden aangemerkt dat daarvoor voldoende legitimatie wordt geboden door de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren die is neergelegd in art. 3 Politiewet 2012 en art. 141 Sv. Dit zal in het bijzonder het geval zijn als de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid.

De toelichting op het middel houdt in dat het hof zich enkel heeft uitgelaten over het gegeven dat het peilbaken vijf dagen geplaatst is geweest maar niet over het door de verdediging aangevoerde feit dat er op tenminste drie afzonderlijke dagen een observatieteam is ingezet, waarvan bekend is dat het team op 29 september 2022 (één van die drie dagen) uit 7 personen bestond en de verdachte zes uur lang, met vier auto’s en ondersteund door een helikopter is geobserveerd. Daarnaast houdt de toelichting in dat het hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over het door de verdediging aangevoerde standpunt dat gelet op de wijze waarop de verdachte in zijn levensonderhoud voorziet, een observatie gedurende vijf dagen met een peilbaken en meervoudige inzet van een observatieteam met technische hulpmiddelen, meerdere auto’s en een helikopter geschikt is om een min of meer compleet beeld te krijgen van dat wezenlijke aspect van het leven van de verdachte.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep − kort samengevat en voor zover hier van belang − aangevoerd dat het vijf dagen volgen van de verdachte via het peilbaken op de auto, het buiten de modus operandi-tijd en buiten de modus operandi-plaatsen volgen van de auto en het op ten minste drie van de vijf dagen fysiek volgen waarvan op één dag door zeven observanten in vier auto’s zes uur lang is gevolgd en een helikopter is ingezet moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie waarvoor een machtiging op grond van art. 126g Sv is vereist, dat het bevel niet is gegeven en dat daarom sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv waarop bewijsuitsluiting zou moeten volgen.

Het hof verwerpt onder het kopje “Vormverzuim plaatsen peilbaken” het verweer dat sprake is van een vormverzuim omdat zich volgens het hof geen stelselmatige observatie heeft voorgedaan als bedoeld in art. 126g Sv. Het hof legt daaraan ten grondslag dat het niet gelogde peilbaken kortstondig, te weten vijf dagen, ten aanzien van de verdachte in gebruik is geweest op de Ford Focus die op naam stond van de mededader maar waarin de verdachte feitelijk reed. Daarnaast overweegt het hof dat de auto slechts werd gevolgd bij “reisbewegingen” buiten de woonplaats en omliggend gebied die pasten binnen de in het proces-verbaal beschreven modus operandi van de verdachte waarbij hij en zijn mededader ten tijde van inbraken gebruik maakten van deze auto. De enkele omstandigheid dat de verbalisanten eenmaal eerder zijn begonnen met observeren dan de modus operandi-aanvangstijd, maakt volgens het hof niet dat sprake is van een vormverzuim. Het hof komt tot de conclusie dat het plaatsen van het peilbaken onder deze omstandigheden niet geschikt is om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte, dat het slechts gaat om een lichte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en dat de algemene taakomschrijving van art. 3 Polw daarvoor voldoende legitimatie biedt.

Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een stelselmatige observatie, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

Het hof heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting verworpen op de grond dat zich geen vormverzuim heeft voorgedaan. Hoewel het hof concludeert dat het “plaatsen van het peilbaken” niet geschikt is om een min of meer een compleet beeld van bepaalde aspecten van verdachtes leven te krijgen, ligt in de daaraan ten grondslag liggende overwegingen besloten dat ook de observatie op 29 september 2022, die niet pas plaatsvond vanaf de vastgestelde MO-aanvangstijd van 12.00 uur maar al vanaf 9.00 uur, daar noch op zichzelf noch in combinatie met het geheel van observaties geschikt voor is. Bij de hiervoor onder 3.11 samengevatte overwegingen van het hof – in het bijzonder dat de observatie kortstondig was, op de auto was gericht en plaatsvond tijdens de reisbewegingen die pasten binnen de veronderstelde modus operandi – is immers van belang dat de (fysieke) observatie van 29 september 2022 valt binnen de observatieperiode van vijf dagen (het peilbaken is kennelijk geplaatst op 25 september 2022), dat de observatie plaatsvond naar aanleiding van een signaal van het peilbaken en dat de observatie uiteindelijk leidde tot een constatering van het strafbare feit op heterdaad. De inzet gedurende een dagdeel van een observatieteam, meerdere auto’s en helikopter om een auto te observeren maakt op zichzelf niet dat sprake is van een stelselmatige observatie. Gezien een en ander was de observatie niet van dusdanige aard dat daarmee een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte kon worden verkregen.

Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd overige (fysieke) observaties in zijn beoordeling te betrekken, geldt het volgende. De verdachte heeft slechts belang bij deze klacht indien het oordeel van het hof dat geen sprake is van stelselmatige observatie onbegrijpelijk zou worden wanneer ook díe observaties in de beoordeling worden betrokken. De raadsman heeft hierover aangevoerd dat het dossier verslag doet van de observatieactie op 29 september 2022, dat uit het dossier niet blijkt van eerdere observatieacties, terwijl die er wel zijn geweest, onder verwijzing naar de verklaringen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] waaruit zou blijken dat er minimaal drie keer fysiek is geobserveerd sinds 25 september 2022.

Uit het proces-verbaal van verhoor getuige van 19 maart 2024 van [verbalisant 1] blijkt het volgende:

“ Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoordt de getuige als volgt:

[…]

Uit het dossier blijkt dat op 29 september 2022 een observatie heeft plaatsgevonden op [verdachte] . Weet u ook of er op andere dagen observaties hebben plaatsgevonden via dit peilbaken?

Dan moet ik diep graven. Volgens mij zijn we wel een of twee keer eerder richting [plaats] , [provincie 2] gereden. Of we hebben iemand anders in het voertuig zien rijden, of hun gedrag viel niet binnen de MO, bijvoorbeeld als er iemand anders in het voertuig werd waargenomen dan de subjecten. Hun MO was voor mij duidelijk, boerenbedrijven op en af. Dat rijgedrag kun je zien aan de bewegingen van het peilbaken.”

Uit het proces-verbaal van verhoor getuige van 19 maart 2024 van X. [verbalisant 2] blijkt daarnaast:

“ Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoordt de getuige als volgt:

[…]

De dag waarop u waarnemingen heeft gedaan was 29 september 2022. Weet u of er in verband met het peilbaken ook andere observaties hebben plaatsgevonden?

Ja, sowieso de dag daarvoor uit mijn hoofd. Toen heeft hij een hele andere route gekozen. Ik was dus bij een eerdere keer betrokken. Ik denk dat daarvoor een pv door collega [verbalisant 3] is opgemaakt. Ik weet niet hoe lang die observatie op 28 september heeft geduurd. Er is toen afwijkend rijgedrag geconstateerd en uiteindelijk zijn de beide heren toen uit elkaar gegaan en daar hebben wij nog waarnemingen op gedaan.”

[…]

U heeft in uw pv van bevindingen een herkenning gedaan op de locatie [a-straat 1] te [plaats] . Kunt u zich dat herinneren?

Je ziet niet vaak iemand op heterdaad naar buiten komen, zoals ik in dit geval [verdachte] de voordeur van de woning uit zag lopen. Ik heb tevoren een aantal keer contact met deze meneer gehad, ik heb op korte afstand van hem gestaan, een meter of twee zelfs. Wij willen zeker weten dat het de persoon is. Ik heb deze persoon op verschillende foto’s gezien en hem meerdere malen van dichtbij gezien. Ik heb hem een keer in [A] gezien, een winkel voor tapijt. Dit was niet tijdens die observatie. Ik stond in de [A] om door het raam te kijken hoeveel mensen er in de auto zaten en toen liep hij de winkel in. Dat was de reden dat ik hem herkende toen ik hem uit de woning zag komen.

[…]

Op de vragen van de raadsman antwoordt de getuige als volgt:

[…]

Heb ik goed begrepen dat de [A] confrontatie op een andere dag plaatsvond dan de dag voor de aanhouding?

Ik weet dat het subject na de [A] weer het geofence gebied is ingegaan. We hebben daarom de observatie op hem losgelaten, omdat hij daar met zijn vrouw was. Het zou kunnen dat er op dezelfde dag nog een observatie heeft plaatsgevonden toen hij met [betrokkene 2] was, maar dat weet ik niet zeker. Ik durf niet te zeggen op welke dag het [A] incident was. Ik weet wel zeker dat het niet op 29 september 2022 was.”

