ECLI:NL:PHR:2026:91, Parket bij de Hoge Raad, 16-01-2026, 24/01748

1. Inleiding

Deze zaak gaat over schadevergoeding naar aanleiding van een langdurig kartel van producenten van spanstaal en hangt samen met de zaken met de zaaknummers 24/01745 en 24/01746, waarin van twee van dezelfde hof-arresten cassatieberoep is ingesteld. Ik concludeer tegelijkertijd in alle drie de zaken.

Van januari 1984 tot september 2002 heeft in een groot deel van Europa een staalkartel bestaan. Het ging om zogeheten spanstaal, dat bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’).

De Europese Commissie heeft in dit verband hoge boetes opgelegd aan 36 rechtspersonen die onderdeel vormen van 17 spanstaalondernemingen die hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op art. 101 van het VWEU en art. 53 van de EER-Overeenkomst.

In deze procedure gaat het om (een deel van) de civielrechtelijke afwikkeling. DB c.s. hebben 14 rechtspersonen in rechte betrokken (in hoger beroep 12 rechtspersonen) en schadevergoeding gevorderd. De vorderingen van DB c.s. hebben betrekking op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet.

DB c.s. hebben regelingen getroffen met/vorderingen gecedeerd gekregen van de Duitse staat (de Duitse spoorwegen werd in 1994 verzelfstandigd) en bepaalde leveranciers van producten waarin spanstaal is verwerkt (Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH). Die leveranciers zijn directe afnemers van (beweerde) kartelproducten geweest.

DB c.s. hebben aanvankelijk hun vorderingen willen onderbouwen met het verstrekken van een beperkte hoeveelheid gegevens in samenhang met (abstracte) economische modellen.

De rechtbank Limburg heeft bij eindvonnis van 16 november 2016 geoordeeld dat de vorderingen van DB c.s. (in ieder geval in september 2012) zijn verjaard.

DB c.s. hebben daarop hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 28 januari 2020 heeft het hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat van verjaring geen sprake is en dat op de verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging Duits recht van toepassing is.

Bij tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof geoordeeld dat DB c.s. hun stellingen concreet moeten toelichten op een vijftal punten. Het hof heeft in dit kader een raadsheer-commissaris benoemd, onder wiens leiding DB c.s. nadere (transactie)gegevens in het geding hebben gebracht.

Bij eindarrest van 30 januari 2024 heeft hof geoordeeld, kort samengevat, dat geïntimeerden (eiseressen tot cassatie) aansprakelijk zijn voor de schade van DB c.s. en dat de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen.

DWK c.s. (geïntimeerden 9 en 10 in hoger beroep) hebben (principaal) beroep in cassatie ingesteld en daarop ziet deze conclusie (zaaknummer 24/01748). Nedri c.s. (geïntimeerden 1 t/m 5 in hoger beroep) hebben afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld (zaaknummer 24/01745), evenals AM c.s. (geïntimeerden sub 6 t/m 8) (zaaknummer 24/01746).

De klachten van DWK c.s. zien op verschillende thema’s. Zij voeren aan, verkort weergegeven, dat het hof: (i) ten onrechte het beroep op verjaring van de vorderingen van DB c.s. heeft verworpen, (ii) de vraag welke vorderingen DB c.s. hebben, niet naar de schadestaatprocedure mocht verwijzen, (iii) onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het naar Duits recht voor de vestiging van aansprakelijkheid voldoende is dat DB c.s. producten hebben gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen, (iii) de eisen van de goede procesorde en de leer van de bindende eindbeslissing heeft miskend, (iv) op bepaalde punten buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, (v) heeft miskend dat DB c.s. in beginsel geen vergoeding kunnen vorderen van schade geleden door de Duitse staat, (vi) onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat DWK c.s. aansprakelijk zijn voor “voor het geheel” van de door de cedenten geleden schade, (vii) heeft miskend dat naar Duits recht deelcessies van vorderingen aan bijzondere eisen van bepaaldheid moeten voldoen, (viii) de kwestie of de cedenten rechtsvoorgangers hebben die ten tijde van het kartel schade hebben geleden niet aan de schadestaatprocedure kon overlaten, (ix) heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van geldige cessies, niet relevant is dat DWK c.s (nog) niet hebben hoeven betalen op de vordering zodat onzekerheid over aan wie zij moeten betalen geen rol speelt, (x) ten onrechte heeft overwogen dat het hof geen hoge eisen zal stellen aan het bepaalbaarheidsvereiste naar Duits recht omdat die eisen al snel te hoog zijn gelet op het EU-rechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, (xi) heeft miskend dat DB c.s. wel degelijk kan worden tegengeworpen dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien, (xii) de kwestie of de cedenten rechtsvoorgangers hebben die ten tijde van het kartel schade hebben geleden niet aan de schadestaatprocedure kon overlaten, (xiii) ten onrechte heeft geoordeeld dat moedermaatschappij Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele schade, (xiv) de vorderingen van eiseressen 3, 5 en 6 had moeten afwijzen omdat DB c.s. niet hebben aangetoond dat ook zij spanstaal in de zin van het Besluit hebben afgenomen en (xv) ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat immuniteit niet in de weg staat aan hoofdelijke aansprakelijkheid.

DB c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij voeren daarin aan, kort samengevat, dat het hof in strijd met art. 101 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel heeft geoordeeld dat voor de bepaling van de omvang van de schade in de schadestaatprocedure per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Op 30 juni 2010 heeft de Europese Commissie een persbericht uitgebracht inzake door haar opgelegde boetes naar aanleiding van een procedure op grond van art. 101 VWEU en art. 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38.344 - Spanstaal), hierna: het Besluit.

Op 19 november 2011 is de samenvatting van het Besluit gepubliceerd (PB C 339, prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Hierin staat onder meer het volgende:

“(1) Dit besluit is gericht tot 36 rechtspersonen die onderdeel vormen van 17 spanstaalondernemingen, omdat zij hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 van het VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Zij hebben deelgenomen aan de vaststelling van prijzen en volumes, de verdeling van klanten en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie in het kader van een kartel in de sector spanstaal (de producten „speciale strengen” en „draagkabels” uitgezonderd). Het kartel duurde van januari 1984 tot september 2002 en bestreek alle landen die in die periode de EU15 vormden, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Griekenland. Ook Noorwegen was bij het kartel betrokken. Het kartel staakte zijn activiteiten in 2002, toen de onderneming DWK/Saarstahl het bestaan ervan bekend maakte op grond van de in datzelfde jaar ingevoerde clementieregeling van de Commissie.”

In het Besluit is een omschrijving gegeven van het product dat voorwerp van het kartel was, op blz. 9.

ArcelorMittal S.A. heeft geen beroep aangetekend tegen het Besluit. ArcelorMittal Wire France S.A. heeft wel beroep aangetekend, welk beroep zij in april 2011 heeft ingetrokken, waarna de president van het Gerecht doorhaling heeft bevolen op 17 mei 2011.

Nedri c.s. hebben beroep aangetekend tegen het Besluit, welk beroep bij arrest van het Hof van Justitie EU van 7 juli 2016 is afgewezen.

DWK c.s. hebben geen beroep aangetekend tegen het Besluit.

CB heeft geen beroep aangetekend tegen het Besluit.

Het beroep van FT tegen het Besluit is gedeeltelijk gegrond verklaard bij arrest van het Hof van Justitie EU van 15 juli 2015.

Het Besluit is inmiddels onherroepelijk.

3. Procesverloop

Eerste aanleg

DB c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd (samengevat) een verklaring voor recht dat (onder meer) DWK c.s. als deelnemers aan het kartel in strijd hebben gehandeld met art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en art. 33 lid 3 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade (met wettelijke rente) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. DB c.s. voeren aan dat zij zelf als indirect afnemers van spanstaal schade hebben geleden als gevolg van het kartel voor spanstaal zoals dat vanaf 1984 tot en met 2002 in Europa actief was. Zij stellen verder dat de schadevergoedingsvorderingen van een aantal directe afnemers (hun toeleveranciers) en van de Duitse staat aan hen zijn gecedeerd.

DWK c.s. hebben onder meer een beroep gedaan op verjaring. De rechtbank heeft geoordeeld dat ingevolge artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) Duits recht van toepassing is op de vraag naar de verjaring. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van DB c.s. (in ieder geval in september 2012) zijn verjaard op grond van § 199 Bürgerliches Gesetzbuch. In dit verband heeft de rechtbank het beroep van DB c.s. op § 33 Abs. 5 GWB verworpen. De rechtbank heeft overwogen dat deze bepaling in werking is getreden op een moment gelegen na de beëindiging van het kartel, de verjaring dus niet van rechtswege is gestuit of geschorst op grond van § 33 Abs. 5 GWB en eerdere versies van het GWB geen stuiting/schorsing van rechtswege kenden.

De rechtbank heeft de vorderingen van DB c.s. op (onder meer) DWK c.s. afgewezen. De vorderingen van DB c.s. zijn toegewezen tegen de niet verschenen gedaagden (voor zover gebaseerd op artikel 101 WVEU).

Hoger beroep

Bij tussenarrest van 28 januari 2020 (hierna: het eerste tussenarrest) heeft het hof geoordeeld dat op de procedure als zodanig het Nederlandse procesrecht (als lex fori) van toepassing is (r.o. 3.10) en dat “naar Duits recht het aanhangig maken van onderhavige procedures de lopende verjaring van de vorderingen van DB c.s. op geïntimeerden heeft geschorst en dat geen van de vorderingen op geïntimeerden is verjaard.” (r.o. 3.40). Aan dit laatste oordeel heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd:

“Relevante verjaringstermijnen naar Duits recht

Voor wat betreft het materiële recht zijn partijen het erover eens dat naar Duits recht voor deze zaak twee (relevante) verjaringstermijnen gelden, kort gezegd:

a) een lange, objectieve, termijn van tien jaar (artikel 199 (3) sub 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)), die per 1 januari 2002 is aangevangen voor schadeclaims ontstaan voor die datum en per ontstaansdatum voor schadeclaims ontstaan na die datum;

b) een korte, subjectieve, verjaringstermijn van drie jaar (art. 195 BGB). Deze termijn vangt aan, aan het einde van het jaar waarin de schuldeiser zowel met het bestaan van de schade als met de persoon van de aansprakelijke bekend is geworden of had kunnen zijn (art 199 (1) BGB). Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer die termijn is aangevangen, te weten in 2010, 2011 of 2012[.]

Korte verjaringstermijn

Uitsluitend DWK c.s. verweert zich nog steeds onverkort tegen het van haar gevorderde met de stelling dat die vorderingen zijn verjaard op basis van de subjectieve verjaringstermijn van 3 jaar (art. 195 BGB).

AM c.s. betoogde aanvankelijk (MvA punt 132, p. 43/84) nog dat de korte verjaringstermijn is gaan lopen op 30 juni 2010 met een ontvangen dagvaarding in januari 2014. Maar in haar antwoordmemorie inzake verjaring van 5 maart 2019 (punt 52 tot en met 5.3.) komt zij op p. 14/20 tot de conclusie dat ten aanzien van alle AccelorMittal geïntimeerden de korte verjaringstermijn pas afliep na de betekening van de respectieve dagvaarding. Althans indien, dus deze conclusie is voorwaardelijk, zou moeten worden aangenomen dat artikel 33 lid 5 GWB inderdaad van toepassing is. Derhalve behoeft de stellingname van AccelorMittal aangaande de korte verjaringstermijn alleen nadere beoordeling indien het hof oordeelt dat artikel 33 lid 5 GWB toepassing mist, als hierna te bespreken.

DWK c.s. voert aan dat de subjectieve verjaringstermijn minstens (zie ook hierna) is aangevangen op 30 juni 2010, de datum van het besluit van de Europese Commissie in de spanstaalzaak. Op dat moment is er zoveel publiciteit aan de zaak gegeven, dat DB c.s. geacht moet worden bekend te zijn geweest met het bestaan van de schade en met de deelnemers aan het kartel (art. 199 BGB). Door DWK c.s. is bovendien geen beroep aangetekend tegen het besluit, dus van enige schorsing ex art. 33 (5) GWB (zie ook hierna) is hoe dan ook geen sprake geweest. De korte verjaringstermijn is dan gaan lopen per 1 januari 2011 en voltooid op 31 december 2013, aldus DWK c.s.

Het hof verwerpt dat betoog op grond van het volgende.

Uit de hiervoor onder r.o. 3.1.b) geciteerde samenvatting van het Besluit blijkt dat de Commissie daarmee en op dat moment, overeenkomstig artikel 30 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad, de namen van de partijen en de belangrijkste punten van het Besluit, waaronder de opgelegde sancties heeft bekend gemaakt en daarbij rekening heeft gehouden met het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. In onderdeel 2.2 van deze bekendmaking wordt bovendien een samenvatting van de inbreuk gegeven en in 2.3 wordt tevens per inbreukmaker de aansprakelijkheidsperiode opgesomd. Naar het oordeel van het hof kan DB c.s. – respectievelijk konden haar rechtsvoorgangers in geval van een geslaagde cessie van aanspraken aan DB c.s. – (pas) met de in deze bekendmaking opgenomen informatie, in het bijzonder (ook) van de periode gedurende welke iedere deelnemer aan het kartel heeft deelgenomen, geacht worden in (elk geval in) november 2011 bekend te zijn geworden met het bestaan van de schade en de aansprakelijke ondernemingen als bedoeld in art. 199 BGB.

Het eerdere persbericht uit 2010 en ook de door Nedri overgelegde stukken uit Duitse media (productie 39 bij de Memorie van Antwoord van Nedri) maken uitsluitend melding van de totale duur van het kartel en de deelnemers en niet van de respectieve periode gedurende welke iedere deelnemer daadwerkelijk heeft deelgenomen. Deze laatste informatie behoefde DB c.s. ook om vast te stellen of en zo ja ook door haar (of de respectieve cedenten) überhaupt schade was of is geleden.

A fortiori geldt dat – anders dan door DWK betoogd in haar memorie van antwoord onderdeel 4.32, p. 18, o.m. verwijzend naar punt 20 van haar conclusie van antwoord en het in dat kader overgelegde persbericht van de Europese Commi[s]sie uit 2009 als productie 1 – DB (respectievelijk haar rechtsvoorgangers) op basis van het in 2009 door de Europese Commissie zenden van bezwaren naar diverse, niet met name genoemde, ondernemingen actief in de spanstaal branche vanwege “alleged participation in a cartel” niet geacht kon worden te beschikken over de vereiste informatie teneinde de korte verjaringstermijn te laten aanvangen. Het hof verwerpt ook dit standpunt dat de korte verjaringstermijn al in 2009 zou zijn aangevangen.

De enkele stelling van diverse geïntimeerden dat er in 2010 in de pers veel aandacht is besteed aan het Besluit, is onvoldoende voor de conclusie dat DB c.s. al eerder over alle hierboven genoemde informatie beschikte. Ook de door DWK c.s. geraadpleegde [deskundige] gaat er vanuit dat aan DB c.s. alle relevante informatie in 2010 ter beschikking stond en rept van ‘extensive press coverage in this regard”, maar concrete feiten of stukken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de Europese Commissie (in afwijking van artikel 30 voornoemd en de weergegeven samenvatting) de hiervoor beschreven informatie volledig eerder heeft vrijgegeven dan in november 2011 of dat DB c.s. eerder met die informatie bekend was of kon zijn, zijn aangevoerd noch gebleken.

De stelling van DB c.s. dat zij eerst na publicatie van de niet-vertrouwelijke versie van het Besluit in maart 2012 over voldoende relevante informatie beschikte, verwerpt het hof ook. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, ziet het hof niet welke (voor bekendheid met schade en aansprakelijkheid benodigde) informatie DB c.s. in november 2011 nog ontbeerde.

Naar het oordeel van het hof zijn de subjectieve verjaringstermijnen naar Duits recht eerst aangevangen per 1 januari 2012. Aanvang per 1 januari 2012 betekent dat de afloop van die termijnen plaatsvond op zijn vroegst per 31 december 2014. Wat er ook zij van het (door DWK c.s. opgeworpen) bezwaar dat de dagvaarding op 31 december 2013 niet aan haar in persoon is betekend en dat de rechtbank geen verstek had mogen verlenen (zie ook hiervoor): vast staat dat DWK in elk geval in juni 2014 de dagvaarding alsnog fysiek ontvangen heeft. Dit nog daargelaten de rechtsgeldige betekening aan haar moedervennootschap begin 2014 (zie hiervoor). Nu de datum van fysieke verkrijging ligt vóór 31 december 2014, is naar het oordeel van het hof voldaan aan de eisen die het Duitse recht aan “due service” stelt, zoals die blijken uit de door DWK c.s. overgelegde expert opinion d.d. 11 oktober 2018 van [deskundige] (pag 5, prod. 20 bij nadere antwoordmemorie inzake verjaring). Dit heeft tot gevolg dat, indien ook in materieel opzicht aan de dagvaarding(en) schorsende werking toekomt (waarover hierna meer) dat evenzeer zal gelden jegens DWK.”

In het tussenarrest van 27 juli 2021 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof in r.o. 6.4 overwogen dat DB c.s. hebben gekozen voor een weloverwogen processtrategie, die uit twee elementen bestaat:

“(1) DB c.s. volstaat in haar processtukken tot op heden, zoals veel eisende partijen in soortgelijke kartelzaken, met het verstrekken van een beperkte hoeveelheid gegevens in samenhang met (abstracte) economische modellen ter onderbouwing van haar vorderingen.

(2) DB c.s. heeft regelingen getroffen met/vorderingen gecedeerd gekregen van de Duitse staat en bepaalde leveranciers.

(a) De Duitse staat speelt een rol omdat de Duitse spoorwegen tot aan de verzelfstandiging in 1994 vielen onder (al dan niet rechtstreekse) verantwoordelijkheid van de staat (de Bondsrepubliek dan wel de DDR). Bepaalde relevante vorderingen kunnen voor de verzelfstandiging zijn ontstaan. Sinds de verzelfstandiging in 1994 financiert de Duitse staat alle investeringen (van DB c.s.) in het spoor. DB c.s. vordert ook de daarmee door de Duitse staat geleden schade.

(b) De leveranciers zijn directe afnemers van (beweerde) kartelproducten. De directe afnemers kunnen schade door het kartel hebben geleden en deze niet hebben verwerkt in hun verkoopprijzen (“upstream pass-on”). DB c.s. vordert ook deze schade.

DB c.s. heeft getracht hiermee een eenvoudig antwoord aan te reiken op het verweer:

(a) dat een vordering niet mee is overgegaan bij de verzelfstandiging

(b) dat een vordering na de verzelfstandiging is overgegaan naar de Duitse staat omdat deze financiering verstrekt voor investeringen

(c) dat een leverancier (directe afnemer) nog schade heeft die zij niet heeft verwerkt in de verkoopprijzen die DB c.s. (indirecte afnemer) heeft betaald (geen volledige upstream pass-on).

Dan zijn volgens DB c.s. toch via de cessies, alle (mogelijke) vorderingen in haar handen en kan in dit geding worden beslist op het gevorderde. Geïntimeerden hebben deze standpunten van DB c.s. uitvoerig betwist.”

Vervolgens heeft het hof overwogen dat de processtrategie van DB c.s. leidt tot een verdeling in bepaalde thema’s (stelplicht, cessies en moedermaatschappijen):

“6.5 De processtrategie van DB c.s. leidt aldus, in samenhang met de reacties van geïntimeerden, tot de thema’s die nu eerst in dit geding aan de orde zijn (6.2 hiervoor).

Deze thema’s – stelplicht, cessies en moedermaatschappijen – komen vaak voor in soortgelijke zaken, waarin de eisende partij zich beroept op een mededingingsrechtelijk besluit van de Europese Commissie tot beboeting van bepaalde partijen in verband met bepaalde kartelgedragingen. Het hof zal dan ook in het bijzonder rekening houden met jurisprudentie uit vergelijkbare kartelzaken.”

Onder het kopje “Stelplicht en Aktivlegitimation” is het hof in r.o. 6.7-6.15 ingegaan op het eerste thema. Het hof heeft overwogen dat DB c.s. hebben gekozen voor een abstracte benadering, waarbij de concrete transactiegegevens niet (of pas later, in de schadestaatprocedure) van belang zijn, omdat zij vinden dat volstaan kan worden met het Besluit van de Europese Commissie en het door hen overgelegde economisch model van Oxera. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de door DB c.s. overgelegde gegevens onvoldoende zijn, omdat de Duitse rechter concrete transactiegegevens noodzakelijk acht en bij gebreke daarvan, vorderingen als die van DB c.s. afwijst, en ook de Nederlandse rechter in kartelzaken niet bereid is genoegen te nemen met een dergelijke abstracte benadering als basis voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Hierbij heeft het hof, in lijn met beoordelingen van het hof Arnhem-Leeuwarden en de rechtbanken Amsterdam en Rotterdam, vijf punten van belang gevonden:

“(1) DB c.s. benadrukt dat zij, anders dan de eisende partijen in de aangehaalde Nederlandse jurisprudentie, één onderneming is die eigen belangen behartigt (zij is de enige indirecte afnemer waar het hier om gaat), zodat er geen onduidelijkheid is over de identiteit van de eisende partijen (en wie wat heeft afgenomen). Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat bij de stelplicht niet uitsluitend om de identiteit van de eisende partijen. Evenzeer belangrijk zijn de onderliggende concrete omstandigheden, zoals oorspronkelijke overeenkomsten, oorspronkelijke transacties en leveringen (die al dan niet tot schade leiden). DB c.s. is weliswaar geen claimstichting, maar DB c.s. stelt – voor een substantieel deel immers als cessionaris – wel soortgelijke vorderingen in op soortgelijke gronden met soortgelijke onderliggende omstandigheden in een vergelijkbare context.

(2) Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om het door DB c.s. gevorderde aanstonds af te wijzen. Daarbij neemt het hof in aanmerking de omstandigheden die in het besluit van de Europese Commissie zijn omschreven en de aard en ernst van de kartelafspraken zoals vastgesteld door de Europese Commissie, in samenhang met de tijd en moeite die naar verwachting nodig zijn om de vereiste concrete toelichting te geven. Daarnaast geldt dat de bijzonderheden die aan de orde waren in het aangehaalde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (zie hiervoor), zich hier niet of niet in die mate voordoen. DB c.s. heeft verder enkele voorbeelden van relevante documentatie overgelegd (raamovereenkomsten met bijlagen, facturen, correspondentie met leveranciers, informatie uit SAP-systemen). DB c.s. heeft nog veel meer informatie overgelegd, maar deze is in dit stadium niet voldoende geordend en inzichtelijk gemaakt ten behoeve van hof en geïntimeerden.

