ECLI:NL:PHR:2026:907

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

Inleiding

Het cassatiemiddel van Verhuurder bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van Verhuurder in rov. 3.6.4 en 3.10 en tegen de uitleg van art. 5 van de huurovereenkomst in rov. 3.6.5 t/m 3.6.22. Onderdeel II klaagt over toerekening van kennis in rov. 3.6.6 en bevat diverse motiveringsklachten tegen verschillende aspecten van het uitlegoordeel in rov. 3.6.1, 3.6.2, 3.6.5, 3.6.6 t/m 3.6.9, 3.6.16, 3.6.17 en 3.6.21. De onderdelen I en II kennen verschillende subonderdelen. Onderdeel III bevat voortbouwende klachten tegen de afwijzing van de overige grondslagen van de vorderingen, en is meer in het bijzonder gericht tegen rov. 3.8.2, 3.9.1 en 3.9.2.

Onderdeel I: bewijsaanbod en uitleg

Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof in rov. 3.6.4 en 3.10 ten onrechte het bewijsaanbod van Verhuurder heeft gepasseerd. Het hof heeft voor het passeren van het bewijsaanbod een te strenge maatstaf gehanteerd, aangezien Verhuurder uitgebreid heeft toegelicht hoe (art. 5 van) de huurovereenkomst tot stand is gekomen en wat daarbij de bedoeling van partijen was. Het hof heeft het recht geschonden door ten onrechte te verlangen dat Verhuurder bewijs zou moeten aanbieden over de inhoud van verklaringen. Weliswaar is relevant in welk stadium de procedure zich bevindt, en betrof het hier een appelprocedure, maar in deze zaak heeft het hof miskend dat nog niet eerder een getuigenverhoor had plaatsgevonden. Ook is miskend dat er in eerste aanleg zelfs helemaal nog geen inhoudelijk partijdebat had plaatsgevonden. Het hof heeft ten onrechte met deze relevante omstandigheden geen rekening gehouden, het bewijsaanbod gepasseerd, en de huurovereenkomst vervolgens slechts uitgelegd aan de hand van de bewoordingen van de overeenkomst, terwijl door Verhuurder nadrukkelijk getuigenbewijs was aangeboden van de bedoeling van partijen. Hoewel het hof vrij is in de keuze van de middelen om de bedoeling van partijen op te sporen, is het verplicht een partij die bewijslevering door getuigen aanbiedt daartoe in staat te stellen, als het bewijsaanbod betrekking heeft op feiten en omstandigheden die voor de uitleg van de overeenkomst relevant zijn.

Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof in rov. 3.6.4 een verkeerde toepassing heeft gegeven aan de Haviltex-maatstaf door te oordelen dat bij de vaststelling van de partijbedoeling de bewoordingen van de overeenkomst van groot belang zijn, terwijl door Verhuurder nadrukkelijk (getuigen)bewijs is aangeboden van de partijbedoeling. Deze klacht vindt steun in Lundiform/Mexx. Verhuurder heeft, net als in dat arrest, feiten en omstandigheden gesteld die de door haar verdedigde uitleg van (art. 5 van) de huurovereenkomst konden dragen. Ook heeft Verhuurder bewijs aangeboden van haar stellingen over de totstandkoming van de huurovereenkomst en de bedoeling van partijen. Gelet op Lundiform/Mexx had het hof het bewijsaanbod van Verhuurder niet mogen passeren en niet kunnen overwegen en oordelen als gedaan in rov. 3.6.4 t/m 3.6.22.

Subonderdeel I.3 vervolgt met een motiveringsklacht tegen rov. 3.6.4. Het hof heeft overwogen dat het gepasseerde bewijsaanbod mede zag op ‘de bedoeling van partijen’ en heeft vervolgens de bedoeling van partijen bij de huurovereenkomst uitgelegd aan de hand van (onder meer) de bewoordingen van de huurovereenkomst en correspondentie hierover. Dat is innerlijk tegenstrijdig. De onbegrijpelijkheid zit er volgens de klacht in dat wordt geoordeeld dat de bewoordingen van het huurcontract van groot belang zijn, omdat Verhuurder volgens het hof over de inhoud van de partijverklaringen geen bewijs heeft aangeboden. Maar juist aan de hand van het door Verhuurder aangeboden (getuigen)bewijs had het hof de inhoud van die partijverklaringen kunnen (en moeten) vaststellen, wat niet is gebeurd.

Subonderdeel I.4 richt een volgende motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.6.4 dat beide partijen ter zitting zouden hebben aangegeven niet te beschikken over eerdere concepten van de schriftelijke huurovereenkomst en dat Verhuurder niet zou hebben gesteld wat partijen concreet met elkaar hebben besproken en hoe zij tot de tekst van de huurovereenkomst zijn gekomen. Verhuurder heeft in feitelijke instanties toegelicht aan de hand van allerlei stukken zoals gespreksnotities van besprekingen en mailverkeer hoe partijen tot de uiteindelijke tekst van (art. 5 van) de huurovereenkomst zijn gekomen en wat daarbij volgens Verhuurder de bedoeling van partijen is geweest. Het hof is ten onrechte aan deze essentiële stellingen voorbijgegaan, of er is hier sprake van ontoereikende motivering.

Ik zie deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, niet slagen bij gebrek aan belang.