Ook de inhoud van de twee processen-verbaal waarin opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] over (eventuele) andere observaties verklaren maakt het oordeel dat geen sprake is van stelselmatige observatie niet onbegrijpelijk. Uit de verklaring van getuige [verbalisant 1] volgt hoogstens dat een of twee keer in de richting van [plaats] en [provincie 2] is gereden en dat het rijgedrag toen afweek van de modus operandi of dat iemand anders reed. Deze verklaring geeft geen aanleiding om te concluderen dat hiermee alsnog een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte. Voor de verklaring van getuige [verbalisant 2] geldt hetzelfde. Uit die verklaring blijkt dat op 28 september “hij een hele andere route [heeft] gekozen”, dat afwijkend rijgedrag is geconstateerd, dat de “beide heren” [ik begrijp: de verdachte en zijn medeverdachte, PHvK] uit elkaar zijn gegaan en dat daarna nog waarnemingen zijn verricht, en dat hij de verdachte eenmalig in een winkel heeft herkend en dat de observatie toen is losgelaten omdat de verdachte met zijn vrouw was. Deze observaties zijn – ook in samenhang met het peilbaken en de fysieke observatie op 29 september 2022 – te beperkt om te kunnen spreken van het verkrijgen van een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het privéleven van de verdachte. Daartoe weegt mee dat uit de verklaring van [verbalisant 2] volgt dat het ook niet de bedoeling was om een beeld van de privésfeer van de verdachte te krijgen, laat staan een min of meer compleet beeld daarvan. Het oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim wegens stelselmatige observatie blijft dus ook bij het tevens in ogenschouw nemen van deze verklaringen begrijpelijk.

De deelklachten omtrent de observaties falen.

Verbaliseringsplicht

In HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1125 heeft de Hoge Raad het volgende vooropgesteld:

“3.5.1 Met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 overwogen:

“7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.

(...)

De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.”

Aan artikel 152 Sv is door de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de Wet van 1 december 2011, Stb. 2011, 601 (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) een tweede lid toegevoegd. Artikel 152 Sv luidt sindsdien:

“1. De ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.2. Het opmaken van proces-verbaal kan onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie achterwege worden gelaten.”

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde Wet herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken houdt onder meer in:

“Artikel 152 Sv bepaalt dat opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Deze verbaliseringsplicht is evenwel niet absoluut. In de rechtspraak is aanvaard dat op bepaalde gronden en onder bepaalde voorwaarden kan worden afgezien van het opmaken van proces-verbaal. Dit is deels nader uitgewerkt in richtlijnen van het openbaar ministerie, deels hangt het achterwege laten van het opmaken van proces-verbaal samen met de praktijk van het politieoptreden. Vast staat intussen dat de tekst van de wet een beeld van de realiteit schetst dat niet overeenkomt met de werkelijkheid. Het wetsvoorstel beoogt hierin verandering te brengen. Op het niveau van de wet wordt tot uitdrukking gebracht dat het openbaar ministerie, binnen nader bepaalde grenzen, de opsporingsambtenaar kan toestaan van het opmaken van een proces-verbaal af te zien. Belangrijk uitgangspunt blijft echter dat wel geverbaliseerd wordt wat, als de zaak naar verwachting tot een strafrechtelijke afdoening leidt, voor een later oordelende rechter van belang is.

(...)

De wettelijke verplichting voor de opsporingsambtenaar om proces-verbaal op te maken van de door hem verrichte opsporingsactiviteiten kent verschillende doeleinden. In de eerste plaats stelt een proces-verbaal de officier van justitie in de gelegenheid om controle uit te oefenen op het onderzoek en de daarbij gehanteerde opsporingsbevoegdheden. In de tweede plaats ondersteunen processen-verbaal het nemen van een verantwoorde vervolgingsbeslissing. En in de derde plaats speelt het proces-verbaal een centrale rol bij het bewijs van strafbare feiten (vgl. artikel 344, tweede lid, Sv). Een proces-verbaal stelt de rechter ook in staat om de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek. De NVvR geeft in haar advies terecht aan, dat de verbaliseringsplicht niet alleen ten behoeve van de officier van justitie en de rechter strekt, maar uiteraard ook ten dienste staat aan de verdediging bij haar beoordeling van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek en de bepaling van haar processtrategie. Uit deze belangrijke functies van het proces-verbaal volgt dat van een opsporingsambtenaar wordt verwacht dat hij zo objectief en volledig mogelijk verslag doet van zijn waarnemingen en verrichtingen.”

(Kamerstukken II 2009/10, 32468, nr. 3, p. 5-6 en 13)

In het licht van deze wetsgeschiedenis geldt ook onder de huidige regeling dat het opsporingsambtenaren alleen dan vrijstaat het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten indien hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. In gelijke zin geldt dat, indien wel een proces-verbaal wordt opgemaakt, het de ambtenaar slechts vrijstaat daarin vermelding achterwege te laten van hetgeen door hem tot opsporing is verricht of bevonden, voor zover die verrichtingen of bevindingen redelijkerwijs niet van belang kunnen zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing.”