(3) Het hof is van oordeel dat het in dit geding op de weg ligt van DB c.s. om haar vorderingen nader te concretiseren aan de hand van specifieke gegevens per eisende entiteit en per cedent. Het hof overweegt dat een toelichting door DB c.s. op deze punten niet kan wachten tot de eventuele schadestaatprocedure. De desbetreffende informatie is immers nodig voor de beoordeling van de door DB c.s. gestelde grondslag voor aansprakelijkheid en het gestelde causaal verband (condicio sine qua non), die in dit geding moeten worden beoordeeld.

DB c.s. kan de vereiste toelichting geven aan de hand van transacties (contracten, facturen, pakbonnen, gegevens uit haar administratie en jaarstukken, enzovoort) en/of andere voldoende inzichtelijke gegevens, zoals afgenomen tonnen per entiteit, per jaar en per leverancier, met een overzicht van de toepasselijke prijzen.

Het hof zal uit zijn midden een raadsheer-commissaris benoemen die in de volgende fase van het geding (in één of zo nodig meer Skype-sessies) overleg zal voeren met partijen voor regie en voor een goed verloop van het proces over (onder meer) de volgende vragen:

- welke onderwerpen komen in de volgende fase van het geding aan de orde (bijvoorbeeld nadere toelichting DB c.s. over de transacties/schade; welke producten onder het kartel vallen; nadere toelichting over de cessies; enz.)?

- hoe wenst DB c.s. de vereiste toelichting te geven (een database?) en, zo ja, hoe zal deze worden gebouwd?

- hoe zal deze fase van het geding worden gestructureerd (bijvoorbeeld uitwisseling van gegevens tussen partijen; aktes/memories; regie-overleg raadsheer-commissaris; mondelinge behandeling)?

Het hof wenst voor een doelmatig verloop van het proces aansluiting te zoeken bij de werkwijze in andere kartelschadezaken, zoals zaken waarin de hiervoor onder 6.13 aangehaalde uitspraken zijn gedaan.

Partijen kunnen na dit overleg een (gemeenschappelijk) plan van aanpak voorstellen, waarover het hof zal beslissen.

(4) De voorgenomen werkwijze is doeltreffend in de zin van het Europese recht. DB c.s. zal een redelijke en eerlijke mogelijkheid hebben om te trachten haar gestelde vorderingen geldend te maken.

(5) Het ligt in de rede op de voet van het bepaalde in art. 612 Rv te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten. Het gaat immers om de periode 1984-2002. Niets is gesteld waaruit volgt dat de vereiste gegevens (voor zover deze nog bestaan bij DB en/of geïntimeerden) niet kunnen worden achterhaald in dit geding, met de nodige inspanningen. Hierover kan nog in een later stadium zo nodig worden beslist.”

Hierbij heeft het hof overwogen (r.o. 6.15) dat het:

“(…) de standpunten van partijen over de Aktivlegitimation nader [zal] beoordelen nadat DB c.s. haar stellingen als hiervoor overwogen heeft aangevuld en in het licht van het nadere debat daarover.”

Onder het kopje “Cessies – Duitse staat; overgang bij verzelfstandiging” (r.o. 6.16-6.18) is het hof ingegaan op het tweede thema. Het hof heeft overwogen dat het bij dit thema in de kern gaat om de vraag of DB c.s. in dit geding (vergoeding van) schade kunnen vorderen geleden door de Duitse staat, enerzijds als oud exploitant/beheerder van de spoorwegen en anderzijds als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. Het hof heeft geoordeeld:

- dat de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken;

- dat het hof het standpunt van geïntimeerden dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt verwerpt;

- dat het voorgaande betekent dat de gestelde cessies (door de Duitse staat aan DB c.s.) verder onbesproken kunnen blijven.

Onder het kopje “Overige cessies – Rail.One, Durtrack en Moll” (r.o. 6.19 e.v.) is het hof ingegaan op de (door geïntimeerden bestreden geldigheid van) overige cessies waarop DB c.s. hun vordering doen steunen. Het gaat om cessies door een drietal directe afnemers van (rechtsvoorgangers van) geïntimeerden aan DB c.s. Het gaat om de leveranciers genoemd in r.o. 6.4, onder (2) en (b).

In r.o. 6.23 heeft het hof het volgende overwogen met betrekking tot het standpunt van geïntimeerden dat sprake is van “deelcessies”, die naar Duits recht aan extra eisen moeten voldoen:

“Het hof gaat er, met de Duitse rechtsgeleerde deskundigen van alle partijen, vanuit dat het in deze zaak gaat om deelcessies tussen de leveranciers (directe afnemers) en DB Netz AG in de zin van de Duitse jurisprudentie. Het hof onderkent dat dergelijke cessies naar Duits recht moeten voldoen aan bijzondere eisen van bepaaldheid. Het gaat er vooral om dat de cessie-akte zelf de vereiste duidelijkheid moet bieden. Het hof merkt echter ook op dat een bijzondere situatie aan de orde is in dit geding, namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten. Een dergelijke situatie doet zich (naar bij gebreke van een toelichting moet worden aangenomen) in de overgelegde Duitse jurisprudentie niet voor. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aanstonds duidelijk dat de cessies ongeldig zijn, zoals geïntimeerden betogen. In de volgende fase van het geding (6.14 (3) hiervoor) kunnen nadere transactiegegevens beschikbaar komen, eventueel in samenwerking met de leveranciers/cedenten. In een later stadium kan aan de hand van die gegevens, en eventuele mededelingen van de leveranciers/cedenten, nader worden beoordeeld of DB c.s. de vereiste duidelijkheid heeft gegeven in dit geding.”

In r.o. 6.24 heeft het hof overwogen dat DB c.s. in de gelegenheid worden gesteld om zich nader uit te laten over, kort gezegd, overige punten met betrekking tot de cessies/de leveranciers en dat de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de cessies in een later stadium zo nodig ook nog aan de orde komt.

Onder het kopje “Aansprakelijkheid moedermaatschappijen” (r.o. 6.25 e.v.) is het hof ingegaan op het derde thema. Daarin is aan de orde de vraag of de moedermaatschappijen ArcelorMittal SA, ArcelorMittal España, Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgesellschaft GMBH & Co KG, Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co KG, Nedri Spanstaal BV en Saarstahl AG, die door de Europese Commissie hoofdelijk aansprakelijk zijn bevonden voor (een deel van) de aan hun respectievelijke dochterondernemingen opgelegde boetes en dus ook zijn beboet (zie r.o. 6.26), ook naar het Duitse burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk zijn, naast de dochtermaatschappijen die (volgens de Europese Commissie) direct betrokken zijn geweest bij de gewraakte handelwijze. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in r.o. 6.45:

“De geïntimeerde moeder- en grootmoedervennootschappen zijn derhalve – net zoals hun respectieve (klein)dochters – in beginsel uit hoofde van artikel 101 VWEU aansprakelijk te houden voor de nog nader te bespreken gestelde schade aan de zijde van DB c.s.”

Tot slot heeft het hof in het tweede tussenarrest de volgende samenvatting van zijn oordelen gegeven:

“6.46 Het hof vat al het voorgaande als volgt kort samen:

(1) DB c.s. moet haar stellingen concreet toelichten op de volgende punten:

- specifieke transacties of toereikende vergelijkbare gegevens (6.14 (3) hiervoor);

- afspraken over de verdeling van de netto opbrengst van deze procedure (6.22 hiervoor);

- welk deel van welke vorderingen onderwerp is van de cessies tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. (6.23 hiervoor);

- de bevoegdheid van de personen die de cessieovereenkomsten tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. hebben getekend (6.24 hiervoor);

- dat en waarom bepaalde cedenten bepaalde vorderingen hebben gehad, die vervolgens zijn gecedeerd aan welke vennootschappen van DB c.s. (6.24 hiervoor).

(2) Het ligt in de rede op de voet van het bepaalde in art. 6:97 BW en art. 612 Rv om te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten.

(3) Het hof verwerpt de standpunten van geïntimeerden met betrekking tot:

- de verzelfstandiging van Deutsche Bahn AG;

- de Rechtsdienstleistungsgesetz, thans al voor zover het Durtrack betreft (zie verder onderdeel 6.22).

(4) De moedermaatschappijen zijn hoofdelijk aansprakelijk.

(5) Overige thema’s komen zo nodig in de volgende fase van het geding (wederom) aan de orde.

Het hof zal uit zijn midden een raadsheer-commissaris benoemen voor regie en een doelmatig verloop van de voorbereiding van de volgende fase van het geding (rov. 6.14 (3), 6.22, 6.23 en 6.24 hiervoor).

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.”

In het eindarrest van 30 januari 2024 (hierna: het eindarrest) heeft het hof in r.o. 9.2.1 de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van DB c.s. weergegeven:

“A. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijke aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

B. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijke aansprakelijk zijn voor het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, deze schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding – op te maken bijstaat en te vereffenen volgens de wet;

C. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door DB c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

D. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding – op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

E. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de wettelijke rente over de bedragen die zij aan DB c.s. verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen van het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening, de hoogte daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

F. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.”

Het hof heeft overwogen (r.o. 9.3.1) dat de vorderingen van DB c.s. dienen te worden beoordeeld naar Duits recht en dat het hof de maatstaf voor de beoordeling van deze vorderingen met name ontleent aan de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 29 november 2022 in de zaak Schlecker, waarin verwezen wordt naar eerdere relevante jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 28 januari 2020 in de zaak Schienenkartel II en de latere uitspraken van het Bundesgerichtshof van 23 september 2020 en 13 april 2021 in de zaken LKW-Kartell I en LKW-Kartell II. Het hof heeft het volgende afgeleid uit deze jurisprudentie:

“9.3.3. Het hof leidt uit de overgelegde Duitse jurisprudentie af dat in kartelzaken als de onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (de zogenoemde Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (de zogenoemde Kartellbefangenheit). Uit onder meer de uitspraak van het Bundesgerichtshof in de zaak Schlecker blijkt dat de maatstaf voor Betroffenheit – thans – is dat slechts (lediglich) vereist is dat het mededingingsbeperkende gedrag direct of indirect schade heeft kunnen veroorzaken bij de eisende partij. Of dit gedrag daadwerkelijk schade heeft veroorzaakt, en dus of er sprake is van Kartellbefangenheit, is een andere vraag (weitergehende Frage). Voor het vaststellen van aansprakelijkheid hoeft die vraag niet te worden beantwoord. Daarom hoeft daarvoor ook niet te worden vastgesteld dat de eisende partij concreet en individueel is geschaad door het kartel. Daarvoor is voldoende dat de eisende partij producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen.”

In r.o. 9.3.4 heeft het hof overwogen, voor zover van belang, dat voor het toewijzen van een concreet schadebedrag naar Duits recht wel vereist is dat er sprake is van een concrete en individuele onderbouwing van de schade.

Het hof heeft overwogen aanleiding te zien om in zijn arrest enkel te beoordelen of voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (r.o. 9.3.5 en 9.3.6) en dat, als daaraan voldaan is, de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Het hof heeft het volgende overwogen:

“9.3.5. Mede gelet op deze (grotendeels nieuwe) jurisprudentie ziet het hof aanleiding om in dit arrest enkel te beoordelen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, en als daaraan voldaan is de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voor zover het hof in dit arrest een andere opvatting over Duits recht hanteert dan in het tussenarrest van 27 juli 2021, geldt dat gegeven de rechterswisseling en de omstandigheid dat daarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden het hof niet aan de beslissingen in dat tussenarrest is gebonden (zie HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.4.5). De vraag naar de uitleg van het Duitse recht is voorwerp van partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.

Hier komt het volgende bij. In het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.14 onder 5) heeft het hof overwogen dat het in de rede ligt op de voet van het bepaalde in artikel 612 Rv te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten. Mede met het oog daarop heeft het hof DB c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader te onderbouwen en heeft de raadsheer-commissaris instructies gegeven. Gebleken is echter dat DB c.s. ondanks de door hen geleverde inspanningen en gemaakte kosten (nog) niet in staat zijn de hoogte van hun vorderingen exact vast te stellen (zie randnr. 6.4 van de akte van mei/juni 2022 van DB c.s.). Het hof zal daarom – in overeenstemming met de wens van DB c.s. – beoordelen of de informatie waarover DB c.s. inmiddels beschikken en die zij in het geding hebben gebracht toereikend is om tot toewijzing van de vorderingen van DB c.s. over te gaan. Daarbij herinnert het hof eraan dat deze vorderingen slechts strekken tot vaststelling van aansprakelijkheid en verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 9.2.1 hiervoor).”

In r.o. 9.4.1-9.4.6 is het hof tot de conclusie gekomen dat de inhoud van het Besluit in sterke mate bijdraagt aan het oordeel van het hof dat in dit geval is voldaan aan de maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid naar Duits recht. Voldoende is komen vast te staan dat het mededingingsbeperkende gedrag van geïntimeerden direct of indirect schade heeft kunnen veroorzaken bij DB c.s. De Oxera-rapporten zijn in algemene zin van betekenis omdat die rapporten aanvullend bewijs vormen dat de aanwezigheid van een kartel leidt tot een prijsverhoging op de markt, althans dat dit het geval is bij een kartel als het onderhavige.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat voldaan is aan de vereisten naar Duits recht voor de vestiging van aansprakelijkheid en dat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. Het hof heeft het volgende overwogen:

“9.4.7. Om vast te stellen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, moet tot slot worden onderzocht of DB c.s. producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen (zie de hiervoor in rov. 9.3.2 geciteerde overweging 30b van het Bundesgerichtshof in de zaak Schlecker). Het hof heeft in het tussenarrest van 27 juli 2021 DB c.s. in de gelegenheid gesteld om hun vorderingen toe te lichten aan de hand van transacties (contracten, facturen, pakbonnen, gegevens uit haar administratie en jaarstukken, enzovoort) en/of andere voldoende inzichtelijke gegevens, zoals afgenomen tonnen per entiteit, per jaar en per leverancier, met een overzicht van de toepasselijke prijzen (zie rov. 6.14 onder 3). Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris in een tweetal overleggen, op 28 oktober 2021 en op 5 april 2022, met partijen besproken welke informatie het hof verwacht en hoe deze dient te worden aangeleverd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de geconsolideerde akte uitlating transactiegegevens van DB c.s. d.d. 15 juni 2022 van DB c.s. met producties 109 tot en met 232.

De producten die voorwerp waren van het kartel zijn omschreven in het Besluit als spanstaal (“prestressing steel”). Het hof verwijst naar hetgeen in het Besluit op blz. 9 is opgenomen onder het kopje‘ 1. The Product’. Hieruit blijkt dat het kartel […] betrekking [had] op [de] gehele sector spanstaal, met uitzondering van speciale strengen en draagkabels. Spanstaal bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’). De vorderingen van DB c.s. hebben betrekking op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet.

Bij hun akte d.d. 15 juni 2022 hebben DB c.s. de transactiegegevens in het geding gebracht waarover zij thans beschikken. Deze transactiegegevens betreffen onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers (in de hiernavolgende rechtsoverweging gaat het hof in op de andere bouwwerken waarin volgens DB c.s. spanstaal is verwerkt). DB c.s. hebben deze aankopen aan de hand van de door hen overgelegde producties zoals facturen geadstrueerd. Daartoe hebben zij ook Excel-sheets van deze aankopen opgesteld en toegelicht. Van deze aankopen zijn (gedeeltelijk) ook raamovereenkomsten beschikbaar. Gezien de door DB c.s. verstrekte transactiegegevens is voor het hof voldoende komen vast te staan – binnen het kader van de beoordeling uitsluitend of er sprake is van Kartellbetroffenheit, en dus niet ook Kartellbefangenheit – dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.

Volgens DB c.s. houdt productie 125 een overzicht in van bouwprojecten van DB c.s. (zoals bruggen en tunnels) waar spanstaal is verwerkt in het jaar 2001. Zijdens Nedri c.s. is tijdens de mondelinge behandeling op 29 november opgemerkt dat op dit overzicht de afkorting ‘mglw.’ is vermeld, dat wil zeggen: mogelijkerwijze. Mede gelet op de door [betrokkene 1] namens DB c.s. gegeven toelichting bij deze productie ziet het hof echter geen reden om er aan te twijfelen dat dit overzicht accuraat is. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat in dit overzicht de waarde in de rechterkolom laat zien wat het spanstaalgehalte is. Daarnaast wijst het hof bijvoorbeeld op productie 127. Dit overzicht bevat gegevens over het aantal m2 en het aandeel spanstaal (inclusief de hoeveelheid spanstaal in totaal).

Een en ander leidt tot de conclusie dat op het punt van de Aktivlegitimation voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht en dat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen om de schade te begroten. Het hof ziet geen aanleiding nadere gegevens van DB c.s. te verlangen. DB c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de inspanningen hebben verricht en de kosten hebben gemaakt die in deze fase van hen kan worden gevergd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de toelichting van de data specialisten van DB c.s. tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023. Het is evenmin nodig in dit stadium van deze procedure en voor de thans te geven beoordelingen op grond van artikel 22 Rv dan wel op grond van artikel 843a Rv te proberen gegevens van geïntimeerden te verkrijgen. Aan het verzoek daartoe van DB c.s. gaat het hof dan ook thans voorbij bij gebrek aan belang.”

In r.o. 9.4.12-9.4.15 heeft het hof overwogen dat DB c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan voor wat betreft de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid en dat bepaalde verweren van geïntimeerden in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld:

“9.4.12. Geïntimeerden hebben diverse verweren gevoerd die niet in deze procedure, maar in de schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden. Voor zover zij zich op het standpunt stellen dat schade niet aannemelijk is, kan daarvan naar het oordeel van het hof niet op voorhand worden uitgegaan. Dit geldt dus ook voor het verweer dat de spanstaven voor de betonnen spoorbielzen voor het Duitse spoorwegennet tijdens de eerste helft van de inbreukperiode alleen werden geproduceerd door Sigma, een partij die niet bij de inbreuk was betrokken, en pas vanaf 1991 door Nedri. Daarbij tekent het hof aan dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door de hiervoor in rov. 9.4.6 beschreven paraplu-effecten. Tussen partijen is niet in geschil dat, zoals in het tussenarrest van 27 juli 2021 ook door het hof tot uitgangspunt is genomen (rov. 6.11), naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie. In de schadestaatprocedure zal dus per transactie moeten worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s. In deze fase mag niet worden geëist dat DB c.s. aantoont dat de kartelafspraak daadwerkelijk effect had op specifieke, geïndividualiseerde transacties. Dat is namelijk irrelevant (‘unerheblich’ in de terminologie van het Bundesgerichtshof in de zaak LKW-Kartell I in rechtsoverweging 33).

Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Wegens het langlopende karakter van het kartel – ongeveer achttien jaar […] – en het feit dat meer [dan] 80% van de markt deelnam aan het kartel, acht het hof voldoende aannemelijk dat, als het kartel een prijsopdrijvende werking heeft gehad, er ook nadat het kartel werd ontdekt in 2002 nog een tijd hoge prijzen op de markt aan de orde waren totdat de normale concurrentievoorwaarden weer terugkeerden. DB c.s. houden geïntimeerden ook aansprakelijk voor deze post-kartel verliezen. Of, en zo ja in hoeverre er sprake was van dergelijke na-ijleffecten van het kartel, zal moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure.

Recapitulerend: zoals in het tussenarrest van 27 juli 2021 is overwogen (rov. 6.7), zijn partijen het erover eens dat de stelplicht en bewijslast wordt beheerst door het toepasselijke Duitse recht en dat de Duitse regels over de Aktivlegitimation van toepassing zijn. Het hof heeft in dit arrest een onderscheid gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (Kartellbefangenheit). De slotsom is dat DB c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan voor wat betreft de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid. Aan nadere bewijslevering komt het hof niet toe.

Tot slot zal het hof een rechtsoverweging uit de uitspraak van het Bundesgerichtshof in de zaak LKW-Kartell II aanhalen. Deze rechtsoverweging geeft inzicht in waarom in deze fase niet hoeft te worden vastgesteld dat DB c.s. concreet en individueel is geschaad door het kartel. In rechtsoverweging 21 van deze uitspraak overweegt het Bundesgerichtshof:

“Die Anforderungen an die Haftungsbegründung tragen damit dem Umstand Rechnung, dass das Kartellverbot als Gefährdungstatbestand bereits die Absprache zwischen den Wettbewerbern wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses und der sich daraus ergebenden Störung insbesondere des wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ohne Rücksicht auf die aus ihr folgenden unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen auf die Marktakteure sanktioniert, die ohnehin nur mit erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden können. Angesichts der Besonderheiten des nicht gegen einzelne Marktteilnehmer, sondern die Marktgegenseite gerichteten kartellrechtlichen Deliktstatbestands bedarf es daher auch nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit.”

In r.o. 9.5.1-9.5.6 heeft het hof aandacht besteed aan de vraag in hoeverre DB c.s. vorderingsgerechtigd zijn. Het hof heeft in dit kader het volgende overwogen:

“In hoeverre zijn DB c.s. vorderingsgerechtigd?

In het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof vastgesteld dat DB c.s. hebben gekozen voor een weloverwogen processtrategie (rov. 6.4). Onderdeel van deze strategie is te bewerkstelligen dat alle (mogelijke) vorderingen in hun handen komen, en wel door regelingen te treffen met / vorderingen gecedeerd te krijgen van de Duitse staat en bepaalde leveranciers. In dit arrest zal het hof nader ingaan op de vraag of DB c.s. hierin geslaagd zijn.

9.5.2.1. In het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof geoordeeld dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat, enerzijds als oud exploitant/beheerder van de spoorwegen en anderzijds als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. In het bijzonder heeft het hof geoordeeld dat de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken (rov. 6.18 onder 1). Voorts heeft het hof het verweer verworpen dat DB c.s. voor wat betreft de kartelschadeclaims vanaf de verzelfstandiging in 1 januari 1994 geen schade hebben omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat (rov. 6.18 onder 2).

9.5.2.2. Geïntimeerden hebben het hof verzocht om terug te komen van deze laatste beslissing. Zij hebben aangevoerd dat dit een verrassingsbeslissing is en voorts dat die beslissing niet juist is gelet op de rechtspraak van het Bundesgerichtshof, in het bijzonder de uitspraak in de zaak Schienenkartel V (rechtsoverwegingen 59 en 67). Het hof stelt allereerst vast dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is. Voorafgaand aan het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 26 april 2021. In de pleitaantekeningen van DB c.s. voor die mondelinge behandeling wordt op blz. 5 in randnr. 2.13 aangevoerd dat de opbrengst van de vorderingen als winst uiteindelijk aan de Duitse staat zal toekomen aangezien hij 100% aandeelhouder is van Deutsche Bahn AG die op haar beurt DB Netz volledig in handen heeft. Hierop heeft het hof in het tussenarrest van 27 juli 2021 zijn beslissing gebaseerd. Geïntimeerden betwisten ook niet dat de Duitse staat jaarlijks financiering verstrekt aan DB c.s. en dat door DB c.s. verkregen ‘voordelen’ (schadevergoeding) in enig jaar daarop in mindering strekken. Overigens hebben DB c.s. tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 het onderhavige verweer herhaald.