In rov. 3.10 heeft het hof overwogen dat ‘[h]et door [Verhuurder] gedane bewijsaanbod, voor zover dat hiervoor niet al is beoordeeld, niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend [is], zodat het hof daaraan voorbijgaat.’ (onderstreping A-G) Die daar bedoelde ‘voorafgaande beoordeling’ ziet niet alleen op rov. 3.6.4, waar de klachten van onderdeel I hoofdzakelijk tegen zijn gericht, maar ook op rov. 3.6.5 t/m 3.6.22. Uit dat deel van de ‘voorafgaande beoordeling’ is met name rov. 3.6.17 eerste zin relevant. Daarin is overwogen – hetgeen als zodanig in cassatie niet wordt bestreden – dat ‘[d]e stelling van [Verhuurder] dat de strekking van de gemaakte afspraken is dat [Huurder] alle bedragen die zij vanuit de NZa ontvangt, steeds aan haar zou moeten doorbetalen, met uitzondering van het gedeelte dat ziet op de bekostiging van zorg, in het licht van het vorenstaandeonvoldoende onderbouwd [is].’ (onderstreping A-G) Dat laat zich verstaan als: geoordeeld wordt dat de door Verhuurder gestelde gemeenschappelijke partijbedoeling, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan van Huurders kant, onvoldoende is onderbouwd. Wat dit geschilpunt betreft is de zaak volgens het hof dus in de stelplicht-/gemotiveerde betwistingsfase blijven steken en dat betekent dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering. Dan doet niet meer ter zake of het hof in rov. 3.6.4 en 3.10 terecht en/of toereikend gemotiveerd het bewijsaanbod van Verhuurder als niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend heeft gepasseerd; en inderdaad valt daar inhoudelijk wel wat op af te dingen, zoals de klacht aangeeft. Maar daar ontbreekt belang bij (al verdient de wijze waarop het hof dit heeft uitgewerkt, door eerst in rov. 3.6.4 al ten dele in te gaan op het bewijsaanbod en vervolgens te oordelen dat de zaak in de stelplicht-/gemotiveerde betwistingsfase is blijven steken, mogelijk niet de schoonheidsprijs). Hierop stuiten alle klachten over het ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd passeren van het bewijsaanbod van Verhuurder naar ik meen al af. In vergelijkbare zin s.t. Huurder 2.1.5-2.1.6 en 2.1.12.

Met betrekking tot subonderdeel I.2 ga ik nog afzonderlijk in op de toepassing van de Haviltex-maatstaf en het beroep op de Lundiform/Mexx-rechtspraak. In cassatie staat vast dat het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft toegepast. Uit rov. 3.6.3 (in cassatie onbestreden) blijkt dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft toegepast. Deze uitlegmaatstaf geldt voor alle ‘gewone’ overeenkomsten, waaronder een huurovereenkomst zoals die in deze zaak is uitgelegd. Bij Haviltex komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) van een overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechter moet daarbij rekening houden met alle omstandigheden van het geval. In de Haviltex-leer zijn de bewoordingen van de overeenkomst niet, zoals in de cao-norm, in beginsel van doorslaggevende betekenis, maar dat is ook niet wat het hof in rov. 3.6.4 overweegt. In rov. 3.6.4 laatste zin staat alleen maar dat de bewoordingen van de overeenkomst van groot belang zijn bij de vaststelling van de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Dat is geen miskenning van de Haviltex-maatstaf. ‘Van groot belang’ is immers niet, in de woorden van Haviltex: ‘alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract’. Daar komt bij dat de Haviltex-maatstaf mogelijk maakt dat de rechter uiteindelijk beslissende betekenis toekent aan tekstuele argumenten (de bewoordingen van de contractuele bepaling). De rechter moet daarbij wel ook andere uitlegargumenten in beschouwing nemen. Dat laatste is zonder twijfel gedaan in rov. 3.6.5 t/m 3.6.22. Het hof baseert zich daar immers niet alleen op de tekst van de relevante bepalingen uit de huurovereenkomst, maar betrekt daarbij uitdrukkelijk de totstandkomingsgeschiedenis aan de hand van telefoonnotities, gespreksnotities, e-mails en dergelijke uit de periode 2005-2010, oftewel zoals het is verwoord in rov. 3.6.3: ‘de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst’. In subonderdeel I.3 wordt overigens ook onderkend dat het hof zijn uitleg niet alleen op de bewoordingen van de overeenkomst heeft gebaseerd, maar op: ‘(onder meer) de bewoordingen van de huurovereenkomst en correspondentie hierover’ (PI 6). Uit rov. 3.6.5 t/m 3.6.22 blijkt verder dat het hof ook betekenis heeft toegekend aan de (zie rov. 3.6.3) ‘zich later voordoende omstandigheden zoals het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst’. Dat laatste blijkt ook duidelijk uit rov. 3.6.15 over de wijze waarop partijen in de periode 2010-2020 uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, te weten ‘als ware er een vaste huurprijs (kale huur met een vergoeding voor onderhoudskosten) overeengekomen’, waarbij ‘door [Verhuurder] in al die tijd niet gevraagd [is] naar de omvang van de vergoeding die [Huurder] voor de onderhoudskosten krijgt’. Dit alles duidt bepaald niet op miskenning van de Haviltex-maatstaf - integendeel.

Bij uitleg volgens de Haviltex-maatstaf kan de rechter tot het voorlopige oordeel komen dat een bepaling moet worden uitgelegd overeenkomstig de taalkundige betekenis daarvan. De rechter kan dan, vooralsnog ook zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, komen tot een voorshands uitlegoordeel. Dat uitlegoordeel is in die zin voorlopig, nu vervolgens moet worden beoordeeld of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs of tegenbewijs te worden toegelaten. Als dat laatste het geval is, dan moet de rechter deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. Dit is vaste rechtspraak, onder meer volgend uit Lundiform/Mexx, al aangehaald. Uit het hofarrest maak ik evenwel op dat een dergelijke route van een voorlopig uitlegoordeel niet is gevolgd. Het hof heeft een definitief uitlegoordeel gegeven, waarin het weliswaar groot belang heeft toegekend aan de bewoordingen van de overeenkomst, maar geheel conform de Haviltex-maatstaf ook andere uitlegargumenten in de beoordeling heeft betrokken (zoals hiervoor uiteengezet in 3.9). Aan bewijslevering is het hof niet toegekomen omdat de door Verhuurder gestelde gemeenschappelijke partijbedoeling in de stelplicht-/gemotiveerde betwistingsfase is blijven steken (zoals besproken in 3.8). Het beroep op de Lundiform/Mexx-rechtspraak kan Verhuurder dan ook niet baten; de vergelijking met die zaak gaat mank nu het hof in onze zaak geen voorlopig uitlegoordeel heeft gegeven. Om deze redenen zie ik de klachten van onderdeel I geen doel treffen.