De in het arrest genoemde memorie van toelichting geeft voorbeelden van situaties waarin het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft. Het gaat dan onder meer om het geval dat het voorzienbaar is dat het openbaar ministerie geen vervolging zal instellen, zoals bij een politiesepot, de situatie dat opsporingsinformatie niet relevant blijkt en de omstandigheid dat het materiaal betreft waarvan het wenselijk of noodzakelijk is dat het in het belang van de opsporing of de veiligheid van derden geheim wordt gehouden.

De toelichting op het middel houdt in dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het doel en de strekking van art. 152 Sv. Daartoe voert de steller van het middel aan dat het hof bij zijn lezing van deze bepaling uitgaat van een beoordelingsvrijheid om te verbaliseren wat relevant is voor het opsporingsonderzoek, terwijl het daarin opgenomen voorschrift ertoe dient de rechter en de procespartijen in staat te stellen het opsporingsonderzoek te beoordelen. De strekking van art. 152 Sr is volgens de toelichting op het middel niet om te verbaliseren wat in de ogen van de verbalisanten relevant is, maar om te verbaliseren wat ter opsporing is verricht en bevonden. Daarbij wordt opgemerkt dat verbalisanten hierbij mogelijk enige beoordelingsvrijheid hebben, maar dat deze wordt begrensd door het doel om deze controle mogelijk te maken. Voor zover het hof een ruimere beoordelingsvrijheid voor ogen stond, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verbaliseringsplicht van art. 152 Sv dient ter rechterlijke controle van het optreden van politie en justitie en dat het slechts dan vrij staat om verbalisering achterwege te laten indien hetgeen is verricht of bevonden redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat het dossier verslag doet van een observatieactie op 29 september 2022 en dat uit het dossier niet blijkt van eerdere observatieacties terwijl die er wel zijn geweest. In dat verband heeft de raadsman verwezen naar de verklaringen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (zie onder 3.15 en 3.16) waaruit zou blijken dat er minimaal drie keer fysiek is geobserveerd sinds 25 september 2022.

Het hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat geen sprake is van schending van de verbaliseringsplicht. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat met betrekking tot de mogelijkheid om de juistheid en betrouwbaarheid van eerdere observaties te controleren art. 152 Sv geen verplichting inhoudt om een proces-verbaal op te maken waarin een verslag van een eerdere observatie staat weergegeven en dat art. 152 Sv verbalisanten de beoordelingsvrijheid geeft om datgene wat relevant is voor het opsporingsonderzoek inzake het observeren te verbaliseren. Het hof vervolgt dat in de processen-verbaal uit het strafdossier voldoende inzicht is gegeven in het handelen van de verbalisanten omtrent de voor deze strafzaak relevante observatie van 29 september 2022 en dat deze daarom voldoende toetsbaar is voor de verdediging.

Dit oordeel van het hof over het doel en de strekking van de verbaliseringsplicht getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof erkent dat de verbaliseringsplicht dient om de juistheid en de betrouwbaarheid van in dit geval de observaties te controleren. Het hof overweegt dat verbalisanten “de beoordelingsvrijheid [hebben] om datgene wat relevant is voor het opsporingsonderzoek inzake het observeren te verbaliseren” en aansluitend dat de observatie van 29 september 2022 voor deze strafzaak relevant is. In die overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat de in het middel bedoelde eerdere observatieacties niet relevant waren. De vraag is of het hof tot het (impliciete) oordeel kon komen dat het opmaken van een proces-verbaal in deze situatie achterwege mocht blijven. Gelet op hetgeen onder 3.19 en 3.20 is vooropgesteld, meen ik al met al dat het antwoord daarop bevestigend kan zijn, ook al had het niet misstaan wanneer de observaties wel zouden zijn opgetekend. Van belang daartoe is dat er bij de bedoelde eerdere observaties geen omstandigheden zijn op grond waarvan de opsporingsambtenaren tot het oordeel hadden moeten komen dat de observaties van belang zouden kunnen zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Daarbij neem ik in ogenschouw dat de observaties geen concrete informatie opleverde die later voor de bewijsvoering relevant zou kunnen zijn. Bovendien was ook geen sprake van omstandigheden op grond waarvan de rechtmatigheid van de observaties ter discussie zou kunnen staan, terwijl de met die observaties gepaard gaande inbreuken op het privéleven dusdanig beperkt van aard waren, dat er geen reden was om aan te nemen dat zij van betekenis konden zijn voor mogelijk later nog uit te voeren observaties. Niettemin merk ik op dat de formulering van het hof dat sprake is van beoordelingsvrijheid ongelukkig is gekozen, nu het opsporingsambtenaren alleen dan vrijstaat het opmaken van een proces verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Echter, als ik de overwegingen van het hof in samenhang lees – uit welke overwegingen onder meer ook de erkenning door het hof blijkt dat processen-verbaal het handelen van opsporingsambtenaren voor de verdediging voldoende toetsbaar moeten maken – blijkt mijns inziens niet dat het hof is uitgegaan van een ander doel of wezenlijk andere of onjuiste rechtsuitleg van art. 152 Sv. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