9.5.2.3. Voorts hoort de discussie of DB c.s. voor wat betreft de kartelschadeclaims vanaf de verzelfstandiging per 1 januari 1994 schade hebben omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, thuis in de schadestaatprocedure. Deze betreft immers de omvang van de aansprakelijkheid. Het hof blijft bij zijn oordeel dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz.

De overige cessies hebben de volgende achtergrond. De cedenten zijn directe afnemers van (rechtsvoorgangers van enkele) geïntimeerden. De cessionaris (DB c.s.) is een indirecte afnemer van geïntimeerden. De cessies zijn bedoeld om het geval af te dekken dat er niet voor 100% een upstream pass-on is geweest. De upstream pass-on betekent dat de cedenten extra kosten door het kartel (overcharge) hebben doorgegeven (via de prijzen bij transacties tussen de cedenten en DB c.s.) aan de cessionaris. In het alternatieve geval (100% upstream pass-on, overcharge geheel doorgegeven aan DB c.s.) zijn de cessies niet nodig, omdat DB c.s. dan zelf alle gestelde schade lijden.

9.5.4.1. Het hof zal thans het verweer van geïntimeerden behandelen dat de personen die de cessieovereenkomsten hebben getekend daartoe niet bevoegd waren. Het hof heeft DB c.s. bij het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.24) in de gelegenheid gesteld om toe te lichten dat en waarom de personen die elke cessie-akte hebben ondertekend, daartoe toen bevoegd waren (dan wel alsnog bevoegd zijn gemaakt bijvoorbeeld door bekrachtiging door de betreffende cedent). DB c.s. hebben van deze gelegenheid gebruikt gemaakt. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

9.5.4.2. Op basis van de door DB c.s. overgelegde cessiedocumentatie komt het hof tot de conclusie dat de cessie-aktes zijdens Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH door bevoegde personen zijn ondertekend. Het betreft aktes die zijn ondertekend op 23 december 2013 (zie respectievelijk productie 100, productie 101 en productie 228/263). De cessieakte met Moll is getekend door [betrokkene 2]. Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 102 en 103) blijkt dat [betrokkene 2] zelfstandig bevoegd was Moll te vertegenwoordigen. De cessie-akte met Rail.One is getekend door [betrokkene 3]. Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 104 en 105) blijkt dat [betrokkene 3] zelfstandig bevoegd was Rail.One te vertegenwoordigen. De cessie-akte met Durtreck is namens Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH ondertekend door [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 106 en 107) blijkt dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] gezamenlijk bevoegd waren Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH te vertegenwoordigen.

9.5.4.3. DB c.s. hebben ook stukken overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat de cessie-aktes zijdens DB c.s. rechtsgeldig zijn ondertekend. Zij hebben in de inleidende dagvaarding verwezen naar de cessiedocumentatie die als producties 5, 6 en 7 is overgelegd. In de memorie van grieven hebben zij nader onderbouwd dat de cessie-aktes namens DB Netz zijn ondertekend door bevoegde personen. Daarbij hebben zij toegelicht dat de cessie-aktes zijn ondertekend door [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Als productie 37 hebben zij ten bewijze daarvan een volmacht overgelegd. Voor zover geïntimeerden betogen dat deze volmacht niet toereikend is omdat die van 23 december 2013 dateert en de cessie-aktes eerder zijn ondertekend, faalt dit betoog. Het hof leest dat de aktes op 23 december 2013 van de zijde van DB Netz zijn ondertekend. Verder kan mede op basis van de overgelegde documentatie worden aangenomen dat de kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH zijn over[ge]dragen aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz als cessionaris. Weliswaar hebben DB c.s. geen bewijs overgelegd dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] beiden bevoegd waren om DB Netz te vertegenwoordigen, maar ook uit de omstandigheid dat DB c.s. de onderhavige vorderingen trachten te gelde te maken en de proceshouding van DB c.s. in het algemeen kan worden aangenomen dat zij de cessies met Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH hebben aanvaard. Dit is ook in overeenstemming met de hiervoor in rov. 9.5.1 benoemde processtrategie.

9.5.4.4. Het hof ziet geen aanleiding (meer) om te betwijfelen dat er in dit geval naar Duits recht (thans § 398 BGB) cessie-overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH, enerzijds, en DB Netz anderzijds. Naar Nederlands recht is dat overigens niet anders. Het onderhavige verweer wordt daarom verworpen.

9.5.5.1. Een volgend punt is dat het hof er in het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.23) vanuit is gegaan dat het in deze zaak gaat om deelcessies. Dergelijke cessies moeten (ook naar Duits recht) voldoende bepaalbaar zijn. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ter motivering dient het volgende.

9.5.5.2. Duidelijk is dat het gaat om de kartelschadevorderingen van de leveranciers – Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – voor de aan DB c.s. geleverde spanstaalproducten. DB c.s. hebben in dit verband naar voren gebracht dat bij de akte van mei/juni 2022 van DB c.s. overgelegde transactiegegevens het bestaan van deze vorderingen aantonen. Geïntimeerden hebben dit gemotiveerd betwist. Zoals hiervoor is overwogen, ontstaat een zelfstandige vordering naar aanleiding van iedere individuele transactie. In de schadestaatprocedure zal moeten blijken of, en zo ja in hoeverre dit het geval is. In de fase die nu aan de orde is, acht het hof voldoende helder en vastomlijnd waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben. Geïntimeerden hoeven (nog) niet betalen op de vorderingen, dus onzekerheid over aan wie zij moeten betalen, speelt geen rol. Ook lopen zij niet het risico dat zij door anderen worden aangesproken voor vorderingen waarop zij al aan DB c.s. betaald hebben.

9.5.5.3. Bij voorgaand oordeel heeft het hof ook de context betrokken (zie rov. 9.5.1 en 9.5.3). DB c.s. werken samen met de leveranciers/cedenten om als gedupeerden van het kartel gecompenseerd te worden voor de schade die het kartel heeft veroorzaakt. Gezien de processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies, zal het hof geen hogere eisen stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies. Die eisen zijn immers al snel te hoog gelet op het (EU-rechtelijke) doeltreffendheidsbeginsel, inhoudend dat het nationale recht geen eisen mag stellen aan een vordering tot schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht die een succesvolle claim onmogelijk dan wel uiterst moeilijk maken.

9.5.5.4. Hier komt bij dat gegevens om te bepalen welke transacties tussen de cedenten en geïntimeerden zijn beïnvloed door het kartel in het domein van geïntimeerden liggen en DB c.s. daartoe geen toegang hebben. Het gaat niet aan dat geïntimeerden DB c.s. nog tegenwerpen, na alle inspanningen die DB c.s. hebben verricht en de kosten die zij hebben gemaakt, dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien. Er zijn geen aanwijzingen dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn die niet zijn over[ge]dragen aan DB c.s. Geïntimeerden hebben ook niet concreet onderbouwd gesteld dat er specifieke vorderingen zijn waarvan DB Netz geen rechthebbende is geworden.

Tot slot hebben geïntimeerden naar voren gebracht dat de opgevoerde cedenten – dus Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – vóór hun oprichting in elk geval geen vorderingsrecht hebben. Ook hierover hebben DB c.s. een nadere toelichting verschaft naar aanleiding van hetgeen in het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.24) is overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat Moll is opgericht in 1989, Rail.One in 2006, Durtreck in 2003 en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in 1993. Gezien die nadere toelichting met de bijbehorende documentatie acht het hof voldoende aannemelijk dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata. In de schadestaatprocedure dient te worden onderzocht of er kartelschadevorderingen zijn van rechtsvoorgangers van Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH die voor vergoeding in aanmerking komen.”

In r.o. 9.6.1-9.6.5 heeft het hof het volgende overwogen over de positie van DWK c.s. (geïntimeerden 9 en 10):

“De positie van DWK c.s. nader beschouwd

De positie van DWK c.s. verdient nadere beschouwing. Daarbij gaat het hof uit van de volgende feiten. DWK is een dochtermaatschappij van Saarstahl. Saarstahl houdt 100% van de aandelen in DWK. DWK c.s. kan ook de Saarstahl groep worden genoemd. Deze Saarstahl groep is actief in verschillende gebieden betreffende de productie en verwerking van staal.

De Europese Commissie heeft vastgesteld dat DWK gedurende de periode 9 februari 1994 tot 6 november 2001 heeft deelgenomen aan het kartel. Voorts heeft de Europese Commissie de betrokkenheid van Saarstahl vastgesteld in haar hoedanigheid van moedervennootschap van DWK (zie paragrafen 817 tot en met 819 Besluit).

DWK heeft in juni 2002 melding gedaan van het kartel aan de Europese Commissie, waarna een einde is gekomen aan het kartel. Aan DWK en Saarstahl is in eerste instantie voorwaardelijk en later definitief volledige immuniteit verleend. Deze immuniteit is hen gegeven op basis van de zogenaamde clementieregeling (in het Besluit aangeduid als Leniency Notice). Het hof verwijst naar paragraaf 1075 van het Besluit, luidend:

“DWK therefore, under point 8(b) of the Leniency Notice, qualifies for full immunity from the fine that would otherwise have been imposed on it for this infringement. Saarstahl AG, which formed part of the same undertaking as DWK at the time of the submission of the evidence, benefits from the same immunity from the fine.”

Saarstahl heeft aangevoerd dat zij [op] geen enkele wijze aansprakelijk [is] jegens DB c.s. voor enige schade. Daartoe heeft zij gesteld dat zij geen inbreuk heeft gepleegd op het mededingingsrecht. Zij is slechts moedermaatschappij van DWK, aldus Saarstahl. Het hof heeft in het tussenarrest van 27 juli 2021 reeds beslist dat de geïntimeerde moeder- en grootmoedervennootschappen – net zoals hun respectieve (klein)dochters – in beginsel uit hoofde van artikel 101 VWEU aansprakelijk [zijn] te houden voor de gestelde schade aan DB c.s. Mede gelet op hetgeen de Europese Commissie heeft vastgesteld over de betrokkenheid van Saarstahl, blijft het hof bij deze beslissing en hetgeen daartoe is overwogen in genoemde tussenarrest (rov. 6.25-6.45). Het hof voegt daaraan in het bijzonder ten aanzien van Saarstahl […] toe dat de Europese Commissie in het Besluit (paragraaf 818) het volgende heeft vastgesteld:

“0n the basis of the 100% ownership, the yearly approval mechanism and regular reporting obligations from DWK to Saarstahl AG and on the basis of Saarstahl’s (similar) business activities, the Commission considers that Saarstahl AG exercised decisive influence on DWK and holds it liable for DWK’s cartel activities.”

Voorts hebben DWK c.s. aangevoerd dat zij immuniteit hebben verkregen van de Commissie. DWK en Saarstahl stellen zich op het standpunt dat er om die reden jegens hen op dit moment geen sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarbij hebben zij een beroep gedaan op artikel 11 van de Richtlijn van 26 november 2014, 2014/104/EU, betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.

Naar het oordeel van het hof staat de verkregen boete-immuniteit er niet aan de weg dat DWK c.s. in deze procedure hoofdelijk civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Het beroep op artikel 11 van genoemde Richtlijn kan niet worden gehonoreerd. Deze richtlijn is in werking getreden op 26 december 2014, gezien artikel 23 van de Richtlijn en de publicatie van de Richtlijn in het Publicatieblad op 5 december 2014 (PB L 349), terwijl de onderhavige procedure is aangevangen op 31 december 2013. Gelet op het verbod van terugwerkende kracht in artikel 22, in het bijzonder lid 2, van de Richtlijn, is de Richtlijn temporeel niet van toepassing op de onderhavige procedure.

Richtlijnconforme interpretatie – zo al mogelijk – stuit in dezen af op de rechtszekerheid. De onderlinge draagplicht tussen geïntimeerden is geen onderdeel van deze procedure.”

In r.o. 9.7.1-9.7.2 heeft het hof de positie van Nedri c.s. (geïntimeerden 1 tot en met 5) nader besproken. Het hof heeft Nedri c.s. niet gevolgd in hun betoog dat Hit groep, WDI Verwaltungsgesellschaft en Pampus niet onrechtmatig hebben gehandeld, althans de mededingingsinbreuk hun niet kan worden toegerekend.

In r.o. 9.8.1-9.8.3 is het hof ingegaan op de verweren van de gevoegde partijen: CB en FT. Het hof heeft overwogen dat de vorderingen van DB c.s. niet zijn gericht tegen CB en FT en dat CB en FT geen belang hebben bij een beoordeling van hun verweren die ertoe strekken de vorderingen tegen (uitsluitend) henzelf af te weren (r.o. 9.8.1 en r.o. 9.8.3). Het hof heeft het verweer van CB dat de hogere prijzen het gevolg waren van het beleid van de Duitse staat, aangemerkt als een beroep op (deels) eigen schuld van de Duitse staat, dat in de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld (r.o. 9.8.2).

Onder het kopje ‘Aansprakelijkheid en schadestaatprocedure’ heeft het hof geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht dat geïntimeerden naar Duits recht aansprakelijk zijn, toewijsbaar is. Het hof heeft (met toepassing van Nederlands (proces)recht) het verzoek tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen:

“9.9.1. Op grond van al het voorgaande en hetgeen in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 is overwogen, kan het hof nu tot een conclusie komen ten aanzien van de vorderingen van DB c.s. die hiervoor zijn weergegeven in rov. 9.2.1 onder A tot en met D. Het hof blijft bij hetgeen in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 is beslist, met dien verstande dat het hof in dit arrest heeft geconstateerd dat op grond van de ter beschikking staande gegevens de schade van DB c.s. thans (nog) niet kan worden begroot, zodat volstaan wordt met beoordeling of naar Duits recht de gevorderde verklaring voor recht dat geïntimeerden aansprakelijk zijn en de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar zijn (zie hiervoor rov. 9.3.5 en 9.3.6).

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in eerste aanleg tegen geïntimeerden afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank het beroep op verjaring van geïntimeerden gehonoreerd. De grieven van DB c.s. zijn daartegen gericht. In het tussenarrest van 28 januari 2020 heeft het hof geoordeeld dat geen van de vorderingen op geïntimeerden is verjaard (rov. 3.40). De grieven van DB c.s. slagen dus. Of dit tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leidt en tot toewijzing van de vorderingen van DB c.s. hangt – gegeven de devolutieve werking van het appel – af van een beoordeling van alle andere verweren die geïntimeerden in eerste aanleg en in hoger beroep hebben gevoerd.

Het hof heeft zich in het tussenarrest van 28 januari 2020 daarvan rekenschap gegeven (zie ook rov. 3.40) en deze verweren deels in het tussenarrest van 27 juli 2021 en deels in dit (eind)arrest beoordeeld. Voor zover geïntimeerden beoogd hebben meer of andere verweren aan te voeren, is dat op grond van de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandelingen verhandelde niet voldoende kenbaar voor het hof (en voor DB c.s.) geweest. Voorts heeft het hof in deze zaak niet op alle stellingen van partijen kunnen ingaan, maar is het wel ingegaan op die stellingen die het hof als essentieel heeft beoordeeld, in die zin dat indien de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden komt vast te staan, deze stellingen op zichzelf beschouwd of in samenhang met andere feiten en omstandigheden tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden.

Een verweer dat in het voorgaande nog niet expliciet aan de orde is geweest, maar in deze concluderende rechtsoverwegingen zal worden besproken, betreft het verweer dat het niet aannemelijk is dat alle DB entiteiten in deze procedure schade hebben geleden. In deze procedure zijn er zeven DB entiteiten betrokken als eisende partijen. AM c.s. hebben het verweer gevoerd dat DB c.s. niet hebben gesteld dat geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6 producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt. Het hof passeert ook dit verweer, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8. is overwogen en op het navolgende. DB c.s. hebben wel gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en hebben dit onderbouwd met concrete transactiegegevens. DB c.s. hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten gericht is en wat hun onderlinge verhouding is (zie de inleidende dagvaarding, randnummers 76 tot en met 84). De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand. Het hof acht aannemelijk dat aldus al deze rechtspersonen geraakt zijn door het kartel.

Met de vaststellingen in het Besluit (hiervoor weergegeven in 9.4.2 tot en met 9.4.5), is gegeven dat geïntimeerden door hun deelname aan het kartel onrechtmatig hebben gehandeld. Bij deze overtreding van het kartelverbod is sprake van opzet of in elk geval nalatigheid aan hun kant. De onrechtmatige daad kan geïntimeerden daarom worden toegerekend. Voorts is op het punt van de Aktivlegitimation, zoals hiervoor al is geoordeeld (in rov. 9.4.11), aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht voldaan en kan de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen om de schade te begroten. Geïntimeerden zijn gemeenschappelijk en hoofdelijk aansprakelijk, zoals DB c.s. hebben toegelicht. Uit al het voorgaande blijkt tot slot dat geen van de verweren van geïntimeerden tegen toewijzing van de vorderingen onder A tot en met D van DB c.s. slaagt. Op grond van artikel 33 GWB als in deze zaak aan de orde zijn deze vorderingen […] dan ook toewijsbaar.”

Onder het kopje ‘Wettelijke rente’ (r.o. 9.10.1-9.10.5) heeft het hof geoordeeld over de rentevordering van DB c.s. Het hof heeft geoordeeld dat de door DB c.s. in hoger beroep gevorderde ingangsdatum van de rente, te weten het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan, toewijsbaar is. Het hof heeft de te hanteren rentevoet niet opgenomen in het dictum, omdat DB c.s. dat niet hebben gevorderd en in de schadestaatprocedure per vordering moet worden bepaald welke rente moet worden gehanteerd.

Het hof heeft geoordeeld dat de grieven van DB c.s. slagen, dat het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van DB c.s. toewijsbaar zijn zoals in het dictum van het arrest is vermeld. Het hof heeft voor recht verklaard dat geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met art. 101 VWEU en dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s., Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade. Daarnaast heeft het hof geïntimeerden veroordeeld tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door DB c.s. geleden schade, alsmede tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, welke schade DB c.s. vorderen als rechthebbenden van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding. Het hof heeft partijen naar de schadestaatprocedure verwezen.

DWK c.s. hebben bij procesinleiding van 30 april 2024 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. DB c.s. hebben een verweerschrift ingediend en hebben (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. DWK c.s. hebben een verweerschrift ingediend in het incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Tot slot hebben zij gerepliceerd (DWK c.s.) en gedupliceerd (DB c.s.).

4. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

DWK c.s. hebben cassatieberoep ingesteld van het eerste tussenarrest (van 28 januari 2020), van het tweede tussenarrest (van 27 juli 2021) en van het eindarrest (van 30 januari 2024).

Het door DWK c.s. aangedragen cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. De meeste daarvan houden subonderdelen in, die op hun beurt zijn onderverdeeld in sub-subonderdelen.

Vóór ik de verschillende (sub)onderdelen inhoudelijk bespreek, besteed ik aandacht aan achtereenvolgens: art. 79 lid 1, onder b, van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), de verwijzing door het hof naar de schadestaatprocedure, de recente arresten van Uw Raad in de liftkartelzaken én aan de betekenis van het door het hof geconstateerde verschil tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit.

Art. 79 lid 1, onder b, Wet RO

Het hof heeft in deze zaak Duits recht toegepast (r.o. 9.3.1 van het eindarrest). Daarom wijs ik op art. 79 lid 1, onder b, van de Wet RO, dat inhoudt dat in cassatie niet de juistheid wordt onderzocht van oordelen van de feitenrechter over de inhoud en de uitleg van buitenlands recht.

Over de verwijzing naar de Nederlandse schadestaatprocedure

Het hof is uitgegaan van de vereisten naar Nederlands recht voor verwijzing naar de Nederlandse schadestaatprocedure. Dit blijkt uit onder meer r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest. Ik wijs er in dit verband op dat het hof is uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands procesrecht (r.o. 3.10 eerste tussenarrest).

Op 28 november 2025 heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan in een omvangrijke liftenkartelzaak, waarin mijn ambtgenoot A-G Drijber (met vier conclusies) heeft geconcludeerd. In deze liftenkartelzaak had het hof, net als het hof in de onderhavige spanstaalkartelzaak, de vordering van de gelaedeerden tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen. Daarover werd in cassatie geklaagd door liftfabrikanten Kone en Otis, die voorstonden dat niet in de schadestaatprocedure maar in de hoofdprocedure per woningcorporatie en per transactie de aansprakelijkheid moest worden vastgesteld ter zake waarvan een schadevergoedingsverplichting is ontstaan. De Hoge Raad heeft die klachten verworpen en heeft dienaangaande het volgende overwogen:

“Verhouding hoofdprocedure en schadestaatprocedure

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep van Kone, de onderdelen 2 en 3 van het middel in het principale beroep van Otis en de onderdelen I van de middelen in de incidentele beroepen van DGL zijn gericht tegen rov. 6.28-6.31 van het bestreden arrest en betogen, kort samengevat, dat het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure.

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep van Kone en de onderdelen 2 en 3 van het middel in het principale beroep van Otis klagen onder meer dat het hof heeft miskend dat de (enkele) onrechtmatige deelname aan het kartel onvoldoende is voor aansprakelijkheid van Kone en Otis jegens een woningcorporatie en dat daarvoor tevens is vereist dat met een woningcorporatie een transactie is aangegaan waarover een meerprijs is berekend, althans waarvoor die mogelijkheid voldoende aannemelijk is. De vaststelling van die transactie(s) maakt deel uit van de grondslag waarop de aansprakelijkheid berust, en zonder die vaststelling is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk. Dat betekent dat in de hoofdprocedure per woningcorporatie en per transactie de aansprakelijkheid moet worden vastgesteld ter zake waarvan een schadevergoedingsverplichting is ontstaan waarvan inhoud en omvang in de schadestaatprocedure kunnen worden vastgesteld, aldus de onderdelen.

De rechter kan een vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 612 Rv naar de schadestaatprocedure verwijzen indien (i) de grondslag van aansprakelijkheid van de schuldenaar vaststaat, (ii) de mogelijkheid van schade aannemelijk is en, (iii) de begroting van de schade in de hoofdprocedure hem niet mogelijk is. De hoofdprocedure dient er dus toe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. In de schadestaatprocedure kunnen slechts die schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde normschending als grondslag voor de aansprakelijkheid. Die schadeposten behoeven niet al in de hoofdprocedure te zijn gesteld, zodat ook nieuwe schadeposten in de schadestaat opgenomen kunnen worden (art. 615 Rv).

Het hof heeft geoordeeld dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone en Otis is gelegen in hun onrechtmatige deelname aan het kartel. Daarvan uitgaande, en tevens uitgaande van zijn in cassatie tevergeefs bestreden oordeel (zie hiervoor in 3.1) dat aannemelijk is dat het kartel een prijsopdrijvend effect heeft gehad, kon het hof voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende achten dat tussen een karteldeelnemer en een woningcorporatie – direct of indirect – ten minste één transactie heeft plaatsgevonden tijdens de inbreukperiode. De grondslag voor aansprakelijkheid jegens de desbetreffende woningcorporatie staat met die ene transactie immers vast en ten aanzien van die woningcorporatie is daarmee tevens de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige deelname aan het kartel, voldoende aannemelijk. De klachten van de onderdelen stuiten hierop af.

Opmerking verdient dat voor de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie hiervoor in 3.2.3), niet van belang is of een benadeelde bij een enkele en voortdurende inbreuk (‘single and continuous infringement’) op het Europese kartelverbod (art. 101 VWEU) één schadevergoedingsvordering heeft voor alle transacties, dan wel voor elke transactie een afzonderlijke schadevergoedingsvordering. Daarom behoeft de beantwoording van de prejudiciële vragen die de Hoge Raad in zijn uitspraak van 20 juni 2025 aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft voorgelegd, niet te worden afgewacht.”

[voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit

Ik maak tot slot nog enige opmerkingen over het door het hof in het eindarrest besproken onderscheid in het Duitse recht tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit.

Het hof heeft uit de door partijen overgelegde Duitse jurisprudentie afgeleid “dat in kartelzaken als de onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (de zogenoemde Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (de zogenoemde Kartellbefangenheit)” (r.o. 9.3.3 eindarrest). Ik wijs in dit verband op r.o. 9.4.12 en 9.4.14-9.4.15, waaruit eveneens blijkt dat het hof is uitgegaan van het genoemde onderscheid.

Betroffenheit of Kartellbetroffenheit is een vereiste waaraan voldaan moet zijn om tot aansprakelijkheid op grond van het Duitse mededingingsrecht te komen. Het begrip Betroffenheit houdt verband met § 33 en § 33a van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Deze bepalingen luiden voor zover van belang als volgt:

Ԥ 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder gegen die Artikel 5, 6 oder 7 der Verordnung (EU) 2022/1925 verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) (…).

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) (…)

§ 33a Schadensersatzpflicht

(1) Wer einen Verstoß nach § 33 Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) (…)

(3) (…)

(4) (…)’

Het begrip ‘Betroffen(en)’ staat in Abs. 1 en Abs. 3 van § 33. Abs. 1 bepaalt dat een ieder die in strijd handelt met, kort gezegd, (dit deel van) het GWB of met artikel 5, 6 of 7 van EU-Verordening 2022/1925, tegenover de ‘Betroffenen’ verplicht is om de overtreding ongedaan te maken en, bij gevaar voor herhaling, de overtreding achterwege te laten. Abs. 3 bepaalt wie als ‘Betroffenen’ zijn aan te merken: concurrenten of andere marktdeelnemers die nadelige gevolgen ondervinden van de overtreding van het mededingingsrecht. § 33a Abs. 1 bepaalt dat wie vorsätzlich of fahrlässig een overtreding begaat als bedoeld in § 33 Abs. 1, verplicht is de daardoor ontstane schade te vergoeden.

Het vereiste van Betroffenheit in kartelzaken maakt deel uit van, kort gezegd, de haftungsbegründende Kausalität. In het Duitse aansprakelijkheidsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen haftungsbegründende Kausalität en haftungsausfüllende Kausalität. Het vereiste van haftungsbegründende Kausalität houdt in, kort gezegd, dat het onrechtmatig handelen tot een schending van een rechtsgoed moet hebben geleid. Het vereiste van haftungsausfüllende Kausalität daarentegen ziet op het causale verband tussen de schending van het rechtsgoed en de concrete schade. Vanzelfsprekend bestaat er alleen dan een schadevergoedingsplicht als van beide vormen van causaliteit sprake is.

Ik hecht eraan op te merken dat het Bundesgerichtshof in overwegingen 29 a) en 30 b) van het Schlecker-arrest alleen heeft overwogen dat in het kader van het vereiste van Kartellbetroffenheit, dat als gezegd volgt uit § 33 van het GWB, volstaat “dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen”, en dat het daarbij, dus in het kader van het vereiste van Kartellbetroffenheit, niet aankomt op de verdergaande vraag of het mededingingsbeperkende gedrag daadwerkelijke schade heeft veroorzaakt. Het Bundesgerichtshof heeft niet overwogen, en heeft ook niet bedoeld, dat reeds sprake is van een schadevergoedingsplicht als er sprake is van Kartellbetroffenheit, en dat dan aan de haftungsausfüllende Kausalität kan worden voorbijgegaan.

In r.o. 9.3.4 van het eindarrest heeft het hof overwogen: “Voor het toewijzen van een concreet schadebedrag is naar Duits recht, naar het hof afleidt uit de overgelegde jurisprudentie waaronder ook de uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf, wel vereist dat er sprake is van een concrete en individuele onderbouwing van de schade.” Dit betekent dat volgens het hof zowel aan de haftungsbegründende Kausalität als aan de haftungsausfüllende Kausalität moet zijn voldaan, alvorens een concreet schadebedrag kan worden toegewezen.

Onderdeel 1: verjaring

Onderdeel 1 ziet op het oordeel van het hof in het eerste tussenarrest dat het verjaringsverweer van de DWK c.s. faalt (zie randnummer 3.4 hiervoor). Het onderdeel bestaat uit een inleiding, subonderdeel 1.1 en subonderdeel 1.2.

Subonderdeel 1.1 bestaat uit sub-subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.9, waarbij sub-subonderdeel 1.1.1 een inleiding inhoudt. Daarin staat dat het oordeel van het hof in r.o. 3.25 en 3.27 van het eerste tussenarrest dat DB c.s. en haar rechtsvoorgangers pas in november 2011 geacht kunnen worden bekend te zijn geworden met het bestaan van de schade en de aansprakelijke ondernemingen, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Sub-subonderdeel 1.1.2 voert aan dat het hof niet is ingegaan op de stelling van DWK c.s. dat het Duitse recht voor de bekendheid niet meer vereist dan dat de benadeelde een globaal inzicht heeft over de gang van zaken en weet dat er voldoende aanleiding bestaat voor een vordering, dat niet noodzakelijk is dat de benadeelde een juridische inschatting/beoordeling moet (kunnen) maken, en dat voldoende is dat de benadeelde met redelijk goede kansen, maar niet risicoloos, een verklaring voor recht kan vorderen. Volgens het sub-subonderdeel is het in het licht van deze stellingen, waarover het hof niets overweegt, volstrekt onduidelijk waarop het hof zijn maatstaf baseert. Althans blijkt niet dat het hof bij zijn overwegingen van de juiste maatstaf is uitgegaan.

Deze klacht faalt omdat in r.o. 3.19, onder b), en 3.24, tweede alinea, van het eerste tussenarrest een voldoende duidelijke verwerping van deze stellingen van DWK c.s. ligt besloten. Voor zover het sub-subonderdeel de klacht inhoudt dat het hof van een verkeerde juridische maatstaf is uitgegaan, omdat naar Duits recht een andere maatstaf zou gelden in het kader van § 199, Abs. 1, van het Bürgerliches Gesetzbuch, stuit deze klacht af op art. 79 lid 1, onder b, Wet RO (zie randnummer 4.4 hiervoor).

Sub-subonderdeel 1.1.3 voert aan dat op geen enkele wijze valt in te zien dat DB c.s. op 30 juni 2010 niet met de schade en de daarvoor aansprakelijke ondernemingen bekend mochten worden verondersteld, gelet op de aan het slot van het persbericht van de Europese Commissie van 30 juni 2010 gegeven samenvatting. Het sub-subonderdeel citeert de samenvatting:

“Schadenersatzforderungen

Personen oder Unternehmen, die von dem beschriebenen wettbewerbswidrigen Verhalten betroffen sind, können vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf Schadenersatz klagen. Laut Rechtsprechung des Gerichtshofs und gemaβ der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates sind Kommissionsbeschlüsse ein bindender Nachweis dafür, dass das Verhalten stattgefunden hat und rechtswidrig war. Auch wenn die Kommission gegen die betroffenen Unternehmen Geldbuβen verhängt hat, kann Schadenersatz gewährt werden, auf den die Geldbuβe der Kommission nicht mindernd angerechnet wird.”

Sub-subonderdeel 1.1.4 wijst er in aanvulling op sub-subonderdeel 1.1.3 op dat in het genoemde persbericht, en ook in de op 30 juni 2010 verschenen publicaties naar aanleiding van dat persbericht, de deelnemers van het kartel (met inbegrip van DWK/Saarstahl), de relevante periode, de hoogte van de boetes en de relevante producten zijn omschreven. Hierbij is volgens het sub-subonderdeel in acht te nemen dat DB sinds 2007 in toenemende mate in kartelzaken is gaan optreden en zich vanaf 2009 heeft gericht op het instellen van schadevergoedingsacties.

Sub-subonderdeel 1.1.5 vult sub-subonderdelen 1.1.3 en 1.1.4 aan. Het sub-subonderdeel is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 3.27 van het eerste tussenarrest dat de enkele stelling van diverse geïntimeerden dat er in 2010 in de pers veel aandacht is besteed aan het Besluit, onvoldoende is voor de conclusie dat DB c.s. al eerder over alle ‘hierboven’ (zie r.o. 3.24) genoemde informatie beschikte. Volgens het sub-subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk. Immers wordt in de Duitse rechtspraak, waarop door Nedri c.s. is gewezen, aanvaard dat het mogelijke recht op schadevergoeding kan worden afgeleid uit officiële persverklaringen en berichten uit de pers. Nu naar Duits recht het mogelijke recht op schadevergoeding kan worden afgeleid uit persberichten, is eveneens onbegrijpelijk dat het hof zonder nadere motivering voorbijgaat aan de opinie van de door DWK c.s. geraadpleegde deskundige Prof. Dr. [deskundige], die wijst op publicatie van de boete en op de ‘extensive press coverage in this regard’.

Deze klachten falen. Zoals het hof in r.o. 3.25 van het eerste tussenarrest heeft overwogen, maken het persbericht uit 2010 en de door Nedri c.s. overgelegde stukken uit Duitse media uitsluitend melding van de totale duur van het kartel en de deelnemers, en niet van de respectieve periode gedurende welke iedere deelnemer daadwerkelijk heeft deelgenomen. Ik acht de overweging van het hof aan het slot van r.o. 3.25 dat DB c.s. ook deze laatste informatie behoefden om vast te stellen of en zo ja ook door haar (of de respectieve cedenten) überhaupt schade was of is geleden, begrijpelijk. Het laat zich immers voorstellen dat DB c.s. en de cedenten, onbekend met welke partijen in welke periode aan het kartel hebben deelgenomen, niet konden inschatten of ook zij schade hadden geleden. Het hof is overigens niet zonder motivering voorbijgegaan aan de opinie van Prof. Dr. [deskundige]. In r.o. 3.27 heeft het hof met betrekking tot diens opinie overwogen: “maar concrete feiten of stukken op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de Europese Commissie (in afwijking van artikel 30 voornoemd en de weergegeven samenvatting) de hiervoor beschreven informatie volledig eerder heeft vrijgegeven dan in november 2011 of dat DB c.s. eerder met die informatie bekend was of kon zijn, zijn aangevoerd noch gebleken.” De klacht aan het slot van sub-subonderdeel 1.1.5 mist dan ook feitelijke grondslag.

Sub-subonderdeel 1.1.6 houdt de klacht in dat meer in het bijzonder in het licht van de stellingen van DWK c.s. over de te hanteren maatstaf niet valt in te zien dat vereist zou zijn dat DB c.s. bekend zouden moeten zijn met de respectieve periode gedurende welke iedere deelnemer daadwerkelijk aan het kartel heeft deelgenomen en dat DB c.s. deze informatie behoefden om vast te stellen of en zo ja door haar (of door de respectieve cedenten) überhaupt schade was geleden. Immers volgt uit die stellingen dat naar Duits recht reeds voldoende is dat de benadeelde globaal inzicht heeft over de gang van zaken en weet dat er voldoende aanleiding bestaat voor een vordering en dat de benadeelde met redelijk goede kansen, maar niet risicoloos een verklaring voor recht kan vorderen.

Deze klacht faalt. Ik verwijs naar mijn bespreking van sub-subonderdeel 1.1.2 (randnummer 4.17 hiervoor).

Sub-subonderdeel 1.1.7 voert aan dat het inzicht dat schade was geleden, althans dat de mogelijkheid van schade aannemelijk was, reeds volgt uit de door DB c.s. aangevoerde omstandigheid dat in de spoorbielzen van het 33.505 km lange spoorwegnet van DB en ook in talloze tunnels, bruggen en elektriciteitspalen, spanstaal is verwerkt. DB c.s. hebben voorts gesteld dat 80% van haar schade ziet op het speciale spanstaal voor spoorbielzen en heeft verder gewezen op het umbrella-effect. Niet valt dan ook in te zien dat het voor bedoeld inzicht relevant, laat staan noodzakelijk zou zijn, te weten welke deelnemer gedurende welke gedeelte dat het kartel heeft geduurd, aan het kartel heeft deelgenomen.

Sub-subonderdeel 1.1.8 voert aan dat DB c.s. in verband met de schade hebben gesteld dat Rail.One DW Schwellen, Moll en Durtrack in de periode 1984 tot en met 2000 grote hoeveelheden spanstaalproducten hebben afgenomen van de deelnemers, waaronder gedaagden, en dat in elk geval niet valt in te zien dat de directe afnemers (cedenten) van het spanstaal, die dit immers van (één of meer van) de deelnemers hebben gekocht, niet zouden (kunnen) weten van welke deelnemer dat is geweest en wanneer.

Sub-subonderdeel 1.1.9 stelt dat voorts geldt dat DB c.s. en de cedenten, de deelnemers (waaronder DWK c.s.) op grond van artikel 101 VWEU en artikel 830 lid 1 GWB hoofdelijk aansprakelijk (kunnen) houden en het hof voor recht heeft verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de schade. Bijgevolg kunnen DB c.s. iedere deelnemer, ongeacht de periode van zijn daadwerkelijke deelname aan het kartel, voor dat geheel aanspreken. Ook tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat DB c.s. voor het aanhangig maken van hun vorderingen bekend zouden moeten zijn met de respectieve periode gedurende welke iedere deelnemer daadwerkelijk aan het kartel heeft deelgenomen en dat DB c.s. deze informatie behoefden om vast te stellen of en, zo ja, door haar (of de respectieve cedenten) überhaupt schade was geleden.

Ook deze klachten falen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Karteldeelnemers zijn (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade ontstaan gedurende de periode van deelname aan het kartel. Het is dus niet zo dat iedere karteldeelnemer voor het geheel van de schade, ongeacht de periode van deelname aan het kartel, kan worden aangesproken. Daarom moesten DB c.s. en de cedenten ook weten welke deelnemer gedurende welke periode aan het spanstaalkartel heeft deelgenomen. In zoverre volstond de aannemelijkheid van schade dus niet.

Subonderdeel 1.2 wijst erop dat het hof in r.o. 3.29 van het eerste tussenarrest heeft overwogen dat de subjectieve verjaringstermijnen naar Duits recht op 1 januari 2012 zijn aangevangen en op zijn vroegst op 31 december 2014 zouden aflopen en dat, nu DWK de dagvaarding begin 2014 fysiek heeft ontvangen en deze begin 2014 (ook) aan Saarstahl is betekend, aan de dagvaarding schorsende werking toekomt. Het subonderdeel stelt dat deze overweging en het dictum in het eindarrest niet in stand kunnen blijven als een van de voorgaande klachten slaagt.

Deze voortbouwklacht treft geen doel, nu geen van de voorgaande klachten slaagt.

Onderdeel 2: vaststelling individuele transacties

Onderdeel 2 bestaat uit een inleiding en drie subonderdelen, die in sub-subonderdelen zijn onderverdeeld.

Subonderdeel 2.1 houdt de klacht in dat het hof partijen ten onrechte naar de schadestaatprocedure heeft verwezen voor de vaststelling van de individuele transacties.

Sub-subonderdeel 2.1.1 voert aan dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat naar Duits recht naar aanleiding van iedere individuele transactie een zelfstandig vorderingsrecht ontstaat (r.o. 6.11 van het tweede tussenarrest en r.o. 9.4.12 van het eindarrest). Dat, zoals het hof vervolgens in r.o. 9.4.12 heeft overwogen, in de schadestaatprocedure dus per transactie zal moeten worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s., geeft volgens het sub-subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, nu naar Duits recht elke (eventuele) vordering uit een individuele transactie voortvloeit, vormen de individuele transacties waardoor DB c.s. stellen schade te hebben geleden de grondslagen voor de aansprakelijkheid, die al in de hoofdzaak moet worden vastgesteld.

Sub-subonderdeel 2.1.2 voert aan dat het hof niet in het midden kon laten voor welke individuele transacties DWK c.s. aansprakelijk zijn, omdat de schadestaatprocedure er niet toe dient om de grondslag van de aansprakelijkheid, maar slechts het bestaan en de omvang van de schade vast te stellen. In de hoofdprocedure moet hoe dan ook eerst de grondslag voor de aansprakelijkheid worden vastgesteld.

Sub-subonderdeel 2.1.3. voert aan dat voor zover het hof van oordeel is dat de afbakening van de hoofdprocedure en schadestaatprocedure hier niet van toepassing is vanwege de toepasselijkheid van Duits recht als lex causae, dat oordeel onjuist is. Althans is, voor zover het hof van oordeel is dat naar Duits recht de grondslag niet ligt in iedere individuele transactie, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk hoe dit is te verenigen met zijn oordeel dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie.

Deze klachten falen op grond van hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het arrest in de liftenkartelzaak (randnummer 4.6 hiervoor). Uw Raad heeft daarin de cassatieklacht van liftfabrikanten Kone en Otis, dat het hof Den Haag in de hoofdprocedure per woningcorporatie en per transactie de aansprakelijkheid had moeten vaststellen (r.o. 3.2.2), verworpen. Naar het oordeel van Uw Raad kon het hof Den Haag voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende achten dat tussen een karteldeelnemer en een woningcorporatie – direct of indirect – ten minste één transactie heeft plaatsgevonden tijdens de inbreukperiode, omdat met die ene transactie de grondslag voor aansprakelijkheid jegens de desbetreffende woningcorporatie vaststaat en ten aanzien van die woningcorporatie daarmee tevens de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige deelname aan het kartel, voldoende aannemelijk is (r.o. 3.2.4). Ik wijs er in dit verband op dat het hof in de onderhavige zaak in r.o. 9.4.11 van het eindarrest heeft geconcludeerd dat voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid naar Duits recht. Aan dit oordeel heeft het hof mijns inziens voldoende ten grondslag gelegd. Verkort weergegeven gaat het om: inhoud en betekenis van het Besluit (r.o. 9.4.5), de Oxera-rapporten (r.o. 9.4.6), de geconsolideerde akte uitlating transactiegegevens van DB c.s. (r.o. 9.4.7), het feit dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal (r.o. 9.4.8), het feit dat uit de transactiegegevens van DB c.s. blijkt dat die onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen (r.o. 9.4.9) en productie 125 inhoudende een overzicht van bouwprojecten van DB c.s. waarin spanstaal is verwerkt in het jaar 2001 (r.o. 9.4.10). Op basis van deze gegevens kon het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen omdat hiermee de grondslag voor aansprakelijkheid van Nedri c.s. jegens ieder van de eisers voldoende vaststaat en tevens de mogelijkheid van (hun) schade als gevolg van de onrechtmatige deelname aan het kartel voldoende aannemelijk is.

Het hof kon, ook indien als uitgangspunt geldt dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie, de vaststelling van de concrete, ‘per transactie’ geleden schade overlaten aan de schadestaatprocedure. Het is in elk geval niet onbegrijpelijk dat het hof tot dit laatste heeft besloten, gelet op het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen haftungsbegründende Kausalität en haftungsausfüllende Kausalität, en in overeenstemming hiermee in kartelzaken tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit (randnummers 4.7-4.13 hiervoor), zulks in samenhang met het feit dat in deze zaak Nederlands procesrecht van toepassing is. Ik wijs in dit verband ook op wat Uw Raad heeft overwogen in r.o. 3.2.5 van HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761 (Kone & Otis/Stichting de glazen lift) (randnummer 4.6 hiervoor).

Subonderdeel 2.2 houdt de klacht in dat het hof een onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel over het toepasselijke Duitse recht heeft gegeven. Het onderdeel bestaat uit zes sub-subonderdelen, die blijkens sub-subonderdeel 2.2.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 9.3.1-9.3.5, 9.4.9 en 9.4.12 van het eindarrest dat het naar Duits recht voor de vestiging van de aansprakelijkheid voldoende is dat DB c.s. producten hebben gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen (en dat het daarvoor dus niet nodig is om vast te stellen welke producten DB c.s. hebben gekocht).

Volgens sub-subonderdeel 2.2.2. is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat het zich niet verdraagt met de vaststelling van het hof dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie. Voor elk van deze zelfstandige vorderingen, en dus voor elk van deze individuele transacties, moet dus aan de vereisten voor vestiging van aansprakelijkheid (de zogeheten Betroffenheit) zijn voldaan.

Sub-subonderdeel 2.2.3 voert aan dat het hof in het geheel niet is ingegaan op het betoog van DWK c.s. dat uit het Duitse recht klip-en-klaar volgt dat in het kader van de vestiging van aansprakelijkheid moet worden vastgesteld op welke individuele (aankoop)transacties de vorderingen zien. Volgens het sub-subonderdeel moeten concrete transacties worden gesteld en bewezen en moet met betrekking tot deze transacties Betroffenheit worden aangetoond. In het licht van deze stellingname van DWK c.s. is het oordeel van het hof over de inhoud van het Duitse recht – in het bijzonder het oordeel dat voor het vaststellen van aansprakelijkheid voldoende is dat de eisende partij producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen, zonder dat dit aan de hand van individuele, concrete transactiegegevens per eisende partij en per cedent wordt toegelicht (en daarmee: zonder dat duidelijk is welke producten de eisende partij heeft gekocht) – onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Sub-subonderdeel 2.2.4 brengt naar voren dat het oordeel van het hof te meer onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de Duitse rechtspraak waarop DWK c.s. een beroep hebben gedaan. DWK c.s. hebben onder verwijzing naar een groot aantal rechterlijke uitspraken betoogd dat de Duitse rechter vorderingen consequent afwijst als de eiser niet concreet omschrijft op welke transacties de vorderingen betrekking hebben. Het sub-subonderdeel wijst erop dat het hof in r.o. 6.11 van het tweede tussenarrest heeft geoordeeld dat uit de door verweerders overgelegde jurisprudentie inderdaad blijkt dat een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie en dat de Duitse rechter concrete transactiegegevens noodzakelijk acht en, bij gebreke daarvan, soortgelijke vorderingen afwijst, of een bevel geeft om alsnog concrete transactiegegevens in het geding te brengen, en dat het hof in r.o. 6.11 ook verschillende uitspraken heeft geciteerd waaruit dit blijkt. Volgens het sub-subonderdeel valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom dit niet langer zou gelden, temeer omdat het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest heeft herhaald dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat per transactie. Als het hof heeft geoordeeld dat de door DWK c.s. genoemde rechtspraak is achterhaald door de uitspraken van het Bundesgerichtshof in de zaken Schienenkartell II, LKW-Kartell I, LKW-Kartell II en Schlecker, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof licht immers niet toe waarom dat het geval zou zijn.

Volgens sub-subonderdeel 2.2.5 is ook de manier waarop het hof in r.o. 9.3.4 van het eindarrest het beroep van Nedri c.s. op de uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf (“OLG”) van 27 september 2023 heeft verworpen, onbegrijpelijk. Zoals DKW c.s. uitvoerig hebben toegelicht, volgt ook uit deze uitspraak dat de eiser alle aankooptransacties waarop de vorderingen zien, moet bewijzen. Het hof heeft geoordeeld dat deze uitspraak niet leidt tot een andere uitleg van het Duitse recht, omdat het OLG in deze uitspraak geen andere maatstaf toepast dan die weergegeven in r.o. 9.3.2 en 9.3.3. Het feit dat het OLG dezelfde maatstaf toepast, pleit er echter juist voor dat het Duitse recht zo moet worden uitgelegd dat de eiser alle aankooptransacties waarop de vorderingen zien, moet bewijzen. Hieraan doet niet af dat de vorderingen die hebben geleid tot de uitspraak van het OLG strekken tot het vaststellen van de omvang van de aansprakelijkheid, zoals het hof heeft geoordeeld in r.o. 9.3.4. De in r.o. 9.3.2 en 9.3.3 weergegeven en door het OLG toegepaste maatstaf ziet immers op de vestiging van de aansprakelijkheid.

Sub-subonderdeel 2.2.6 betreft een zogeheten voortbouwklacht. Volgens het sub-subonderdeel kunnen bij het slagen van de klachten van subonderdeel 2.2 ook de andere beslissingen in het eindarrest waarin het hof heeft miskend dat de specifieke, geïndividualiseerde transacties al in de hoofdprocedure moeten worden vastgesteld en het dictum niet in stand blijven.

Deze klachten falen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft besloten de vaststelling van de concrete, ‘per transactie’ geleden schade over te laten aan de schadestaatprocedure, gelet op het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen haftungsbegründende Kausalität en haftungsausfüllende Kausalität, en in overeenstemming hiermee in kartelzaken tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit (randnummers 4.7-4.13 hiervoor), zulks in samenhang met het feit dat in deze zaak Nederlands procesrecht van toepassing is. Ik wijs er in dit verband op dat het hof niet heeft weggekeken van concrete transactiegegevens. In r.o. 9.4.9 immers heeft het hof overwogen dat uit de transactiegegevens van DB c.s. blijkt dat die onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen (r.o. 9.4.9).

Meer in het algemeen heeft het hof mijns inziens voldoende ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid naar Duits recht. Ik wijs op hetgeen ik daarover hiervoor onder randnummer 4.35 heb gezegd.

Subonderdeel 2.3 draagt het kopje ‘het hof had in het eindarrest niet van koers mogen veranderen’. Het subonderdeel bestaat uit negen sub-subonderdelen. Sub-subonderdelen 2.3.1-2.3.5 zijn geplaatst onder het kopje ‘Strijd met de goede procesorde’. Sub-subonderdelen 2.3.6-2.3.9 dragen het kopje ‘Ten onrechte terugkomen van bindende eindbeslissingen’.

Strijd met de goede procesorde (sub-subonderdelen 2.3.1-2.3.5)

Sub-subonderdeel 2.3.1 behelst een inleiding. Hierin staat dat het hof in r.o. 9.3.1-9.3.5, 9.4.9, 9.4.11 en 9.4.12 van het eindarrest met betrekking tot de uitleg van het Duitse recht, en meer in het bijzonder met betrekking tot de door DB c.s. te verstrekken informatie diametraal van koers is veranderd ten opzichte van het tweede tussenarrest. Dit is volgens het sub-subonderdeel in strijd met de goede procesorde en het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de uitwerking van deze klacht verwijst het sub-subonderdeel naar ‘het volgende’.

Sub-subonderdeel 2.3.2 houdt geen zelfstandige klacht in. Het sub-subonderdeel stelt dat DWK c.s., nadat DB c.s. stukken in het geding hadden gebracht naar aanleiding van het tweede tussenarrest, uiteen hebben gezet dat DB c.s. niet aan de instructies van het hof hebben voldaan en daarmee onvoldoende hebben gesteld c.q. hun vorderingen onvoldoende hebben onderbouwd. Volgens het sub-subonderdeel hebben DWK c.s. dit standpunt gehandhaafd ter mondelinge behandeling van 29 november 2023, waar zij hebben geconcludeerd dat DB c.s. niet hebben voldaan aan de door het hof vastgestelde en door de raadsheer-commissaris meermaals herhaalde verplichting om hun gestelde vorderingen aan de hand van specifieke gegevens per entiteit en per cedent te concretiseren, en dat hun vorderingen moeten worden afgewezen.

Volgens sub-subonderdeel 2.3.3 stond, gelet op (i) de beslissingen en instructies in het tweede tussenarrest, (ii) de duur en inhoud van het daaropvolgende partijdebat (onder regie van de raadsheer-commissaris) en (iii) het vergevorderde stadium van de appelprocedure (die op dat moment zes jaar bezig was, na twee tussenarresten, drie mondelinge behandelingen en een grote hoeveelheid stukken), het beginsel van de goede procesorde eraan in de weg dat het hof vervolgens in het eindarrest – op basis van (iv) de eerst kort voor de laatste mondelinge behandeling in hoger beroep in het geding gebrachte productie 237 (die geen nieuwe informatie bevatte, zie hierna in sub-subonderdeel 2.3.8) – alsnog een afwijkende uitleg aan het Duitse recht gaf waardoor de vorderingen van DB c.s. alsnog werden toegewezen zonder dat zij deze aan de hand van de individuele, concrete transactiegegevens per eisende entiteit en per cedent hadden toegelicht, en waardoor het hof een groot deel van 2,5 jaar aan partijdebat onder leiding van de raadsheer-commissaris – ter opvolging van het tweede tussenarrest – zinledig heeft gemaakt. Dit geldt temeer, althans in elk geval, (v) nu het hof vóór de beslissingen in het eindarrest niet (of in ieder geval niet voldoende) aan partijen kenbaar heeft gemaakt dat het overwoog van koers te wijzigen, en partijen dus ook niet (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover uit te laten (waarmee DWK c.s onder meer de kans is ontnomen om toe te lichten hoe het Schlecker-arrest moet worden uitgelegd; zie hierna sub-subonderdeel 2.3.8).

Sub-subonderdeel 2.3.4 voert aan dat voor zover het hof heeft gemeend dat de hierna in de sub-subonderdelen 2.3.5 en 2.3.6 besproken oordelen (over de rechterswisseling en hoor en wederhoor) maakten dat de koerswijziging van het hof niet in strijd is met de goede procesorde, die oordelen ook in dit kader blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans die oordelen onvoldoende gemotiveerd zijn op de (van overeenkomstige toepassing zijnde) gronden genoemd in die sub-subonderdelen.

Sub-subonderdeel 2.3.5 houdt in dat het hof althans met de in sub-subonderdelen 2.3.3-2.3.4 bestreden oordelen een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Het hof heeft immers partijen (en in het bijzonder DWK c.s.) niet of onvoldoende gehoord over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan die rechterlijke beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat (zie sub-subonderdeel 2.3.2), geen rekening behoefden te houden. DWK c.s. hadden geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat het hof van het tweede tussenarrest zou afwijken, integendeel. Over de vraag of er sprake was van een onjuiste grondslag in het tweede tussenarrest en of de in dat arrest uitgezette koers moest worden heroverwogen, zijn partijen niet gehoord (waarmee DWK c.s. onder meer de kans is ontnomen om toe te lichten hoe het arrest Schlecker moet worden uitgelegd..

Ten onrechte terugkomen van bindende eindbeslissingen (sub-subonderdelen 2.3.6-2.3.9)

Sub-subonderdeel 2.3.6 voert aan dat het hof in r.o. 8.2 en r.o. 9.3.5 van het eindarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de omstandigheid dat een rechterswisseling na een tussenarrest is gevolgd door een mondelinge behandeling niet meebrengt dat het hof in zijn nieuwe samenstelling in zijn volgende arrest niet gebonden is aan de eindbeslissingen in het tussenarrest en/of dat de leer van de bindende eindbeslissing niet geldt. Dat na de rechterswisseling een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, rechtvaardigt als zodanig geen uitzondering op de leer van de bindende eindbeslissing. Ook niet als tijdens die mondelinge behandeling het onderwerp waarop die eindbeslissingen zien voorwerp van partijdebat is geweest en in zoverre zou zijn voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Iets anders volgt ook niet uit HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472. De daarin geformuleerde regel ziet niet op de gebondenheid van een nieuwe samenstelling van het hof aan eindbeslissingen uit een vóór de rechterswissel gewezen tussenarrest.

Sub-subonderdeel 2.3.7 voert aan dat voor zover de overweging van het hof dat de vraag naar de uitleg van het Duitse recht voorwerp van partijdebat is geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan, gelezen moet worden als zelfstandige grond waarop het hof meende bevoegd te zijn om terug te komen van de eindbeslissingen uit het tweede tussenarrest, ook dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, of onvoldoende gemotiveerd is. Een uitzondering op de leer van de bindende eindbeslissing bestaat immers (alleen) hierin dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. Dat is hier niet gebeurd. Het sub-subonderdeel brengt naar voren dat de rechter die overweegt van eerdere eindbeslissingen terug te komen, partijen voldoende duidelijk moet maken (bijvoorbeeld in een tussenarrest of door een ondubbelzinnige mededeling ter zitting) dat hij dat overweegt, omdat partijen in beginsel ervan mogen uitgaan dat de rechter zijn eerdere eindbeslissingen handhaaft. Partijen moeten daadwerkelijk de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten en zich daarop voor te bereiden. Het gaat er volgens het sub-subonderdeel om dat voor partijen duidelijk is dat het eerder besliste geschilpunt (wat de rechter betreft) mogelijk weer voorligt, zodat partijen zich daarop kunnen voorbereiden en zich erover kunnen uitlaten.

Sub-subonderdeel 2.3.8 is gericht tegen de overwegingen van het hof in het eindarrest dat het arrest Schlecker het “meest recente” arrest van het Bundesgerichtshof (r.o. 9.3.1) was, en dat daarin “thans” een maatstaf zou zijn neergelegd (r.o. 9.3.3) die “grotendeels nieuwe” jurisprudentie (r.o. 9.3.5) zou inhouden. Volgens het sub-subonderdeel is het hof mede op basis van deze overwegingen tot een andere uitleg van het Duitse recht gekomen dan waarvan het hof in het tweede tussenarrest uitging. Dat is volgens het sub-subonderdeel onbegrijpelijk, omdat, zoals ook het hof in r.o. 9.3.1 heeft overwogen (en bovendien ook volgt uit het citaat in r.o. 9.3.2), in het arrest Schlecker wordt verwezen naar Schienenkartell II, een arrest van het Bundesgerichtshof van 28 januari 2020, en de uitspraken LKW-Kartell I en LKW-Kartell II van 23 september 2020 en 13 april 2021. De uitspraken Schienenkartell II, LKW-Kartell I en LKW-Kartell II dateren van vóór het tweede tussenarrest (en de uitspraken Schienenkartell I en LKW-Kartel I zijn ook vóór het tweede tussenarrest aangehaald). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is tegen deze achtergrond niet navolgbaar op welke gronden het hof heeft gemeend dat – kort gezegd – het arrest Schlecker (grotendeels) nieuwe jurisprudentie zou inhouden of dat daarin een nieuwe (van eerdere jurisprudentie afwijkende) maatstaf zou zijn neergelegd. De (wijze van) verwijzing naar Schienenkartell II, LKW-Kartell I en LKW-Kartell II laat immers zien dat juist sprake is van een bestendige lijn in de jurisprudentie, zoals door geïntimeerden ook is gesteld.

Sub-subonderdeel 2.3.9 houdt in dat het oordeel van het hof in r.o. 9.3.1-9.3.5 van het eindarrest dat naar Duits recht voor het vaststellen van aansprakelijkheid (in de hoofdprocedure) voldoende is dat de eisende partij producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen, ook vanwege de redenen genoemd in sub-subonderdelen 2.2.3-2.2.5 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Samengevat houden de sub-subonderdelen 2.3.1 tot en met 2.3.9 de klachten in dat het hof in strijd met de goede procesorde in r.o. 9.3.5 van het eindarrest is teruggekomen van zijn oordeel in het tweede tussenarrest dat concrete transactiegegevens nodig zijn, dat het hof partijen had moeten informeren over zijn voornemen van koers te wijzigen, zodat zij daarover gehoord konden worden, dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot wat volgt uit HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, dat het hof de leer van de bindende eindbeslissing heeft miskend en dat het het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het Schlecker-arrest wat de inhoud betreft nieuwe jurisprudentie is.

Ik beoordeel deze sub-subonderdelen gezamenlijk, als volgt.

In het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld zoals weergegeven bij randnummer 3.7 hiervoor. Het hof heeft de door DB c.s. voorgestane ‘abstracte benadering’ verworpen en heeft een nadere concretisering van de vorderingen van DB c.s. noodzakelijk gevonden. Het hof heeft geoordeeld dat DB c.s. hun stellingen concreet moeten toelichten en heeft uit zijn midden een rechter-commissaris benoemd voor regie en een doelmatig verloop van de voorbereiding van de volgende fase van het geding.

Het genoemde tussenarrest is gewezen door drie raadsheren waarvan er vervolgens twee niet langer beschikbaar waren voor het wijzen van het eindarrest, zodat het eindarrest van 30 januari 2024 mede door twee ‘nieuwe’ raadsheren is gewezen.

Op 29 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Ruim voorafgaand aan de mondelinge behandeling is aan partijen medegedeeld dat een rechterswisseling heeft plaatsgevonden. In r.o. 8.2 van het eindarrest is het volgende vermeld over de rechterswisseling en hoe daarmee is omgegaan:

“8.2. Zoals partijen (ruim) voorafgaand aan de mondelinge behandeling is meegedeeld, heeft er een rechterswissel plaatsgevonden. Mr. Frakes is niet langer werkzaam bij dit hof, terwijl mr. Van Craaikamp is vervangen in verband met haar pensionering. Deze rechterswissel heeft verder geen procedurele gevolgen, nu partijen de gelegenheid hebben gehad tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 hun standpunten (opnieuw) toe te lichten ten overstaan van de kamer van het hof die dit arrest wijst. Partijen hebben bij de voorbereiding van de mondelinge behandeling rekening kunnen houden met de rechterswissel en hebben tegen de rechterswissel ook geen bezwaar gemaakt. De door mr. Frakes als raadsheer-commissaris gehouden overleggen met partijen vallen niet onder de regels voor de rechterswissel (zie onder meer HR 31 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076), nu hij daar uitsluitend regie heeft gevoerd.”

Voor het leesgemak citeer ik r.o. 9.3.5 van het eindarrest nog eens:

“9.3.5. Mede gelet op deze (grotendeels nieuwe) jurisprudentie ziet het hof aanleiding om in dit arrest enkel te beoordelen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, en als daaraan voldaan is de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voor zover het hof in dit arrest een andere opvatting over Duits recht hanteert dan in het tussenarrest van 27 juli 2021, geldt dat gegeven de rechterswisseling en de omstandigheid dat daarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden het hof niet aan de beslissingen in dat tussenarrest is gebonden (zie HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.4.5). De vraag naar de uitleg van het Duitse recht is voorwerp van partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.”

In het eindarrest heeft het hof geoordeeld als weergeven bij randnummers 3.18-3.21 hiervoor. Het hof heeft geoordeeld dat gezien de door DB c.s. verstrekte transactiegegevens voldoende is komen vast te staan – binnen het kader van de beoordeling uitsluitend of er sprake is van Kartellbetroffenheit, en dus niet ook Kartellbefangenheit – dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel zoals omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.

Sub-subonderdeel 2.3.6 voert terecht aan dat het hof is uitgegaan van een onjuist begrip van r.o. 3.4.5 van HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472. Daar staat het volgende:

“3.4.5 Iedere uitspraak die wordt gedaan na een rechterswisseling zoals hiervoor bedoeld zonder dat partijen voorafgaand aan de uitspraak over die rechterswisseling zijn ingelicht, is in beginsel reeds op die grond aantastbaar. Gelet op dit ingrijpende gevolg, geldt voor het geval dat die uitspraak een tussenuitspraak is het volgende.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen kan binnen twee weken na de tussenuitspraak waarin van de rechterswisseling voor het eerst is gebleken, alsnog verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Dit geldt voor elke tussenuitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter is vervangen. Op dit verzoek moet worden beslist overeenkomstig de daarvoor in voornoemde arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016 gegeven regels. De rechter(s) ten overstaan van wie een nadere mondelinge behandeling zal plaatsvinden, en door wie dus een nieuwe uitspraak zal worden gewezen, is (zijn) niet gebonden aan de beslissingen die in de direct voorafgaande tussenuitspraak zijn gegeven, en die rechter(s) kan (kunnen) daarvan dus terugkomen.

Bij gebreke van een dergelijk tijdig gedaan verzoek, moeten partijen geacht worden afstand te hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van deze rechterswisseling.”

Hetgeen de Hoge Raad in de tweede alinea van deze rechtsoverweging heeft overwogen betekent dat, indien een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tegenover rechters/raadsheren a, b en c, en partijen vervolgens een tussenuitspraak ontvangen van rechters/raadsheren a, d en e, partijen een ‘nadere mondelinge behandeling’ kunnen verzoeken, zodat zij gehoord kunnen worden door a, d en e. Rechters/raadsheren a, d en e zijn vervolgens, na de nadere mondelinge behandeling, bij het vervaardigen van hun nieuwe tussenuitspraak niet gebonden aan de beslissingen die zij hebben gegeven in de tussenuitspraak van vóór de nadere mondelinge behandeling.

In de onderhavige zaak tussen DB c.s. en DWK c.s. gaat het echter niet om een ‘onaangekondigde rechterswisseling’. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 8.2 van het eindarrest (randnummer 4.59 hiervoor), heeft het hof de rechterswisseling ruim voor de mondelinge behandeling aan partijen bekend gemaakt. Het gaat in deze zaak ook niet om een tussenuitspraak gedaan na een rechterswisseling, maar om een einduitspraak. De verwijzing van het hof naar r.o. 3.4.5 van HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 is dus niet juist. Dat zien DB c.s. overigens ook in, zoals blijkt uit randnummer 67 van de schriftelijke toelichting.

De verschillende, in randnummer 4.55 hiervoor samengevatte klachten falen desalniettemin. Het hof is niet teruggekomen van een bindende eindbeslissing, van strijd met de goede procesorde of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is geen sprake en het is niet onbegrijpelijk dat het hof het heeft over “(grotendeels nieuwe) jurisprudentie” in het kader van het Schlecker-arrest.

Het hof is in r.o. 9.3.5 van het eindarrest met zijn overweging dat er in de hoofdprocedure mee kan worden volstaan te beoordelen of aan de vereisten van vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, niet teruggekomen van een (eind)beslissing daaromtrent in r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest. De overwegingen van het hof in r.o. 6.14, onder (3) van het tweede tussenarrest, moeten immers, anders dan de overwegingen in r.o. 9.3.5 van het eindarrest, worden verstaan in het licht van de opvatting van het hof over het standpunt van DB c.s. dat zij ter onderbouwing van hun schade kunnen volstaan met abstracte economische modellen (r.o. 6.4, onder (1), tweede tussenarrest). Het hof heeft dat standpunt verworpen; DB c.s. moesten reeds in de hoofdprocedure meer aandragen dan zij tot dan toe hadden gedaan. Dat het hof vervolgens in het eindarrest heeft geoordeeld dat DB c.s. nu wél voldoende stukken hebben aangedragen om de aansprakelijkheid te beoordelen, en verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen, is daarmee niet tegenstrijdig. Ik wijs er in dit verband op dat het hof ook in het tweede tussenarrest toepassing van de schadestaatprocedure in het vooruitzicht heeft gesteld (r.o. 6.14, onder (5)).

Als wél moet worden aangenomen dat sprake is van een (bindende) eindbeslissing (in het tweede tussenarrest ten aanzien van de gehoudenheid van DB c.s. om reeds in de hoofdprocedure hun vorderingen te concretiseren), geldt mijns inziens dat het hof hiervan heeft kunnen terugkomen, dat op begrijpelijke gronden heeft gedaan en dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Het hof zag zich immers, na het tweede tussenarrest, geconfronteerd met nieuwe Duitse jurisprudentie (zie ook randnummer 4.68 hierna), waaronder het Schlecker-arrest van 29 november 2022 van het Bundesgerichtshof (r.o. 9.3.2 eindarrest), waarmee het belang van het onderscheid tussen Betroffenheit en Befangenheit (r.o. 9.3.3 eindarrest) duidelijk(er) werd. Daarnaast is inderdaad, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 9.3.5, de vraag naar de uitleg van het Duitse recht voorwerp van het partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023. In dat kader is ook het maken van een knip, verdeeld over de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure, tussen het vaststellen van de aansprakelijkheid en het vaststellen van de schade, aan de orde gekomen. DWK c.s. hebben zich hierover dus kunnen uitlaten. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is dan ook geen sprake geweest.

Het hof heeft niet miskend dat het Schlecker-arrest voortbouwt op eerdere relevante jurisprudentie van het Bundesgerichtshof. Dit blijkt uit r.o. 9.3.1 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen: “Dit is de meest recente uitspraak van het Bundesgerichtshof die door partijen is overgelegd en daarin wordt verwezen naar eerdere relevante jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 28 januari 2020 in de zaak Schienenkartel II (productie 233 van DB c.s.) en de latere uitspraken van het Bundesgerichtshof van 23 september 2020 en 13 april 2021 in de zaken LKW-Kartell I en LKW-Kartell II (producties 249 en 250 van DB c.s.).” Ik wijs verder op de schets van het verloop van de procedure in r.o. 8.1 van het eindarrest. Producties 233 (Schienenkartel II), 249 en 250 (LKW-Kartell I en LKW-Kartell II) zijn ná het tweede tussenarrest, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 29 november 2023 aan het hof toegezonden. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof van “(grotendeels nieuwe) jurisprudentie” spreekt in r.o. 9.3.5, nadat het in het tweede tussenarrest niet op deze jurisprudentie is ingegaan.

Ten slotte acht ik in dit verband van belang – aangezien de leer van de bindende eindbeslissing berust op (het belang van) de goede procesorde – dat de inspanningen van beide partijen tot aan het eindarrest niet zinledig zullen zijn geweest. Zoals het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest heeft overwogen, moet in de schadestaatprocedure per transactie worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s. De reeds door partijen aangeleverde documentatie zou dus bruikbaar moeten zijn in de schadestaatprocedure.

Onderdeel 3: verhouding met de Duitse staat

Onderdeel 3 ziet op de verwerping door het hof in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest van het verweer van DWK c.s. dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat, alsmede op het oordeel van het hof in r.o. 9.5.2.2 van het eindarrest dat van een verrassingsbeslissing ter zake geen sprake is. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen: 3.1 en 3.2.

Subonderdeel 3.1 draagt het kopje ‘Miskenning grenzen van de rechtsstrijd (verrassingsbeslissing)’ en telt twee sub-subonderdelen: 3.1.1 en 3.1.2.

Sub-subonderdeel 3.1.1 brengt naar voren dat het hof met zijn oordeel in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest, in strijd met art. 24 en art. 149 Rv, de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer van DB c.s. heeft aangevuld en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. DB c.s. hebben immers nooit betwist dat de Duitse staat alle kosten heeft gedragen. De dragende grond voor het oordeel van het hof dat een eventueel door DB c.s. te ontvangen schadevergoeding in de toekomst zal worden verrekend met de te ontvangen financiering voor het Duitse spoorwegnet, is door DB c.s. ook niet gesteld of aan hun vorderingen en verweer ten grondslag gelegd. DWK c.s. hebben zich hiertegen dan ook niet kunnen verweren.

Volgens subonderdeel 3.1.2 heeft het hof bovendien, in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. DWK c.s hoefden, gelet op het processuele debat, niet op de beslissing van het hof bedacht te zijn. Het oordeel in r.o. 9.5.2.2 van het eindarrest dat het oordeel in r.o. 6.4 en 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest geen verrassingsbeslissing was omdat DB c.s. in nr. 2.13 van haar spreekaantekeningen van 26 april 2021 het verweer heeft gevoerd dat de opbrengst van de vorderingen als winst uiteindelijk aan de Duitse Staat zal toekomen aangezien hij 100% aandeelhouder is van Deutsche Bahn AG die op haar beurt DB Netz volledig in handen heeft, is onbegrijpelijk. Dat is immers niet wat het hof in bedoelde overwegingen in het tweede tussenarrest heeft geoordeeld. Dat de Duitse staat 100% (middellijk) aandeelhouder is van DB Netz AG zodat ontvangen schadevergoedingen als winst zouden kunnen worden uitgekeerd (zoals in de spreekaantekeningen staat), is iets anders dan dat de Duitse staat geen schade heeft geleden omdat een door DB c.s. ontvangen schadevergoeding leidt tot korting op de financiering van DB c.s. door de Duitse staat (zoals het hof heeft geoordeeld).

Ik beoordeel deze klachten als volgt.

Ik ben er niet in geslaagd om in het (omvangrijke) dossier van partijen met absolute zekerheid te achterhalen op welke stellingen van DB c.s. het hof zijn overwegingen in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest heeft gebaseerd, die kort gezegd gaan over de wijze waarop de Duitse staat sinds 1994 de Duitse spoorwegen financiert. Met subonderdeel 3.1.2 ben ik het eens dat het gestelde op p. 5 bij nr. 2.13 van de pleitaantekeningen van DB c.s. geen grondslag vormt voor de overwegingen van het hof in r.o. 6.18, onder (2).

Ik wijs in dit verband op de zoektocht hiernaar die blijkt uit p. 18-19 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023. Op basis daarvan houd ik het voor mogelijk dat tijdens de mondelinge behandeling voorafgaand aan het tweede tussenarrest, op 26 april 2021, over de wijze van financiering door de Duitse staat is gesproken. De advocaat van DB c.s. (mr. R. Meijer) heeft tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 gezegd: “Het is wel aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling. (…)” en “Debat is gewoon gevoerd tijdens de zitting en het gaat om de bahnnotwendig in relatie tot de financiering. Ik zie dus niet in dat het dan een ver[r]assingsbeslissing kan zijn geweest.” Van de mondelinge behandeling van 26 april 2021 is (helaas) geen proces-verbaal opgemaakt.

Ik heb niet de indruk dat het hof in r.o. 6.18, onder (2), van het tussenarrest in strijd met art. 24 Rv en/of art. 149 Rv de grondslag van het verweer van DB c.s. heeft aangevuld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, of dat het in de genoemde rechtsoverweging om een verrassingsbeslissing gaat. Het hof heeft daar immers overwogen dat DB c.s. erop hebben gewezen dat de financiering door de Duitse staat beperkt is tot wat noodzakelijk is en dat de financiering elk jaar meer of minder kan zijn. Het laat zich niet goed voorstellen dat het hof zich hier heeft vergist en DB c.s. helemaal niet daarop hebben gewezen. Meer aannemelijk is dan inderdaad dat DB c.s. deze stellingen hebben ingenomen tijdens de mondelinge behandeling van 26 april 2021, zoals de advocaat van DB c.s. heeft gesteld tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023.

Mij dunkt dat de klachten falen. Als wél sprake is geweest van een verrassingsbeslissing – die indruk heb ik dus niet –, geldt dat DWK c.s. hierop na het tweede tussenarrest inhoudelijk hebben kunnen reageren. In dit verband wijs ik op de overweging van het hof in 9.5.2.2 van het eindarrest luidende “Geïntimeerden betwisten ook niet dat de Duitse staat jaarlijks financiering verstrekt aan DB c.s. en dat door DB c.s. verkregen ‘voordelen’ (schadevergoeding) in enig jaar daarop in mindering strekken.” DWK c.s. hadden wel de mogelijkheid om dat nog te betwisten (zie immers de voorlaatste zin van r.o. 6.18, onder (2), van het tussenarrest).

Subonderdeel 3.2 draagt het kopje ‘DB c.s. kan geen schade geleden door de Duitse staat vorderen als de rechtsgeldigheid van de cessies in het midden wordt gelaten’. Het subonderdeel bestaat uit drie sub-subonderdelen.

Volgens sub-subonderdeel 3.2.1 is het oordeel van het hof in r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest dat DB c.s. (vergoeding van) schade kunnen vorderen geleden door de Duitse staat, onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien op welke grond DB c.s. (vergoeding van) schade zouden kunnen vorderen die is geleden door de Duitse staat als de vorderingen tot schadevergoeding van de Duitse staat niet rechtsgeldig aan DB c.s. zijn gecedeerd. Het sub-subonderdeel wijst erop dat het hof in r.o. 9.5.2.3 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s. Ook de redenering in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest brengt niet mee dat DB c.s. (vergoeding van) schade zouden kunnen vorderen geleden door de Duitse staat. Die redenering houdt immers in dat DB c.s. zélf relevante schade hebben geleden (r.o. 6.18, onder (2), voorlaatste zin).

Sub-subonderdeel 3.2.2 voert aan dat voor zover het hof (blijkens r.o. 9.5.2.3, eerste zin, van het eindarrest) heeft geoordeeld dat in de schadestaatprocedure nog kan worden beoordeeld of de Duitse staat schade heeft geleden en of de vorderingen van de Duitse staat rechtsgeldig aan DB c.s. zijn gecedeerd, dat onjuist is, omdat de vragen welke vorderingen DB c.s. hebben en op welke rechtsgrondslag (waaronder cessie), een kwestie is van de grondslag van de aansprakelijkheid die in deze hoofdprocedure moet worden beslist.

Sub-subonderdeel 3.2.3. voert aan dat het hof ten onrechte in het dictum van het eindarrest voor recht heeft verklaard dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade en dat DB c.s. (vergoeding van) deze schade vorderen als rechthebbende van de voornoemde vorderingen (van de Bondsrepubliek Duitsland) tot schadevergoeding.

Ik beoordeel deze klachten als volgt.

In r.o. 6.18, onder (1) van het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat “de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd is deze claims geldend te maken.” (zie ook r.o. 9.5.2.1 van het eindarrest). In r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest is het hof ingegaan op het verweer dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat de Duitse overheid (vanaf de verzelfstandiging van de Duitse spoorwegen in 1994) bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat. Het hof heeft dit verweer verworpen (zie ook r.o. 6.18, onder (3)). Volgens het hof kan niet worden gezegd dat DB c.s. in dit kader geen relevante schade hebben omdat de Duitse staat haar financiert; Deutsche Bahn AG en de Duitse staat hebben een duurzame relatie, de financiering door de Duitse staat is beperkt tot wat noodzakelijk is, Deutsche Bahn heeft de verplichting kosten te beperken en als zij bij de uitvoering van die taken de veroorzaakte schade verhaalt op derden, zal de financiering in een jaar later lager zijn. In r.o. 6.18, onder (3), ten slotte heeft het hof overwogen dat zijn beslissingen onder (1) en (2) meebrengen dat de gestelde cessies door de Duitse staat aan DB c.s. verder onbesproken kunnen blijven, omdat DB c.s. zich op deze cessies beroepen voor het geval dat claims bij de verzelfstandiging (in 1994) onverhoopt niet mee zijn overgegaan en voor het geval dat Deutsche Bahn AG geen schade heeft omdat de Duitse staat financiering heeft verstrekt, en deze gevallen zich dus niet voordoen.

In r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat het niet toekomt aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz, omdat de discussie of de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt in de schadestaatprocedure thuishoort, en het hof bij zijn oordeel blijft dat DB c.s. (vergoeding van) schade kunnen vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur.

Het hof heeft hiermee bedoeld het verweer dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat (na de verzelfstandiging in januari 1994) de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, te verwerpen. Dat verweer ziet op schade geleden door DB c.s. zelf. Ik wijs in dit verband op r.o. 6.18, onder (2), van het tussenarrest, waar wordt gesproken van “DB c.s. heeft geen schade”, alsmede op de eerste zin van r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest, waar het hof spreekt van “of DB c.s. (…) schade hebben”. Het hof heeft dus schade, geleden door DB c.s. zelf, op het oog gehad. De zin “dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen (…)” in r.o. 9.5.2.3 is hoogstens wat ongelukkig. Mogelijk heeft het hof hiermee willen refereren aan dezelfde woorden in r.o. 6.16 van het tweede tussenarrest.

De klacht van sub-subonderdeel 3.2.1 faalt daarom.

De klacht van sub-subonderdeel 3.2.2 mist feitelijke grondslag; het hof heeft niet geoordeeld dat in de schadestaatprocedure nog kan worden beoordeeld of de vorderingen van de Duitse staat rechtsgeldig aan DB c.s. zijn gecedeerd (zie r.o. 9.5.2.1 en r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest).

Sub-subonderdeel 3.2.3 faalt eveneens. Het hof heeft in het dictum van het eindarrest geïntimeerden veroordeeld tot betaling aan DB c.s. van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, en heeft daarbij overwogen: “welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding”. Men zou dit zo kunnen lezen dat het hof hiermee de door DB c.s. uit hoofde van cessie verkregen vorderingen op het oog heeft gehad, omdat het hof de Bondsrepubliek Duitsland in één adem noemt met Rail.One, Durtrack en Moll. Daarom wijs ik erop, ter verduidelijking, dat het hof heeft geoordeeld dat “de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken” (r.o. 6.18, onder (1), van het tweede tussenarrest en r.o. 9.5.2.1 van het eindarrest), “dat de gestelde cessies door de Duitse staat aan DB c.s. verder onbesproken kunnen blijven” (r.o. 6.18, onder (3), van het tweede tussenarrest) en dat het hof “niet toe[komt] aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz.” (r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest). Het hof heeft dus bedoeld: DB c.s. kunnen vorderingen strekkende tot vergoeding van schade veroorzaakt door het kartel tot aan de verzelfstandiging in 1994 te gelde maken omdat die vorderingen in 1994 mee zijn overgegaan en voor wat betreft de periode na 1994 kan in de schadestaatprocedure de financiering door Duitse overheid aan de orde komen in het kader van de vraag of DB c.s. schade hebben geleden.

Onderdeel 4: Onbepaalde deelcessies

Onderdeel 4 ziet op r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest en op r.o. 9.5.5.1-9.5.5.4 van het eindarrest. Het gaat om het oordeel van het hof dat de deelcessies voldoende bepaalbaar zijn. Het onderdeel bestaat uit een inleiding en uit een subonderdeel dat op zijn beurt is onderverdeeld in zestien sub-subonderdelen (4.1.1-4.1.16).

Sub-subonderdeel 4.1.1 wijst erop dat in het dictum van het eindarrest is beslist dat DWK c.s. aansprakelijk zijn voor “het geheel”. Dat is volgens het sub-subonderdeel onbegrijpelijk, omdat de cedenten met de deelsessies immers niet het geheel van hun schade hebben overgedragen aan DB Netz AG, maar slechts het gedeelte dat ziet op producten waarin spanstaal is verwerkt die uiteindelijk aan DB c.s. is geleverd.

Deze klacht faalt. Het hof heeft in het dictum overwogen “deze schade (...) op te maken bij staat”. Daarop zien de woorden “het geheel”. Duidelijk is dat in de schadestaatprocedure zal moeten blijken in hoeverre de aan DB c.s. gecedeerde kartelschadevorderingen van de leveranciers toewijsbaar zijn (r.o. 9.5.5.2 eindarrest). Ik wijs voorts op de eerste zin van r.o. 9.5.5.2: “Duidelijk is dat het gaat om de kartelschadevorderingen van de leveranciers – Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – voor de aan DB c.s. geleverde spanstaalproducten.”

Sub-subonderdeel 4.1.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat in de fase die nu aan de orde is voldoende helder en vastomlijnd is waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben, heeft miskend dat de vraag of en zo ja, in hoeverre er vorderingen naar aanleiding van individuele transacties zijn ontstaan, al in de hoofdprocedure moet worden beoordeeld en niet eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen (behalve voor zover het louter om de omvang van de overgedragen vorderingen gaat).

Sub-subonderdeel 4.1.3 voert aan dat hierbij ook niet bepalend kan zijn een oordeel “in de fase die nu aan de orde is” (r.o. 9.5.5.2 van het eindarrest), omdat de bepaaldheid en rechtsgeldigheid van de cessies niet op een later moment opnieuw aan de orde komt.

Ook de klachten van sub-subonderdelen 4.1.2 en 4.1.3 falen. Ik verwijs naar mijn bespreking van sub-subonderdeel 2.1.3 (randnummers 4.35 en 4.36 hiervoor). Wat ik daar heb opgemerkt, geldt ook met betrekking tot de cessieovereenkomsten. Het hof kon de vaststelling van de concrete, ‘per transactie’ geleden schade overlaten aan de schadestaatprocedure.

Volgens sub-subonderdeel 4.1.4 geldt dat voor zover het hof met zijn oordeel “in de fase die nu aan de orde is” heeft bedoeld dat voldaan is aan de maatstaf voor bepaaldheid volgens Nederlands recht en dat (ook) eventueel achteraf, aan de hand van de cessieakte kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat, dat oordeel onjuist is, nu immers Duits recht bijzondere eisen van bepaaldheid aan deelcessies stelt.

Sub-subonderdeel 4.1.5 gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat naar Duits recht geen hogere eisen moeten worden gesteld aan deelcessies dan dat in de fase die nu aan de orde is voldoende helder en vastomlijnd is waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben. Het sub-subonderdeel brengt naar voren dat in dat geval het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het uitvoerig onderbouwde betoog van DWK c.s., onder verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof, dat Duits recht voorschrijft dat het overgedragen deel van de vordering steeds te becijferen moet zijn (althans dat kan worden vastgesteld welk deel of percentage van de vordering is overgedragen).

Sub-subonderdeel 4.1.6 stelt dat dit temeer geldt in het licht van het bevel van het hof aan DB c.s. in het tweede tussenarrest om te specificeren welk deel van welke vorderingen onderwerp is van de cessies tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. (r.o. 6.46, onder (1)).

Ook deze klachten falen.

4.100 Het hof heeft niet miskend dat het Duitse recht bijzondere eisen van bepaaldheid aan deelcessies stelt. Ik wijs in dit verband op r.o. 9.5.5.1 van het eindarrest. Daar heeft het hof § 398 BGB genoemd. Ik wijs voorts op wat het hof heeft overwogen in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest: “Het hof onderkent dat dergelijke cessies naar Duits recht moeten voldoen aan bijzondere eisen van bepaaldheid. Het gaat er vooral om dat de cessie-akte zelf de vereiste duidelijkheid moet bieden. Het hof merkt echter ook op dat een bijzondere situatie aan de orde is in dit geding, namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten. Een dergelijke situatie doet zich (naar bij gebreke vaneen toelichting moet worden aangenomen) in de overgelegde Duitse jurisprudentie niet voor.” Ook hieruit blijkt dat het hof is uitgegaan van het Duitse recht ter zake en dat het hof heeft onderkend dat het Duitse (goederen)recht bijzondere eisen van bepaaldheid kent.

4.100 Daarnaast is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen, in r.o. 9.5.5.2 van het eindarrest, dat in de fase die ‘nu’ aan de orde is, het hof voldoende helder en vastomlijnd acht waarop de cessieovereenkomsten, waarmee vorderingen aan DB c.s. zijn gecedeerd, betrekking hebben. Hieraan heeft het hof (in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest) ten grondslag gelegd dat weliswaar naar Duits recht moet zijn voldaan aan bijzondere eisen van bepaaldheid, maar dat het hier om een bijzondere situatie gaat, “namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten” , en dat die bijzondere situatie zich niet voordoet in de door partijen overgelegde Duitse jurisprudentie (waaruit het vereiste van bepaaldheid zou moeten volgen). Hierbij heeft het hof de context betrokken (r.o. 9.5.5.3 eindarrest); DB c.s. werken samen met de cedenten, die ook gedupeerd zijn, en als er hoge eisen zouden worden gesteld aan de cessies, dan zou dat mogelijk in strijd zijn met het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (waarmee ook de Duitse rechter rekening heeft te houden). Ten slotte heeft het hof in dit kader meegewogen dat DB c.s. aanzienlijke inspanningen hebben verricht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien en dat er geen aanwijzingen zijn dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn, die niet zijn overdragen aan DB c.s. (r.o. 9.5.5.4). Deze argumenten kunnen het oordeel van het hof dragen.

4.102 Sub-subonderdeel 4.1.7 voert aan dat de overweging van het hof dat het, gezien de processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies, geen hogere eisen zal stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende gemotiveerd is. Immers het antwoord op de vraag of sprake is van geldige cessies, is niet afhankelijk van de processtrategie van de pretense cessionaris. De eisen die het hof in dit verband moest stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies worden uitsluitend worden bepaald door het toepasselijke Duitse recht. Voor zover het hof heeft gemeend dat dit naar Duits recht anders zou zijn, heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

4.102 Dit sub-subonderdeel loopt stuk op de overweging van het hof in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest dat het hof onderkent dat het Duitse recht bijzondere eisen van bepaaldheid stelt, dat het er vooral om gaat de cessie-akte de vereiste duidelijkheid moet bieden, dat het hier om een bijzondere situatie gaat, en dat een dergelijke situatie zich (naar bij gebreke van een toelichting hieromtrent) in de overgelegde Duitse jurisprudentie niet voordoet.

4.102 Sub-subonderdeel 4.1.8 ziet op de overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.2 die luiden “Geïntimeerden hoeven (nog) niet [te] betalen op de vorderingen, dus onzekerheid over aan wie zij moeten betalen, speelt geen rol. Ook lopen zij niet het risico dat zij door anderen worden aangesproken voor vorderingen waarop zij al aan DB c.s. betaald hebben”. Volgens het sub-subonderdeel zijn deze overwegingen onbegrijpelijk. De rechtsgeldigheid van de cessies is immers niet ervan afhankelijk of DWK c.s. feitelijk al hebben moeten betalen. De kern van het verweer over het bepaaldheidsvereiste is dat DWK c.s. juist wel het risico lopen dat zij aan de verkeerde partij betalen. Zij weten immers niet welke (delen van) vorderingen naar DB c.s. zijn overgegaan, en welke bij de cedenten zijn achtergebleven.

4.102 Deze klacht faalt, omdat de bestreden overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk zijn in het licht van de overweging van het hof in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest dat het er bij de bijzondere eisen van bepaaldheid vooral om gaat dat de cessie-akte de vereiste duidelijkheid moet bieden, alsmede gelet op de betekenis die het hof heeft gehecht aan de (bijzondere) processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies (r.o. 9.5.5.3 van het eindarrest). Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof, gelet dus op die bijzondere processtrategie en de achtergrond van de cessies, geen risico ziet voor DWK c.s. (zie de laatste twee zinnen van r.o. 9.5.5.4).

4.102 Sub-subonderdeel 4.1.9 voert aan dat de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.3 dat het geen eisen zal stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies, omdat die eisen “al snel te hoog” zijn gelet op het EU-rechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, miskent dat dit beginsel hooguit in de weg kan staan aan het stellen van eisen aan een vordering tot schadevergoeding als die eisen daadwerkelijk te hoog zijn (in de zin dat zij het geldend maken van die vordering niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken). Het sub-subonderdeel wijst erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat die eisen daadwerkelijk te hoog zijn.

4.102 Sub-subonderdeel 4.1.10 gaat uit van de mogelijkheid dat het hof heeft bedoeld dat de door het Duitse recht gestelde eisen te hoog zijn. Volgens het sub-subonderdeel geeft dit oordeel dan blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het sub-subonderdeel wijst er in dit verband op dat het hof heeft geoordeeld dat in de schadestaatprocedure wél per transactie zal moeten worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag. Nu het hof dat als vereiste stelt voor die toewijzing, valt niet in te zien waarom diezelfde eis in het kader van de beoordeling van de bepaaldheid van de cessies niet gesteld zou kunnen worden.

4.102 De klachten van sub-subonderdeel 4.1.9 en sub-subonderdeel 4.1.10 falen omdat het niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof, gelet op de bijzondere situatie die aan de orde, niet al te hoge eisen heeft gesteld aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies (zie ook randnummer 4.101 hiervoor).

4.102 Sub-subonderdeel 4.1.11 heeft betrekking op de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.4 die luidt “Hier komt bij dat gegevens om te bepalen welke transacties tussen de cedenten en geïntimeerden zijn beïnvloed door het kartel in het domein van geïntimeerden liggen en DB c.s. daartoe geen toegang hebben.” Het sub-subonderdeel gaat ervan uit dat het hof ook deze omstandigheid ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat hogere eisen “al snel te hoog” zijn. Volgens het sub-subonderdeel heeft het hof dan miskend dat de betreffende gegevens in elk geval wél in het domein van de cedenten liggen en de cedenten hun eigen vorderingen ook zelf hadden kunnen instellen. Het doeltreffendheidsbeginsel staat daaraan ook niet in de weg. De cessies zijn echter onderdeel van de bewust gekozen processtrategie van DB c.s. en komen dan ook voor risico van DB c.s. Deze keuze kan niet aan DWK c.s. worden tegengeworpen.

4.102 Sub-subonderdeel 4.1.12 voert aan dat bovendien, zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, in het licht van de overwegingen van het hof dat de cedenten in een weloverwogen processtrategie samenwerken en in die samenwerking transactiegegevens beschikbaar kunnen maken (zie in het bijzonder r.o. 6.23 van het tussenarrest) onbegrijpelijk is waarom de cedenten DB c.s. geen toegang kunnen geven tot bedoelde transactiegegevens (althans is onbegrijpelijk waarom het niet voor rekening en risico van DB c.s. moet komen als dat niet gebeurt), waartoe de cedenten zich overigens jegens DB c.s. ook hebben verplicht.

4.102 Sub-subonderdeel 4.1.13 voert aan dat de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.4 dat die gegevens in het domein van DWK c.s. liggen en DB c.s. daartoe geen toegang hebben, en dat het niet aangaat dat geïntimeerden DB c.s. nog tegenwerpen, na alle inspanningen die DB c.s. hebben verricht en de kosten die zij hebben gemaakt, dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien, in elk geval zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. Het gaat bij het bepaaldheidsverweer niet zozeer om de transacties tussen de cedenten en DWK c.s., maar om de transacties tussen de cedenten en DB c.s. De deelcessies zijn immers bedoeld als overdracht van de vorderingen ter zake van de eventuele overcharge van die transacties. Die transactiegegevens liggen in het domein van DB c.s. (en van de cedenten), en daar hebben DWK c.s. geen toegang toe.

4.102 Volgens sub-subonderdeel 4.1.14 heeft het hof om dezelfde reden miskend dat DB c.s. wel degelijk kan worden tegengeworpen dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien (zoals het hof eerder zelf ook vond; zie r.o. 6.23 en 6.24 van het tweede tussenarrest): op DB c.s. rust immers de stelplicht (en bewijslast) van hun vorderingen en het gaat bij die vorderingen om gegevens die wel in hun domein, althans in elk geval niet in het domein van DWK c.s. liggen. De inspanningen en kosten die DB c.s. hebben gemaakt, doen daar niet aan af.

4.113 Sub-subonderdeel 4.1.15 houdt de klacht in dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan het Duitse recht heeft gegeven, nu DWK c.s. uitdrukkelijk hebben betoogd, onder verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof, dat naar Duits recht van de debiteur slechts kan worden verwacht dat hij zelf onderzoekt wat de omvang van het gecedeerde deel van de vordering is, voor zover die informatieverschaffing hem geen moeite kost en dus niet als een onredelijke belasting kan worden beschouwd. Het hof is ofwel zonder toereikende motivering aan deze stellingen van DWK c.s. voorbijgegaan, ofwel heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het deze essentiële stellingen over de uitleg van Duits recht heeft verworpen.

4.113 Deze klachten falen eveneens. R.o. 9.5.5.4 is door het hof, gelet op de woorden “Hier komt bij dat (…)” ten overvloede gegeven en de overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.3 kunnen diens oordeel dat aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan zelfstandig dragen. Los daarvan is wat het hof heeft overwogen in r.o. 9.5.5.4 niet onbegrijpelijk. Ervan uitgaande dat de cedenten (leveranciers) en de geïntimeerden (de voormalig kartellisten) degenen zijn die hebben gecontracteerd, dat DB c.s. buiten die contracten stonden, en dat DB c.s. veel inspanningen hebben verricht om gegevens boven water te krijgen, kon het hof oordelen dat het niet aangaat, dat wil zeggen dat het niet redelijk is, dat geïntimeerden DB c.s. tegenwerpen dat niet aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan.

4.113 Van een miskenning door het hof van de verdeling van de stelplicht en de bewijslast ter zake is dan ook geen sprake. Ik wijs er in dit verband op dat de kwestie welke partij in deze omvangrijke kartelzaak de relevante transactiegegevens moet aandragen om zicht te krijgen op de omvang van de schade, onderdeel is geweest van het partijdebat (zie r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest). De overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.4 van het eindarrest liggen in het verlengde van dat partijdebat. Ik wijs in dit verband op wat tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 is opgemerkt van de zijde van DB c.s.: “Er is steeds door DB gezegd; als er nog gegevens zijn bij geïntimeerden dan ligt dat op de weg bij geïntimeerden om het in het geding te brengen. Er is veel tijd aan besteed en geld. Maar mocht dat niet voldoende zijn, dan ligt het op de weg geïntimeerden om data in het geding te brengen.”

4.116 Sub-subonderdeel 4.1.16 ten slotte voert aan dat in het verlengde hiervan ook de overwegingen dat er geen aanwijzingen zijn dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtrack in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn die niet zijn overdragen aan DB c.s., en dat DWK c.s. ook niet concreet onderbouwd hebben gesteld dat er specifieke vorderingen zijn waarvan DB Netz geen rechthebbende is geworden, niet dienen tot motivering van de aan die zinnen voorafgaande overwegingen van het hof; gegevens omtrent die mogelijke vorderingen liggen in het domein van DB c.s. (of de cedenten), maar in elk geval niet in het domein van DWK c.s.

4.116 Ook deze klacht faalt. Deze overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.4 hebben het karakter van een overweging ten overvloede (“Hier komt bij dat (…)”) en zijn daarnaast niet onbegrijpelijk. Het hof kon meewegen dat dergelijke aanwijzingen er niet zijn. Dit duidt er immers op dat DWK c.s. niet het risico lopen op een nadere aanspraak van de cedenten. Daarin heeft het hof aanleiding kunnen vinden niet al te hoge eisen te stellen aan de bepaalbaarheid.

Onderdeel 5: onderzoek naar rechtsovergang kan niet worden verwezen naar schadestaatprocedure

4.118 Onderdeel 5 ziet op r.o. 9.5.6 van het eindarrest, waarin het hof het verweer van onder andere DWK c.s., dat Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH vóór hun oprichting in elk geval geen vorderingsrecht hebben, heeft verworpen. Het onderdeel bestaat uit een inleiding en een subonderdeel dat is onderverdeeld in vier sub-subonderdelen: 5.1.1-5.1.4.

4.118 Sub-subonderdeel 5.1.1 voert aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De grondslag voor de aansprakelijkheid moet in de hoofdprocedure worden vastgesteld, waaraan vervolgens de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is. Het hof kon daarom niet de vraag of door geïntimeerden onrechtmatig is gehandeld jegens rechtsvoorgangers van de cedenten, naar de schadestaatprocedure ‘doorschuiven’. Het oordeel dat “voldoende aannemelijk [is] dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) de cedenten eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata”, is niet voldoende.

4.118 Volgens sub-subonderdeel 5.1.2 geldt dit temeer voor Rail.One en Durtrack, nu deze cedenten pas zijn opgericht na de kartelperiode, zodat enige beweerde kartelschadevorderingen van deze partijen alleen van rechtsvoorgangers kunnen zijn verkregen.

4.118 Sub-subonderdeel 5.1.3 voert aan dat het hof met betrekking tot Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH heeft miskend – in r.o. 9.5.5.2 en 9.5.6 van het eindarrest – dat ten aanzien van kartelschadevorderingen van deze rechtspersoon of haar rechtsvoorgangers geen vorderingen zijn ingesteld en (terecht) dus ook niet zijn toegewezen door het hof. In de schadestaatprocedure kunnen dergelijke vorderingen dus ook niet aan de orde komen. Althans is tegen deze achtergrond onbegrijpelijk op welke grondslag die vorderingen in de schadestaatprocedure wel zouden moeten worden onderzocht.

4.118 Sub-subonderdeel 5.1.4 gaat ervan uit dat het hof heeft gemeend dat de vorderingen van de rechtsvoorgangers (rechtsgeldig) zijn overgegaan op Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH. Volgens het sub-subonderdeel is dat oordeel dan onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof dit oordeel heeft gebaseerd op de “nadere toelichting” die DB c.s. zouden hebben verschaft naar aanleiding van wat in het tussenarrest is overwogen. Dat is volgens het sub-subonderdeel een ontoereikende motivering, in ieder geval in het licht van de stelling van ‘AM’ dat DB c.s. na het tussenarrest op dit punt geheel geen (begrijpelijke) nadere toelichting hebben verschaft, maar hebben volstaan met een herhaling van hun eerdere stellingen.

4.118 Deze klachten falen. Ik leg hierna uit waarom.

4.118 Van de zijde van geïntimeerden is aangevoerd dat bepaalde directe afnemers/cedenten pas na de kartelperiode zijn opgericht en daarom geen vorderingen kunnen hebben/cederen (zie r.o. 6.21 van het tweede tussenarrest). De gedachte achter deze stelling is dat afnemers/cedenten die pas na de kartelperiode zijn opgericht, geen door het kartel getroffen staal kunnen hebben gekocht en dus geen schade kunnen hebben geleden (en dus geen relevante vorderingen hebben kunnen cederen). In het tweede tussenarrest heeft het hof dienaangaande DB c.s. in de gelegenheid gesteld “nader toe te lichten dat en waarom bepaalde cedenten bepaalde vorderingen hebben gehad (die vervolgens zijn gecedeerd aan welke vennootschappen van DB c.s.). Het gaat hierbij om wanneer elke onderneming/vennootschap is opgericht, hoe activa zijn overgegaan naar andere ondernemingen/vennootschappen en welke producten door welke ondernemingen zijn gekocht in de loop van de jaren.” (r.o. 6.24).

4.118 Na het tweede tussenarrest hebben DB c.s. een nadere toelichting met bijbehorende documentatie in het geding gebracht, zoals verzocht door het hof (r.o. 9.5.6 van het eindarrest). Het hof heeft op basis hiervan voldoende aannemelijk geacht “dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata.”

4.118 Ik begrijp deze overweging van het hof zo dat volgens het hof voldoende aannemelijk is dat de genoemde vennootschappen rechtsvoorgangers hebben en/of relevante activa hebben verkregen, waarvan de oorsprong wél ligt in de kartelperiode, zodat aangenomen kan worden dat zij wel vorderingsgerechtigd zijn. Het hof heeft immers de woorden ‘materiële’ en ‘het vermogen van’ tussen haakjes geplaatst. Die woorden wegdenkend blijft over dat volgens het hof de oorsprong van de genoemde vennootschappen ‘eerder ligt’. Het moet dan (mede) gaan om (de aannemelijkheid van) rechtsvoorgangers. Het is dus niet zo dat het hof de vorderingsgerechtigdheid van de genoemde vennootschappen geheel aan de schadestaatprocedure heeft overgelaten. Het hof heeft een voldoende aannemelijkheidsoordeel gegeven en is in zoverre is uitgegaan van aansprakelijkheid van DWK c.s. Dit oordeel van het hof is overigens sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie beperkt toetsbaar zijn.

4.118 Ervan uitgaande dat aannemelijk is dat de genoemde vennootschappen, kort gezegd, een langere historie hebben dan hun oprichtingsdata suggereren, kon het hof aan het slot van r.o. 9.5.6 overwegen dat in de schadestaatprocedure nog wel moet worden onderzocht of er kartelschadevorderingen zijn van rechtsvoorgangers. Ik acht het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof die kwestie aan de schadestaatprocedure heeft overgelaten. DB c.s. moeten in de schadestaatprocedure immers toch al concrete transacties aantonen, in het kader van de schadevaststelling (de Kartellbefangenheit).

4.118 Wat ten slotte de vennootschap ‘Norddeutsche’ betreft, geldt dat DB c.s. in hun processtukken de systematiek hebben gehanteerd dat de vennootschappen Durtrack en Norddeutsche bij elkaar horen. Ik wijs in dit verband op r.o. 6.2 van het tweede tussenarrest (“Dutrack/Norddeutsche”) en op de wijze waarop het hof in het eindarrest telkens heeft gerefereerd aan de betrokken vennootschappen (met twee keer ‘en’ onderstreept door mij): “Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH” (zie onder meer r.o. 9.5.5.4). Met ‘Durtrack’ in het dictum van het eindarrest is daarmee ook bedoeld: Norddeutsche.

Onderdeel 6: hoofdelijke aansprakelijkheid Saarstahl

4.129 Onderdeel 6 is gericht tegen het dictum voor zover het inhoudt dat Saarstahl – eiseres tot cassatie sub 2 – hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade. Het onderdeel vangt aan met een inleiding, waarin wordt verwezen naar r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest, naar r.o. 6.25-6.45 van het tweede tussenarrest, naar r.o. 9.4.2 en r.o. 9.10.5 van het eindarrest, en naar het dictum van het eindarrest. Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen: 6.1 tot en met 6.4.

4.130 Subonderdeel 6.1 voert aan dat het oordeel van het hof dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is, rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel heeft het hof een te ruime reikwijdte gegeven aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen en daartoe behorende rechtspersonen (juridische entiteiten) voor inbreuken op het mededingingsrecht. Op grond van art. 101 VWEU zijn ondernemingen immers slechts hoofdelijk aansprakelijk voor zover de schade is veroorzaakt door een gezamenlijk met andere ondernemingen gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht, terwijl juridische entiteiten (zoals Saarstahl) slechts hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zover zij op het moment van de inbreuk deel uitmaken van de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd.

4.130 Subonderdeel 6.2 houdt de klacht in dat het oordeel van het hof dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is voor, kort gezegd, de gehele schade, onbegrijpelijk is omdat het niet te verenigen is met de vaststellingen in r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest dat Saarstahl door de Commissie hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor de inbreuk gepleegd door de onderneming gevormd door DWK van 9 juni 1994 tot 6 november 2001.

4.132 Subonderdeel 6.3 noemt het oordeel van het hof dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schade onverenigbaar met de overwegingen van het hof dat de door de ondernemingen gepleegde inbreuken overlappen wat betreft grondgebied, lidmaatschap en periode (r.o. 9.4.3 van het eindarrest) en dat de Commissie Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de aan DWK opgelegde (maar op nihil vastgestelde) boete (r.o. 6.26 van het tweede tussenarrest) en dat hiermee (en dus kennelijk: in zoverre) een “economische eenheid” is aangenomen in de zin van artikel 101 VWEU, tussen deze moedervennootschappen en hun respectieve dochtervennootschappen (r.o. 6.41 van het tweede tussenarrest).

4.132 Subonderdeel 6.4 houdt een zogeheten voortbouwklacht in. Volgens dit subonderdeel vitiëren de voorgaande klachten ook het dictum van het eindarrest, waarin het hof voor recht heeft verklaard dat Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk is voor betaling van alle wettelijke rente die is verschuldigd vanaf het moment waarop als gevolg van de kartelafspraken.

4.132 Ik beoordeel deze klachten als volgt.

4.132 In r.o. 9.6.1 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat Saarstahl 100% van de aandelen in DWK houdt. Het hof heeft geoordeeld dat Saarstahl als moedervennootschap uit hoofde van art. 101 VWEU aansprakelijk is voor de gestelde schade van DB c.s. (r.o. 9.6.4 van het eindarrest en r.o. 6.25-6.45 van het tweede tussenarrest). In dit kader heeft het hof paragraaf 818 van het Besluit van de Commissie geciteerd: “On the basis of the 100% ownership, the yearly approval mechanism and regular reporting obligations from DWK to Saarstahl AG and on the basis of Saarstahl’s (similar) business activities, the Commission considers that Saarstahl AG exercised decisive influence on DWK and holds it liable for DWK’s cartel activities.” (r.o. 9.6.4).

4.132 Uit het Besluit van de Commissie, waarvan (een deel van) de tekst is weergegeven in r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest, blijkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat DWK en Saarstahl (eisers tot cassatie) aan het kartel hebben deelgenomen in de periode van 9 februari 1994 tot 6 november 2001.

4.132 Het hof heeft (ook) de moedervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk bevonden (zie r.o. 9.7.2 van het eindarrest en r.o. 6.45 en r.o. 6.46, onder (4), van het tweede tussenarrest, alsmede het dictum van het eindarrest (“voor het geheel van de…schade”)).

4.132 Het onderdeel treft doel. De moedervennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade veroorzaakt tijdens hun ‘deelname’ aan het kartel (in hun geval bestaande uit de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het handelen van hun respectievelijke dochterondernemingen) en dus niet zonder meer voor het geheel van de door het kartel gedurende de gehele kartelperiode veroorzaakte schade. Ik wijs op r.o. 3.3.2 van HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761 (Kone & Otis/Stichting de glazen lift):

“(…) Het hof heeft terecht geoordeeld dat Kone niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van gedragingen van de andere liftfabrikanten in kartelverband in de periode vóór haar deelname, ook niet op grond van art. 6:166 BW. Die bepaling brengt niet mee dat een deelnemer aan een groep aansprakelijk is voor schade die in groepsverband is toegebracht voorafgaand aan het moment waarop hij aan de groep is gaan deelnemen.”

Dat DWK en Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door het kartel veroorzaakte schade is dus niet onjuist, maar zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door het kartel veroorzaakte schade. Ik wijs erop dat in het petitum wordt gesproken van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade, maar dat, voor zover ik heb kunnen zien, tijdens het partijdebat en in de overwegingen van het hof enkel aandacht is besteed aan de kwestie van hoofdelijkheid als zodanig en niet aan de vraag voor welk deel hoofdelijkheid zou bestaan. Eerst in het dictum heeft het hof de woorden hoofdelijkheid voor het geheel van de schade gebruikt.

4.139 Ik wijs er nog op dat het dictum moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Op zichzelf lijkt mij denkbaar dat het onderhavige dictum, gelezen in het licht van de eraan voorafgaande overwegingen, aldus wordt opgevat dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade nader op te maken bij staat, waarbij in de schadestaatprocedure kan worden uitgemaakt welk deel van de schade ieder van geïntimeerden aangaat. Maar dat staat er niet en daarom lijkt het mij beter dat Uw Raad het dictum op dit punt aanpast.

Onderdeel 7: “overige onderwerpen”

4.140 Onderdeel 7 bestaat uit een inleiding en zeven subonderdelen. Subonderdeel 7.3 kent sub-subonderdelen.

4.140 In de inleiding van het onderdeel staat, samengevat, dat DWK c.s. zich hebben aangesloten bij het verweer van AM c.s. dat eiseressen sub 1 (Deutsche Bahn AG), 3 (DB Bahnbaugruppe GmbH), 5 (DB Regionetz Infrastruktur GmbH) en 6 (DB Fahrwegdienste GmbH) geen enkel vorderingsrecht hebben gesteld. Volgens DWK c.s. hebben AM c.s. dit verweer gemotiveerd met de stelling dat DB c.s. (zelf) in de memorie van grieven een tegenstelling creëren met eiseressen sub 2, 4 en 7 die – kennelijk anders dan eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 – “wel degelijk” producten zouden hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt. Ook zouden AM c.s. erop hebben gewezen dat eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 niet lijken voor te komen op het als productie 32 bij de memorie van grieven gevoegde overzicht. Volgens het onderdeel hebben DB c.s. niet concreet gesteld of met documenten onderbouwd dat eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 schade zouden hebben geleden door het afnemen van producten waarin spanstaal is verwerkt, maar heeft het hof in r.o. 9.9.4 van het eindarrest toch het verweer van AM c.s. (waarbij Saarstahl zich heeft aangesloten) verworpen, “gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8 is overwogen en op het navolgende. DB c.s. hebben wel gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en hebben dit onderbouwd met concrete transactiegegevens. DB c.s. hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten gericht is en wat hun onderlinge verhouding is (zie de inleidende dagvaarding, randnummers 76 tot en met 84). De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand. Het hof acht aannemelijk dat aldus al deze rechtspersonen geraakt zijn door het kartel.”

4.140 Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende gemotiveerd, om de redenen genoemd in de subonderdelen.

4.140 Ik zie aanleiding om eerst subonderdelen 7.1 tot en met 7.3 (gezamenlijk) te bespreken.

4.140 Subonderdeel 7.1 voert aan dat voor zover het hof het voornoemde verweer heeft gepasseerd “gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8 is overwogen” dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat in r.o. 9.4.8 van het eindarrest niets is overwogen over aankopen die specifiek door eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 zijn gedaan.

4.140 Subonderdeel 7.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de DB-entiteiten hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van hen gericht is en wat hun onderlinge verhouding is, en dat zij als geheel het Duitse spoorwegennet in stand houden, onvoldoende is om vast te stellen dat jegens al deze entiteiten individueel onrechtmatig is gehandeld door het kartel, laat staan dat jegens al deze entiteiten individueel de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt — wat ten aanzien van elke individuele eiseres wel noodzakelijk is om aansprakelijkheid te kunnen aannemen en de zaak te kunnen verwijzen naar de schadestaatprocedure. In elk geval geldt dit voor zover DB c.s. niet per entiteit hebben gesteld (voorzien van een voldoende onderbouwing) dat zij spanstaalproducten hebben afgenomen of anderszins (concreet) kosten hebben gemaakt die een gevolg van het kartel kunnen zijn. Heeft het hof dit niet miskend, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom wél aansprakelijkheid jegens de individuele eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 kan worden aangenomen en jegens hen aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan.

4.140 Subonderdeel 7.3, dat als gezegd subonderdelen kent (zie hierna onder 1) tot en met 3)), is gericht tegen de woorden “met concrete transactiegegevens” in r.o. 9.9.4 van het eindarrest. Volgens het subonderdeel kan het hof hiermee alleen hebben gedoeld op de in r.o. 9.4.9 van het eindarrest genoemde akte van 14 juni 2022. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dan nog steeds onbegrijpelijk, omdat:

1) eiseres sub 6 in de akte in het geheel niet voorkomt, laat staan dat er in die akte een beroep op concrete transactiegegevens van deze partij is gedaan;

2) in de akte ten aanzien van eiseres sub 5 enkel onder 5.115 wordt verwezen naar productie 119, een “overzicht van bestellingen van betonnen spoorbielzen”. Deze door DB c.s. zelf opgestelde tabel bevat ten aanzien van deze partij echter geen (concrete) transactiegegevens, facturen of raamovereenkomsten, maar enkel de niet-gespecificeerde vermelding van een klein bedrag in een door DB c.s. zelf opgestelde tabel;

3) in de akte ten aanzien van eiseres sub 3 onder 5.108-5.114 wordt verwezen naar producties die niet met concrete transactiegegevens onderbouwen dat deze partij relevante producten (waar spanstaal in verwerkt is) heeft afgenomen.

4.147 Deze klachten falen. Het hof heeft in r.o. 9.9.4 van het eindarrest het verweer dat DB c.s. niet hebben gesteld dat geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6 producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt, op begrijpelijke gronden gepasseerd. Het hof heeft aannemelijk gevonden dat alle DB-entiteiten ‘geraakt’ zijn door het kartel – waarbij met ‘geraakt’ bedoeld zal zijn ‘direct of indirect’ –, en hetgeen het hof aan dat aannemelijkheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft dit oordeel kunnen baseren op: 1) het feit dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, 2) het feit dat DB c.s. wel hebben gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en dit hebben onderbouwd met concrete transactiegegevens, 3) de toelichting van DB c.s. op de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten en op hun onderlinge verhouding (“De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand”, aldus het hof). Die feiten/omstandigheden wijzen er immers op dat de kans groot is dat alle DB-entiteiten door het kartel zijn getroffen, waaronder geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6.

4.147 Ik bespreek nu subonderdelen 7.4 tot en met 7.7 gezamenlijk.

4.147 Subonderdeel 7.4 heeft een eigen kopje: ‘Niet op voorhand niet aannemelijk’. Volgens het subonderdeel geeft het oordeel van het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest dat de daar besproken verweren van AM c.s. niet in deze procedure, maar in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld, omdat naar het oordeel van het hof niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat schade niet aannemelijk is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is immers vereist dat de eisers aantonen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Niet is voldoende dat (in het licht van het verweer van de gedaagden) niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat schade niet aannemelijk is.

4.147 Subonderdeel 7.5 heeft eveneens een eigen kopje: ‘Producten die buiten het kartel vallen’. Het subonderdeel voert aan dat de oordelen van het hof in r.o. 9.4.9-9.4.13 van het eindarrest, waar het hof de beoordeling van de vraag of schade is geleden ter zake van spanstaven voor spoorbielzen voor DB c.s. doorschuift naar de schadestaatprocedure, (ook) om de volgende redenen niet in stand kunnen blijven. Volgens het subonderdeel moet er in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de spanstaven voor de spoorbielzen die DB c.s. hebben gekocht, geen staal bevatten dat geraakt werd door het kartel, omdat het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest de juistheid van de stellingen van AM c.s. dat alle door DB c.s. afgenomen spoorbielzen met spanstaal een specialty product vormden dat niet door het kartel werd geraakt, omdat daarin zeer speciale spanstaalproducten moesten worden gebruikt volgens bijzondere specificaties van DB c.s. die niet substitueerbaar waren door ‘normale’ spanstaalproducten die geproduceerd werden door (andere) kartelleden, in het midden heeft gelaten. Het subonderdeel wijst erop dat AM c.s. hebben betoogd dat waar het Besluit spreekt over “betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’)”, deze algemene aanduiding geen betrekking kan hebben op de specifieke spoorbielzen van DB c.s. vanwege hun specifieke eigenschappen.

4.147 Subonderdeel 7.6 voert aan dat het hof de beoordeling van het betreffende verweer van AM c.s. niet volledig had mogen ‘doorschuiven’ naar de schadestaatprocedure. Het verweer raakt immers niet alleen aan het bestaan en/of de omvang van schade (betoogd is, met onder andere de in r.o. 9.4.6 van het eindarrest genoemde Compass Lexecon-rapporten, dat DB c.s. door deze specifieke spanstaalproducten geen kartelschade kunnen hebben geleden), maar daarnaast ook aan de grondslag van de aansprakelijkheid.

4.147 Subonderdeel 7.7 houdt de klacht in dat voor zover het hof zijn oordeel in r.o. 9.4.12 van het eindarrest mede heeft gegrond op zijn overweging in r.o. 9.4.8 dat het Besluit spreekt over “betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’)”, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het betoog van AM c.s. dat deze algemene aanduiding geen betrekking heeft (of kan hebben) op de spoorbielzen van DB c.s. vanwege hun specifieke eigenschappen (welk betoog, als onderdeel van het besproken verweer van AM c.s., tevens in de hoofdprocedure had moeten worden beoordeeld).

4.147 Ook deze klachten falen.

4.147 Het hof heeft onderzocht of DB c.s. producten hebben gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen (r.o. 9.4.7 e.v.). Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft hiertoe overwogen (in r.o. 9.4.8) dat de producten die voorwerp waren van het kartel in het Besluit zijn omschreven als spanstaal (“prestressing steel”), dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, met uitzondering van speciale strengen en draagkabels, dat spanstaal bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’), en dat de vorderingen van DB c.s. betrekking hebben op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet. Vervolgens heeft het hof overwogen (in r.o. 9.4.9) dat vast is komen te staan dat aan het vereiste van Kartellbetroffenheit is voldaan, omdat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel. Het hof heeft dit afgeleid uit de door DB c.s. in het geding gebrachte transactiegegevens, die onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen, welke aankopen DB c.s. hebben geadstrueerd aan de hand van de door hen overgelegde producties zoals facturen.

4.147 In r.o. 9.4.12 heeft het hof zich uitgesproken over het verweer dat de spanstaven voor de betonnen spoorbielzen voor het Duitse spoorwegennet tijdens de eerste helft van de inbreukperiode alleen werden geproduceerd door Sigma, een partij die niet bij de inbreuk was betrokken, en pas vanaf 1991 door Nedri. Het hof heeft overwogen dat dit verweer in de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld, en dat er niet op voorhand van kan worden uitgegaan dat (het bestaan van) schade niet aannemelijk is. Hierbij heeft het hof aangetekend dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door paraplu-effecten als omschreven in r.o. 9.4.6.

4.156 Ik acht deze overwegingen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Op grond van wat het hof heeft overwogen in r.o. 9.4.7 tot en met 9.4.9 kon het hof oordelen dat aan het vereiste van Kartellbetroffenheit is voldaan (r.o. 9.4.9, laatste zin) en dat is voldaan aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht (r.o. 9.4.11). Daarop wijst immers inderdaad dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, dat spanstaal wordt gebruikt voor onder meer betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen, waarop de vorderingen van DB c.s. betrekking hebben (r.o. 9.4.8) en dat de door DB c.s. in het geding gebrachte transactiegegevens onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen (r.o. 9.4.9), waar nog bijkomt, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 9.4.12, dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door paraplu-effecten (een prijsopdrijvende werking van een kartel op de prijzen van niet-karteldeelnemers). Hiervan uitgaande kon het hof, in het licht van het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit, de beoordeling van het betreffende verweer van AM c.s. overlaten aan de schadestaatprocedure. Daarin kan aan de orde komen of, mogelijk toch, bij bepaalde transacties sprake is geweest van specifieke spoorbielzen met specifieke eigenschappen, die niet onder het Besluit vallen.

4.156 Het hof heeft niet miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat de eiser aantoont dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft immers de mogelijkheid van schade aannemelijk bevonden. Dit blijkt duidelijk uit r.o. 9.4.9, waarin het hof heeft overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.

Onderdeel 8: immuniteit en hoofdelijke aansprakelijkheid

4.158 Onderdeel 8 vangt aan met een inleiding waarin staat dat DWK c.s. hebben aangevoerd dat art. 11 van de Richtlijn 2014/104/ EU is bedoeld om ervoor te zorgen dat ondernemingen die clementie hebben gekregen niet onnodig aan schadeclaims worden blootgesteld en dat een onderneming aan wie immuniteit is verleend in beginsel wordt vrijgesteld van gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de volledige schade en dat zij verder hebben betoogd dat het in lijn met het arrest van 2 september 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden voor de hand ligt dat een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht toepassing vindt.

4.159 Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 9.6.5 van het eindarrest dat de verkregen boete-immuniteit er niet aan in de weg staat dat DWK c.s. in deze procedure hoofdelijk civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

4.159 Subonderdeel 8.1 noemt het oordeel van het hof aan het slot van r.o. 9.6.5 dat richtlijnconforme interpretatie in dezen afstuit op de rechtszekerheid, onbegrijpelijk. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien op grond van welke specifieke omstandigheden hier zou moeten worden aangenomen dat het uit het oogpunt van rechtszekerheid nodig is dat DWK c.s. hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld.

4.159 Subonderdeel 8.2 voert aan dat dit nog minder valt in te zien nu de vrijstelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts geldt voor zover door DB c.s. geen volledige schadevergoeding kan worden verkregen van andere bij dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht betrokken ondernemingen.

4.159 Ik beoordeel deze klachten gezamenlijk als volgt.

4.159 In de tweede alinea van r.o. 9.6.5 van het eindarrest heeft het hof op goede gronden het (directe) beroep van DWK c.s. op art. 11 van Richtlijn 2014/104/EU verworpen. Zoals het hof heeft overwogen, is Richtlijn 2014/104/EU temporeel niet van toepassing is. Deze richtlijn is in werking getreden op 26 december 2014, terwijl het staalkartel bestond in de periode van januari 1984 tot september 2002, én de richtlijn houdt een verbod van (het geven van) terugwerkende kracht in (art. 22, in het bijzonder lid 2).

4.159 In de derde alinea van r.o. 9.6.5 heeft het hof het beroep van DWK c.s. op richtlijnconforme interpretatie verworpen. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd, (i) het overwogene in de tweede alinea van r.o. 9.6.5 (hierop duiden de woorden “zo al mogelijk” in de derde alinea) en (ii) zijn overweging dat de onderlinge draagplicht tussen geïntimeerden geen onderdeel is van deze procedure. Met de onder (ii) bedoelde overweging zal het hof leden 4 tot en met 6 van art. 11 op het oog hebben gehad. In lid 4 is bepaald dat in afwijking van lid 1, inhoudende hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade, de lidstaten ervoor zorgen dat een ontvanger van immuniteit, hoofdelijk aansprakelijk is jegens: a) zijn directe of indirecte afnemers of leveranciers, en b) de andere benadeelde partijen, doch slechts indien geen volledige schadevergoeding kan worden verkregen van de andere bij dezelfde inbreuk op het mededingingsrecht betrokken ondernemingen. Lid 5 ziet vervolgens op de interne draagplicht van de inbreukplegers. Lid 5, tweede zin, bepaalt dat de bijdrage van een inbreukpleger die in het kader van een clementieregeling immuniteit tegen geldboeten heeft gekregen, niet groter mag zijn dan de omvang van de schade die zij haar directe of indirecte afnemers of leveranciers heeft berokkend. Lid 6 bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat, voor zover de inbreuk op het mededingingsrecht schade heeft veroorzaakt voor andere benadeelde partijen dan de directe of indirecte afnemers of leveranciers van de inbreukplegers, de grootte van de bijdrage van de partij aan wie immuniteit is verleend ten behoeve van andere inbreukplegers wordt bepaald op basis van de relatieve verantwoordelijkheid van die inbreukpleger voor verantwoordelijkheid voor die schade.

4.165 Ik acht de verwerping door het hof van het beroep op richtlijnconforme interpretatie niet onjuist of onbegrijpelijk. Interpretatie van nationaal recht overeenkomstig een bepaling van een richtlijn die ongeveer twaalf jaar ná het einde van het twintig jaar durend kartel in werking is getreden (r.o. 9.6.5, tweede alinea), stuit inderdaad af op de rechtszekerheid. Op goede grond heeft het hof daarbij betrokken dat de onderlinge draagplicht tussen geïntimeerden geen onderdeel is van deze procedure. Over de onderlinge draagplicht is dus geen inhoudelijk debat gevoerd. Zou het hof de civielrechtelijke aansprakelijkheid van DWK c.s. beperken op grond van een (richtlijnconforme) interpretatie van het destijds geldende nationale recht conform art. 11 (leden 4 tot en met 6) van Richtlijn 2004/104/EU, dan zou het hof niet alleen een voorschot nemen op het nog te voeren debat over de onderlinge draagplicht, maar zou het hof mogelijk ook de gerechtvaardigde verwachtingen van de andere kartellisten – hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel van iedere kartellist – doorkruisen. Dat zou in strijd zijn met de rechtszekerheid. Subonderdeel 8.2 miskent dat het niet alleen gaat om de rechtszekerheid van DB c.s., maar ook om de rechtszekerheid van de (voormalig) kartellisten.

Onderdeel 9: doorwerking andere cassatieberoepen?

4.166 Onderdeel 9 voert aan dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten in een door een van de andere geïntimeerden in de procedure tussen die geïntimeerde en DB c.s. in te stellen cassatieberoep tegen (een of meer van de beslissingen in) het tussenarrest of het eindarrest, ook in de procedure tussen DWK c.s. en DB c.s. de betreffende beslissingen van het hof en de daarop voortbouwende beslissingen vitieert. Als het oordeel van het hof ten aanzien van die geïntimeerde niet in stand kan blijven, geldt dat (voor zover het hof in één uitspraak met voor alle geïntimeerde gelijke overwegingen uitspraak heeft gedaan) ook voor DWK c.s., aldus het onderdeel.

4.167 Dit onderdeel treft geen doel, omdat het geen duidelijke (zelfstandige) klacht bevat. In deze omvangrijke kartelzaak zijn drie cassatieberoepen ingesteld door verschillende cassatieadvocaten, waarin niet steeds door alle partijen dezelfde klachten naar voren zijn gebracht. Het gaat dus om drie afzonderlijke procedures bij de Hoge Raad, die in verschillende dicta kunnen resulteren. Per procedure moet bovendien duidelijk en overzichtelijk zijn waar DB c.s. zich tegen moeten verweren.

5. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

DB c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het incidenteel cassatiemiddel houdt een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke klacht in.

De onvoorwaardelijke klacht, die is gericht tegen r.o. 9.3.4, 9.4.12, 9.5.5.2, 9.8.2 en 9.10.5 van het eindarrest, luidt dat het hof in strijd met art. 101 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel heeft geoordeeld dat voor de bepaling van de omvang van de schade in de schadestaatprocedure per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag. Volgens DB c.s. geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het Duitse recht bij de toepassing van het Unierecht, dan wel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven van Duits recht in het licht van het Unierecht. Het hof zou hebben miskend dat uit het Unierecht dwingend volgt dat de in deze zaak onherroepelijk vaststaande onrechtmatige mededingingshandeling, die geldt als één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU, moet worden gezien als één enkele en voortdurende onrechtmatige daad jegens DB c.s. met dientengevolge één (enkelvoudige) kartelschadevordering van DB c.s. jegens ieder van de kartellisten. De schadestaatrechter moet aldus tot uitgangspunt nemen dat er sprake is (geweest) van één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU, en zal de schade dienovereenkomstig moeten begroten.

DB c.s. voeren aan dat de rechter gehouden is om te beoordelen of een bepaalde regeling – hier is bedoeld: de regel naar Duits recht dat een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie (r.o. 6.11 tweede tussenarrest, r.o. 9.4.12 eindarrest) – verenigbaar is met het Unierecht. Art. 79 lid 1, onder b, Wet RO kan hieraan niet afdoen volgens DB c.s.

In de schriftelijke toelichting (p. 5) van DB c.s. staat dat de opvatting, dat bij een enkele en voortdurende inbreuk per transactie een vorderingsrecht ontstaat, de procedure onnodig ingewikkeld en extreem omslachtig maakt. Het zou dan ook “gekunsteld” zijn om bij één complexe en voortdurende inbreuk het vorderingsrecht “in stukjes te verdelen” en ten aanzien van ieder deel van de schade te vereisen dat voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid. De gelaedeerde moet zijn volledige schade vergoed kunnen zien. Dat wordt onnodig bemoeilijkt indien de gelaedeerde voor elke transactie afzonderlijk de voorwaarden voor aansprakelijkheid dient aan te tonen.

In de schriftelijke toelichting (p. 7) staat voorts dat het oordeel van het hof meebrengt dat een groot deel van de berokkende schade buiten de beschermingssfeer van art. 101 VWEU valt. Volgens DB c.s. valt bij langdurige en complexe kartels die decennialang de mededinging hebben verstoord – in casu bijna twintig jaar – te verwachten dat een groot deel van de documentatie aan de zijde van de gelaedeerden inmiddels verloren is gegaan. De gelaedeerden hadden immers geen reden om te veronderstellen dat deze documentatie, met het oog op een schadevergoedingsprocedure veertig jaar na dato, van belang zou zijn. Hiermee blijft een groot deel van de door de kartellisten berokkende schade niet vergoed.

DWK c.s. voeren in hun schriftelijke toelichting onder meer aan dat uit art. 101 VWEU niet volgt dat een schending van art. 101 VWEU, in de zin van het Besluit op te vatten als één enkele, complexe en voortdurende inbreuk, resulteert in één schadevordering per benadeelde, en dat uit vaste rechtspraak van het HvJEU volgt dat de vraag of sprake is van één of meer vorderingen een kwestie is die aan het interne recht van de lidstaten moet worden overgelaten. Dat volgt volgens DWK c.s. ook uit de Kartelschaderichtlijn 2014/104/EU. Hierop voortbouwend voeren DWK c.s. aan dat het bij de regels die door het nationale recht worden beheerst, meer in het bijzonder ook gaat om (regels over) bewijsvoering. Het oordeel van het hof in r.o. 6.11 van het tweede tussenarrest en r.o. 9.4.12 van het eindarrest dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie, en dat in de schadestaatprocedure dus per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s, betreft volgens DWK c.s. mede een kwestie van bewijsvoering.

DWK c.s. voeren voorts aan dat het genoemde oordeel van het hof op grond van art. 79 lid 1, onder b, Wet RO alleen op de begrijpelijkheid van de motivering kan worden getoetst, en uit de omvangrijke procestukken van DB c.s. niet blijkt dat zij over dat recht stellingen hebben ingenomen op grond waarvan het hof had moeten oordelen dat, nu sprake is van één enkele en voortdurende inbreuk, naar Duits recht niet langer is vereist dat een benadeelde afnemer zijn schade concreet en per transactie aannemelijk maakt.

Bij repliek hebben DWK c.s. onder meer aangevoerd dat DB c.s. de stellingen in het kader van het beroep op het doeltreffendheidsbeginsel over de complexiteit, het niet kunnen beschikken over documentatie, de informatie- symmetrie en bewijsproblemen, niet aan hun klacht ten grondslag hebben gelegd. Volgens DWK c.s. is evenmin in de klacht toegelicht waarom het oordeel van het hof de uitoefening van het recht op schadevergoeding buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk zou maken. DB c.s. vermelden geen vindplaatsen in feitelijke instanties. Op deze nova kan volgens DWK c.s. geen acht worden geslagen.

Bij dupliek hebben DB c.s. aangevoerd, samengevat, dat bij twijfel over de precieze strekking van de begrippen ‘schadeclaim’ en ‘schadevordering’ naar Unierecht het in de rede ligt dat daarover prejudiciële vragen worden gesteld, dat indien de Hoge Raad twijfelt over de vraag of art. 79 lid 1, onder b, Wet RO met zich zou kunnen brengen dat het Unierecht in verschillende lidstaten op verschillende manieren wordt toegepast, dat dan aanleiding zou zijn om (ook) daarover prejudiciële vragen te stellen, en dat de kartellisten in deze procedure betogen dat individuele transactiegegevens nodig zijn omdat zij weten dat DB c.s. daarover door het tijdsverloop niet meer beschikken. Volgens DB c.s. kan van hen niet meer worden verwacht dan zij al hebben gedaan en staat het de rechter vrij om de omvang van de schade te schatten.

Mijns inziens stuit het incidenteel cassatiemiddel af op art. 79 lid 1, onder b, Wet RO. Duidelijk is dat deze bepaling eraan in de weg staat dat de Hoge Raad toetst of het Duitse mededingingsrecht inderdaad inhoudt dat, kort gezegd, ‘per transactie’ moet worden beoordeeld of een vorderingsrecht ontstaat. Met dit als vertrekpunt laat het zich eenvoudig voorstellen dat art. 79 lid 1, onder b, Wet RO niet toelaat dat de Hoge Raad onderzoekt of een regel van Duits recht in strijd is met het recht van de Europese Unie. Een dergelijk onderzoek houdt immers noodzakelijkerwijs een onderzoek in naar de inhoud van het Duitse recht ter zake en de Nederlandse wetgever heeft nu juist niet gewild dat de Hoge Raad klachten over schending van het recht van een vreemde staat beoordeelt. Het lijkt mij ten slotte ook niet wenselijk, en evenmin goed mogelijk, dat de Hoge Raad aan het HvJEU vraagt of een bepaalde Duitse rechtsregel op grond van het Unierecht toelaatbaar is of niet. Het is aan de Duitse rechter om dergelijke vragen te stellen. Het gaat hier dus niet alleen maar om een Nederlandse procesrechtelijke regel, maar ook om de verhoudingen tussen de lidstaten van de Europese Unie onderling.

Overigens lijkt het mij voor het HvJEU ook niet goed mogelijk om de door het incidentele middel opgeworpen vraag in abstracto te beantwoorden. Daarbij moet worden bedacht dat in casu over de kwestie geen partijdebat heeft plaatsgevonden, waardoor (ook) niet duidelijk is of en, zo ja, op welke manier de rechter met toepassing van het Duitse schadevergoedingsrecht in een concrete zaak eventueel recht kan doen aan het doeltreffendheidsbeginsel. Om deze reden hoeft ook beantwoording van de door Uw Raad op 20 juni 2025 aan het HvJEU gestelde vragen niet te worden afgewacht: die zijn niet gesteld in het teken van de doeltreffendheid van (toepassing van) schadevergoedingsrecht.

De voorwaardelijke klacht luidt dat als één van de klachten in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing leidt, DB c.s. de hiervoor geformuleerde klacht ook richten tegen de overwegingen waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de vestiging van aansprakelijkheid, nu het hof dat niet met inachtneming van het Unierecht heeft gedaan.

Deze klacht faalt omdat aan de genoemde voorwaarde niet voldaan is (ervan uitgaande dat Uw Raad de zaak zelf afdoet) en omdat de onvoorwaardelijke klacht faalt.

6. Slotsom

Alle klachten falen, behalve de klacht van onderdeel 6 van het principale cassatiemiddel.

Uw Raad zou deze zaak zelf kunnen afdoen. Uit het Besluit van de Commissie volgt immers voor welke periode moedervennootschap Saarstahl aansprakelijk is gehouden (zie r.o. 3.1, onder b), van het eerste tussenarrest en randnummers 4.131 en 4.136 hiervoor).

7. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep, en tot afdoening als vermeld onder 6.2 van de slagende klacht in het principale cassatieberoep.