Onderdeel II: overige klachten over het uitlegoordeel

Onderdeel II heeft zeven subonderdelen.

Subonderdelen II.1 en II.2 zijn gericht tegen rov. 3.6.6 voor zover het hof daarin kennis van [betrokkene 2] , destijds manager en/of controller van Verhuurder, over de systeemwijziging (wijziging in het bekostigingssysteem van Huurder waarbij de huurkosten in zorgzwaartepakketten zouden worden opgenomen) die hij blijkens een interne notitie van Huurder uit 2006 zou hebben gehad, aan Verhuurder heeft toegerekend. Volgens subonderdeel II.1 is het leerstuk van toerekening van kennis in rov. 3.6.6 niet juist toegepast en subonderdeel II.2 richt daar een voorwaardelijke motiveringsklacht tegen, mocht die rechtsklacht falen.

Ook deze klachten zie ik al afketsen op gebrek aan belang, omdat gedurende het onderhandelingstraject van 2005-2010 over de huurovereenkomst vóór sluiting daarvan voor partijen duidelijk was geworden dat er een stelselwijziging aan zat te komen, hetgeen niet hangt op één notitie uit 2006.

Rov. 3.6.6 moet namelijk niet geïsoleerd worden bezien, maar in samenhang met de daaraan voorafgaande en daaropvolgende rechtsoverwegingen. Dan wordt duidelijk dat voor het uitlegoordeel van het hof niet dragend is of voor beide partijen in 2006 - om precies te zijn op 4 september 2006 aan de hand van de notitie van de bestuurder van Huurder van het (telefoon)gesprek met [betrokkene 2] van Verhuurder - duidelijk was dat er een systeemwijziging aankwam en dat daarbij de huurkosten in de zorgzwaartepakketten zouden worden opgenomen. Uit de daaraan voorafgaande rov. 3.6.5 blijkt dat partijen al vanaf 2005 doende waren om tot een nieuwe schriftelijke huurovereenkomst te komen, die uiteindelijk op 15 mei 2010 is gesloten (rov. 3.1 onder f). Dragend voor het uitlegoordeel is dat de bedoelde wetenschap bij beide partijen, dus ook bij Verhuurder, ten tijde van het sluiten van de schriftelijke huurovereenkomst in 2010 aanwezig was; anders gezegd: dat is gedurende de onderhandelingen over het huurcontract in de periode 2005-2010 duidelijk geworden voor beide partijen. Niet relevant is dan of dat al op 4 september 2006 het geval was. Bedoelde wetenschap was beiderzijds in ieder geval voorhanden in 2009 (dus voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst in 2010), zo volgt uit rov. 3.6.12, onder verwijzing naar een antwoord van Huurder van 7 december 2009 op een vraag van Verhuurder hierover. Het hof citeert in rov. 3.6.12 uit dat antwoord van Huurder onder meer als volgt: ‘De onderhoudskosten worden nu niet meer apart in een beleidsregel genoemd. Een aantal jaren geleden was dat wel het geval. Iedere zorginstelling kreeg toen per verzorgingsplaats een bedrag voor onderhoud.’ Rov. 3.6.12 wordt in cassatie niet bestreden. Bij deze klachten gericht tegen rov. 3.6.6 bestaat naar ik meen dan ook geen belang. Daar komt ook s.t. Huurder op uit, zij het niet helemaal langs dezelfde route.

Subonderdeel II.3 bevat motiveringsklachten gericht tegen rov. 3.6.1, 3.6.2, 3.6.5, 3.6.6 t/m 3.6.9 en 3.6.16. Miskend is volgens de klacht dat het geschil niet ziet op het betalen van huur, maar op een aanvullende afspraak over de bekostiging van onderhoud. Deze rechtsoverwegingen zijn onbegrijpelijk, omdat Verhuurder heeft gesteld dat over de kale huurprijs geen geschil bestaat, maar wel over de aanvullende afspraak in art. 5 van de huurovereenkomst om aan Verhuurder vergoedingen voor onderhoud en instandhouding te betalen. Uit de stellingen van Verhuurder volgt dat art. 4 en art. 5 los staan van elkaar. Het is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.6.1-3.6.2 de door Huurder te betalen huurprijs stelt tegenover de verplichting van Verhuurder om gebreken te herstellen. Het is ook onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.6.6 t/m 3.6.9 bij het oordeel of partijen een vaste of variabele onderhoudsvergoeding hebben afgesproken, betrekt dat in art. 4 een vaste prijs voor kale huur is overeengekomen. Verder lijkt het hof twee zaken door elkaar te halen. Enerzijds oude afspraken die zagen op de huurrelatie in de periode voorafgaand aan de huurovereenkomst waarbij sprake was van renovatie en nieuwbouw waarbij er tussen Huurder en Verhuurder andere afspraken golden. Verhuurder heeft erop gewezen dat Huurder in het kader van haar verweer stellingen innam die zagen op de oude huurrelatie, maar niet op de huurovereenkomst die in 2010 tot stand is gekomen en waarbij pas in 2009 conceptteksten werden uitgewisseld die uiteindelijk in 2010 hebben geleid tot art. 5 van de huurovereenkomst, welke regeling verder niets van doen heeft met de oude huurrelatie. Ook aan deze essentiële stellingen is het hof voorbijgegaan, door te overwegen en te oordelen zoals het hof in rov. 3.6.1, 3.6.2, 3.6.5, 3.6.6 t/m 3.6.9 en 3.6.16 heeft gedaan.

Ik zie deze klachten evenmin slagen.

Niet bestreden wordt dat partijen een huurovereenkomst in de zin van art. 7:201 BW hebben gesloten. In rov. 3.6.1 doet het hof niet meer dan de relevante huurrechtelijke verplichtingen in kaart brengen. De hier relevante verplichting van de verhuurder is het verhelpen van gebreken of meer specifiek het verrichten van onderhoud aan het gehuurde. De relevante kernverplichting van de huurder is de voldoening van een tegenprestatie, die meestal bestaat uit periodieke betaling van een geldbedrag, de huur. Vervolgens constateert het hof in rov. 3.6.2 dat het geschil gaat over de omvang van laatstgenoemde prestatie en dat partijen daarbij met name strijden over de betekenis van art. 5 van de huurovereenkomst, over de vergoeding voor onderhoudskosten. In rov. 3.6.5 stelt het hof vast dat in de huurovereenkomst een kale huurprijs is afgesproken en een bedrag voor onderhoud. Het hof wijst er terecht op dat een dergelijke splitsing in de wet niet wordt gemaakt: ‘De wet spreekt over één bedrag, namelijk de huur’ (althans, zo voeg ik toe, de tegenprestatie; zie art. 7:212 BW). Naast de huur is Huurder verder nog servicekosten verschuldigd, maar, zo wordt ook aangetekend in rov. 3.6.5, de servicekosten spelen hier verder geen rol. Dit strookt met de uit te leggen huurovereenkomst, waarin art. 4 gaat over de kale huurprijs, art. 5 over de onderhoudsvergoeding en art. 6 over de totaalprijs van het gehuurde, bestaande uit de som van de kale huur en de onderhoudsvergoeding (en waarvan de servicekosten hier verder buiten beschouwing kunnen blijven). Tot zover zie ik dan ook geen enkele strijdigheid met de stellingen van Verhuurder. Het hof heeft onder ogen gezien dat het geschil is toegespitst op art. 5, maar heeft uitgelegd dat en waarom art. 5 niet helemaal los kan worden gezien van art. 4 (kale huurprijs) en art. 6 (totaalprijs). Het is ook niet onbegrijpelijk dat het hof art. 4 en art. 6 heeft betrokken in zijn uitlegoordeel. Het is immers bij uitleg op grond van de Haviltex-maatstaf heel gebruikelijk (en zelfs noodzakelijk) om een uit te leggen contactsclausule niet in isolement, maar in de contractuele context te bezien. Van het passeren van essentiële stellingen lijkt mij ook voor het overige geen sprake. Uit het hofoordeel blijkt immers niet dat het hof stellingen van Huurder over de klimlening en bruteringsuitkering relevant heeft geacht voor zijn uitlegoordeel. En voor zover het hof feiten en omstandigheden uit de periode voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst, meer specifiek uit de periode 2005-2010 waarin al sprake was van een mondelinge huurovereenkomst en partijen hebben onderhandeld over een schriftelijke huurovereenkomst die in 2010 tot stand is gekomen, wel in zijn uitlegoordeel heeft betrokken, is dat in het kader van de Haviltex-maatstaf niet onbegrijpelijk. De totstandkoming van de overeenkomst en de verhouding tot eventuele eerdere contracten tussen partijen, zoals in dit geval een eerdere mondelinge huurovereenkomst, zijn immers relevante omstandigheden binnen de Haviltex-toets. Dat Verhuurder deze omstandigheden kennelijk anders (niet relevant) weegt dan het hof (wel relevant), maakt het uitlegoordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht (in gelijke zin s.t. Huurder 2.2.5) en die andere weging van het hof duidt ook niet op het passeren van essentiële stellingen van Verhuurder. Op dit alles stuiten deze motiveringsklachten volgens mij af.

Subonderdeel II.4 richt nog een motiveringsklacht tegen (alleen) rov. 3.6.16. Het is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Verhuurder niet heeft bedongen dat de huurprijs of de prijs voor het te verrichten onderhoud zou stijgen in geval Huurder in de toekomst een hoger bedrag van de NZa zou ontvangen. Het hof heeft miskend dat volgens de uitleg van Verhuurder art. 5 daar nu juist in voorzag. Daarmee hoefde er door Verhuurder verder niets meer te worden bedongen.

Ook deze klacht lijkt mij tevergeefs voorgesteld, omdat de betreffende passage waar de klacht tegen is gericht opnieuw niet in isolement moet worden beschouwd, maar in context; evenzo s.t. Huurder 2.2.6.

Het hof is in rov. 3.6.16 eerst tot de conclusie gekomen dat de bedoeling van partijen bij het sluiten van de schriftelijke huurovereenkomst is geweest een vaste huurprijs af te spreken die zou gelden voor de hele looptijd en dat voor de hoogte daarvan aansluiting is gezocht bij de bedragen die Huurder op dat moment ontving van de NZa. Daarbij wordt aangegeven uit welke feiten en omstandigheden dat naar het oordeel van het hof volgt. Rov. 3.6.16 vervolgt dan met de passage waartegen de klacht kennelijk is gericht (in het bijzonder de laatste zin):

‘De onzekerheid of de totale huurprijs in de toekomst nog kon worden betaald, lag in het domein van [Huurder]. Zij heeft, gelet hierop, onder artikel 4.2. een voorziening opgenomen voor het geval zij een te lage vergoeding voor de te betalen huur zou ontvangen. Een dergelijke voorziening is niet opgenomen voor het geval [Huurder] een lager bedrag dan met [Verhuurder] overeengekomen zou ontvangen voor de te betalen onderhoudskosten. Dit was ook niet nodig omdat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al geen voor deze uitgave gelabeld bedrag ontving. Anderzijds heeft [Verhuurder] niet bedongen dat de huurprijs of de prijs voor het te verrichten onderhoud zou stijgen in het geval [Huurder] hiervoor in de toekomst een hoger bedrag van de NZa zou gaan ontvangen.

(…)’

Deze passage is een logisch gevolg van de uitleg die het hof aan art. 5 heeft gegeven, die strookt met de door Huurder bepleite uitleg en afwijkt van die van Verhuurder (zie rov. 3.6.2). Het is op zichzelf juist dat in de uitleg van Verhuurder van art. 5 verder niets meer bedongen hoefde te worden, maar het punt is dat die uitleg daarvoor al is verworpen door het hof. Bij die stand van zaken is het dan ook niet onbegrijpelijk dat hier is overwogen dat Verhuurder niet heeft bedongen dat de huurprijs of de prijs voor het te verrichten onderhoud zou stijgen in geval Huurder hiervoor in de toekomst een hoger bedrag van de NZa zou gaan ontvangen.

Subonderdeel II.5 richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.6.17: met de overweging dat met ‘de volledige vergoeding’ het in art. 5.1 genoemde bedrag werd bedoeld, is volgens de klacht voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Verhuurder. Het is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof niet is meegegaan met, en is voorbijgegaan aan, deze essentiële stellingen over de tekst van art. 5.1, namelijk over het zinsdeel ‘gelet op de huidige regelgeving’, en de erkenning van Huurder dat de in deze bepaling bedoelde vergoeding is bedoeld als een variabele vergoeding, waarbij wordt aangesloten bij de op enig moment geldende bekostigingssystematiek. Daardoor is sprake van een motiveringsgebrek.

Deze klacht is wat mij betreft ook tevergeefs voorgesteld.

In de eerste plaats leest deze klacht rov. 3.6.17 opnieuw te geïsoleerd. Uit het arrest blijkt immers wel degelijk waarom het hof van oordeel is dat het beroep van Verhuurder op het zinsdeel ‘gelet op de huidige regelgeving’ niet tot de door Verhuurder bepleite uitleg leidt, zoals met name volgt uit rov. 3.6.20 (hiervoor geciteerd in 2.6). Het is duidelijk dat het hof Verhuurder niet volgt in haar stelling dat het niet gaat om een vast bedrag.

Ook het beroep van Verhuurder op de brief van Huurder van 1 april 2021 (prod. 11 bij inl. dagv.) kan Verhuurder niet baten. In deze brief staat onder het opschrift ‘Onderhoudsverplichtingen [Verhuurder]’ onder meer dit:

‘[W]e [zijn] het erover eens dat er sprake is van (achterstallig) onderhoud dat moet worden uitgevoerd aan de [a-straat 1] . Het onderhoud is tot op heden niet uitgevoerd, omdat [Verhuurder] meent dat de vergoeding voor het onderhoud en installaties niet toereikend zou zijn en dat [Huurder] daarom meer zou moeten bijdragen voor het onderhoud. In dat kader verwijzen wij naar artikel 5.1 van de huurovereenkomst. Daar is bepaald, dat het bedrag dat voor onderhoud aan ons wordt uitgekeerd toekomt aan de verhuurder en niet méér dan dat. Wijzigingen in de (genormeerde) onderhoudsbijdragen leiden dus eveneens tot wijzigingen van de bijdrage die wij aan [Verhuurder] voldoen. Het risico dat daardoor niet alle onderhoudskosten gedekt worden, komt daarmee voor rekening van verhuurder. Dat blijkt onder meer uit de bewoordingen van artikel 5.1, waarin is vermeld: “gelet op de huidige regelgeving bedraagt deze vergoeding”, hetgeen impliceert dat de vergoeding variabel is naar gelang de zorginstelling dekking heeft voor deze kosten.’

Zowel in inl. dagv. 125 als in de klacht wordt niet het gedeelte van deze brief geciteerd waaruit blijkt in welk kader Huurder hier verwijst naar art. 5 lid 1. Dat doet Huurder om te onderbouwen dat daaruit volgens haar niet voortvloeit dat zij meer zou moeten bijdragen voor het onderhoud dan zij doet. Een erkenning van het standpunt van Verhuurder dat Huurder alle bedragen die zij vanuit de NZa ontvangt steeds moet doorbetalen aan Verhuurder, met uitzondering van het gedeelte dat ziet op de bekostiging van zorg, hoefde het hof in deze brief van Huurder bepaald niet te lezen en dat heeft het hof zoals blijkt uit de in cassatie onbestreden rov. 3.6.2 dan ook niet gedaan. De brief is ook niet onverenigbaar met het standpunt van Huurder dat partijen een vaste huurprijs zijn overeengekomen, bestaande uit de kale huur en het jaarlijks geïndexeerde bedrag aan onderhoudskosten. Het hof hoefde daar dan ook verder niet op in te gaan.

De klacht voert verder nog aan (overigens zonder vermelding van een vindplaats in de gedingstukken in feitelijke instanties) dat Verhuurder zich niet alleen heeft beroepen op een e-mail van 15 december 2009 (waar het hof in rov. 3.6.17 op heeft gerespondeerd), maar ook op de twee opties die in 2009 op tafel lagen en die uiteindelijk hun uitwerking hebben gevonden in de tekst die in art. 5 is opgenomen. Het hof is niet aan dit gespreksverslag voorbijgegaan, maar heeft deze twee opties in rov. 3.6.11 en 3.6.12 uitdrukkelijk in ogenschouw genomen en meegewogen in zijn uitlegoordeel. Van het passeren van een essentiële stelling is daarom ook hier geen sprake.

Subonderdeel II.6 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.6.21 dat gesteld noch gebleken is dat Verhuurder aan Huurder heeft medegedeeld dat zij kosten voor groot onderhoud had gemaakt of in de nabije toekomst zou moeten maken. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk is in het licht van essentiële stellingen van Verhuurder.

Ook deze klacht zie ik geen doel treffen.

Het hof heeft in rov. 3.6.21 het beroep van Verhuurder op art. 5 lid 2 beoordeeld. Daar staat een inspanningsverplichting in voor beide partijen met betrekking tot het aanvragen en verkrijgen van de benodigde instandhoudingsinvesteringen ten behoeve van het gehuurde. Het hof heeft die bepaling zo uitgelegd dat het moet gaan om de kosten van groot onderhoud, zoals de vervanging van een dak. Het moet volgens de gegeven uitleg gaan om een bijzondere vergoeding waarvoor beide partijen extra inspanningen moeten doen om deze te verkrijgen. In de stellingen waar de klacht aan refereert (inl. dagv. 48-50, 53) wordt alleen verwezen naar de als prod. 2 overgelegde correspondentie, zonder dat duidelijk wordt gemaakt om welke onderhoudsposten het gaat. Het is niet de taak van het hof om eigenhandig in die productie te gaan zoeken of er wellicht een post tussen zit die zou kunnen worden aangemerkt als instandhoudingsverplichting in de zin van art. 5 lid 2 in de door het hof bedoelde zin. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel dat het in de stapel brieven die zijn overgelegd als prod. 2 bij inl. dagv. niet gaat over dergelijke instandhoudingsverplichtingen die een bijzondere vergoeding rechtvaardigen, waarvoor beide partijen extra inspanningen moeten doen om deze te verkrijgen, maar van reguliere onderhoudsverplichtingen aan installaties, gebouwen en terreinen die vallen onder art. 5 lid 1. Daarop strandt subonderdeel II.6.

Subonderdeel II.7 ziet nog motiveringsgebreken in rov. 3.6.21. Bij het oordeel dat de strekking van art. 5 lid 2 is dat beide partijen zich dienen in te spannen om een budget voor groot onderhoud te krijgen, is het hof voorbijgegaan aan de essentiële stelling dat de facto alleen Huurder een dergelijke aanvraag kon doen. Verder is het hof niet ingegaan op de essentiële stelling dat een redelijke uitleg van art. 5.2 is dat wie verplicht is tot het meerdere, ook verplicht is tot het mindere, zodat de verplichting uit art. 5 lid 2, ondanks de systeemwijziging, onverminderd geldt. In rov. 3.6.21 is daarnaast overwogen dat van belang is dat Verhuurder heeft aangegeven een marktconforme huur voor het gehuurde te hebben bedongen. Dat oordeel is onbegrijpelijk, omdat dit niet zo door Verhuurder is gesteld.

Deze klachten falen ook.

Wat het hof in rov. 3.6.21 heeft geoordeeld over de op beide partijen rustende inspanningsverplichting, is niet in strijd met de bedoelde stelling van Verhuurder dat de facto alleen Huurder de aanvraag kon doen. Uit de genoemde vindplaatsen blijkt dat Verhuurder ook uitgaat van een op beide partijen rustende inspanningsverplichting, waarbij alleen Huurder de aanvraag kon doen. Dat strookt met het oordeel dat ‘de strekking van deze bepaling [is] dat, als [Huurder] voor een dergelijk groot onderhoud nog een extra aanvraag bij een derde kan doen, beide partijen zich ervoor inspannen om een dergelijk budget te verkrijgen.’ (onderstrepingen A-G)

Het hof heeft in rov. 3.6.21 de stelling van Verhuurder verworpen dat Huurder haar uit hoofde van art. 5 lid 2 een bedrag verschuldigd is. Het hof heeft daartoe uitgelegd wat de strekking van deze bepaling is en dat de situatie waar deze bepaling op ziet, zich (nog) niet heeft voorgedaan. Niet valt in te zien hoe de stelling over het meerdere en het mindere, die ziet op de wijziging van het bekostigingssysteem en waarover het hof in rov. 3.6.20 heeft geoordeeld dat die wijziging geen gevolgen heeft voor de naleving van de huurovereenkomst, relevant is in het kader van de door de klacht bestreden uitleg van art. 5 lid 2 in rov. 3.6.21.

Het hof heeft in de laatste zin van 3.6.21 overwogen: ‘Voorts is van belang dat [Verhuurder] heeft aangegeven een marktconforme huur voor het gehuurde te hebben bedongen.’ De klacht wijst er op zichzelf terecht op dat de stellingen over de marktconformiteit waarnaar de klacht verwijst, gaan over een andere discussie, namelijk of de huur te hoog was. Het bestreden oordeel in rov. 3.6.21 heeft volgens mij geen betrekking op deze discussie. Ik lees rov. 3.6.21 zo dat het hof hier met ‘een marktconforme huur’ niet terugverwijst naar de stellingen van Verhuurder weergegeven in rov. 3.6.9, maar het oog had op de andere zijde van marktconformiteit, namelijk of de huur niet te laag was. Dan sluit het oordeel aan bij rov. 3.6.21, waar het hof heeft overwogen dat in beginsel de kale huur (berekend op basis van de kapitaallasten) en de onderhoudskosten de huurprijs zijn die Huurder aan Verhuurder verschuldigd is, over welke huurprijs het hof in de daaraan voorafgaande rov. 3.6.20 heeft overwogen ‘dat niet is komen vast te staan dat de exploitatie van het gehuurde door [Verhuurder] verlieslatend zou zijn’ (onderstrepingen A-G) In deze lezing doen de stellingen waarop de klacht zich beroept niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.6.21, laatste zin.

Onderdeel III richt twee voortbouwende klachten tegen de afwijzing van de vorderingen van Verhuurder op de overige aangevoerde grondslagen.

De eerste voortbouwklacht is dat het hof, gelet op de klachten van de onderdelen I en II, niet tot afwijzing van de vorderingen van Verhuurder op de primaire grondslag had kunnen komen en daarom niet had kunnen toekomen aan behandeling en afwijzing van de subsidiaire (rov. 3.7.1. t/m 3.7.3), meer subsidiaire (rov. 3.8.2) en meest subsidiaire grondslag (rov. 3.9.1 t/m 3.9.2).

Uit de bespreking van onderdelen I en II volgt dat de afwijzing van Verhuurders vorderingen op de primaire grondslag naar ik meen stand houdt in cassatie. Deze klacht deelt daarom in het lot van de onderdelen I en II en dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel III voert daarnaast aan dat de meer subsidiaire (onvoorziene omstandigheden) en meest subsidiaire grondslag (dwaling) die Verhuurder aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zijn verworpen op grond van de overweging dat Verhuurder ermee bekend zou zijn geweest dat een wijziging van het bekostigingssysteem aanstaande was, waarbij het hof zich baseert op meergenoemde interne notitie van Huurder van een (telefoon)gesprek van september 2006 met [betrokkene 2] van Verhuurder. Het hof concludeert op basis daarvan dat geen sprake is geweest van een onvoorziene omstandigheid dan wel dwaling. De klachten van de subonderdelen II.1 en II.2 worden daarom ook gericht tegen rov. 3.8.2, 3.9.1 en 3.9.2.

Deze voortbouwklacht faalt in het voetspoor van de klachten van subonderdelen II.1 en II.2, zoals hiervoor besproken in 3.14: ook in de hier naar voren gebrachte sleutel is sprake van een te geïsoleerde lezing. Ter nadere toelichting nog het volgende. Het hof verwijst bij de afwijzing van zowel de meer subsidiaire grondslag (onvoorziene omstandigheden) in rov. 3.8.2 als de meest subsidiaire grondslag (dwaling) in rov. 3.9.2 terug naar haar eerdere rechtsoverwegingen. De klacht leest die eerdere overwegingen van het hof echter te beperkt. Het hof heeft, zoals ook blijkt uit de formulering van rov. 3.8.2 en 3.9.2, niet alleen het oog gehad op de interne gespreksnotitie van Huurder uit september 2006 (waarover rov. 3.6.6), maar ook op de beantwoording van de vraag van Verhuurder door Huurder van december 2009 (waarover rov. 3.6.12). De klachten van de subonderdelen II.1 en II.2 zijn alleen gericht tegen rov. 3.6.6. Rov. 3.6.12 is in cassatie onbestreden. Voor afwijzing van de grondslag van zowel onvoorziene omstandigheden als dwaling is niet dragend dat Huurder al in 2006 op de hoogte was van de wijziging van het bekostigingssysteem, maar dat zij hiermee ten tijde van het sluiten van de schriftelijke huurovereenkomst in 2010 bekend was. Hierop ketst ook deze voortbouwklacht af.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Inleiding

Als wordt gevolgd dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen, wordt niet aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep toegekomen. Ik bespreek dat niettemin ten overvloede. Het incidenteel cassatieberoep bevat één onderdeel over door het hof onbesproken gelaten verweren van Huurder (schending klachtplicht en rechtsverwerking).

Onderdeel 1: onbesproken gelaten verweer

Onderdeel 1 klaagt dat Huurders beroep op schending van de klachtplicht ex art. 6:89 BW en op rechtsverwerking in haar toelichting op grief 5 is miskend door op deze (sub)grief niet (kenbaar) te responderen, althans is hier sprake van een motiveringsgebrek.

Ik geef eerst het procesverloop in hoger beroep met betrekking tot deze (sub)grief weer.

Huurder heeft bij mvg onder meer het volgende aangevoerd:

‘Grief 5: toewijzing vordering [Verhuurder]

38. Ten onrechte heeft de Rechtbank in het Vonnis overwogen dat de vordering van eiseres door gedaagde thans niet is weersproken (r.o. 2.5 van het Vonnis).

39. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen dat, nu de (primaire) vordering de kantonrechter voorts niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, deze zal worden toegewezen (r.o. 2.5 van het Vonnis) en overeenkomstig besloten (r.o. 3.2 en 3.3): (…)

tegen welke beslissingen deze grief zich (mede) richt.

Toelichting grief 5 – toewijzing vorderingen [Verhuurder]

40. Uit grieven 1 t/m 4 volgt dat de Rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [Huurder] de vorderingen van [Verhuurder] niet heeft weersproken. Indien uw Gerechtshof om die reden tot vernietiging overgaat en de zaak zelf afdoet, dient uw Gerechtshof over de vorderingen van [Verhuurder] te beslissen en daartoe alle verweren die [Huurder] daartoe in eerste aanleg heeft aangevoerd te betrekken, die zij hierna (opnieuw) zal aanvoeren. Ook indien uw Gerechtshof (los van de grieven 1 t/m 4) de zaak integraal feitelijk en juridisch (her)beoordeelt, dient uw Gerechtshof (…) deze verweren in die beoordeling te betrekken. Daaruit zal volgen dat de beslissingen van de rechtbank waartegen deze grief zich richt, niet in stand kunnen blijven, dat het Vonnis dient te worden vernietigd en dat indien uw Gerechtshof de zaak zelf afdoet, de vorderingen van [Verhuurder] dienen te worden afgewezen.

Verweren [Huurder]

(…)

66. (…) [Verhuurder] wist bij het aangaan van de huurovereenkomst en in elk geval met ingang van 2021 [bedoeld zal zijn: 2012, A-G] van de gewijzigde inkomsten(systematiek) van [Huurder] en heeft tot 2020, derhalve de eerste 8 jaar van de huurovereenkomst nooit geklaagd dat [Huurder] de huurovereenkomst niet of niet volledig zou nakomen, laat staan dat zij daar haar huidige argumentatie aan ten grondslag zou leggen. Die argumentatie is niet alleen feitelijke en rechtens onjuist, maar [Verhuurder] heeft bovendien het recht verwerkt om daar nu nog op terug te komen door niet tijdig te klagen in de zin van art. 6:89 BW dan wel maakt misbruik van recht door dat te doen (artikel 3:13 BW).

(…)’

(vetgedrukt in het origineel, A-G)

Verhuurder heeft daar bij mva als volgt op gereageerd:

‘2.6.1.5 Reactie op overige standpunten

127. [Verhuurder] wenst hierna nog te reageren op een aantal specifieke standpunten en verweren van [Huurder]. Het betreft (…) (ii) het beroep van [Huurder] op rechtsverwerking en misbruik van bevoegdheid, (…).

(…)

Beroep op rechtsverwerking & misbruik van bevoegdheid

131. [Huurder] stelt dat sprake zou zijn van rechtsverwerking, dan wel van artikel 3.14 [bedoeld zal zijn: 3:13, A-G] (misbruik van bevoegdheid). [Huurder] onderbouwt deze blote stellingen niet, zodat reeds daarom aan deze stellingen voorbij moet worden gegaan. Van rechtsverwerking is geen sprake. Los van het feit dat een enkel stilzitten niet voldoende is om rechtsverwerking aan te nemen, geldt dat sprake was van een pas gerenoveerd pand met nieuwbouw, dat aanvankelijk nog geen groot onderhoud vergde. Hierdoor is pas veel later duidelijk geworden voor [Verhuurder] dat niet alle vergoedingen werden doorbetaald, namelijk op het moment dat groot onderhoud zich aandiende.

132. Pas toen duidelijk werd dat er op enig moment in de toekomst aanzienlijke onderhoudsinvesteringen zouden moeten worden uitgevoerd, is e.e.a. naar voren gekomen en is [Verhuurder] hierover met [Huurder] het gesprek aangegaan. [Huurder] heeft echter steeds geweigerd om aan diens verplichtingen jegens [Verhuurder] te voldoen.

133. Van belang is verder dat [Huurder] ook niet wordt benadeeld, zodat ook daarom een beroep op rechtsverwerking niet opgaat. Het vanuit de NZa ontvangen geld is er immers nog, alleen wordt het door [Huurder] opgepot, terwijl het geld bedoeld is voor onderhoud en instandhouding van het gehuurde zorgcomplex en daarom aan [Verhuurder] dient te worden doorbetaald, die het onderhoud aan het gehuurde zorgcomplex uitvoert. Kortom, van rechtsverwerking is geen sprake en een beroep daarop zou ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat [Huurder] nog steeds onverkort van [Verhuurder] verlangt dat zij uitvoering geeft aan de verstrekkende onderhoudsverplichting die in de Huurovereenkomst is opgenomen. Gelet op het voorgaande is ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Ter zake voldoet [Huurder] ook niet aan diens stelplicht.

134. Verder geldt dat zolang de Huurovereenkomst voortduurt (ook voor de toekomst) sprake is van voortdurende verplichtingen en ook daarom (in ieder geval voor de toekomst) van rechtsverwerking of misbruik van recht geen sprake kan zijn. Bovendien heeft de Rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis reeds geoordeeld dat [Verhuurder] aanspraak maakt op de vergoedingen die [Huurder] van de NZa voor onderhoud ontvangen heeft, maar ten onrechte niet aan [Verhuurder] heeft doorbetaald.’

(gecursiveerd en vetgedrukt in het origineel, A-G)

Huurder heeft blijkens haar pleitaantekeningen ter zitting in hoger beroep in dit verband het volgende verklaard:

‘4. Alvorens de stellingen van [Verhuurder] te beoordelen zal eerst een oordeel moeten worden gegeven over het beroep op verval van recht door niet tijdig te protesteren ex artikel 6:89 BW. Immers, de eerste 10 jaar na het aangaan van de huurovereenkomst heeft [Verhuurder] niet geklaagd. Zij heeft daarmee het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt, dat de huuroverenekomst door [Huurder] op juiste wijze werd nagekomen. [Huurder] hoefde er na al die jaren niet op bedacht te zijn, dat zij alsnog aanzienlijk meer huur zou moeten afdragen. [Verhuurder] heeft dat recht verwerkt, althans heeft zij door niet tijdig te klagen haar klachtrecht verloren.’

Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep blijkt dat Verhuurder hierop in dupliek als volgt heeft gereageerd (p. 2):

‘Dupliek mr. Visscher, zakelijk weergegeven

(…)Er is geen sprake van rechtsverwerking. Enkel stilzitten is daarvoor onvoldoende. Het werd [Verhuurder] eerst later duidelijk dat niet alle vergoedingen werden doorbetaald. (…)’

Uit deze weergave van het procesverloop leid ik het volgende af. Huurder heeft in de toelichting op haar grief 5 als verweer tegen toewijzing van de vorderingen van Verhuurder in eerste aanleg beroep gedaan op de klachtplicht ex art. 6:89 BW. Als Verhuurder niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt/redelijkerwijs had behoren te ontdekken bij Verhuurder daarover heeft geprotesteerd, kan zij op een door haar verondersteld gebrek in de prestatie (hier: niet-deugdelijke nakoming van de huurovereenkomst door Huurder, met name art. 5 over de vergoeding voor de onderhoudskosten) geen beroep meer doen. Verhuurder heeft dit verweer van Huurder bij mva ook onderkend en gemotiveerd weersproken. Dat Verhuurder in dat verband alleen verwijst naar rechtsverwerking en niet (ook) naar art. 6:89 BW doet daar niet aan af; art. 6:89 BW is immers een specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. Het verweer van Huurder is verder tot deze specifieke vorm van rechtsverwerking beperkt. Zo lees ik althans mvg 66 (in gelijke zin s.t. Verhuurder vw. inc. cb 4): ‘het recht verwerkt om daar nu nog op terug te komen door niet tijdig te klagen in de zin van art. 6:89 BW’ (onderstreping A-G). In pleitaant. 4 HB is ook niet een ruimer beroep op rechtsverwerking gedaan: ‘het beroep op verval van recht door niet tijdig te protesteren ex artikel 6:89 BW’ (onderstreping A-G). Voor zover onderdeel 1 uitgaat van een beroep op ‘de schending van de klachtplicht ex art. 6:89 BW en op rechtsverwerking’ mist dat laatste onderstreepte gedeelte feitelijke grondslag.

Dat op dit klachtplichtverweer niet is gerespondeerd, is in deze zaak niet onjuist of onbegrijpelijk. Daartoe bestond geen noodzaak. Dat dit formele verweer voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van het materiële geschil had moeten worden beoordeeld door het hof, zoals de klacht ingang wil doen vinden, zie ik niet. Het hof oordeelt immers dat de huurovereenkomst niet kan worden uitgelegd als door Verhuurder bepleit, zodat er geen sprake is van een tekortkoming aan Huurderszijde. Op grond daarvan worden de vorderingen van Verhuurder al afgewezen. Dat dat mogelijk ook zou hebben gekund op een andere grondslag, zoals door een beroep schending klachtplicht/rechtsverwerking te honoreren, maakt niet dat Huurder belang heeft bij deze klacht in cassatie. Anders gezegd: nu het hof in wezen oordeelt dat van ondeugdelijke nakoming van de huurovereenkomst door Huurder geen sprake is, is ook niet relevant of over die beweerdelijke ondeugdelijke nakoming tijdig is geklaagd door Verhuurder ex art. 6:89 BW, waardoor geen belang bestaat bij deze klacht uit het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Voor het geval principaal zou worden gecasseerd en verwezen, wat ik als besproken niet bepleit, bestaat als ik het goed zie evenmin belang bij deze klacht, omdat het verwijzingshof dan aan het art. 6:89 BW-verweer zal (moeten) toekomen. Dat tekent het lot van deze klacht.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.