Overigens merk ik op dat ook als wel zou worden aangenomen dat in strijd is gehandeld met art. 152 Sv, de verdachte daardoor uiteindelijk niet in zijn verdedigingsrechten is geschaad en dat hij in zoverre geen belang heeft bij de klacht. Daartoe is relevant dat de verdediging aanwezig was bij de verhoren van getuige [verbalisant 1] en getuige [verbalisant 2] bij de raadsheer-commissaris en kennis heeft kunnen nemen van hun verklaringen over de overige observaties, waarbij duidelijk was dat het in ieder geval ging om een observatie op 28 september en een specifieke observatie in een [A] -winkel, en daar in bijzijn van de raadsheer-commissaris vragen over heeft gesteld. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting (zie onder 3.4 en 3.5) blijkt ook dat deze observaties uitdrukkelijk ter sprake zijn gekomen. De verdediging heeft daarmee haar standpunt ten overstaan van het hof naar voren gebracht en zich daarover kunnen uitlaten. Daarbij komt dat uit de onder 3.19 genoemde rechtspraak onder meer inhoudt dat de wet geen rechtsgevolgen verbindt aan de niet-naleving van art. 152 Sv en dat het daarom ter beoordeling van de rechter staat of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Dat moet dan ook gelden voor de situatie waarin een opgemaakt proces-verbaal onvoldoende volledig zou moeten worden geacht, aangezien de wet ook daarvoor geen rechtsgevolg voorschrijft. Dat het hof geen grond zag voor het verbinden van enige rechtsgevolg aan de door de verdediging gestelde onvolledigheden is duidelijk.

De toelichting op het middel houdt over de verbaliseringsplicht nog een andere klacht in. Volgens de steller van het middel heeft het hof ten onrechte niet gerespondeerd op het verweer dat het niet verbaliseren van de datum waarop het peilbaken was geplaatst en de overige door een observatieteam uitgevoerde observatieacties de beoordeling van de stelselmatigheid van de observatieactie in de weg stond en de verdediging niet in staat stelde zich daarover adequaat uit te laten. De verdediging zou hebben gewezen op ten minste twee niet-geverbaliseerde observatieacties, waarvan één actie – in strijd met de waarborgen dat van een beperkte inbreuk op het persoonlijk leven sprake zou blijven – zou hebben plaatsgevonden in een [A] -winkel waar de verbalisant op 2 meter afstand stond van de verdachte die daar aan het winkelen was met zijn vrouw. Het hof kon onder die omstandigheden niet volstaan met de overwegingen dat voldaan is aan de verbaliseringsplicht, omdat omtrent de observatieactie van 29 september 2022 voldoende inzicht is gegeven.

Het hof heeft geoordeeld dat in de processen-verbaal uit het strafdossier voldoende inzicht is gegeven in het handelen van de verbalisanten omtrent de voor deze strafzaak relevante observatie van 29 september 2022, dat deze daardoor voldoende toetsbaar is voor de verdediging en dat het hof geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid en juistheid van het geverbaliseerde terwijl er ook geen aanwijzingen van een schending van de verbaliseringsplicht zijn. Hieruit volgt in voldoende mate als kennelijk oordeel van het hof dat de door de verdediging in diens verweer gestelde beperkte verbalisering volgens het hof geen schending behelst van art. 152 Sv en evenmin een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en voorts dat die beperkte verbalisering anders dan door de verdediging is gesteld niet ertoe heeft geleid dat de verdediging onvoldoende in staat is gesteld zich adequaat uit te laten over de inzet van de opsporingsbevoegdheden (zie ook onder 3.25).

Ook de deelklachten inzake de verbaliseringsverplichting treffen geen doel.

4. Afronding

Het middel faalt en kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG