ECLI:NL:PHR:2026:92, Parket bij de Hoge Raad, 16-01-2026, 24/01746

1. Inleiding

Deze zaak gaat over schadevergoeding naar aanleiding van een langdurig kartel van producenten van spanstaal en hangt samen met de zaken met de zaaknummers 24/01745 en 24/01748, waarin van dezelfde hof-arresten cassatieberoep is ingesteld. Ik concludeer tegelijkertijd in alle drie de zaken.

Van januari 1984 tot september 2002 heeft in een groot deel van Europa een staalkartel bestaan. Het ging om zogeheten spanstaal, dat bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’).

De Europese Commissie heeft in dit verband hoge boetes opgelegd aan 36 rechtspersonen die onderdeel vormen van 17 spanstaalondernemingen die hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op art. 101 van het VWEU en art. 53 van de EER-Overeenkomst.

In deze procedure gaat het om (een deel van) de civielrechtelijke afwikkeling. DB c.s. hebben 14 rechtspersonen in rechte betrokken (in hoger beroep 12 rechtspersonen) en schadevergoeding gevorderd. De vorderingen van DB c.s. hebben betrekking op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet.

DB c.s. hebben regelingen getroffen met/vorderingen gecedeerd gekregen van de Duitse staat (de Duitse spoorwegen werd in 1994 verzelfstandigd) en bepaalde leveranciers van producten waarin spanstaal is verwerkt (Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH). Die leveranciers zijn directe afnemers van (beweerde) kartelproducten geweest.

DB c.s. hebben aanvankelijk hun vorderingen willen onderbouwen met het verstrekken van een beperkte hoeveelheid gegevens in samenhang met (abstracte) economische modellen.

De rechtbank Limburg heeft bij eindvonnis van 16 november 2016 geoordeeld dat de vorderingen van DB c.s. (in ieder geval in september 2012) zijn verjaard.

DB c.s. hebben daarop hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 28 januari 2020 heeft het hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat van verjaring geen sprake is en dat op de verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging Duits recht van toepassing is.

Bij tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof geoordeeld dat DB c.s. hun stellingen concreet moeten toelichten op een vijftal punten. Het hof heeft in dit kader een raadsheer-commissaris benoemd, onder wiens leiding DB c.s. nadere (transactie)gegevens in het geding hebben gebracht.

Bij eindarrest van 30 januari 2024 heeft hof geoordeeld, kort samengevat, dat geïntimeerden (eiseressen tot cassatie) aansprakelijk zijn voor de schade van DB c.s. en dat de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen.

AM c.s. (geïntimeerden 6 t/m 8 in hoger beroep), waarbij AM staat voor Arcelormittal, hebben (principaal) beroep in cassatie ingesteld en daarop ziet deze conclusie (zaaknummer 24/01746). Nedri c.s. c.s. (geïntimeerden 1 t/m 5 in hoger beroep) hebben afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld (zaaknummer 24/01745), evenals DWK c.s. (geïntimeerden sub 9 en 10, waarbij DWK c.s. staat voor DWK Drahtwerk Köln GmbH en Saarstahl Aktiengesellschaft) (zaaknummer 24/01748).

De klachten van AM c.s. zien op verschillende thema’s. Zij voeren, verkort weergegeven, aan dat het hof: (i) heeft miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure de vaststelling van individuele transacties nodig was, (ii) in het eindarrest niet van koers had mogen veranderen, en door dit wel te doen, in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, en de leer van de bindende eindbeslissing heeft miskend, (iii) een onbegrijpelijke uitleg van het Duitse recht heeft gegeven door te overwegen dat naar Duits recht voor het vaststellen van aansprakelijkheid (in de hoofdprocedure) voldoende is dat de eisende partij producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen, (iv) onjuiste beslissingen heeft genomen met betrekking tot de verhouding tussen DB c.s. en de Duitse staat, (v) de tweeconclusieregel heeft miskend in het kader van het beroep van AM c.s. op art. 4 Rechtsdienstleistungsgesetz, (vi) onjuiste oordelen heeft gegeven met betrekking tot de (rechtsgeldigheid van de) (deel)cessies en het bepaaldheidvereiste in dat verband, (vii) onjuiste oordelen heeft gegeven in het kader van het verweer van AM c.s. dat de door DB c.s. opgevoerde cedenten vóór hun oprichting in elk geval geen vorderingsrecht hebben, (viii) ten onrechte de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappijen voor de gehele schade heeft aangenomen en (ix) ook ten aanzien van enkele andere onderwerpen onjuiste beslissingen heeft genomen.

DB c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij voeren daarin aan, kort samengevat, dat het hof in strijd met art. 101 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel heeft geoordeeld dat voor de bepaling van de omvang van de schade in de schadestaatprocedure per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Op 30 juni 2010 heeft de Europese Commissie een persbericht uitgebracht inzake door haar opgelegde boetes naar aanleiding van een procedure op grond van art. 101 VWEU en art. 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38.344 - Spanstaal), hierna: het Besluit.

Op 19 november 2011 is de samenvatting van het Besluit gepubliceerd (PB C 339, prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Hierin staat onder meer het volgende:

“(1) Dit besluit is gericht tot 36 rechtspersonen die onderdeel vormen van 17 spanstaalondernemingen, omdat zij hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 van het VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Zij hebben deelgenomen aan de vaststelling van prijzen en volumes, de verdeling van klanten en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie in het kader van een kartel in de sector spanstaal (de producten „speciale strengen” en „draagkabels” uitgezonderd). Het kartel duurde van januari 1984 tot september 2002 en bestreek alle landen die in die periode de EU15 vormden, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Griekenland. Ook Noorwegen was bij het kartel betrokken. Het kartel staakte zijn activiteiten in 2002, toen de onderneming DWK/Saarstahl het bestaan ervan bekend maakte op grond van de in datzelfde jaar ingevoerde clementieregeling van de Commissie.”

In het Besluit is een omschrijving gegeven van het product dat voorwerp van het kartel was, op blz. 9.

ArcelorMittal S.A. heeft geen beroep aangetekend tegen het Besluit. ArcelorMittal Wire France S.A. heeft wel beroep aangetekend, welk beroep zij in april 2011 heeft ingetrokken, waarna de president van het Gerecht doorhaling heeft bevolen op 17 mei 2011.

Nedri c.s. hebben beroep aangetekend tegen het Besluit, welk beroep bij arrest van het Hof van Justitie EU van 7 juli 2016 is afgewezen.

DWK c.s. hebben geen beroep aangetekend tegen het Besluit.

CB heeft geen beroep aangetekend tegen het Besluit.

Het beroep van FT tegen het Besluit is gedeeltelijk gegrond verklaard bij arrest van het Hof van Justitie EU van 15 juli 2015.

Het Besluit is inmiddels onherroepelijk.

3. Procesverloop

Eerste aanleg

DB c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd (samengevat) een verklaring voor recht dat (onder meer) AM c.s. als deelnemers aan het kartel in strijd hebben gehandeld met art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en art. 33 lid 3 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade (met wettelijke rente) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. DB c.s. voeren aan dat zij zelf als indirect afnemers van spanstaal schade hebben geleden als gevolg van het kartel voor spanstaal zoals dat vanaf 1984 tot en met 2002 in Europa actief was. Zij stellen verder dat de schadevergoedingsvorderingen van een aantal directe afnemers (hun toeleveranciers) en van de Duitse staat aan hen zijn gecedeerd.

AM c.s. hebben onder meer een beroep gedaan op verjaring. De rechtbank heeft geoordeeld dat ingevolge artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) Duits recht van toepassing is op de vraag naar de verjaring. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van DB c.s. (in ieder geval in september 2012) zijn verjaard op grond van § 199 Bürgerliches Gesetzbuch. In dit verband heeft de rechtbank het beroep van DB c.s. op § 33 Abs. 5 GWB verworpen. De rechtbank heeft overwogen dat deze bepaling in werking is getreden op een moment gelegen na de beëindiging van het kartel, de verjaring dus niet van rechtswege is gestuit of geschorst op grond van § 33 Abs. 5 GWB en eerdere versies van het GWB geen stuiting/schorsing van rechtswege kenden.

De rechtbank heeft de vorderingen van DB c.s. op (onder meer) AM c.s. afgewezen. De vorderingen van DB c.s. zijn toegewezen tegen de niet verschenen gedaagden (voor zover gebaseerd op artikel 101 WVEU).

Hoger beroep

Bij tussenarrest van 28 januari 2020 (hierna: het eerste tussenarrest) heeft het hof geoordeeld dat op de procedure als zodanig het Nederlandse procesrecht (als lex fori) van toepassing is (r.o. 3.10) en dat “naar Duits recht het aanhangig maken van onderhavige procedures de lopende verjaring van de vorderingen van DB c.s. op geïntimeerden heeft geschorst en dat geen van de vorderingen op geïntimeerden is verjaard.” (r.o. 3.40).

In het tussenarrest van 27 juli 2021 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof in r.o. 6.4 overwogen dat DB c.s. hebben gekozen voor een weloverwogen processtrategie, die uit twee elementen bestaat:

“(1) DB c.s. volstaat in haar processtukken tot op heden, zoals veel eisende partijen in soortgelijke kartelzaken, met het verstrekken van een beperkte hoeveelheid gegevens in samenhang met (abstracte) economische modellen ter onderbouwing van haar vorderingen.

(2) DB c.s. heeft regelingen getroffen met/vorderingen gecedeerd gekregen van de Duitse staat en bepaalde leveranciers.

(a) De Duitse staat speelt een rol omdat de Duitse spoorwegen tot aan de verzelfstandiging in 1994 vielen onder (al dan niet rechtstreekse) verantwoordelijkheid van de staat (de Bondsrepubliek dan wel de DDR). Bepaalde relevante vorderingen kunnen voor de verzelfstandiging zijn ontstaan. Sinds de verzelfstandiging in 1994 financiert de Duitse staat alle investeringen (van DB c.s.) in het spoor. DB c.s. vordert ook de daarmee door de Duitse staat geleden schade.

(b) De leveranciers zijn directe afnemers van (beweerde) kartelproducten. De directe afnemers kunnen schade door het kartel hebben geleden en deze niet hebben verwerkt in hun verkoopprijzen (“upstream pass-on”). DB c.s. vordert ook deze schade.

DB c.s. heeft getracht hiermee een eenvoudig antwoord aan te reiken op het verweer:

(a) dat een vordering niet mee is overgegaan bij de verzelfstandiging

(b) dat een vordering na de verzelfstandiging is overgegaan naar de Duitse staat omdat deze financiering verstrekt voor investeringen

(c) dat een leverancier (directe afnemer) nog schade heeft die zij niet heeft verwerkt in de verkoopprijzen die DB c.s. (indirecte afnemer) heeft betaald (geen volledige upstream pass-on).

Dan zijn volgens DB c.s. toch via de cessies, alle (mogelijke) vorderingen in haar handen en kan in dit geding worden beslist op het gevorderde. Geïntimeerden hebben deze standpunten van DB c.s. uitvoerig betwist.”

Vervolgens heeft het hof overwogen dat de processtrategie van DB c.s. leidt tot een verdeling in bepaalde thema’s (stelplicht, cessies en moedermaatschappijen):

“6.5 De processtrategie van DB c.s. leidt aldus, in samenhang met de reacties van geïntimeerden, tot de thema’s die nu eerst in dit geding aan de orde zijn (6.2 hiervoor).

Deze thema’s – stelplicht, cessies en moedermaatschappijen – komen vaak voor in soortgelijke zaken, waarin de eisende partij zich beroept op een mededingingsrechtelijk besluit van de Europese Commissie tot beboeting van bepaalde partijen in verband met bepaalde kartelgedragingen. Het hof zal dan ook in het bijzonder rekening houden met jurisprudentie uit vergelijkbare kartelzaken.”

Onder het kopje “Stelplicht en Aktivlegitimation” is het hof in r.o. 6.7-6.15 ingegaan op het eerste thema. Het hof heeft overwogen dat DB c.s. hebben gekozen voor een abstracte benadering, waarbij de concrete transactiegegevens niet (of pas later, in de schadestaatprocedure) van belang zijn, omdat zij vinden dat volstaan kan worden met het Besluit van de Europese Commissie en het door hen overgelegde economisch model van Oxera. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de door DB c.s. overgelegde gegevens onvoldoende zijn, omdat de Duitse rechter concrete transactiegegevens noodzakelijk acht en bij gebreke daarvan, vorderingen als die van DB c.s. afwijst, en ook de Nederlandse rechter in kartelzaken niet bereid is genoegen te nemen met een dergelijke abstracte benadering als basis voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Hierbij heeft het hof, in lijn met beoordelingen van het hof Arnhem-Leeuwarden en de rechtbanken Amsterdam en Rotterdam, vijf punten van belang gevonden:

“(1) DB c.s. benadrukt dat zij, anders dan de eisende partijen in de aangehaalde Nederlandse jurisprudentie, één onderneming is die eigen belangen behartigt (zij is de enige indirecte afnemer waar het hier om gaat), zodat er geen onduidelijkheid is over de identiteit van de eisende partijen (en wie wat heeft afgenomen). Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat bij de stelplicht niet uitsluitend om de identiteit van de eisende partijen. Evenzeer belangrijk zijn de onderliggende concrete omstandigheden, zoals oorspronkelijke overeenkomsten, oorspronkelijke transacties en leveringen (die al dan niet tot schade leiden). DB c.s. is weliswaar geen claimstichting, maar DB c.s. stelt – voor een substantieel deel immers als cessionaris – wel soortgelijke vorderingen in op soortgelijke gronden met soortgelijke onderliggende omstandigheden in een vergelijkbare context.

(2) Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om het door DB c.s. gevorderde aanstonds af te wijzen. Daarbij neemt het hof in aanmerking de omstandigheden die in het besluit van de Europese Commissie zijn omschreven en de aard en ernst van de kartelafspraken zoals vastgesteld door de Europese Commissie, in samenhang met de tijd en moeite die naar verwachting nodig zijn om de vereiste concrete toelichting te geven. Daarnaast geldt dat de bijzonderheden die aan de orde waren in het aangehaalde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (zie hiervoor), zich hier niet of niet in die mate voordoen. DB c.s. heeft verder enkele voorbeelden van relevante documentatie overgelegd (raamovereenkomsten met bijlagen, facturen, correspondentie met leveranciers, informatie uit SAP-systemen). DB c.s. heeft nog veel meer informatie overgelegd, maar deze is in dit stadium niet voldoende geordend en inzichtelijk gemaakt ten behoeve van hof en geïntimeerden.

(3) Het hof is van oordeel dat het in dit geding op de weg ligt van DB c.s. om haar vorderingen nader te concretiseren aan de hand van specifieke gegevens per eisende entiteit en per cedent. Het hof overweegt dat een toelichting door DB c.s. op deze punten niet kan wachten tot de eventuele schadestaatprocedure. De desbetreffende informatie is immers nodig voor de beoordeling van de door DB c.s. gestelde grondslag voor aansprakelijkheid en het gestelde causaal verband (condicio sine qua non), die in dit geding moeten worden beoordeeld.

DB c.s. kan de vereiste toelichting geven aan de hand van transacties (contracten, facturen, pakbonnen, gegevens uit haar administratie en jaarstukken, enzovoort) en/of andere voldoende inzichtelijke gegevens, zoals afgenomen tonnen per entiteit, per jaar en per leverancier, met een overzicht van de toepasselijke prijzen.

Het hof zal uit zijn midden een raadsheer-commissaris benoemen die in de volgende fase van het geding (in één of zo nodig meer Skype-sessies) overleg zal voeren met partijen voor regie en voor een goed verloop van het proces over (onder meer) de volgende vragen:

- welke onderwerpen komen in de volgende fase van het geding aan de orde (bijvoorbeeld nadere toelichting DB c.s. over de transacties/schade; welke producten onder het kartel vallen; nadere toelichting over de cessies; enz.)?

- hoe wenst DB c.s. de vereiste toelichting te geven (een database?) en, zo ja, hoe zal deze worden gebouwd?

- hoe zal deze fase van het geding worden gestructureerd (bijvoorbeeld uitwisseling van gegevens tussen partijen; aktes/memories; regie-overleg raadsheer-commissaris; mondelinge behandeling)?

Het hof wenst voor een doelmatig verloop van het proces aansluiting te zoeken bij de werkwijze in andere kartelschadezaken, zoals zaken waarin de hiervoor onder 6.13 aangehaalde uitspraken zijn gedaan.

Partijen kunnen na dit overleg een (gemeenschappelijk) plan van aanpak voorstellen, waarover het hof zal beslissen.

(4) De voorgenomen werkwijze is doeltreffend in de zin van het Europese recht. DB c.s. zal een redelijke en eerlijke mogelijkheid hebben om te trachten haar gestelde vorderingen geldend te maken.

(5) Het ligt in de rede op de voet van het bepaalde in art. 612 Rv te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten. Het gaat immers om de periode 1984-2002. Niets is gesteld waaruit volgt dat de vereiste gegevens (voor zover deze nog bestaan bij DB en/of geïntimeerden) niet kunnen worden achterhaald in dit geding, met de nodige inspanningen. Hierover kan nog in een later stadium zo nodig worden beslist.”

Hierbij heeft het hof overwogen (r.o. 6.15) dat het:

“(…) de standpunten van partijen over de Aktivlegitimation nader [zal] beoordelen nadat DB c.s. haar stellingen als hiervoor overwogen heeft aangevuld en in het licht van het nadere debat daarover.”

Onder het kopje “Cessies – Duitse staat; overgang bij verzelfstandiging” (r.o. 6.16-6.18) is het hof ingegaan op het tweede thema. Het hof heeft overwogen dat het bij dit thema in de kern gaat om de vraag of DB c.s. in dit geding (vergoeding van) schade kunnen vorderen geleden door de Duitse staat, enerzijds als oud exploitant/beheerder van de spoorwegen en anderzijds als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. Het hof heeft geoordeeld:

- dat de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken;

- dat het hof het standpunt van geïntimeerden dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt verwerpt;

- dat het voorgaande betekent dat de gestelde cessies (door de Duitse staat aan DB c.s.) verder onbesproken kunnen blijven.

Onder het kopje “Overige cessies – Rail.One, Durtrack en Moll” (r.o. 6.19 e.v.) is het hof ingegaan op de (door geïntimeerden bestreden geldigheid van) overige cessies waarop DB c.s. hun vordering doen steunen. Het gaat om cessies door een drietal directe afnemers van (rechtsvoorgangers van) geïntimeerden aan DB c.s. Het gaat om de leveranciers genoemd in r.o. 6.4, onder (2) en (b).

In r.o. 6.22 heeft het hof het beroep van geïntimeerden op art. 4 van het Rechtsdienstleistungsgesetz verworpen:

“6.22 Standpunt I: Rechtsdienstleistungsgesetz (art. 4)

Dit is een Duitse wet die gaat over juridische dienstverlening. In art. 4 van deze wet staat (volgens de onweersproken vertaling): “Juridische diensten die rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de nakoming van een andere verplichting tot nakoming, mogen niet worden verleend indien daardoor de voorgeschreven verlening van juridische dienst in gevaar komt.”

Geïntimeerden betogen dat DB c.s. een belangenconflict heeft, waardoor de “voorgeschreven verlening” van haar juridische dienst hier in gevaar komt. Een dergelijk belangenconflict is in de visie van geïntimeerden volgens Duitse literatuur en jurisprudentie de belangrijke ratio van artikel 4. Het gaat in de kern om het punt dat DB c.s. volgens geïntimeerden een belang heeft bij het standpunt dat alle schade aan haar is doorgegeven (upstream pass-on) (dan kan zij een hogere vergoeding verlangen), terwijl de leveranciers (directe afnemers) een belang hebben bij het tegenovergestelde standpunt (schade is blijven hangen bij hen en is niet doorgegeven aan DB; dan kunnen zij een hogere vergoeding verlangen). Geïntimeerden voeren aan dat de cessies daarom ongeldig zijn. Geïntimeerden wijzen op […] uitspraken en rechtsgeleerde teksten die gaan over:

- een belangenconflict tussen een beheerder van een appartement, die ook huurder of eigenaar is van beheerde appartementen en daardoor geen juridische diensten mag verlenen aan de vereniging van eigenaren;

- een kartelzaak waarin directe afnemers en indirecte afnemers elkaars belangen niet mogen behartigen (uitspraak Landgericht Hannover 1 februari 2021).

Het hof verwerpt dit standpunt van geïntimeerden.

Het hof overweegt dat de Rechtsdienstleistungsgesetz gaat over juridische dienstverlening zoals de buitengerechtelijke incasso van vorderingen. De juridische diensten die DB c.s. in dit geding verleent, indien daarvan al sprake is, behoren naar het oordeel van het hof niet tot de werkzaamheden waar deze wet over gaat. In dit geding is iets anders aan de orde, namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s., zoals hiervoor is aangestipt in de inleiding. DB c.s. wenst te anticiperen op mogelijke verweren (geen upstream pass-on) en zij wenst daarom samen te werken met de leveranciers (directe afnemers). De cessies zijn in deze context tot stand gekomen en DB c.s. heeft duidelijke afspraken gemaakt (zie hierna). De cessies zijn gelet op die afspraken niet in strijd met de Rechtsdienstleistungsgesetz. De aangehaalde uitspraak van het Landgericht Hannover levert geen aanknopingspunten op voor een ander oordeel, omdat die uitspraak gaat over tegenstrijdige belangen (van cedenten onderling, namelijk een groep directe afnemers en een groep indirecte afnemers) waarover (naar moet worden aangenomen bij gebreke van een toelichting) geen toereikende afspraken zijn gemaakt ter voorkoming van een belangenconflict. Die situatie doet zich hier niet voor.

Het hof neemt daarbij verder de afspraken in aanmerking die DB c.s. en de leveranciers (directe afnemers) klaarblijkelijk hebben gemaakt over de verdeling van de netto opbrengst van deze procedure: 90% voor DB c.s., 10% voor de leveranciers. Deze afspraken blijken uit de overgelegde stukken (inleidende dagvaarding, productie 6, Vertrag zur Forderungsabtretung, par. 1, blz. 3) in het kader van de positie tussen Durtrack GmbH enerzijds en DB Netz anderzijds, waarbij het hof voorshands veronderstelt dat in het kader van de cessies RailOne en DB Netz en Moll en DB Netz – gezien de gelijkluidende aktes van cessie, als deels getekend op dezelfde dag – vergelijkbare afspraken zijn gemaakt maar abusievelijk de daarop betrekking hebbende stukken niet zijn bijgevoegd. DB c.s. zullen dit punt in het eerstvolgende processtuk nader kunnen verduidelijken mede onder overlegging van producties. DB c.s. en de leveranciers hebben de verdeling van de netto opbrengst tussen hen onderling vastgesteld. Daarom is er geen sprake (meer) van een (potentieel) belangenconflict. Hoeveel mogelijke schade exact wel of niet is doorgegeven aan DB c.s. (meer of minder dan 90%), maakt niet uit voor de verdeling van de opbrengst van de procedure. DB c.s. heeft enkel een incentive dat geheel overeenstemt met de belangen van de leveranciers (directe afnemers), namelijk de hoogste opbrengst (waarvan het gefixeerde percentage van 90% toekomt aan DB c.s. en het gefixeerde percentage van 10% aan de leveranciers). DB c.s. en de leveranciers hebben hetzelfde belang. De goede uitvoering van de juridische dienst is (in de woorden van art. 4) niet in gevaar.”

In r.o. 6.23 heeft het hof het volgende overwogen met betrekking tot het standpunt van geïntimeerden dat sprake is van “deelcessies”, die naar Duits recht aan extra eisen moeten voldoen:

“Het hof gaat er, met de Duitse rechtsgeleerde deskundigen van alle partijen, vanuit dat het in deze zaak gaat om deelcessies tussen de leveranciers (directe afnemers) en DB Netz AG in de zin van de Duitse jurisprudentie. Het hof onderkent dat dergelijke cessies naar Duits recht moeten voldoen aan bijzondere eisen van bepaaldheid. Het gaat er vooral om dat de cessie-akte zelf de vereiste duidelijkheid moet bieden. Het hof merkt echter ook op dat een bijzondere situatie aan de orde is in dit geding, namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten. Een dergelijke situatie doet zich (naar bij gebreke van een toelichting moet worden aangenomen) in de overgelegde Duitse jurisprudentie niet voor. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aanstonds duidelijk dat de cessies ongeldig zijn, zoals geïntimeerden betogen. In de volgende fase van het geding (6.14 (3) hiervoor) kunnen nadere transactiegegevens beschikbaar komen, eventueel in samenwerking met de leveranciers/cedenten. In een later stadium kan aan de hand van die gegevens, en eventuele mededelingen van de leveranciers/cedenten, nader worden beoordeeld of DB c.s. de vereiste duidelijkheid heeft gegeven in dit geding.”

In r.o. 6.24 heeft het hof overwogen dat DB c.s. in de gelegenheid worden gesteld om zich nader uit te laten over, kort gezegd, overige punten met betrekking tot de cessies/de leveranciers en dat de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de cessies in een later stadium zo nodig ook nog aan de orde komt.

Onder het kopje “Aansprakelijkheid moedermaatschappijen” (r.o. 6.25 e.v.) is het hof ingegaan op het derde thema. Daarin is aan de orde de vraag of de moedermaatschappijen ArcelorMittal SA, ArcelorMittal España, Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgesellschaft GMBH & Co KG, Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co KG, Nedri Spanstaal BV en Saarstahl AG, die door de Europese Commissie hoofdelijk aansprakelijk zijn bevonden voor (een deel van) de aan hun respectievelijke dochterondernemingen opgelegde boetes en dus ook zijn beboet (zie r.o. 6.26), ook naar het Duitse burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk zijn, naast de dochtermaatschappijen die (volgens de Europese Commissie) direct betrokken zijn geweest bij de gewraakte handelwijze. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in r.o. 6.45:

“De geïntimeerde moeder- en grootmoedervennootschappen zijn derhalve – net zoals hun respectieve (klein)dochters – in beginsel uit hoofde van artikel 101 VWEU aansprakelijk te houden voor de nog nader te bespreken gestelde schade aan de zijde van DB c.s.”

Tot slot heeft het hof in het tweede tussenarrest de volgende samenvatting van zijn oordelen gegeven:

“6.46 Het hof vat al het voorgaande als volgt kort samen:

(1) DB c.s. moet haar stellingen concreet toelichten op de volgende punten:

- specifieke transacties of toereikende vergelijkbare gegevens (6.14 (3) hiervoor);

- afspraken over de verdeling van de netto opbrengst van deze procedure (6.22 hiervoor);

- welk deel van welke vorderingen onderwerp is van de cessies tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. (6.23 hiervoor);

- de bevoegdheid van de personen die de cessieovereenkomsten tussen leveranciers (directe afnemers) en DB c.s. hebben getekend (6.24 hiervoor);

- dat en waarom bepaalde cedenten bepaalde vorderingen hebben gehad, die vervolgens zijn gecedeerd aan welke vennootschappen van DB c.s. (6.24 hiervoor).

(2) Het ligt in de rede op de voet van het bepaalde in art. 6:97 BW en art. 612 Rv om te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten.

(3) Het hof verwerpt de standpunten van geïntimeerden met betrekking tot:

- de verzelfstandiging van Deutsche Bahn AG;

- de Rechtsdienstleistungsgesetz, thans al voor zover het Durtrack betreft (zie verder onderdeel 6.22).

(4) De moedermaatschappijen zijn hoofdelijk aansprakelijk.

(5) Overige thema’s komen zo nodig in de volgende fase van het geding (wederom) aan de orde.

Het hof zal uit zijn midden een raadsheer-commissaris benoemen voor regie en een doelmatig verloop van de voorbereiding van de volgende fase van het geding (rov. 6.14 (3), 6.22, 6.23 en 6.24 hiervoor).

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.”

In het eindarrest van 30 januari 2024 (hierna: het eindarrest) heeft het hof in r.o. 9.2.1 de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van DB c.s. weergegeven:

“A. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijke aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

B. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijke aansprakelijk zijn voor het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, deze schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding – op te maken bijstaat en te vereffenen volgens de wet;

C. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door DB c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

D. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade – welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding – op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

E. te verklaren voor recht dat Geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de wettelijke rente over de bedragen die zij aan DB c.s. verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen van het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening, de hoogte daarvan op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

F. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.”

Het hof heeft overwogen (r.o. 9.3.1) dat de vorderingen van DB c.s. dienen te worden beoordeeld naar Duits recht en dat het hof de maatstaf voor de beoordeling van deze vorderingen met name ontleent aan de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 29 november 2022 in de zaak Schlecker, waarin verwezen wordt naar eerdere relevante jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 28 januari 2020 in de zaak Schienenkartel II en de latere uitspraken van het Bundesgerichtshof van 23 september 2020 en 13 april 2021 in de zaken LKW-Kartell I en LKW-Kartell II. Het hof heeft het volgende afgeleid uit deze jurisprudentie:

“9.3.3. Het hof leidt uit de overgelegde Duitse jurisprudentie af dat in kartelzaken als de onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (de zogenoemde Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (de zogenoemde Kartellbefangenheit). Uit onder meer de uitspraak van het Bundesgerichtshof in de zaak Schlecker blijkt dat de maatstaf voor Betroffenheit – thans – is dat slechts (lediglich) vereist is dat het mededingingsbeperkende gedrag direct of indirect schade heeft kunnen veroorzaken bij de eisende partij. Of dit gedrag daadwerkelijk schade heeft veroorzaakt, en dus of er sprake is van Kartellbefangenheit, is een andere vraag (weitergehende Frage). Voor het vaststellen van aansprakelijkheid hoeft die vraag niet te worden beantwoord. Daarom hoeft daarvoor ook niet te worden vastgesteld dat de eisende partij concreet en individueel is geschaad door het kartel. Daarvoor is voldoende dat de eisende partij producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen.”

In r.o. 9.3.4 heeft het hof overwogen, voor zover van belang, dat voor het toewijzen van een concreet schadebedrag naar Duits recht wel vereist is dat er sprake is van een concrete en individuele onderbouwing van de schade.

Het hof heeft overwogen aanleiding te zien om in zijn arrest enkel te beoordelen of voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (r.o. 9.3.5 en 9.3.6) en dat, als daaraan voldaan is, de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Het hof heeft het volgende overwogen:

“9.3.5. Mede gelet op deze (grotendeels nieuwe) jurisprudentie ziet het hof aanleiding om in dit arrest enkel te beoordelen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, en als daaraan voldaan is de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voor zover het hof in dit arrest een andere opvatting over Duits recht hanteert dan in het tussenarrest van 27 juli 2021, geldt dat gegeven de rechterswisseling en de omstandigheid dat daarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden het hof niet aan de beslissingen in dat tussenarrest is gebonden (zie HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.4.5). De vraag naar de uitleg van het Duitse recht is voorwerp van partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.

Hier komt het volgende bij. In het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.14 onder 5) heeft het hof overwogen dat het in de rede ligt op de voet van het bepaalde in artikel 612 Rv te zijner tijd de eventuele schade in dit geding te begroten. Mede met het oog daarop heeft het hof DB c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader te onderbouwen en heeft de raadsheer-commissaris instructies gegeven. Gebleken is echter dat DB c.s. ondanks de door hen geleverde inspanningen en gemaakte kosten (nog) niet in staat zijn de hoogte van hun vorderingen exact vast te stellen (zie randnr. 6.4 van de akte van mei/juni 2022 van DB c.s.). Het hof zal daarom – in overeenstemming met de wens van DB c.s. – beoordelen of de informatie waarover DB c.s. inmiddels beschikken en die zij in het geding hebben gebracht toereikend is om tot toewijzing van de vorderingen van DB c.s. over te gaan. Daarbij herinnert het hof eraan dat deze vorderingen slechts strekken tot vaststelling van aansprakelijkheid en verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie rov. 9.2.1 hiervoor).”

In r.o. 9.4.1-9.4.6 is het hof tot de conclusie gekomen dat de inhoud van het Besluit in sterke mate bijdraagt aan het oordeel van het hof dat in dit geval is voldaan aan de maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid naar Duits recht. Voldoende is komen vast te staan dat het mededingingsbeperkende gedrag van geïntimeerden direct of indirect schade heeft kunnen veroorzaken bij DB c.s. De Oxera-rapporten zijn in algemene zin van betekenis omdat die rapporten aanvullend bewijs vormen dat de aanwezigheid van een kartel leidt tot een prijsverhoging op de markt, althans dat dit het geval is bij een kartel als het onderhavige.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat voldaan is aan de vereisten naar Duits recht voor de vestiging van aansprakelijkheid en dat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. Het hof heeft het volgende overwogen:

“9.4.7. Om vast te stellen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, moet tot slot worden onderzocht of DB c.s. producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen (zie de hiervoor in rov. 9.3.2 geciteerde overweging 30b van het Bundesgerichtshof in de zaak Schlecker). Het hof heeft in het tussenarrest van 27 juli 2021 DB c.s. in de gelegenheid gesteld om hun vorderingen toe te lichten aan de hand van transacties (contracten, facturen, pakbonnen, gegevens uit haar administratie en jaarstukken, enzovoort) en/of andere voldoende inzichtelijke gegevens, zoals afgenomen tonnen per entiteit, per jaar en per leverancier, met een overzicht van de toepasselijke prijzen (zie rov. 6.14 onder 3). Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris in een tweetal overleggen, op 28 oktober 2021 en op 5 april 2022, met partijen besproken welke informatie het hof verwacht en hoe deze dient te worden aangeleverd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de geconsolideerde akte uitlating transactiegegevens van DB c.s. d.d. 15 juni 2022 van DB c.s. met producties 109 tot en met 232.

De producten die voorwerp waren van het kartel zijn omschreven in het Besluit als spanstaal (“prestressing steel”). Het hof verwijst naar hetgeen in het Besluit op blz. 9 is opgenomen onder het kopje‘ 1. The Product’. Hieruit blijkt dat het kartel […] betrekking [had] op [de] gehele sector spanstaal, met uitzondering van speciale strengen en draagkabels. Spanstaal bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’). De vorderingen van DB c.s. hebben betrekking op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet.

Bij hun akte d.d. 15 juni 2022 hebben DB c.s. de transactiegegevens in het geding gebracht waarover zij thans beschikken. Deze transactiegegevens betreffen onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers (in de hiernavolgende rechtsoverweging gaat het hof in op de andere bouwwerken waarin volgens DB c.s. spanstaal is verwerkt). DB c.s. hebben deze aankopen aan de hand van de door hen overgelegde producties zoals facturen geadstrueerd. Daartoe hebben zij ook Excel-sheets van deze aankopen opgesteld en toegelicht. Van deze aankopen zijn (gedeeltelijk) ook raamovereenkomsten beschikbaar. Gezien de door DB c.s. verstrekte transactiegegevens is voor het hof voldoende komen vast te staan – binnen het kader van de beoordeling uitsluitend of er sprake is van Kartellbetroffenheit, en dus niet ook Kartellbefangenheit – dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.

Volgens DB c.s. houdt productie 125 een overzicht in van bouwprojecten van DB c.s. (zoals bruggen en tunnels) waar spanstaal is verwerkt in het jaar 2001. Zijdens Nedri c.s. is tijdens de mondelinge behandeling op 29 november opgemerkt dat op dit overzicht de afkorting ‘mglw.’ is vermeld, dat wil zeggen: mogelijkerwijze. Mede gelet op de door [betrokkene 1] namens DB c.s. gegeven toelichting bij deze productie ziet het hof echter geen reden om er aan te twijfelen dat dit overzicht accuraat is. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat in dit overzicht de waarde in de rechterkolom laat zien wat het spanstaalgehalte is. Daarnaast wijst het hof bijvoorbeeld op productie 127. Dit overzicht bevat gegevens over het aantal m2 en het aandeel spanstaal (inclusief de hoeveelheid spanstaal in totaal).

Een en ander leidt tot de conclusie dat op het punt van de Aktivlegitimation voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht en dat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen om de schade te begroten. Het hof ziet geen aanleiding nadere gegevens van DB c.s. te verlangen. DB c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de inspanningen hebben verricht en de kosten hebben gemaakt die in deze fase van hen kan worden gevergd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de toelichting van de data specialisten van DB c.s. tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023. Het is evenmin nodig in dit stadium van deze procedure en voor de thans te geven beoordelingen op grond van artikel 22 Rv dan wel op grond van artikel 843a Rv te proberen gegevens van geïntimeerden te verkrijgen. Aan het verzoek daartoe van DB c.s. gaat het hof dan ook thans voorbij bij gebrek aan belang.”

In r.o. 9.4.12-9.4.15 heeft het hof overwogen dat DB c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan voor wat betreft de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid en dat bepaalde verweren van geïntimeerden in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld:

“9.4.12. Geïntimeerden hebben diverse verweren gevoerd die niet in deze procedure, maar in de schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden. Voor zover zij zich op het standpunt stellen dat schade niet aannemelijk is, kan daarvan naar het oordeel van het hof niet op voorhand worden uitgegaan. Dit geldt dus ook voor het verweer dat de spanstaven voor de betonnen spoorbielzen voor het Duitse spoorwegennet tijdens de eerste helft van de inbreukperiode alleen werden geproduceerd door Sigma, een partij die niet bij de inbreuk was betrokken, en pas vanaf 1991 door Nedri. Daarbij tekent het hof aan dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door de hiervoor in rov. 9.4.6 beschreven paraplu-effecten. Tussen partijen is niet in geschil dat, zoals in het tussenarrest van 27 juli 2021 ook door het hof tot uitgangspunt is genomen (rov. 6.11), naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie. In de schadestaatprocedure zal dus per transactie moeten worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s. In deze fase mag niet worden geëist dat DB c.s. aantoont dat de kartelafspraak daadwerkelijk effect had op specifieke, geïndividualiseerde transacties. Dat is namelijk irrelevant (‘unerheblich’ in de terminologie van het Bundesgerichtshof in de zaak LKW-Kartell I in rechtsoverweging 33).

Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Wegens het langlopende karakter van het kartel – ongeveer achttien jaar […] – en het feit dat meer [dan] 80% van de markt deelnam aan het kartel, acht het hof voldoende aannemelijk dat, als het kartel een prijsopdrijvende werking heeft gehad, er ook nadat het kartel werd ontdekt in 2002 nog een tijd hoge prijzen op de markt aan de orde waren totdat de normale concurrentievoorwaarden weer terugkeerden. DB c.s. houden geïntimeerden ook aansprakelijk voor deze post-kartel verliezen. Of, en zo ja in hoeverre er sprake was van dergelijke na-ijleffecten van het kartel, zal moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure.

Recapitulerend: zoals in het tussenarrest van 27 juli 2021 is overwogen (rov. 6.7), zijn partijen het erover eens dat de stelplicht en bewijslast wordt beheerst door het toepasselijke Duitse recht en dat de Duitse regels over de Aktivlegitimation van toepassing zijn. Het hof heeft in dit arrest een onderscheid gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (Kartellbefangenheit). De slotsom is dat DB c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan voor wat betreft de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid. Aan nadere bewijslevering komt het hof niet toe.

Tot slot zal het hof een rechtsoverweging uit de uitspraak van het Bundesgerichtshof in de zaak LKW-Kartell II aanhalen. Deze rechtsoverweging geeft inzicht in waarom in deze fase niet hoeft te worden vastgesteld dat DB c.s. concreet en individueel is geschaad door het kartel. In rechtsoverweging 21 van deze uitspraak overweegt het Bundesgerichtshof:

“Die Anforderungen an die Haftungsbegründung tragen damit dem Umstand Rechnung, dass das Kartellverbot als Gefährdungstatbestand bereits die Absprache zwischen den Wettbewerbern wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Freiheit des Wettbewerbsprozesses und der sich daraus ergebenden Störung insbesondere des wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ohne Rücksicht auf die aus ihr folgenden unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen auf die Marktakteure sanktioniert, die ohnehin nur mit erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden können. Angesichts der Besonderheiten des nicht gegen einzelne Marktteilnehmer, sondern die Marktgegenseite gerichteten kartellrechtlichen Deliktstatbestands bedarf es daher auch nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit.”

In r.o. 9.5.1-9.5.6 heeft het hof aandacht besteed aan de vraag in hoeverre DB c.s. vorderingsgerechtigd zijn. Het hof heeft in dit kader het volgende overwogen:

“In hoeverre zijn DB c.s. vorderingsgerechtigd?

In het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof vastgesteld dat DB c.s. hebben gekozen voor een weloverwogen processtrategie (rov. 6.4). Onderdeel van deze strategie is te bewerkstelligen dat alle (mogelijke) vorderingen in hun handen komen, en wel door regelingen te treffen met / vorderingen gecedeerd te krijgen van de Duitse staat en bepaalde leveranciers. In dit arrest zal het hof nader ingaan op de vraag of DB c.s. hierin geslaagd zijn.

9.5.2.1. In het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft het hof geoordeeld dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat, enerzijds als oud exploitant/beheerder van de spoorwegen en anderzijds als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. In het bijzonder heeft het hof geoordeeld dat de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken (rov. 6.18 onder 1). Voorts heeft het hof het verweer verworpen dat DB c.s. voor wat betreft de kartelschadeclaims vanaf de verzelfstandiging in 1 januari 1994 geen schade hebben omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat (rov. 6.18 onder 2).

9.5.2.2. Geïntimeerden hebben het hof verzocht om terug te komen van deze laatste beslissing. Zij hebben aangevoerd dat dit een verrassingsbeslissing is en voorts dat die beslissing niet juist is gelet op de rechtspraak van het Bundesgerichtshof, in het bijzonder de uitspraak in de zaak Schienenkartel V (rechtsoverwegingen 59 en 67). Het hof stelt allereerst vast dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is. Voorafgaand aan het tussenarrest van 27 juli 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 26 april 2021. In de pleitaantekeningen van DB c.s. voor die mondelinge behandeling wordt op blz. 5 in randnr. 2.13 aangevoerd dat de opbrengst van de vorderingen als winst uiteindelijk aan de Duitse staat zal toekomen aangezien hij 100% aandeelhouder is van Deutsche Bahn AG die op haar beurt DB Netz volledig in handen heeft. Hierop heeft het hof in het tussenarrest van 27 juli 2021 zijn beslissing gebaseerd. Geïntimeerden betwisten ook niet dat de Duitse staat jaarlijks financiering verstrekt aan DB c.s. en dat door DB c.s. verkregen ‘voordelen’ (schadevergoeding) in enig jaar daarop in mindering strekken. Overigens hebben DB c.s. tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 het onderhavige verweer herhaald.

9.5.2.3. Voorts hoort de discussie of DB c.s. voor wat betreft de kartelschadeclaims vanaf de verzelfstandiging per 1 januari 1994 schade hebben omdat de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, thuis in de schadestaatprocedure. Deze betreft immers de omvang van de aansprakelijkheid. Het hof blijft bij zijn oordeel dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur. Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz.

De overige cessies hebben de volgende achtergrond. De cedenten zijn directe afnemers van (rechtsvoorgangers van enkele) geïntimeerden. De cessionaris (DB c.s.) is een indirecte afnemer van geïntimeerden. De cessies zijn bedoeld om het geval af te dekken dat er niet voor 100% een upstream pass-on is geweest. De upstream pass-on betekent dat de cedenten extra kosten door het kartel (overcharge) hebben doorgegeven (via de prijzen bij transacties tussen de cedenten en DB c.s.) aan de cessionaris. In het alternatieve geval (100% upstream pass-on, overcharge geheel doorgegeven aan DB c.s.) zijn de cessies niet nodig, omdat DB c.s. dan zelf alle gestelde schade lijden.

9.5.4.1. Het hof zal thans het verweer van geïntimeerden behandelen dat de personen die de cessieovereenkomsten hebben getekend daartoe niet bevoegd waren. Het hof heeft DB c.s. bij het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.24) in de gelegenheid gesteld om toe te lichten dat en waarom de personen die elke cessie-akte hebben ondertekend, daartoe toen bevoegd waren (dan wel alsnog bevoegd zijn gemaakt bijvoorbeeld door bekrachtiging door de betreffende cedent). DB c.s. hebben van deze gelegenheid gebruikt gemaakt. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

9.5.4.2. Op basis van de door DB c.s. overgelegde cessiedocumentatie komt het hof tot de conclusie dat de cessie-aktes zijdens Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH door bevoegde personen zijn ondertekend. Het betreft aktes die zijn ondertekend op 23 december 2013 (zie respectievelijk productie 100, productie 101 en productie 228/263). De cessieakte met Moll is getekend door [betrokkene 2] . Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 102 en 103) blijkt dat [betrokkene 2] zelfstandig bevoegd was Moll te vertegenwoordigen. De cessie-akte met Rail.One is getekend door [betrokkene 3] . Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 104 en 105) blijkt dat [betrokkene 3] zelfstandig bevoegd was Rail.One te vertegenwoordigen. De cessie-akte met Durtreck is namens Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH ondertekend door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister (producties 106 en 107) blijkt dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] gezamenlijk bevoegd waren Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH te vertegenwoordigen.

9.5.4.3. DB c.s. hebben ook stukken overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat de cessie-aktes zijdens DB c.s. rechtsgeldig zijn ondertekend. Zij hebben in de inleidende dagvaarding verwezen naar de cessiedocumentatie die als producties 5, 6 en 7 is overgelegd. In de memorie van grieven hebben zij nader onderbouwd dat de cessie-aktes namens DB Netz zijn ondertekend door bevoegde personen. Daarbij hebben zij toegelicht dat de cessie-aktes zijn ondertekend door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] . Als productie 37 hebben zij ten bewijze daarvan een volmacht overgelegd. Voor zover geïntimeerden betogen dat deze volmacht niet toereikend is omdat die van 23 december 2013 dateert en de cessie-aktes eerder zijn ondertekend, faalt dit betoog. Het hof leest dat de aktes op 23 december 2013 van de zijde van DB Netz zijn ondertekend. Verder kan mede op basis van de overgelegde documentatie worden aangenomen dat de kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH zijn over[ge]dragen aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz als cessionaris. Weliswaar hebben DB c.s. geen bewijs overgelegd dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] beiden bevoegd waren om DB Netz te vertegenwoordigen, maar ook uit de omstandigheid dat DB c.s. de onderhavige vorderingen trachten te gelde te maken en de proceshouding van DB c.s. in het algemeen kan worden aangenomen dat zij de cessies met Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH hebben aanvaard. Dit is ook in overeenstemming met de hiervoor in rov. 9.5.1 benoemde processtrategie.

9.5.4.4. Het hof ziet geen aanleiding (meer) om te betwijfelen dat er in dit geval naar Duits recht (thans § 398 BGB) cessie-overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH, enerzijds, en DB Netz anderzijds. Naar Nederlands recht is dat overigens niet anders. Het onderhavige verweer wordt daarom verworpen.

9.5.5.1. Een volgend punt is dat het hof er in het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.23) vanuit is gegaan dat het in deze zaak gaat om deelcessies. Dergelijke cessies moeten (ook naar Duits recht) voldoende bepaalbaar zijn. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ter motivering dient het volgende.

9.5.5.2. Duidelijk is dat het gaat om de kartelschadevorderingen van de leveranciers – Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – voor de aan DB c.s. geleverde spanstaalproducten. DB c.s. hebben in dit verband naar voren gebracht dat bij de akte van mei/juni 2022 van DB c.s. overgelegde transactiegegevens het bestaan van deze vorderingen aantonen. Geïntimeerden hebben dit gemotiveerd betwist. Zoals hiervoor is overwogen, ontstaat een zelfstandige vordering naar aanleiding van iedere individuele transactie. In de schadestaatprocedure zal moeten blijken of, en zo ja in hoeverre dit het geval is. In de fase die nu aan de orde is, acht het hof voldoende helder en vastomlijnd waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben. Geïntimeerden hoeven (nog) niet betalen op de vorderingen, dus onzekerheid over aan wie zij moeten betalen, speelt geen rol. Ook lopen zij niet het risico dat zij door anderen worden aangesproken voor vorderingen waarop zij al aan DB c.s. betaald hebben.

9.5.5.3. Bij voorgaand oordeel heeft het hof ook de context betrokken (zie rov. 9.5.1 en 9.5.3). DB c.s. werken samen met de leveranciers/cedenten om als gedupeerden van het kartel gecompenseerd te worden voor de schade die het kartel heeft veroorzaakt. Gezien de processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies, zal het hof geen hogere eisen stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies. Die eisen zijn immers al snel te hoog gelet op het (EU-rechtelijke) doeltreffendheidsbeginsel, inhoudend dat het nationale recht geen eisen mag stellen aan een vordering tot schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht die een succesvolle claim onmogelijk dan wel uiterst moeilijk maken.

9.5.5.4. Hier komt bij dat gegevens om te bepalen welke transacties tussen de cedenten en geïntimeerden zijn beïnvloed door het kartel in het domein van geïntimeerden liggen en DB c.s. daartoe geen toegang hebben. Het gaat niet aan dat geïntimeerden DB c.s. nog tegenwerpen, na alle inspanningen die DB c.s. hebben verricht en de kosten die zij hebben gemaakt, dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien. Er zijn geen aanwijzingen dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn die niet zijn over[ge]dragen aan DB c.s. Geïntimeerden hebben ook niet concreet onderbouwd gesteld dat er specifieke vorderingen zijn waarvan DB Netz geen rechthebbende is geworden.

Tot slot hebben geïntimeerden naar voren gebracht dat de opgevoerde cedenten – dus Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – vóór hun oprichting in elk geval geen vorderingsrecht hebben. Ook hierover hebben DB c.s. een nadere toelichting verschaft naar aanleiding van hetgeen in het tussenarrest van 27 juli 2021 (rov. 6.24) is overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat Moll is opgericht in 1989, Rail.One in 2006, Durtreck in 2003 en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in 1993. Gezien die nadere toelichting met de bijbehorende documentatie acht het hof voldoende aannemelijk dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata. In de schadestaatprocedure dient te worden onderzocht of er kartelschadevorderingen zijn van rechtsvoorgangers van Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH die voor vergoeding in aanmerking komen.”

In r.o. 9.6.1-9.6.5 heeft het hof de positie van DWK c.s. (geïntimeerden 9 en 10) nader beschouwd. DWK heeft in juni 2002 melding gedaan van het kartel aan de Europese Commissie, waarna een einde is gekomen aan het kartel. In r.o. 9.6.5 heeft het hof geoordeeld dat de verkregen boete-immuniteit er niet aan de weg staat dat DWK c.s. in deze procedure civielrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

In r.o. 9.7.1-9.7.2 heeft het hof de positie van Nedri c.s. (geïntimeerden 1 tot en met 5) nader besproken. Het hof heeft Nedri c.s. niet gevolgd in hun betoog dat Hit groep, WDI Verwaltungsgesellschaft en Pampus niet onrechtmatig hebben gehandeld, althans de mededingingsinbreuk hun niet kan worden toegerekend.

In r.o. 9.8.1-9.8.3 is het hof ingegaan op de verweren van de gevoegde partijen: CB en FT. Het hof heeft overwogen dat de vorderingen van DB c.s. niet zijn gericht tegen CB en FT en dat CB en FT geen belang hebben bij een beoordeling van hun verweren die ertoe strekken de vorderingen tegen (uitsluitend) henzelf af te weren (r.o. 9.8.1 en r.o. 9.8.3). Het hof heeft het verweer van CB dat de hogere prijzen het gevolg waren van het beleid van de Duitse staat, aangemerkt als een beroep op (deels) eigen schuld van de Duitse staat, dat in de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld (r.o. 9.8.2).

Onder het kopje ‘Aansprakelijkheid en schadestaatprocedure’ heeft het hof geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht dat geïntimeerden naar Duits recht aansprakelijk zijn, toewijsbaar is. Het hof heeft (met toepassing van Nederlands (proces)recht) het verzoek tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen:

“9.9.1. Op grond van al het voorgaande en hetgeen in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 is overwogen, kan het hof nu tot een conclusie komen ten aanzien van de vorderingen van DB c.s. die hiervoor zijn weergegeven in rov. 9.2.1 onder A tot en met D. Het hof blijft bij hetgeen in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 is beslist, met dien verstande dat het hof in dit arrest heeft geconstateerd dat op grond van de ter beschikking staande gegevens de schade van DB c.s. thans (nog) niet kan worden begroot, zodat volstaan wordt met beoordeling of naar Duits recht de gevorderde verklaring voor recht dat geïntimeerden aansprakelijk zijn en de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar zijn (zie hiervoor rov. 9.3.5 en 9.3.6).

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in eerste aanleg tegen geïntimeerden afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank het beroep op verjaring van geïntimeerden gehonoreerd. De grieven van DB c.s. zijn daartegen gericht. In het tussenarrest van 28 januari 2020 heeft het hof geoordeeld dat geen van de vorderingen op geïntimeerden is verjaard (rov. 3.40). De grieven van DB c.s. slagen dus. Of dit tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leidt en tot toewijzing van de vorderingen van DB c.s. hangt – gegeven de devolutieve werking van het appel – af van een beoordeling van alle andere verweren die geïntimeerden in eerste aanleg en in hoger beroep hebben gevoerd.

Het hof heeft zich in het tussenarrest van 28 januari 2020 daarvan rekenschap gegeven (zie ook rov. 3.40) en deze verweren deels in het tussenarrest van 27 juli 2021 en deels in dit (eind)arrest beoordeeld. Voor zover geïntimeerden beoogd hebben meer of andere verweren aan te voeren, is dat op grond van de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandelingen verhandelde niet voldoende kenbaar voor het hof (en voor DB c.s.) geweest. Voorts heeft het hof in deze zaak niet op alle stellingen van partijen kunnen ingaan, maar is het wel ingegaan op die stellingen die het hof als essentieel heeft beoordeeld, in die zin dat indien de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden komt vast te staan, deze stellingen op zichzelf beschouwd of in samenhang met andere feiten en omstandigheden tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden.

Een verweer dat in het voorgaande nog niet expliciet aan de orde is geweest, maar in deze concluderende rechtsoverwegingen zal worden besproken, betreft het verweer dat het niet aannemelijk is dat alle DB entiteiten in deze procedure schade hebben geleden. In deze procedure zijn er zeven DB entiteiten betrokken als eisende partijen. AM c.s. hebben het verweer gevoerd dat DB c.s. niet hebben gesteld dat geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6 producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt. Het hof passeert ook dit verweer, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8. is overwogen en op het navolgende. DB c.s. hebben wel gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en hebben dit onderbouwd met concrete transactiegegevens. DB c.s. hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten gericht is en wat hun onderlinge verhouding is (zie de inleidende dagvaarding, randnummers 76 tot en met 84). De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand. Het hof acht aannemelijk dat aldus al deze rechtspersonen geraakt zijn door het kartel.

Met de vaststellingen in het Besluit (hiervoor weergegeven in 9.4.2 tot en met 9.4.5), is gegeven dat geïntimeerden door hun deelname aan het kartel onrechtmatig hebben gehandeld. Bij deze overtreding van het kartelverbod is sprake van opzet of in elk geval nalatigheid aan hun kant. De onrechtmatige daad kan geïntimeerden daarom worden toegerekend. Voorts is op het punt van de Aktivlegitimation, zoals hiervoor al is geoordeeld (in rov. 9.4.11), aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht voldaan en kan de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen om de schade te begroten. Geïntimeerden zijn gemeenschappelijk en hoofdelijk aansprakelijk, zoals DB c.s. hebben toegelicht. Uit al het voorgaande blijkt tot slot dat geen van de verweren van geïntimeerden tegen toewijzing van de vorderingen onder A tot en met D van DB c.s. slaagt. Op grond van artikel 33 GWB als in deze zaak aan de orde zijn deze vorderingen […] dan ook toewijsbaar.”

Onder het kopje ‘Wettelijke rente’ (r.o. 9.10.1-9.10.5) heeft het hof geoordeeld over de rentevordering van DB c.s. Het hof heeft geoordeeld dat de door DB c.s. in hoger beroep gevorderde ingangsdatum van de rente, te weten het moment waarop (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan, toewijsbaar is. Het hof heeft de te hanteren rentevoet niet opgenomen in het dictum, omdat DB c.s. dat niet hebben gevorderd en in de schadestaatprocedure per vordering moet worden bepaald welke rente moet worden gehanteerd.

Het hof heeft geoordeeld dat de grieven van DB c.s. slagen, dat het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde in hoger beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van DB c.s. toewijsbaar zijn zoals in het dictum van het arrest is vermeld. Het hof heeft voor recht verklaard dat geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met art. 101 VWEU en dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s., Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade. Daarnaast heeft het hof geïntimeerden veroordeeld tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door DB c.s. geleden schade, alsmede tot betaling aan DB c.s. van het geheel van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, welke schade DB c.s. vorderen als rechthebbenden van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding. Het hof heeft partijen naar de schadestaatprocedure verwezen.

AM c.s. hebben bij procesinleiding van 30 april 2024 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. DB c.s. hebben een verweerschrift ingediend en hebben (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. AM c.s. hebben een verweerschrift ingediend in het incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Tot slot hebben DB c.s. gedupliceerd.

4. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

AM c.s. hebben cassatieberoep ingesteld van het tweede tussenarrest (van 27 juli 2021) en van het eindarrest (van 30 januari 2024).

Het door AM c.s. aangedragen cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. De meeste daarvan houden subonderdelen in.

Vóór ik de verschillende (sub)onderdelen inhoudelijk bespreek, besteed ik aandacht aan achtereenvolgens: art. 79 lid 1, onder b, van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), de verwijzing door het hof naar de schadestaatprocedure, de recente arresten van Uw Raad in de liftkartelzaken én aan de betekenis van het door het hof geconstateerde verschil tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit.

Art. 79 lid 1, onder b, Wet RO

Het hof heeft in deze zaak Duits recht toegepast (r.o. 9.3.1 van het eindarrest). Daarom wijs ik op art. 79 lid 1, onder b, van de Wet RO, dat inhoudt dat in cassatie niet de juistheid wordt onderzocht van oordelen van de feitenrechter over de inhoud en de uitleg van buitenlands recht.

Over de verwijzing naar de Nederlandse schadestaatprocedure

Het hof is uitgegaan van de vereisten naar Nederlands recht voor verwijzing naar de Nederlandse schadestaatprocedure. Dit blijkt uit onder meer r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest. Ik wijs er in dit verband op dat het hof is uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands procesrecht (r.o. 3.10 eerste tussenarrest).

Op 28 november 2025 heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan in een omvangrijke liftenkartelzaak, waarin mijn ambtgenoot A-G Drijber (met vier conclusies) heeft geconcludeerd. In deze liftenkartelzaak had het hof, net als het hof in de onderhavige spanstaalkartelzaak, de vordering van de gelaedeerden tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen. Daarover werd in cassatie geklaagd door liftfabrikanten Kone en Otis, die voorstonden dat niet in de schadestaatprocedure maar in de hoofdprocedure per woningcorporatie en per transactie de aansprakelijkheid moest worden vastgesteld ter zake waarvan een schadevergoedingsverplichting is ontstaan. De Hoge Raad heeft die klachten verworpen en heeft dienaangaande het volgende overwogen:

“Verhouding hoofdprocedure en schadestaatprocedure

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep van Kone, de onderdelen 2 en 3 van het middel in het principale beroep van Otis en de onderdelen I van de middelen in de incidentele beroepen van DGL zijn gericht tegen rov. 6.28-6.31 van het bestreden arrest en betogen, kort samengevat, dat het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure.

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep van Kone en de onderdelen 2 en 3 van het middel in het principale beroep van Otis klagen onder meer dat het hof heeft miskend dat de (enkele) onrechtmatige deelname aan het kartel onvoldoende is voor aansprakelijkheid van Kone en Otis jegens een woningcorporatie en dat daarvoor tevens is vereist dat met een woningcorporatie een transactie is aangegaan waarover een meerprijs is berekend, althans waarvoor die mogelijkheid voldoende aannemelijk is. De vaststelling van die transactie(s) maakt deel uit van de grondslag waarop de aansprakelijkheid berust, en zonder die vaststelling is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk. Dat betekent dat in de hoofdprocedure per woningcorporatie en per transactie de aansprakelijkheid moet worden vastgesteld ter zake waarvan een schadevergoedingsverplichting is ontstaan waarvan inhoud en omvang in de schadestaatprocedure kunnen worden vastgesteld, aldus de onderdelen.

De rechter kan een vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 612 Rv naar de schadestaatprocedure verwijzen indien (i) de grondslag van aansprakelijkheid van de schuldenaar vaststaat, (ii) de mogelijkheid van schade aannemelijk is en, (iii) de begroting van de schade in de hoofdprocedure hem niet mogelijk is. De hoofdprocedure dient er dus toe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. In de schadestaatprocedure kunnen slechts die schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde normschending als grondslag voor de aansprakelijkheid. Die schadeposten behoeven niet al in de hoofdprocedure te zijn gesteld, zodat ook nieuwe schadeposten in de schadestaat opgenomen kunnen worden (art. 615 Rv).

Het hof heeft geoordeeld dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van Kone en Otis is gelegen in hun onrechtmatige deelname aan het kartel. Daarvan uitgaande, en tevens uitgaande van zijn in cassatie tevergeefs bestreden oordeel (zie hiervoor in 3.1) dat aannemelijk is dat het kartel een prijsopdrijvend effect heeft gehad, kon het hof voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende achten dat tussen een karteldeelnemer en een woningcorporatie – direct of indirect – ten minste één transactie heeft plaatsgevonden tijdens de inbreukperiode. De grondslag voor aansprakelijkheid jegens de desbetreffende woningcorporatie staat met die ene transactie immers vast en ten aanzien van die woningcorporatie is daarmee tevens de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige deelname aan het kartel, voldoende aannemelijk. De klachten van de onderdelen stuiten hierop af.

Opmerking verdient dat voor de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie hiervoor in 3.2.3), niet van belang is of een benadeelde bij een enkele en voortdurende inbreuk (‘single and continuous infringement’) op het Europese kartelverbod (art. 101 VWEU) één schadevergoedingsvordering heeft voor alle transacties, dan wel voor elke transactie een afzonderlijke schadevergoedingsvordering. Daarom behoeft de beantwoording van de prejudiciële vragen die de Hoge Raad in zijn uitspraak van 20 juni 2025 aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft voorgelegd, niet te worden afgewacht.”

[voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit

Ik maak tot slot nog enige opmerkingen over het door het hof in het eindarrest besproken onderscheid in het Duitse recht tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit.

Het hof heeft uit de door partijen overgelegde Duitse jurisprudentie afgeleid “dat in kartelzaken als de onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid (de zogenoemde Betroffenheit) en de omvang van de aansprakelijkheid (de zogenoemde Kartellbefangenheit)” (r.o. 9.3.3 eindarrest). Ik wijs in dit verband op r.o. 9.4.12 en 9.4.14-9.4.15, waaruit eveneens blijkt dat het hof is uitgegaan van het genoemde onderscheid.

Betroffenheit of Kartellbetroffenheit is een vereiste waaraan voldaan moet zijn om tot aansprakelijkheid op grond van het Duitse mededingingsrecht te komen. Het begrip Betroffenheit houdt verband met § 33 en § 33a van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Deze bepalingen luiden voor zover van belang als volgt:

Ԥ 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder gegen die Artikel 5, 6 oder 7 der Verordnung (EU) 2022/1925 verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) (…).

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) (…)

§ 33a Schadensersatzpflicht

(1) Wer einen Verstoß nach § 33 Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) (…)

(3) (…)

(4) (…)’

Het begrip ‘Betroffen(en)’ staat in Abs. 1 en Abs. 3 van § 33. Abs. 1 bepaalt dat een ieder die in strijd handelt met, kort gezegd, (dit deel van) het GWB of met artikel 5, 6 of 7 van EU-Verordening 2022/1925, tegenover de ‘Betroffenen’ verplicht is om de overtreding ongedaan te maken en, bij gevaar voor herhaling, de overtreding achterwege te laten. Abs. 3 bepaalt wie als ‘Betroffenen’ zijn aan te merken: concurrenten of andere marktdeelnemers die nadelige gevolgen ondervinden van de overtreding van het mededingingsrecht. § 33a Abs. 1 bepaalt dat wie vorsätzlich of fahrlässig een overtreding begaat als bedoeld in § 33 Abs. 1, verplicht is de daardoor ontstane schade te vergoeden.

Het vereiste van Betroffenheit in kartelzaken maakt deel uit van, kort gezegd, de haftungsbegründende Kausalität. In het Duitse aansprakelijkheidsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen haftungsbegründende Kausalität en haftungsausfüllende Kausalität. Het vereiste van haftungsbegründende Kausalität houdt in, kort gezegd, dat het onrechtmatig handelen tot een schending van een rechtsgoed moet hebben geleid. Het vereiste van haftungsausfüllende Kausalität daarentegen ziet op het causale verband tussen de schending van het rechtsgoed en de concrete schade. Vanzelfsprekend bestaat er alleen dan een schadevergoedingsplicht als van beide vormen van causaliteit sprake is.

Ik hecht eraan op te merken dat het Bundesgerichtshof in overwegingen 29 a) en 30 b) van het Schlecker-arrest alleen heeft overwogen dat in het kader van het vereiste van Kartellbetroffenheit, dat als gezegd volgt uit § 33 van het GWB, volstaat “dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen”, en dat het daarbij, dus in het kader van het vereiste van Kartellbetroffenheit, niet aankomt op de verdergaande vraag of het mededingingsbeperkende gedrag daadwerkelijke schade heeft veroorzaakt. Het Bundesgerichtshof heeft niet overwogen, en heeft ook niet bedoeld, dat reeds sprake is van een schadevergoedingsplicht als er sprake is van Kartellbetroffenheit, en dat dan aan de haftungsausfüllende Kausalität kan worden voorbijgegaan.

In r.o. 9.3.4 van het eindarrest heeft het hof overwogen: “Voor het toewijzen van een concreet schadebedrag is naar Duits recht, naar het hof afleidt uit de overgelegde jurisprudentie waaronder ook de uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf, wel vereist dat er sprake is van een concrete en individuele onderbouwing van de schade.” Dit betekent dat volgens het hof zowel aan de haftungsbegründende Kausalität als aan de haftungsausfüllende Kausalität moet zijn voldaan, alvorens een concreet schadebedrag kan worden toegewezen.

Onderdeel 1: verwijzing naar de schadestaatprocedure

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 9.4.12 van het eindarrest en houdt de klacht in dat het hof heeft miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure het vaststellen van individuele transacties als grondslag van aansprakelijkheid nodig was. Het onderdeel wijst erop dat het hof heeft overwogen dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie. Het onderdeel kent twee subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 houdt de klacht in dat nu naar Duits recht elke (eventuele) zelfstandige vordering van DB c.s. voortvloeit uit een individuele transactie, die individuele transacties de grondslagen voor aansprakelijkheid zijn die al in de hoofdprocedure moeten worden vastgesteld. Zonder de vaststelling van de specifieke, individuele transacties waar de zelfstandige vorderingen uit voortvloeien, kon het hof dan ook niet naar de schadestaatprocedure verwijzen.

Deze klacht faalt op grond van hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het arrest in de liftenkartelzaak (randnummer 4.6 hiervoor). Uw Raad heeft daarin de cassatieklacht van liftfabrikanten Kone en Otis, dat het hof Den Haag in de hoofdprocedure per woningcorporatie en per transactie de aansprakelijkheid had moeten vaststellen (r.o. 3.2.2), verworpen. Naar het oordeel van Uw Raad kon het hof Den Haag voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende achten dat tussen een karteldeelnemer en een woningcorporatie – direct of indirect – ten minste één transactie heeft plaatsgevonden tijdens de inbreukperiode, omdat met die ene transactie de grondslag voor aansprakelijkheid jegens de desbetreffende woningcorporatie vaststaat en ten aanzien van die woningcorporatie daarmee tevens de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige deelname aan het kartel, voldoende aannemelijk is (r.o. 3.2.4). Ik wijs er in dit verband op dat het hof in de onderhavige zaak in r.o. 9.4.11 van het eindarrest heeft geconcludeerd dat voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid naar Duits recht. Aan dit oordeel heeft het hof mijns inziens voldoende ten grondslag gelegd. Verkort weergegeven gaat het om: inhoud en betekenis van het Besluit (r.o. 9.4.5), de Oxera-rapporten (r.o. 9.4.6), de geconsolideerde akte uitlating transactiegegevens van DB c.s. (r.o. 9.4.7), het feit dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal (r.o. 9.4.8), het feit dat uit de transactiegegevens van DB c.s. blijkt dat die onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen (r.o. 9.4.9) en productie 125 inhoudende een overzicht van bouwprojecten van DB c.s. waarin spanstaal is verwerkt in het jaar 2001 (r.o. 9.4.10). Op basis van deze gegevens kon het hof de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen omdat hiermee de grondslag voor aansprakelijkheid van AM c.s. jegens ieder van de eisers voldoende vaststaat en tevens de mogelijkheid van (hun) schade als gevolg van de onrechtmatige deelname aan het kartel voldoende aannemelijk is.

Het hof kon, ook indien als uitgangspunt geldt dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie, de vaststelling van de concrete, ‘per transactie’ geleden schade overlaten aan de schadestaatprocedure. Het is in elk geval niet onbegrijpelijk dat het hof tot dit laatste heeft besloten, gelet op het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen haftungsbegründende Kausalität en haftungsausfüllende Kausalität, en in overeenstemming hiermee in kartelzaken tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit (randnummers 4.7-4.13 hiervoor), zulks in samenhang met het feit dat in deze zaak Nederlands procesrecht van toepassing is. Ik wijs in dit verband ook op wat Uw Raad heeft overwogen in r.o. 3.2.5 van HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761 (Kone & Otis/Stichting de glazen lift) (randnummers 4.6 en 4.16 hiervoor).

Subonderdeel 1.2 voert aan dat om dezelfde reden ook de andere beslissingen van het hof niet in stand kunnen blijven waar het hof heeft miskend dat de specifieke, geïndividualiseerde transacties al in de hoofdprocedure moeten worden vastgesteld, en dat dit niet kan worden ‘doorgeschoven’ naar de schadestaatprocedure. Dit geldt onder meer voor de oordelen van het hof in r.o. 9.5.5.2 van het eindarrest over de (naar DB c.s. stellen) aan DB c.s. gecedeerde kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistikund Baustoff GmbH, en in r.o. 9.5.6 over de mogelijke kartelschadevorderingen van potentiële rechtsvoorgangers van Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH.

Dit subonderdeel bouwt voort (“[o]m dezelfde reden”) op subonderdeel 1.1 en deelt het lot van dat subonderdeel. Overigens bestrijden ook subonderdeel 5.3 en onderdeel 6 de oordelen van het hof in r.o. 9.5.5.2 respectievelijk r.o. 9.5.6. Ik verwijs naar mijn bespreking van dat subonderdeel respectievelijk onderdeel.

Onderdeel 2: koersverandering in het eindarrest

Onderdeel 2 houdt de klacht in dat het hof niet in r.o. 9.3.5 van het eindarrest van koers had mogen veranderen. Het onderdeel wijst erop dat het hof in het tweede tussenarrest nog besliste dat reeds voor de vestiging van (de grondslag voor) aansprakelijkheid (en condicio sine qua non-verband), in de hoofdprocedure de concrete gegevens van de individuele transacties, per eisende entiteit en per cedent moeten worden geproduceerd en beoordeeld, dat hiermee niet gewacht kan worden tot de schadestaatprocedure en dat DB c.s. hun vorderingen in de hoofdprocedure dan ook nader moeten concretiseren. Het onderdeel wijst er voorts op dat in de 2,5 jaar na het tweede tussenarrest onder leiding van de benoemde raadsheer-commissaris is gediscussieerd over het plan van aanpak, en er door DB c.s. vele stukken in het geding zijn gebracht, waarop de geïntimeerden hebben gereageerd.

Subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 verwijten het hof respectievelijk strijd met de goede procesorde, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en het terugkomen van een bindende eindbeslissing.

Ik beoordeel deze subonderdelen als volgt.

In het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld zoals weergegeven bij randnummer 3.7 hiervoor. Het hof heeft de door DB c.s. voorgestane ‘abstracte benadering’ verworpen en heeft een nadere concretisering van de vorderingen van DB c.s. noodzakelijk gevonden. Het hof heeft geoordeeld dat DB c.s. hun stellingen concreet moeten toelichten en heeft uit zijn midden een rechter-commissaris benoemd voor regie en een doelmatig verloop van de voorbereiding van de volgende fase van het geding.

Het genoemde tussenarrest is gewezen door drie raadsheren waarvan er vervolgens twee niet langer beschikbaar waren voor het wijzen van het eindarrest, zodat het eindarrest van 30 januari 2024 mede door twee ‘nieuwe’ raadsheren is gewezen.

Op 29 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Ruim voorafgaand aan de mondelinge behandeling is aan partijen medegedeeld dat een rechterswisseling heeft plaatsgevonden. In r.o. 8.2 van het eindarrest is het volgende vermeld over de rechterswisseling en hoe daarmee is omgegaan:

“8.2. Zoals partijen (ruim) voorafgaand aan de mondelinge behandeling is meegedeeld, heeft er een rechterswissel plaatsgevonden. Mr. Frakes is niet langer werkzaam bij dit hof, terwijl mr. Van Craaikamp is vervangen in verband met haar pensionering. Deze rechterswissel heeft verder geen procedurele gevolgen, nu partijen de gelegenheid hebben gehad tijdens de mondelinge behandeling op 29 november 2023 hun standpunten (opnieuw) toe te lichten ten overstaan van de kamer van het hof die dit arrest wijst. Partijen hebben bij de voorbereiding van de mondelinge behandeling rekening kunnen houden met de rechterswissel en hebben tegen de rechterswissel ook geen bezwaar gemaakt. De door mr. Frakes als raadsheer-commissaris gehouden overleggen met partijen vallen niet onder de regels voor de rechterswissel (zie onder meer HR 31 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076), nu hij daar uitsluitend regie heeft gevoerd.”

Voor het leesgemak citeer ik r.o. 9.3.5 van het eindarrest nog eens:

“9.3.5. Mede gelet op deze (grotendeels nieuwe) jurisprudentie ziet het hof aanleiding om in dit arrest enkel te beoordelen of aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, en als daaraan voldaan is de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Voor zover het hof in dit arrest een andere opvatting over Duits recht hanteert dan in het tussenarrest van 27 juli 2021, geldt dat gegeven de rechterswisseling en de omstandigheid dat daarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden het hof niet aan de beslissingen in dat tussenarrest is gebonden (zie HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.4.5). De vraag naar de uitleg van het Duitse recht is voorwerp van partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.”

In het eindarrest heeft het hof geoordeeld als weergeven bij randnummers 3.18-3.21 hiervoor. Het hof heeft geoordeeld dat gezien de door DB c.s. verstrekte transactiegegevens voldoende is komen vast te staan – binnen het kader van de beoordeling uitsluitend of er sprake is van Kartellbetroffenheit, en dus niet ook Kartellbefangenheit – dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel zoals omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.

Het subonderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuist begrip van r.o. 3.4.5 van HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472. Daar staat het volgende:

“3.4.5 Iedere uitspraak die wordt gedaan na een rechterswisseling zoals hiervoor bedoeld zonder dat partijen voorafgaand aan de uitspraak over die rechterswisseling zijn ingelicht, is in beginsel reeds op die grond aantastbaar. Gelet op dit ingrijpende gevolg, geldt voor het geval dat die uitspraak een tussenuitspraak is het volgende.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen kan binnen twee weken na de tussenuitspraak waarin van de rechterswisseling voor het eerst is gebleken, alsnog verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Dit geldt voor elke tussenuitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter is vervangen. Op dit verzoek moet worden beslist overeenkomstig de daarvoor in voornoemde arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016 gegeven regels. De rechter(s) ten overstaan van wie een nadere mondelinge behandeling zal plaatsvinden, en door wie dus een nieuwe uitspraak zal worden gewezen, is (zijn) niet gebonden aan de beslissingen die in de direct voorafgaande tussenuitspraak zijn gegeven, en die rechter(s) kan (kunnen) daarvan dus terugkomen.

Bij gebreke van een dergelijk tijdig gedaan verzoek, moeten partijen geacht worden afstand te hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van deze rechterswisseling.”

Hetgeen de Hoge Raad in de tweede alinea van deze rechtsoverweging heeft overwogen betekent dat, indien een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden tegenover rechters/raadsheren a, b en c, en partijen vervolgens een tussenuitspraak ontvangen van rechters/raadsheren a, d en e, partijen een ‘nadere mondelinge behandeling’ kunnen verzoeken, zodat zij gehoord kunnen worden door a, d en e. Rechters/raadsheren a, d en e zijn vervolgens, na de nadere mondelinge behandeling, bij het vervaardigen van hun nieuwe tussenuitspraak niet gebonden aan de beslissingen die zij hebben gegeven in de tussenuitspraak van vóór de nadere mondelinge behandeling.

In de onderhavige zaak tussen DB c.s. en Nedri c.s. gaat het echter niet om een ‘onaangekondigde rechterswisseling’. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 8.2 van het eindarrest (randnummer 4.25 hiervoor), heeft het hof de rechterswisseling ruim voor de mondelinge behandeling aan partijen bekend gemaakt. Het gaat in deze zaak ook niet om een tussenuitspraak gedaan na een rechterswisseling, maar om een einduitspraak. De verwijzing van het hof naar r.o. 3.4.5 van HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 is dus niet juist. Dat zien DB c.s. overigens ook in, zoals blijkt uit randnummer 52 van de schriftelijke toelichting.

De klachten falen desalniettemin.

Het hof is in r.o. 9.3.5 van het eindarrest met zijn overweging dat er in de hoofdprocedure mee kan worden volstaan te beoordelen of aan de vereisten van vestiging van aansprakelijkheid is voldaan, niet teruggekomen van een (eind)beslissing daaromtrent in r.o. 6.14, onder (3), van het tweede tussenarrest. De overwegingen van het hof in r.o. 6.14, onder (3) van het tweede tussenarrest, moeten immers, anders dan de overwegingen in r.o. 9.3.5 van het eindarrest, worden verstaan in het licht van de opvatting van het hof over het standpunt van DB c.s. dat zij ter onderbouwing van hun schade kunnen volstaan met abstracte economische modellen (r.o. 6.4, onder (1), tweede tussenarrest). Het hof heeft dat standpunt verworpen; DB c.s. moesten reeds in de hoofdprocedure meer aandragen dan zij tot dan toe hadden gedaan. Dat het hof vervolgens in het eindarrest heeft geoordeeld dat DB c.s. nu wél voldoende stukken hebben aangedragen om de aansprakelijkheid te beoordelen, en verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen, is daarmee niet tegenstrijdig. Ik wijs er in dit verband op dat het hof ook in het tweede tussenarrest toepassing van de schadestaatprocedure in het vooruitzicht heeft gesteld (r.o. 6.14, onder (5)).

Als wél, met het subonderdeel, moet worden aangenomen dat sprake is van een (bindende) eindbeslissing (in het tweede tussenarrest ten aanzien van de gehoudenheid van DB c.s. om reeds in de hoofdprocedure hun vorderingen te concretiseren), geldt mijns inziens dat het hof hiervan heeft kunnen terugkomen, dat op begrijpelijke gronden heeft gedaan en dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Het hof zag zich immers, na het tweede tussenarrest, geconfronteerd met nieuwe Duitse jurisprudentie, waaronder het Schlecker-arrest van 29 november 2022 van het Bundesgerichtshof (r.o. 9.3.2 eindarrest), waarmee het belang van het onderscheid tussen Betroffenheit en Befangenheit (r.o. 9.3.3 eindarrest) duidelijk(er) werd. Daarnaast is inderdaad, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 9.3.5, de vraag naar de uitleg van het Duitse recht voorwerp van het partijdebat geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023. In dat kader is ook het maken van een knip, verdeeld over de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure, tussen het vaststellen van de aansprakelijkheid en het vaststellen van de schade, aan de orde gekomen. AM c.s. hebben zich hierover dus kunnen uitlaten. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is dan ook geen sprake geweest.

Ten slotte acht ik in dit verband van belang – aangezien de leer van de bindende eindbeslissing berust op (het belang van) de goede procesorde – dat de inspanningen van beide partijen tot aan het eindarrest niet zinledig zullen zijn geweest. Zoals het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest heeft overwogen, moet in de schadestaatprocedure per transactie worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag aan DB c.s. De reeds door partijen aangeleverde documentatie zou dus bruikbaar moeten zijn in de schadestaatprocedure.

Subonderdeel 2.4 ziet specifiek op de overweging van het hof dat de vraag naar de uitleg van het Duitse recht voorwerp van partijdebat is geweest tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan. Het subonderdeel voert aan dat als deze overweging gelezen moet worden als zelfstandige grond waarop het hof meende bevoegd te zijn om terug te komen van de eindbeslissingen uit het tweede tussenarrest, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, of onvoldoende gemotiveerd is.

Deze klacht faalt eveneens. Ik verwijs naar mijn bespreking van subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3.

Subonderdeel 2.5 richt klachten tegen r.o. 9.9.1 van het eindarrest, meer specifiek tegen de overweging van het hof die luidt “Het hof blijft bij hetgeen in de tussenarresten van 28 januari 2020 en 27 juli 2021 is beslist, met dien verstande dat het hof in dit arrest heeft geconstateerd dat op grond van de ter beschikking staande gegevens de schade van DB c.s. thans (nog) niet kan worden begroot, zodat volstaan wordt met beoordeling of naar Duits recht de gevorderde verklaring voor recht dat geïntimeerden aansprakelijk zijn en de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar zijn (zie hiervoor rov. 9.3.5 en 9.3.6).”

Deze klacht faalt omdat het hof met de bestreden overweging enkel een samenvattende conclusie heeft gegeven. In de overwegingen voorafgaande aan r.o. 9.9.1 heeft het hof onderwerpen besproken die ook al in de tussenarresten aan de orde waren gekomen (zie bijvoorbeeld r.o. 9.5.2.1 en r.o. 9.5.4.1). Daarop heeft de samenvattende conclusie betrekking. Meer of iets anders heeft het hof niet bedoeld.

Subonderdeel 2.6 voert aan dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet navolgbaar is op welke gronden het hof in r.o. 9.3.5 van het eindarrest heeft gemeend dat, kort gezegd, het arrest Schlecker (grotendeels) nieuwe jurisprudentie zou inhouden of dat daarin een nieuwe (van eerdere jurisprudentie afwijkende) maatstaf zou zijn neergelegd. De (wijze van) verwijzing naar Schienenkartell II, LKW-Kartell I en LKW-Kartell II in het arrest Schlecker laat immers zien dat juist sprake is van een bestendige lijn in de jurisprudentie, zoals door geïntimeerden ook is gesteld. Het oordeel van het hof is daarmee ook onvoldoende gemotiveerd in het licht van die stellingen van geïntimeerden (het subonderdeel wijst erop dat de genoemde arresten van vóór het tweede tussenarrest dateren en ook vóór het tweede tussenarrest door partijen zijn aangehaald). Volgens het subonderdeel kon het hof niet op basis van het arrest Schlecker, waarin geen nieuwe maatstaf of nieuwe jurisprudentie is opgenomen, terugkomen van zijn in het tweede tussenarrest gegeven oordelen over het Duitse recht.

Deze klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat het Schlecker-arrest voortbouwt op eerdere relevante jurisprudentie van het Bundesgerichtshof. Dit blijkt uit r.o. 9.3.1 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen: “Dit is de meest recente uitspraak van het Bundesgerichtshof die door partijen is overgelegd en daarin wordt verwezen naar eerdere relevante jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van het Bundesgerichtshof van 28 januari 2020 in de zaak Schienenkartel II (productie 233 van DB c.s.) en de latere uitspraken van het Bundesgerichtshof van 23 september 2020 en 13 april 2021 in de zaken LKW-Kartell I en LKW-Kartell II (producties 249 en 250 van DB c.s.).” Ik wijs verder op de schets van het verloop van de procedure in r.o. 8.1 van het eindarrest. Producties 233 (Schienenkartel II), 249 en 250 (LKW-Kartell I en LKW-Kartell II) zijn ná het tweede tussenarrest, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 29 november 2023 aan het hof toegezonden. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof van “(grotendeels nieuwe) jurisprudentie” spreekt in r.o. 9.3.5, nadat het in het tweede tussenarrest niet op deze jurisprudentie is ingegaan.

Subonderdeel 2.7 is gericht tegen r.o. 9.3.1-9.3.5 van het eindarrest. Het subonderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat naar Duits recht voor het vaststellen van aansprakelijkheid (in de hoofdprocedure) voldoende is dat de eisende partij producten heeft gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen, dus zonder dat dit aan de hand van de individuele, concrete transactiegegevens per eisende entiteit en per cedent wordt toegelicht, en dat DB c.s. pas in de schadestaatprocedure zullen moeten aantonen dat de kartelafspraak daadwerkelijk effect had op specifieke, geïndividualiseerde transacties. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Hiertoe voert het subonderdeel aan dat geïntimeerden (waaronder dus AM c.s.) hebben gesteld dat naar Duits recht de eiser in het kader van de vestiging van de aansprakelijkheid concrete transacties moet stellen en bewijzen. Met betrekking tot deze transacties moet hij ook aantonen dat het mededingingsbeperkende gedrag schade heeft kunnen veroorzaken (Betroffenheit). Hierbij is ook gesteld dat uit de rechtspraak van het Bundesgerichtshof wel volgt dat eiser voor het vaststellen van de aansprakelijkheid niet hoeft aan te tonen dat de concrete transacties van eiser daadwerkelijk door de mededingingsinbreuk zijn geraakt (Kartellbefangenheit), maar dat dit iets anders is dan dat wél concrete transacties moeten worden gesteld en bewezen en dat met betrekking tot deze transacties Betroffenheit moet worden aangetoond. Met andere woorden: door geïntimeerden is gesteld dat naar Duits recht voor het vaststellen van de aansprakelijkheid de concrete transacties én de Betroffenheit daarvan moeten worden aangetoond, maar dat niet hoeft te worden aangetoond dat die concrete transacties ook daadwerkelijk door de mededingingsinbreuk zijn geraakt (Kartellbefangenheit).

Dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, geldt volgens het subonderdeel temeer nu het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest en r.o. 6.11 van het tweede tussenarrest zelf (ook) heeft geoordeeld dat naar Duits recht een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie. Dat maakt immers dat nodig is dat de eiser de individuele transacties moet specificeren waaruit de vermeende vordering is ontstaan. Ook in het licht van dit oordeel is de in r.o. 9.3.1-9.3.5 van het eindarrest door het hof gegeven uitleg van het Duitse recht onbegrijpelijk.

Tot slot voert het subonderdeel aan dat het oordeel van het hof in r.o. 9.3.4 van het eindarrest met betrekking tot de uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf van 27 september 2023, (ook) onbegrijpelijk is in het licht van wat AM c.s. over deze uitspraak hebben aangevoerd, te weten dat uit deze uitspraak, waarin de maatstaf uit LKW-Kartel I en LKW-Kartel II is toegepast, volgt dat het Duitse recht zo moet worden uitgelegd als het hof in het tweede tussenarrest had gedaan en dat individuele transacties moeten worden onderbouwd. Dat de vorderingen die hebben geleid tot de uitspraak van het Oberlandesgericht Düsseldorf “niet slechts” strekten tot het vaststellen van aansprakelijkheid, maar (ook) tot het vaststellen van de omvang van de aansprakelijkheid, zoals het hof overweegt, doet hieraan niet af, omdat de door het hof in r.o. 9.3.2-9.3.3 weergegeven en door het Oberlandesgericht toegepaste maatstaf ziet op de vestiging van de aansprakelijkheid.

Deze klachten falen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft besloten de vaststelling van de concrete, ‘per transactie’ geleden schade over te laten aan de schadestaatprocedure, gelet op het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen haftungsbegründende Kausalität en haftungsausfüllende Kausalität, en in overeenstemming hiermee in kartelzaken tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit (randnummers 4.7-4.13 hiervoor), zulks in samenhang met het feit dat in deze zaak Nederlands procesrecht van toepassing is. Ik wijs er in dit verband op dat het hof niet heeft weggekeken van concrete transactiegegevens. In r.o. 9.4.9 immers heeft het hof overwogen dat uit de transactiegegevens van DB c.s. blijkt dat die onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen (r.o. 9.4.9).

Meer in het algemeen heeft het hof mijns inziens voldoende ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid naar Duits recht. Ik wijs op hetgeen ik daarover hiervoor bij randnummer 4.16 heb gezegd.

Subonderdeel 2.8 is gericht tegen r.o. 9.4.11 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat voldaan is aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht, dat de zaak naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen om de schade te begroten en dat DB c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij de inspanningen hebben verricht en de kosten hebben gemaakt die in deze fase van hen kunnen worden gevergd. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, omdat bepalend is of DB c.s. de (juridisch gezien) vereiste gegevens in het geding hebben gebracht. Dat betekent dat het erom gaat of is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Deze klacht faalt. Uit de bestreden overwegingen valt geenszins af te leiden dat het hof heeft miskend aan welke vereisten moet zijn voldaan voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof heeft aansprakelijkheid aangenomen (r.o. 9.4.11) en heeft het aannemelijk bevonden dat DB c.s. schade hebben geleden (r.o. 9.4.12, en het spreekt ook uit r.o. 9.4.9).

Onderdeel 3: verhouding met de Duitse staat

Onderdeel 3 ziet op de oordelen van het hof over de verhouding tussen DB c.s. en de Duitse staat. Hierover gaan r.o. 6.4, onder (2) en (a), 6.17 en 6.18 van het tweede tussenarrest, alsmede r.o. 9.5.2.1-9.5.2.3 van het eindarrest.

Het onderdeel vangt aan met een inleiding, waarin onder meer naar voren wordt gebracht dat (i) het hof in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest een bepaald verweer van AM c.s. heeft verworpen, te weten het verweer dat de Duitse staat sinds 1994 alle kosten draagt die verband houden met de aanleg, uitbreiding en onderhoud van het spoor en dat dit impliceert dat DB c.s. zelf sinds 1994 geen schade hebben geleden, dat (ii) AM c.s. vervolgens (na het tussenarrest) hebben aangevoerd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen omdat DB c.s. nergens in de processtukken hebben gesteld dat de Duitse staat geen vordering zou hebben omdat de eventueel door DB te ontvangen schadevergoeding in de toekomst zal worden verrekend met te ontvangen financiering voor het Duitse spoorwegnet, (iii) dat het hof in r.o. 9.5.2.2 van het eindarrest heeft geoordeeld dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is (geweest) en (iv) dat het hof in r.o. 6.18, onder (3), van het tussenarrest voortbouwend op zijn (volgens AM c.s.) verrassingsbeslissing heeft geoordeeld dat de standpunten van de geïntimeerden over de geldigheid van de cessie door de Duitse staat — namelijk met betrekking tot staatssteun, de bevoegdheid tot ondertekening van de cessieakte en de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de vorderingen — onbesproken kunnen blijven. Volgens het onderdeel geven deze oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of zijn zij althans onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 3.1 voert aan dat het oordeel van het hof in r.o. 9.5.2.2 van het eindarrest dat het oordeel in r.o. (6.4 en) 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest geen verrassingsbeslissing was omdat DB c.s. onder 2.13 van hun spreekaantekeningen van 26 april 2021 het verweer hebben gevoerd dat de opbrengst van de vorderingen als winst uiteindelijk aan de Duitse staat zal toekomen aangezien hij 100% aandeelhouder is van Deutsche Bahn AG die op haar beurt DB Netz volledig in handen heeft, onbegrijpelijk is. Dat is namelijk niet wat het hof in r.o. 6.4 en 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest heeft geoordeeld. Dat de Duitse staat 100% (middellijk) aandeelhouder is van DB Netz AG zodat ontvangen schadevergoedingen als winst zouden kunnen worden uitgekeerd (zoals in de spreekaantekeningen staat), is immers iets anders dan dat de Duitse staat geen schade heeft geleden omdat een door DB c.s. ontvangen schadevergoeding leidt tot korting op de financiering van DB c.s. door de Duitse staat (zoals het hof heeft geoordeeld). Dat dit wel hetzelfde zou zijn, valt temeer niet in te zien nu de gestelde doorberekening (vele) jaren eerder heeft plaatsgevonden dan het eventuele ontvangen van schadevergoeding, en het ontvangen van schadevergoeding nog niet wil zeggen dat deze zonder meer integraal als winst kan worden uitgekeerd aan de middellijk enig aandeelhouder. Als DB c.s. de gestelde schade hebben doorberekend (zoals door ArcelorMittal is gesteld en door DB c.s. is erkend, althans niet voldoende is betwist), is de schade geleden in het vermogen van de Duitse staat zodat alleen de Duitse staat een vordering heeft, in elk geval totdat die vordering rechtsgeldig aan DB Netz AG is gecedeerd (en het hof heeft de verweren over de rechtsgeldigheid van die cessie niet willen bespreken). Zonder doorberekening liggen de schade en de vordering daarentegen in het vermogen van DB c.s., zodat alleen DB c.s. een vordering hebben.

Ik beoordeel deze klacht als volgt.

Ik ben er niet in geslaagd om in het (omvangrijke) dossier van partijen met absolute zekerheid te achterhalen op welke stellingen van DB c.s. het hof zijn overwegingen in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest heeft gebaseerd, die kort gezegd gaan over de wijze waarop de Duitse staat sinds 1994 de Duitse spoorwegen financiert. Met het subonderdeel ben ik het eens dat het gestelde op p. 5 bij nr. 2.13 van de pleitaantekeningen van DB c.s. geen grondslag vormt voor de overwegingen van het hof in r.o. 6.18, onder (2).

Ik wijs in dit verband op de zoektocht hiernaar die blijkt uit p. 18-19 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023. Op basis daarvan houd ik het voor mogelijk dat tijdens de mondelinge behandeling voorafgaand aan het tussenarrest, op 26 april 2021, over de wijze van financiering door de Duitse staat is gesproken. De advocaat van DB c.s. (mr. R. Meijer) heeft tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023 gezegd: “Het is wel aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling. (…)” en “Debat is gewoon gevoerd tijdens de zitting en het gaat om de bahnnotwendig in relatie tot de financiering. Ik zie dus niet in dat het dan een ver[r]assingsbeslissing kan zijn geweest.” Van de mondelinge behandeling van 26 april 2021 is (helaas) geen proces-verbaal opgemaakt.

Ik heb niet de indruk dat het in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest om een verrassingsbeslissing gaat. Het hof heeft daar immers overwogen dat DB c.s. erop hebben gewezen dat de financiering door de Duitse staat beperkt is tot wat noodzakelijk is en dat de financiering elk jaar meer of minder kan zijn. Het laat zich niet goed voorstellen dat het hof zich hier heeft vergist en DB c.s. helemaal niet daarop hebben gewezen. Meer aannemelijk is dan inderdaad dat DB c.s. deze stellingen hebben ingenomen tijdens de mondelinge behandeling van 26 april 2021, zoals de advocaat van DB c.s. heeft gesteld tijdens de mondelinge behandeling van 29 november 2023.

Mij dunkt dat de klacht faalt. Als wél sprake is geweest van een verrassingsbeslissing – die indruk heb ik dus niet –, geldt dat AM c.s. hierop na het tweede tussenarrest inhoudelijk hebben kunnen reageren. In dit verband wijs ik op de overweging van het hof in 9.5.2.2 van het eindarrest luidende “Geïntimeerden betwisten ook niet dat de Duitse staat jaarlijks financiering verstrekt aan DB c.s. en dat door DB c.s. verkregen ‘voordelen’ (schadevergoeding) in enig jaar daarop in mindering strekken.” AM c.s. hadden wel de mogelijkheid om dat nog te betwisten (zie immers de voorlaatste zin van r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest).

Subonderdeel 3.2 voert aan dat het hof in elk geval in strijd met art. 24 Rv en/of art. 149 Rv de grondslag van het verweer van DB c.s. heeft aangevuld en/of het buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu (zoals gezegd in subonderdeel 3.1) de grondslag van het oordeel van het hof in het tweede tussenarrest een andere is dan die van het verweer dat DB c.s. in hun spreekaantekeningen (of elders) hebben aangevoerd. Dit geldt temeer nu het in nr. 2.13 van de spreekaantekeningen van DB c.s. ging om een reactie op het staatssteunverweer dat AM c.s. hadden gevoerd tegen de geldigheid van de cessie van de Duitse staat aan DB c.s., en niet om een reactie op het verweer dat DB c.s. geen schade kunnen hebben geleden sinds 1994 omdat de Duitse staat sindsdien het gehele onderhoud betaalt.

Ook deze klacht faalt. Uit de overweging van het hof in r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest dat DB c.s. erop hebben gewezen dat de financiering door de Duitse staat beperkt is tot wat noodzakelijk is, gelezen in samenhang met p. 18 en 19 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 november 2023, kan worden afgeleid dat DB c.s. vóór het tweede tussenarrest stellingen hebben ingenomen die zien op de wijze van financiering door de Duitse staat van de Duitse spoorwegen na januari 1994. De overweging van het hof die luidt “Indien zij bij de uitvoering van die taken vervolgens de veroorzaakte schade verhaalt op derden, zal de financiering in een later jaar lager zijn, na ontvangst van vergoedingen.” houdt verband met de wijze van financiering en is daarmee niet buiten de rechtsstrijd.

Subonderdeel 3.3 voert aan dat als het hof de stellingen van DB c.s. over de financiering door de Duitse staat en of DB c.s. schade heeft kunnen lijden sinds 1994, wél had mogen lezen in nr. 2.13 van de spreekaantekeningen van 26 april 2021, het hof de tweeconclusieregel (en de mogelijke uitzonderingen daarop) heeft miskend. Nu ArcelorMittal haar verweer al bij conclusie van antwoord had gevoerd, had DB c.s. haar stellingen in reactie daarop immers uiterlijk bij memorie van grieven moeten aanvoeren.

Deze klacht faalt. Voor zover al sprake is van strijd met de tweeconclusieregel, vormt de aard van de tussen partijen gevoerde procedure daarvoor een rechtvaardiging. Het gaat om een complexe kartelzaak, met een “weloverwogen processtrategie” aan de eisende kant, en tal van verweren aan de gedaagde kant. Toepassing door het hof van de twee conclusieregel op de wijze voorgesteld door het subonderdeel zou in strijd zijn geweest met de goede procesorde.

Subonderdeel 3.4 bestrijdt r.o. 9.5.2.3 (en voor zover daarin de oordelen uit r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest worden bevestigd, ook die oordelen) en het dictum van het eindarrest. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in r.o. 9.5.2.3 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of de cessie van de Duitse staat aan DB c.s. rechtsgeldig was. Hiermee heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het hof dan niet (in het dictum van het eindarrest) had kunnen komen tot de beslissing dat AM c.s. aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de Duitse staat (de Bondsrepubliek Duitsland) geleden schade “welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding”. Althans heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu het dictum op dit punt niet verenigbaar is met de overwegingen, en/of zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, niet valt in te zien hoe DB c.s. zonder rechtsgeldige cessie rechthebbende zou kunnen zijn geworden van die vorderingen. Verder heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de vraag welke vorderingen DB c.s. hebben en op welke rechtsgrondslag, en dus ook de vraag of de cessie rechtsgeldig is, in de hoofdprocedure moet worden vastgesteld, omdat dit de grondslag van de schadevergoeding betreft.

Ik beoordeel deze klacht als volgt.

In r.o. 6.18, onder (1) van het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat “de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd is deze claims geldend te maken.” (zie ook r.o. 9.5.2.1 van het eindarrest). In r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest is het hof ingegaan op het verweer van Nedri c.s. dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat de Duitse overheid (vanaf de verzelfstandiging van de Duitse spoorwegen in 1994) bepaalde kosten voor haar rekening neemt, waardoor eventuele schade (deels) is vergoed door de Duitse staat. Het hof heeft dit verweer verworpen (zie ook r.o. 6.18, onder (3)). Volgens het hof kan niet worden gezegd dat DB c.s. in dit kader geen relevante schade hebben omdat de Duitse staat financiering heeft verstrekt; Deutsche Bahn AG en de Duitse staat hebben een duurzame relatie, de financiering door de Duitse staat is beperkt tot wat noodzakelijk is, Deutsche Bahn heeft de verplichting kosten te beperken en als zij bij de uitvoering van die taken de veroorzaakte schade verhaalt op derden, zal de financiering in een jaar later lager zijn. In r.o. 6.18, onder (3), ten slotte heeft het hof overwogen dat zijn beslissingen onder (1) en (2) meebrengen dat de gestelde cessies door de Duitse staat aan DB c.s. verder onbesproken kunnen blijven, omdat DB c.s. zich op deze cessies beroepen voor het geval dat claims bij de verzelfstandiging (in 1994) onverhoopt niet mee zijn overgegaan en voor het geval dat Deutsche Bahn AG geen schade heeft omdat de Duitse staat financiering heeft verstrekt, en deze gevallen zich dus niet voordoen.

In r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat het niet toekomt aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz, omdat de discussie of de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt in de schadestaatprocedure thuishoort, en het hof bij zijn oordeel blijft dat DB c.s. (vergoeding van) schade kunnen vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen voor bepaalde investeringen in infrastructuur.

Het hof heeft hiermee bedoeld het verweer van Nedri c.s., dat DB c.s. geen schade hebben geleden omdat (na de verzelfstandiging in januari 1994) de Duitse overheid bepaalde kosten voor haar rekening neemt, te verwerpen. Dat verweer ziet op schade geleden door DB c.s. zelf. Ik wijs in dit verband op r.o. 6.18, onder (2), van het tweede tussenarrest, waar wordt gesproken van “DB c.s. heeft geen schade”, alsmede op de eerste zin van r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest, waar het hof spreekt van “of DB c.s. (…) schade hebben”. Het hof heeft dus schade, geleden door DB c.s. zelf, op het oog gehad. De zin “dat DB c.s. schade kan vorderen geleden door de Duitse staat als verstrekker van financiële middelen (…)” in r.o. 9.5.2.3 is hoogstens wat ongelukkig. Mogelijk heeft het hof hiermee willen refereren aan dezelfde woorden in r.o. 6.16 van het tweede tussenarrest.

De klacht van subonderdeel 3.4 faalt daarom.

Van een onverenigbaar dictum is geen sprake. Het dictum van het eindarrest houdt onder meer de volgende tekst in: “verklaart voor recht dat geïntimeerden in strijd hebben gehandeld met artikel 101 VWEU en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. geleden schade, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;”. Deze tekst ziet op schade geleden door DB c.s.

Ik wijs er nog op dat het hof in het dictum van het eindarrest geïntimeerden heeft veroordeeld tot betaling aan DB c.s. van de door Rail.One, Durtrack, Moll en de Bondsrepubliek Duitsland geleden schade, en dat het hof daarbij heeft overwogen: “welke schade DB c.s. vordert als rechthebbende van de voornoemde vorderingen tot schadevergoeding”. Men zou dit zo kunnen lezen dat het hof hiermee de door DB c.s. uit hoofde van cessie verkregen vorderingen op het oog heeft gehad, omdat het hof de Bondsrepubliek Duitsland in één adem noemt met Rail.One, Durtrack en Moll. Daarom wijs ik erop, ter verduidelijking, dat het hof heeft geoordeeld dat “de kartelschadeclaims tot aan de verzelfstandiging in 1994 mee zijn overgegaan naar Deutsche Bahn AG bij de verzelfstandiging, zodat DB c.s. gerechtigd zijn deze claims geldend te maken” (r.o. 6.18, onder (1), van het tweede tussenarrest en r.o. 9.5.2.1 van het eindarrest), “dat de gestelde cessies door de Duitse staat aan DB c.s. verder onbesproken kunnen blijven” (r.o. 6.18, onder (3), van het tweede tussenarrest) en dat het hof “niet toe[komt] aan de vraag of de Duitse staat zijn vorderingen rechtsgeldig heeft gecedeerd aan DB c.s., in het bijzonder aan DB Netz.” (r.o. 9.5.2.3 van het eindarrest). Het hof heeft dus bedoeld: DB c.s. kunnen vorderingen strekkende tot vergoeding van schade veroorzaakt door het kartel tot aan de verzelfstandiging in 1994 te gelde maken omdat die vorderingen in 1994 mee zijn overgegaan en voor wat betreft de periode na 1994 kan in de schadestaatprocedure de financiering door Duitse overheid aan de orde komen in het kader van de vraag of DB c.s. schade hebben geleden.

Onderdeel 4: Rechtsdienstleistungsgesetz

Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof in r.o. 6.22 van het tweede tussenarrest (hiervoor weergegeven onder 3.11) van het beroep van AM c.s. op kort gezegd art. 4 van het Rechtsdienstleistungsgesetz.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof de tweeconclusieregel heeft miskend. Volgens het subonderdeel geldt dat, aangezien AM c.s. hun verweer al bij conclusie van antwoord hadden gevoerd, DB c.s. hun stellingen in reactie hierop uiterlijk bij memorie van grieven hadden moeten aanvoeren en niet pas ter mondelinge behandeling van 26 april 2021 (na drie memories en een tussenarrest).

Deze klacht faalt. Ik verwijs naar mijn bespreking van subonderdeel 3.3. Ik wijs er voorts op dat het hof in r.o. 6.22 heeft overwogen dat het Rechtsdienstleistungsgesetz toepassing mist. Aldus heeft het hof het beroep van AM c.s. op deze wet verworpen. Het onderdeel voert niet aan dat DB c.s. überhaupt niet hebben aangevoerd dat het Rechtsdienstleistungsgesetz toepassing mist.

Subonderdeel 4.2 houdt de klacht in dat voor zover het hof zou hebben bedoeld het verweer van AM c.s. (ook) op andere gronden te verwerpen dan op grond van de door DB c.s. gestelde verdelingsafspraken met de cedenten, het oordeel ook onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet kenbaar een andere inhoudelijke grond voor de verwerping van dat verweer heeft besproken. De overwegingen dat de juridische diensten die DB c.s. in dit geding verlenen, niet behoren tot de werkzaamheden waar deze wet over gaat en dat DB c.s. een bepaalde processtrategie volgen waarbij zij samenwerken met de cedenten, zijn in elk geval geen (als zodanig voldoende gemotiveerde) zelfstandige gronden, maar omstandigheden die verbonden zijn aan de door DB c.s. gestelde gemaakte verdelingsafspraken.

Deze klacht faalt eveneens. Het oordeel van het hof dat het Rechtsdienstleistungsgesetz toepassing mist omdat deze wet gaat over juridische dienstverlening zoals de buitengerechtelijke incasso van vorderingen, is niet onbegrijpelijk. Deze klacht stuit overigens af op art. 79 lid 1, onder b, RO.

Onderdeel 5: deelcessies door afnemers

Onderdeel 5 ziet op de verwerping door het hof in r.o. 9.5.5.1-9.5.5.4 van het eindarrest van het bepaaldheidsverweer van AM c.s. Volgens het onderdeel geven de oordelen van het hof over de (deel)cessie blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn die oordelen onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel bestaat uit zes subonderdelen. Subonderdeel 5.3 bestaat uit drie sub-subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 voert aan dat de beslissing in het dictum dat AM c.s. aansprakelijk zijn voor “het geheel” van de door de cedenten geleden schade onbegrijpelijk is. Voor zover al sprake is van geldige cessies, hebben de cedenten met de deelcessies immers niet het geheel van hun schade overgedragen aan DB Netz AG, maar slechts het deel dat ziet op producten waarin spanstaal is verwerkt die uiteindelijk aan DB c.s. zijn geleverd, zo heeft het hof ook vastgesteld.

Deze klacht faalt. Het hof heeft in het dictum overwogen “deze schade (...) op te maken bij staat”. Daarop zien de woorden “het geheel”. Duidelijk is dat in de schadestaatprocedure zal moeten blijken in hoeverre de aan DB c.s. gecedeerde kartelschadevorderingen van de leveranciers toewijsbaar zijn (r.o. 9.5.5.2 eindarrest). Ik wijs voorts op de eerste zin van r.o. 9.5.5.2: “Duidelijk is dat het gaat om de kartelschadevorderingen van de leveranciers – Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH – voor de aan DB c.s. geleverde spanstaalproducten.”

Subonderdeel 5.2 ziet niet op (de overwegingen van het hof met betrekking tot) het bepaaldheidsvereiste, maar op de overweging van het hof in r.o. 9.5.4.3-9.5.4.4 dat weliswaar DB c.s. geen bewijs hebben overgelegd dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] beiden bevoegd waren om DB Netz te vertegenwoordigen, maar dat ook uit de omstandigheid dat DB c.s. de onderhavige vorderingen trachten te gelde te maken en de proceshouding van DB c.s. in het algemeen kan worden aangenomen dat zij de cessies met Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH hebben aanvaard. Volgens het subonderdeel heeft het hof, in strijd met art. 24 Rv en/of art. 149 Rv, ten onrechte het verweer van DB c.s. aangevuld en/of is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. Het subonderdeel wijst erop dat DB c.s. tegen het verweer van AM c.s. dat de cessie-akten door de gestelde cessionaris onbevoegd zijn ondertekend, slechts hebben aangevoerd dat de akten wél geldig zijn ondertekend, zonder dit met betrekking tot [betrokkene 6] en [betrokkene 7] met bewijs te onderbouwen.

Deze klacht faalt. Het hof heeft de juistheid van de stelling van AM c.s., dat de heren [betrokkene 6] en [betrokkene 7] niet bevoegd waren om namens DB Netz te tekenen, op begrijpelijke gronden in het midden gelaten. Inderdaad duiden de omstandigheid dat DB c.s. de onderhavige vorderingen (van Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH) trachten te gelde te maken en de proceshouding van DB c.s. in het algemeen erop dat zij de cessies met Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH hebben aanvaard. Hiermee is het hof niet buiten de rechtsstrijd getreden. De vraag of en in hoeverre DB c.s. over bepaalde vorderingen beschikken, maakte immers deel uit van het debat tussen partijen. DB c.s. hebben zich gedurende de hele procedure als rechthebbenden opgesteld. Het zou ongerijmd zijn als het hof daaraan geen waarde heeft mogen hechten, mede gelet op de processtrategie van DB c.s., waaraan het hof refereert aan het slot van r.o. 9.5.4.3 van het eindarrest.

Subonderdeel 5.3 heeft betrekking op de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.2 van het eindarrest dat in de schadestaatprocedure zal moeten blijken of, en zo ja in hoeverre zelfstandige vorderingen zijn ontstaan naar aanleiding van iedere individuele transactie, en dat in de fase die nu aan de orde is, het hof voldoende helder en vastomlijnd acht waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben. Als gezegd bestaat het subonderdeel uit drie sub-subonderdelen. Samengevat komen die sub-subonderdelen erop neer dat:

- het hof zou hebben miskend dat de vraag of en, zo ja, in hoeverre er vorderingen naar aanleiding van individuele transacties zijn ontstaan, al in de hoofdprocedure moet worden beoordeeld en niet pas in de schadestaatprocedure;

- het hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat AM c.s. (nog) niet hoeven te betalen op de vorderingen van geen belang is;

- de overweging dat AM c.s. ook niet het risico lopen dat zij door anderen worden aangesproken voor vorderingen waarop zij al aan DB c.s. betaald hebben, evenzeer onbegrijpelijk is, en dat;

- het hof in elk geval een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het bepaaldheidsvereiste naar Duits recht door te oordelen dat “in de fase die nu aan de orde is” voldoende helder en vastomlijnd is waarop de cessieovereenkomsten betrekking hebben, en dat in de schadestaatprocedure zal moeten blijken of, en zo ja in hoeverre zelfstandige vorderingen zijn ontstaan naar aanleiding van individuele transacties, omdat, zoals AM c.s. hebben aangevoerd met een beroep op jurisprudentie van het Bundesgerichtshof, de cessies niet aan het bepaaldheidsvereiste voldoen – en dan dus niet rechtsgeldig zijn – als de debiteur uit de cessieakte niet precies kan afleiden wat van cedenten op cessionaris is overgedragen, maar dit slechts in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris kan worden vastgesteld.

Deze klachten falen. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen, in r.o. 9.5.5.2 van het eindarrest, dat in de fase die ‘nu’ aan de orde is, het hof voldoende helder en vastomlijnd acht waarop de cessieovereenkomsten, waarmee vorderingen aan DB c.s. zijn gecedeerd, betrekking hebben. Hieraan heeft het hof (in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest) ten grondslag gelegd dat weliswaar naar Duits recht moet zijn voldaan aan bijzondere eisen van bepaaldheid, maar dat het hier om een bijzondere situatie gaat, “namelijk een weloverwogen processtrategie van DB c.s. waarbij DB c.s. samenwerkt met de leveranciers/cedenten”, en dat die bijzondere situatie zich niet voordoet in de door partijen overgelegde Duitse jurisprudentie (waaruit het vereiste van bepaaldheid zou moeten volgen). Hierbij heeft het hof de context betrokken (r.o. 9.5.5.3 eindarrest); DB c.s. werken samen met de cedenten, die ook gedupeerd zijn, en als er hoge eisen zouden worden gesteld aan de cessies, dan zou dat mogelijk in strijd zijn met het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (waarmee ook de Duitse rechter rekening heeft te houden). Ten slotte heeft het hof in dit kader meegewogen dat DB c.s. aanzienlijke inspanningen hebben verricht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien en dat er geen aanwijzingen zijn dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn, die niet zijn overdragen aan DB c.s. (r.o. 9.5.5.4). Deze argumenten kunnen het oordeel van het hof dragen.

Subonderdeel 5.5 richt verscheidene klachten tegen de overweging van het hof in r.o. 9.5.5.3 van het eindarrest dat het geen hogere eisen zal stellen aan de bepaaldheid/bepaalbaarheid van de deelcessies dan het in r.o. 9.5.5.2 heeft gedaan, omdat die eisen “al snel te hoog” zijn gelet op het doeltreffendheidsbeginsel. Het subonderdeel voert aan dat:

- het hof heeft miskend dat het doeltreffendheidsbeginsel hooguit in de weg kan staan aan het stellen van eisen aan een vordering tot schadevergoeding als die eisen daadwerkelijk te hoog zijn. Het subonderdeel wijst erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat die eisen daadwerkelijk te hoog zijn in de zin dat zij een succesvolle claim onmogelijk dan wel uiterst moeilijk maken (in de zin van de jurisprudentie van het HvJEU);

- het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat, nu in de schadestaatprocedure wél per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag, niet valt in te zien waarom diezelfde eis in het kader van de beoordeling van de bepaaldheid van de cessies niet zou kunnen;

- voor zover het hof de overweging dat DB c.s. geen toegang zouden hebben tot transactiegegevens tussen de cedenten en AM c.s. (r.o. 9.5.5.4 van het eindarrest) heeft laten meewegen in zijn oordeel dat hogere eisen “al snel te hoog” zijn gelet op het (EU- rechtelijke) doeltreffendheidsbeginsel, het hof heeft miskend dat die omstandigheid in dat verband niet kon meewegen, althans zijn oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd. Die gegevens liggen immers wél in het domein van de cedenten, zodat de cedenten hun eigen vorderingen ook zelf hadden kunnen instellen in plaats van deze te cederen. Die cessies zijn echter onderdeel van de bewuste processtrategie van DB c.s. (bedoeld in r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest en r.o. 9.5.5.3 van het eindarrest), en komen dan ook voor risico van DB c.s.. De keus voor die cessies kan niet aan AM c.s. worden tegengeworpen;

- wat het hof heeft overwogen door DB c.s. ook niet is gesteld, zodat het hof ook de grenzen van de rechtsstrijd (althans art. 24 Rv/art. 149 Rv) heeft miskend. Bovendien is zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, in het licht van de overwegingen van het hof dat DB c.s. en de cedenten in een weloverwogen processtrategie samenwerken en in die samenwerking transactiegegevens beschikbaar kunnen maken (zie in het bijzonder r.o. 6.23 van het tweede tussenarrest), onbegrijpelijk waarom de cedenten DB c.s. geen toegang zouden kunnen geven tot de bedoelde transactiegegevens tussen de cedenten en AM c.s. (althans waarom het niet voor rekening en risico van DB c.s. zou moeten komen als dat niet gebeurt), waartoe de cedenten zich overigens jegens DB c.s. ook hebben verplicht.

Deze klachten falen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, gezien de processtrategie van DB c.s. en de achtergrond van de cessies (het hof verwijst in r.o. 9.5.5.3 naar r.o. 9.5.1 en 9.5.3), én gelet op het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel, niet zulke hoge eisen (naar Duits recht) aan de bepaalbaarheid van de cessies heeft gesteld als AM c.s. hadden willen zien. Aan dit oordeel van het hof ligt de gedachte ten grondslag dat ook onder het Duitse recht rekening kan worden gehouden, door toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel, met bijzondere omstandigheden van het geval. Die gedachte lijkt mij juist.

Subonderdeel 5.6 voert aan dat de overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.4 van het eindarrest onbegrijpelijk zijn, omdat de relevante transactiegegevens in het domein van DB c.s. (en van de cedenten) liggen en AM c.s. daar geen toegang toe hebben. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat DB c.s. wel degelijk kan worden tegengeworpen dat zij onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om specifieker te omschrijven op welke vorderingen de deelcessies zien: op DB c.s. rust inmiddels de stelplicht (en bewijslast) van hun vorderingen.

Volgens het subonderdeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan het Duitse recht gegeven, nu AM c.s. uitdrukkelijk hebben betoogd, onder verwijzing naar rechtspraak van het Bundesgerichtshof, dat naar Duits recht van de debiteur slechts kan worden verwacht dat hij zelf onderzoekt wat de omvang van het gecedeerde deel van de vordering is, voor zover die informatieverschaffing hem geen moeite kost en dus niet als een onredelijke belasting kan worden beschouwd. Het hof is zonder toereikende motivering aan deze stellingen van AM c.s. voorbijgegaan, of heeft onvoldoende gemotiveerd waarom het deze essentiële stellingen over de uitleg van Duits recht heeft verworpen.

In het verlengde hiervan kunnen volgens het subonderdeel ook de overwegingen dat er geen aanwijzingen zijn dat er kartelschadevorderingen van Moll, Rail.One en Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH in relatie tot leveranties aan DB c.s. zijn die niet zijn overgedragen aan DB c.s., en dat AM c.s. ook niet concreet onderbouwd hebben gesteld dat er specifieke vorderingen zijn waarvan DB Netz geen rechthebbende is geworden, niet dienen tot motivering van de aan die zinnen voorafgaande overwegingen van het hof; gegevens omtrent die mogelijke vorderingen liggen in het domein van DB c.s. (of de cedenten), op wie ook de stelplicht rust ten aanzien van de vorderingen waarop zij zich beroepen, maar in elk geval niet in het domein van AM c.s.

Deze klachten falen. R.o. 9.5.5.4 is door het hof, gelet op de woorden “Hier komt bij dat (…)” ten overvloede gegeven en de overwegingen van het hof in r.o. 9.5.5.3 kunnen diens oordeel dat aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan zelfstandig dragen. Los daarvan is wat het hof heeft overwogen in r.o. 9.5.5.4 niet onbegrijpelijk. Ervan uitgaande dat de cedenten (leveranciers) en de geïntimeerden (de voormalig kartellisten) degenen zijn die hebben gecontracteerd, dat DB c.s. buiten die contracten stonden, en dat DB c.s. veel inspanningen hebben verricht om gegevens boven water te krijgen, kon het hof oordelen dat het niet aangaat, dat wil zeggen dat het niet redelijk is, dat geïntimeerden DB c.s. tegenwerpen dat niet aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan.

Onderdeel 6: rechtsvoorgangers van de cedenten

Onderdeel 6 klaagt over het oordeel van het hof in r.o. 9.5.6 van het eindarrest dat aannemelijk is dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata en dat in de schadestaatprocedure dient te worden onderzocht of er kartelschadevorderingen zijn van rechtsvoorgangers van Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH die voor vergoeding in aanmerking komen. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 6.1 voert aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat, kort gezegd, de grondslag voor de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure moet worden vastgesteld alvorens naar de schadestaatprocedure kan worden verwezen. Volgens het subonderdeel had het hof ten aanzien van (vermeende) kartelschadevorderingen die van rechtsvoorgangers zouden zijn verkregen, ten minste moeten vaststellen: (i) de identiteit van die gestelde rechtsvoorgangers, (ii) dat die partijen daadwerkelijk rechtsvoorgangers van de cedenten zijn en (iii) op grond waarvan de geïntimeerden jegens die rechtsvoorgangers onrechtmatig hebben gehandeld. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer, althans in elk geval, voor Rail.One en Durtrack, nu deze cedenten eerst zijn opgericht na de kartelperiode, zodat enige beweerde kartelschadevorderingen van deze partijen alleen van rechtsvoorgangers kunnen zijn verkregen.

Subonderdeel 6.2 gaat specifiek over Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH. Volgens het subonderdeel heeft het hof (in elk geval in r.o. 9.5.5.2 en 9.5.6 van het eindarrest) miskend dat ten aanzien van (vermeende) kartelschadevorderingen van deze rechtspersoon of haar rechtsvoorgangers geen vorderingen zijn ingesteld — en (terecht) dus ook niet zijn toegewezen door het hof. In de schadestaatprocedure kunnen dergelijke vorderingen dus ook niet aan de orde komen. Althans is tegen deze achtergrond onbegrijpelijk op welke grondslag die vorderingen in de schadestaatprocedure wel zouden moeten worden onderzocht.

Subonderdeel 6.3 voert aan dat als het hof heeft gemeend dat de vorderingen van de rechtsvoorgangers (rechtsgeldig) zijn overgegaan op Moll, Rail.One, Durtrack en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het hof baseert dit oordeel op de “nadere toelichting” die DB c.s. zouden hebben verschaft naar aanleiding van wat in het tweede tussenarrest is overwogen. Dat is een ontoereikende motivering, in ieder geval in het licht van de stelling van AM c.s. dat DB c.s. na het tweede tussenarrest op dit punt geheel geen (begrijpelijke) nadere toelichting hebben verschaft, maar hebben volstaan met een herhaling van hun eerdere stellingen.

Deze klachten falen. Ik leg hierna uit waarom.

AM c.s. hebben aangevoerd dat bepaalde directe afnemers/cedenten pas na de kartelperiode zijn opgericht en daarom geen vorderingen kunnen hebben/cederen (zie r.o. 6.21 van het tweede tussenarrest). De gedachte achter deze stelling is dat afnemers/cedenten die pas na de kartelperiode zijn opgericht, geen door het kartel getroffen staal kunnen hebben gekocht en dus geen schade kunnen hebben geleden (en dus geen relevante vorderingen hebben kunnen cederen). In het tweede tussenarrest heeft het hof dienaangaande DB c.s. in de gelegenheid gesteld “nader toe te lichten dat en waarom bepaalde cedenten bepaalde vorderingen hebben gehad (die vervolgens zijn gecedeerd aan welke vennootschappen van DB c.s.). Het gaat hierbij om wanneer elke onderneming/vennootschap is opgericht, hoe activa zijn overgegaan naar andere ondernemingen/vennootschappen en welke producten door welke ondernemingen zijn gekocht in de loop van de jaren.” (r.o. 6.24).

Na het tweede tussenarrest hebben DB c.s. een nadere toelichting met bijbehorende documentatie in het geding gebracht, zoals verzocht door het hof (r.o. 9.5.6 van het eindarrest). Het hof heeft op basis hiervan voldoende aannemelijk geacht “dat de (materiële) oorsprong van (het vermogen van) Moll, Rail.One, Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH eerder ligt dan hun respectieve oprichtingsdata.”

Ik begrijp deze overweging van het hof zo dat volgens het hof voldoende aannemelijk is dat de genoemde vennootschappen rechtsvoorgangers hebben en/of relevante activa hebben verkregen, waarvan de oorsprong wél ligt in de kartelperiode, zodat aangenomen kan worden dat zij wel vorderingsgerechtigd zijn. Het hof heeft immers de woorden ‘materiële’ en ‘het vermogen van’ tussen haakjes geplaatst. Die woorden wegdenkend blijft over dat volgens het hof de oorsprong van de genoemde vennootschappen ‘eerder ligt’. Het moet dan (mede) gaan om (de aannemelijkheid van) rechtsvoorgangers. Het is dus niet zo dat het hof de vorderingsgerechtigdheid van de genoemde vennootschappen geheel aan de schadestaatprocedure heeft overgelaten. Het hof heeft een voldoende aannemelijkheidsoordeel gegeven en is in zoverre is uitgegaan van aansprakelijkheid van AM c.s.. Dit oordeel van het hof is overigens sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie beperkt toetsbaar zijn.

Ervan uitgaande dat aannemelijk is dat de genoemde vennootschappen, kort gezegd, een langere historie hebben dan hun oprichtingsdata suggereren, kon het hof aan het slot van r.o. 9.5.6 overwegen dat in de schadestaatprocedure nog wel moet worden onderzocht of er kartelschadevorderingen zijn van rechtsvoorgangers. Ik acht het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof die kwestie aan de schadestaatprocedure heeft overgelaten. DB c.s. moeten in de schadestaatprocedure immers toch al concrete transacties aantonen, in het kader van de schadevaststelling (de Kartellbefangenheit).

Wat ten slotte de vennootschap ‘Norddeutsche’ betreft, geldt dat DB c.s. in hun processtukken de systematiek hebben gehanteerd dat de vennootschappen Durtrack en Norddeutsche bij elkaar horen. Ik wijs in dit verband op r.o. 6.2 van het tweede tussenarrest (“Dutrack/Norddeutsche”) en op de wijze waarop het hof in het eindarrest telkens heeft gerefereerd aan de betrokken vennootschappen (met twee keer ‘en’ onderstreept door mij): “Moll, Rail.One en Durtreck en Norddeutsche Logistik und Baustoff GmbH” (zie onder meer r.o. 9.5.5.4). Met ‘Durtrack’ in het dictum van het eindarrest is daarmee ook bedoeld: Norddeutsche.

Onderdeel 7: hoofdelijke aansprakelijkheid van de houdstermaatschappijen

Onderdeel 7 draagt het kopje ‘Hoofdelijke aansprakelijkheid’. Het onderdeel bestaat uit een inleiding en twee subonderdelen.

Subonderdeel 7.1 voert aan dat het oordeel van het hof (in het dictum) dat ArcelorMittal SA en ArcelorMittal España hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door DB c.s. als gevolg van het ‘spanstaalkartel’ veroorzaakte schade, rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat op grond van art. 101 VWEU ondernemingen slechts hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zover de schade is veroorzaakt door een gezamenlijk met andere ondernemingen gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht, terwijl juridische entiteiten (zoals ArcelorMittal SA en ArcelorMittal España SA) slechts hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zover ze op het moment van de inbreuk deel uitmaken van de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd.

Het subonderdeel houdt vervolgens ook een motiveringsklacht in. Heeft het hof het voorgaande niet miskend, dan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk hoe het oordeel van het hof te verenigen is met de vaststellingen in r.o. 3.1, onder (b), van het eerste tussenarrest dat (i) ArcelorMittal S.A. door de Europese Commissie hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor de inbreuk gepleegd door de onderneming gevormd door ArcelorMittal Wire France S.A., ArcelorMittal Fontaine SA en ArcelorMittal Verderio Sri, van 1 juli 1999 tot 19 september 2002, en voor de inbreuk gepleegd door de onderneming gevormd door Emesa-Tréfileria S.A., Industrias Galycas S.A. en ArcelorMittal España SA, van 18 februari 2002 tot 19 september 2002, en dat (ii) ArcelorMittal España SA door de Europese Commissie hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor de inbreuk gepleegd door de onderneming gevormd door Emesa-Tréfileria S.A., Industrias Galycas S.A. en ArcelorMittal España SA, van 2 april 1995 tot 19 september 2002.

Het hof heeft dit onderwerp – de positie van de moedermaatschappijen in het kader van de aansprakelijkstelling – besproken in r.o. 6.25-6.45 van het tweede tussenarrest en in r.o. 9.7.1-9.7.2. van het eindarrest. Ik wijs erop dat in r.o. 6.26 van het tweede tussenarrest na het woord ‘respectieve’ het woord ‘dochterondernemingen’ lijkt te missen. Het hof heeft dus in r.o. 6.26 bedoeld: “In onderdeel 3 van het Besluit handelend over geldboeten blijkt dat de Commissie onder meer de respectieve moedermaatschappijen ArcelorMittal SA (deels), ArcelorMittal Espaňa SA (deels), Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgeseilschaft GMBH & Co KG (deels), Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co KG (eveneens deels), Nedri Spanstaal BV (deels) en Saarstahl AG hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de aan hun respectieve [dochterondernemingen] opgelegde boetes dan wel substantiële delen daarvan.”

4.100 Het hof heeft (ook) de moedervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk bevonden (zie r.o. 9.7.2 van het eindarrest en r.o. 6.45 en r.o. 6.46, onder (4), van het tweede tussenarrest, alsmede het dictum van het eindarrest (“voor het geheel van de…schade”)).

4.100 Het onderdeel treft doel. De moedervennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade veroorzaakt tijdens hun ‘deelname’ aan het kartel (in hun geval bestaande uit de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het handelen van hun respectievelijke dochterondernemingen) en dus niet zonder meer voor het geheel van de door het kartel gedurende de gehele kartelperiode veroorzaakte schade. Ik wijs op r.o. 3.3.2 van HR 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1761 (Kone & Otis/Stichting de glazen lift):

“(…) Het hof heeft terecht geoordeeld dat Kone niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van gedragingen van de andere liftfabrikanten in kartelverband in de periode vóór haar deelname, ook niet op grond van art. 6:166 BW. Die bepaling brengt niet mee dat een deelnemer aan een groep aansprakelijk is voor schade die in groepsverband is toegebracht voorafgaand aan het moment waarop hij aan de groep is gaan deelnemen.”

Dat DWK en Saarstahl hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door het kartel veroorzaakte schade is dus niet onjuist, maar zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door het kartel veroorzaakte schade. Ik wijs erop dat in het petitum wordt gesproken van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade, maar dat, voor zover ik heb kunnen zien, tijdens het partijdebat en in de overwegingen van het hof enkel aandacht is besteed aan de kwestie van hoofdelijkheid als zodanig en niet aan de vraag voor welk deel hoofdelijkheid zou bestaan. Eerst in het dictum heeft het hof de woorden hoofdelijkheid voor het geheel van de schade gebruikt.

4.102 Ik wijs er nog op dat het dictum moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Op zichzelf lijkt mij denkbaar dat het onderhavige dictum, gelezen in het licht van de eraan voorafgaande overwegingen, aldus wordt opgevat dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade nader op te maken bij staat, waarbij in de schadestaatprocedure kan worden uitgemaakt welk deel van de schade ieder van geïntimeerden aangaat. Maar dat staat er niet en daarom lijkt het mij beter dat Uw Raad het dictum op dit punt aanpast.

4.103 Volgens subonderdeel 7.2 raken de voorgaande klachten ook het dictum van het eindarrest, waarin het hof voor recht heeft verklaard dat ArcelorMittal SA en ArcelorMittal España SA hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van alle wettelijke rente die is verschuldigd vanaf het moment waarop als gevolg van de kartelafspraken te hoge prijzen voor spanstaal zijn voldaan tot aan de dag der voldoening.

4.103 Deze klacht slaagt op de gronden vermeld in mijn bespreking van subonderdeel 7.1.

Onderdeel 8: “overige onderwerpen”

4.105 Onderdeel 8 bestaat uit een inleiding en zes subonderdelen (8.1 tot en met 8.6). Subonderdeel 8.3 kent sub-subonderdelen.

4.105 In de inleiding van het onderdeel staat, samengevat, dat AM c.s. het verweer hebben gevoerd dat eiseressen sub 1 (Deutsche Bahn AG), 3 (DB Bahnbaugruppe GmbH), 5 (DB Regionetz Infrastruktur GmbH) en 6 (DB Fahrwegdienste GmbH) geen enkel vorderingsrecht hebben gesteld. AM c.s. wijzen er in de inleiding op dat zij dit verweer hebben gemotiveerd met de stelling dat DB c.s. (zelf) in de memorie van grieven een tegenstelling creëren met eiseressen sub 2, 4 en 7 die – kennelijk anders dan eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 – “wel degelijk” producten zouden hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt. Ook hebben AM c.s. erop gewezen dat eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 niet lijken voor te komen op het als productie 32 bij de memorie van grieven gevoegde overzicht. Volgens AM c.s. hebben DB c.s. niet concreet gesteld of met documenten onderbouwd dat eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 schade zouden hebben geleden door het afnemen van producten waarin spanstaal is verwerkt, maar heeft het hof in r.o. 9.9.4 van het eindarrest toch het verweer van AM c.s. verworpen, “gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8 is overwogen en op het navolgende. DB c.s. hebben wel gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en hebben dit onderbouwd met concrete transactiegegevens. DB c.s. hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteitengericht is en wat hun onderlinge verhouding is (zie de inleidende dagvaarding, randnummers 76 tot en met 84). De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand. Het hof acht aannemelijk dat aldus al deze rechtspersonen geraakt zijn door het kartel.”

4.105 Volgens AM c.s. geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende gemotiveerd, om de redenen genoemd in de subonderdelen.

4.105 Ik zie aanleiding om eerst subonderdelen 8.1 tot en met 8.3 (gezamenlijk) te bespreken.

4.105 Subonderdeel 8.1 voert aan dat voor zover het hof het voornoemde verweer heeft gepasseerd “gelet op hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8 is overwogen” dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat in r.o. 9.4.8 van het eindarrest niets is overwogen over aankopen die specifiek door eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 zijn gedaan.

4.105 Subonderdeel 8.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de DB-entiteiten hebben toegelicht waarop de bedrijfsvoering van elk van hen gericht is en wat hun onderlinge verhouding is, en dat zij als geheel het Duitse spoorwegennet in stand houden, onvoldoende is om vast te stellen dat jegens al deze entiteiten individueel onrechtmatig is gehandeld door het kartel, laat staan dat jegens al deze entiteiten individueel de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt — wat ten aanzien van elke individuele eiseres wel noodzakelijk is om aansprakelijkheid te kunnen aannemen en de zaak te kunnen verwijzen naar de schadestaatprocedure. In elk geval geldt dit voor zover DB c.s. niet per entiteit hebben gesteld (voorzien van een voldoende onderbouwing) dat zij spanstaalproducten hebben afgenomen of anderszins (concreet) kosten hebben gemaakt die een gevolg van het kartel kunnen zijn. Heeft het hof dit niet miskend, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom wél aansprakelijkheid jegens de individuele eiseressen sub 1, 3, 5 en 6 kan worden aangenomen en jegens hen aan de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan.

4.105 Subonderdeel 8.3, dat als gezegd subonderdelen kent (zie hierna onder 1) tot en met 3)), is gericht tegen de woorden “met concrete transactiegegevens” in r.o. 9.9.4 van het eindarrest. Volgens het subonderdeel kan het hof hiermee alleen hebben gedoeld op de in r.o. 9.4.9 van het eindarrest genoemde akte van 14 juni 2022. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dan nog steeds onbegrijpelijk, omdat:

1) eiseres sub 6 in de akte in het geheel niet voorkomt, laat staan dat er in die akte een beroep op concrete transactiegegevens van deze partij is gedaan;

2) in de akte ten aanzien van eiseres sub 5 enkel onder nr. 5.115 wordt verwezen naar productie 119, een “overzicht van bestellingen van betonnen spoorbielzen”. Deze door DB c.s. zelf opgestelde tabel bevat ten aanzien van deze partij echter geen (concrete) transactiegegevens, facturen of raamovereenkomsten, maar enkel de niet-gespecificeerde vermelding van een klein bedrag in een door DB c.s. zelf opgestelde tabel;

3) in de akte ten aanzien van eiseres sub 3 onder nrs. 5.108-5.114 wordt verwezen naar producties die niet met concrete transactiegegevens onderbouwen dat deze partij relevante producten (waar spanstaal in verwerkt is) heeft afgenomen.

4.112 Deze klachten falen. Het hof heeft in r.o. 9.9.4 van het eindarrest het verweer dat DB c.s. niet hebben gesteld dat geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6 producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt, op begrijpelijke gronden gepasseerd. Het hof heeft aannemelijk gevonden dat alle DB-entiteiten ‘geraakt’ zijn door het kartel – waarbij met ‘geraakt’ bedoeld zal zijn ‘direct of indirect’ –, en hetgeen het hof aan dat aannemelijkheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft dit oordeel kunnen baseren op: 1) het feit dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, 2) het feit dat DB c.s. wel hebben gesteld dat alle DB entiteiten in deze procedure producten hebben afgenomen waarin spanstaal is verwerkt en dit hebben onderbouwd met concrete transactiegegevens, 3) de toelichting van DB c.s. op de bedrijfsvoering van elk van de DB entiteiten en op hun onderlinge verhouding (“De DB entiteiten houden als geheel het Duitse spoorwegennet in stand”, aldus het hof). Die feiten/omstandigheden wijzen er immers op dat de kans groot is dat alle DB-entiteiten door het kartel zijn getroffen, waaronder geïntimeerden sub 1, 3, 5 en 6.

4.112 Ik bespreek nu subonderdelen 8.4 en 8.5 gezamenlijk.

4.112 Subonderdeel 8.4 heeft een eigen kopje: ‘Niet op voorhand niet aannemelijk’. Volgens het subonderdeel geeft het oordeel van het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest dat de daar besproken verweren van AM c.s. niet in deze procedure, maar in de schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden, omdat naar het oordeel van het hof niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat schade niet aannemelijk is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is immers vereist dat de eisers aantonen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Niet is voldoende dat (in het licht van het verweer van de gedaagden) niet op voorhand ervan kan worden uitgegaan dat schade niet aannemelijk is.

4.112 Subonderdeel 8.5 heeft eveneens een eigen kopje: ‘Producten die buiten het kartel vallen’. Het subonderdeel bestaat uit drie alinea’s. In de eerste alinea voert het subonderdeel aan dat de oordelen van het hof in r.o. 9.4.9-9.4.13 van het eindarrest, waar het hof de beoordeling van de vraag of schade is geleden ter zake van spanstaven voor spoorbielzen voor DB c.s. doorschuift naar de schadestaatprocedure, (ook) om de volgende redenen niet in stand kunnen blijven. Volgens het subonderdeel moet er in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de spanstaven voor de spoorbielzen die DB c.s. hebben gekocht, geen staal bevatten dat geraakt werd door het kartel, omdat het hof in r.o. 9.4.12 van het eindarrest de juistheid van de stellingen van AM c.s. dat alle door DB c.s. afgenomen spoorbielzen met spanstaal een specialty product vormden dat niet door het kartel werd geraakt, omdat daarin zeer speciale spanstaalproducten moesten worden gebruikt volgens bijzondere specificaties van DB c.s. die niet substitueerbaar waren door ‘normale’ spanstaalproducten die geproduceerd werden door (andere) kartelleden, in het midden heeft gelaten. Het subonderdeel wijst erop dat AM c.s. hebben betoogd dat waar het Besluit spreekt over “betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’)”, deze algemene aanduiding geen betrekking kan hebben op de specifieke spoorbielzen van DB c.s. vanwege hun specifieke eigenschappen. In de tweede alinea van het subonderdeel staat vervolgens dat het hof de beoordeling van dit verweer van AM c.s. niet volledig had mogen ‘doorschuiven’ naar de schadestaatprocedure. Het verweer raakt immers niet alleen aan het bestaan en/of de omvang van schade (betoogd is, met onder andere de in r.o. 9.4.6 van het eindarrest genoemde Compass Lexecon-rapporten, dat DB c.s. door deze specifieke spanstaalproducten geen kartelschade kunnen hebben geleden), maar daarnaast ook aan de grondslag van de aansprakelijkheid. In de derde tevens laatste alinea van het subonderdeel staat dat voor zover het hof zijn oordeel in r.o. 9.4.12 van het eindarrest mede heeft gegrond op zijn overweging in r.o. 9.4.8 dat het Besluit spreekt over “betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’)”, dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het betoog van AM c.s. dat deze algemene aanduiding geen betrekking heeft (of kan hebben) op de spoorbielzen van DB c.s. vanwege hun specifieke eigenschappen (welk betoog, als onderdeel van het besproken verweer van AM c.s., tevens in de hoofdprocedure had moeten worden beoordeeld).

4.112 Ook deze klachten falen.

4.112 Het hof heeft onderzocht of DB c.s. producten hebben gekocht die onder de mededingingsinbreuk vallen (r.o. 9.4.7 e.v.). Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft hiertoe overwogen (in r.o. 9.4.8) dat de producten die voorwerp waren van het kartel in het Besluit zijn omschreven als spanstaal (“prestressing steel”), dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, met uitzondering van speciale strengen en draagkabels, dat spanstaal bestaat uit lange, gekrulde metaaldraden en metaalstrengen die in combinatie met beton op bouwwerven worden gebruikt voor het maken van (onder andere) funderingen, balkons, bruggen, ondergrondse bouwwerken en betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen (‘railway sleepers’), en dat de vorderingen van DB c.s. betrekking hebben op aankopen van spanstaal voor gebruik in spoorbielzen en andere bouwwerken die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan het Duitse spoorwegennet. Vervolgens heeft het hof overwogen (in r.o. 9.4.9) dat vast is komen te staan dat aan het vereiste van Kartellbetroffenheit is voldaan, omdat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel. Het hof heeft dit afgeleid uit de door DB c.s. in het geding gebrachte transactiegegevens, die onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen, welke aankopen DB c.s. hebben geadstrueerd aan de hand van de door hen overgelegde producties zoals facturen.

4.112 In r.o. 9.4.12 heeft het hof zich uitgesproken over het verweer dat de spanstaven voor de betonnen spoorbielzen voor het Duitse spoorwegennet tijdens de eerste helft van de inbreukperiode alleen werden geproduceerd door Sigma, een partij die niet bij de inbreuk was betrokken, en pas vanaf 1991 door Nedri. Het hof heeft overwogen dat dit verweer in de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld, en dat er niet op voorhand van kan worden uitgegaan dat (het bestaan van) schade niet aannemelijk is. Hierbij heeft het hof aangetekend dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door paraplu-effecten als omschreven in r.o. 9.4.6.

4.119 Ik acht deze overwegingen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Op grond van wat het hof heeft overwogen in r.o. 9.4.7 tot en met 9.4.9 kon het hof oordelen dat aan het vereiste van Kartellbetroffenheit is voldaan (r.o. 9.4.9, laatste zin) en dat is voldaan aan de vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid volgens de toepasselijke maatstaf naar Duits recht (r.o. 9.4.11). Daarop wijst immers inderdaad dat uit het Besluit blijkt dat het kartel betrekking had op de gehele sector spanstaal, dat spanstaal wordt gebruikt voor onder meer betonnen dwarsliggers voor de spoorwegen, waarop de vorderingen van DB c.s. betrekking hebben (r.o. 9.4.8) en dat de door DB c.s. in het geding gebrachte transactiegegevens onder meer aankopen van spanstaal voor de productie van spoorbielzen en dwarsliggers betreffen (r.o. 9.4.9), waar nog bijkomt, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 9.4.12, dat een kartel als het onderhavige ook schade kan veroorzaken door paraplu-effecten (een prijsopdrijvende werking van een kartel op de prijzen van niet-karteldeelnemers). Hiervan uitgaande kon het hof, in het licht van het in het Duitse recht gemaakte onderscheid tussen Kartellbetroffenheit en Kartellbefangenheit, de beoordeling van het betreffende verweer van AM c.s. overlaten aan de schadestaatprocedure. Daarin kan aan de orde komen of, mogelijk toch, bij bepaalde transacties sprake is geweest van specifieke spoorbielzen met specifieke eigenschappen, die niet onder het Besluit vallen.

4.119 Het hof heeft niet miskend dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure vereist is dat de eiser aantoont dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft immers de mogelijkheid van schade aannemelijk bevonden. Dit blijkt duidelijk uit r.o. 9.4.9, waarin het hof heeft overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat DB c.s. producten hebben gekocht die voorwerp waren van het kartel als omschreven in het Besluit en transacties hebben verricht die beïnvloed zijn door het kartel.

4.119 Subonderdeel 8.6 heeft ook een eigen kopje: ‘USB-stick’. Het subonderdeel klaagt over de overweging van het hof in r.o. 9.4.6 van het eindarrest dat, voor zover het hof kan vaststellen, de door Nedri aan Compass verstrekte data niet aan DB c.s. zijn verstrekt. Het subonderdeel wijst erop dat die data immers door Nedri als productie 45 bij haar Nadere memorie na tussenarrest van 14 juli 2020 op een usb-stick in het geding zijn gebracht.

4.119 Deze klacht mist belang. De overweging in r.o. 9.4.6 die luidt “(die, voor zover het hof kan vaststellen, niet aan DB c.s. zijn verstrekt”) is immers niet dragend voor het oordeel dat het hof in diezelfde rechtsoverweging heeft gegeven.

Onderdeel 9: doorwerking andere cassatieberoepen?

4.123 Onderdeel 9 voert aan dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten in een door een van de andere geïntimeerden in de procedure tussen die geïntimeerde en DB c.s. in te stellen cassatieberoep tegen (een of meer van de beslissingen in) het tussenarrest of het eindarrest, ook in de procedure tussen Am c.s. en DB c.s. de betreffende beslissingen van het hof en de daarop voortbouwende beslissingen vitieert. Als het oordeel van het hof ten aanzien van die geïntimeerde niet in stand kan blijven, geldt dat (voor zover het hof in één uitspraak met voor alle geïntimeerde gelijke overwegingen uitspraak heeft gedaan) ook voor AM c.s., aldus het onderdeel.

4.123 Dit onderdeel treft geen doel, omdat het geen duidelijke (zelfstandige) klacht bevat. In deze omvangrijke kartelzaak zijn drie cassatieberoepen ingesteld door verschillende cassatieadvocaten, waarin niet steeds door alle partijen dezelfde klachten naar voren zijn gebracht. Het gaat dus om drie afzonderlijke procedures bij de Hoge Raad, die in verschillende dicta kunnen resulteren. Per procedure moet bovendien duidelijk en overzichtelijk zijn waar DB c.s. zich tegen moeten verweren.

5. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

DB c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het incidenteel cassatiemiddel houdt een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke klacht in.

De onvoorwaardelijke klacht, die is gericht tegen r.o. 9.3.4, 9.4.12, 9.5.5.2, 9.8.2 en 9.10.5 van het eindarrest, luidt dat het hof in strijd met art. 101 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel heeft geoordeeld dat voor de bepaling van de omvang van de schade in de schadestaatprocedure per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag. Volgens DB c.s. geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het Duitse recht bij de toepassing van het Unierecht, dan wel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven van Duits recht in het licht van het Unierecht. Het hof zou hebben miskend dat uit het Unierecht dwingend volgt dat de in deze zaak onherroepelijk vaststaande onrechtmatige mededingingshandeling, die geldt als één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU, moet worden gezien als één enkele en voortdurende onrechtmatige daad jegens DB c.s. met dientengevolge één (enkelvoudige) kartelschadevordering van DB c.s. jegens ieder van de kartellisten. De schadestaatrechter moet aldus tot uitgangspunt nemen dat er sprake is (geweest) van één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU, en zal de schade dienovereenkomstig moeten begroten.

DB c.s. voeren aan dat de rechter gehouden is om te beoordelen of een bepaalde regeling – hier is bedoeld: de regel naar Duits recht dat een zelfstandige vordering ontstaat naar aanleiding van iedere individuele transactie (r.o. 6.11 tweede tussenarrest, r.o. 9.4.12 eindarrest) – verenigbaar is met het Unierecht. Art. 79 lid 1, onder b, Wet RO kan hieraan niet afdoen volgens DB c.s.

In de schriftelijke toelichting (p. 5) van DB c.s. staat dat de opvatting, dat bij een enkele en voortdurende inbreuk per transactie een vorderingsrecht ontstaat, de procedure onnodig ingewikkeld en extreem omslachtig maakt. Het zou dan ook “gekunsteld” zijn om bij één complexe en voortdurende inbreuk het vorderingsrecht “in stukjes te verdelen” en ten aanzien van ieder deel van de schade te vereisen dat voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid. De gelaedeerde moet zijn volledige schade vergoed kunnen zien. Dat wordt onnodig bemoeilijkt indien de gelaedeerde voor elke transactie afzonderlijk de voorwaarden voor aansprakelijkheid dient aan te tonen.

In de schriftelijke toelichting (p. 7) staat voorts dat het oordeel van het hof meebrengt dat een groot deel van de berokkende schade buiten de beschermingssfeer van art. 101 VWEU valt. Volgens DB c.s. valt bij langdurige en complexe kartels die decennialang de mededinging hebben verstoord – in casu bijna twintig jaar – te verwachten dat een groot deel van de documentatie aan de zijde van de gelaedeerden inmiddels verloren is gegaan. De gelaedeerden hadden immers geen reden om te veronderstellen dat deze documentatie, met het oog op een schadevergoedingsprocedure veertig jaar na dato, van belang zou zijn. Hiermee blijft een groot deel van de door de kartellisten berokkende schade niet vergoed.

AM c.s. hebben in hun schriftelijke toelichting (onder meer) aangevoerd dat in de rechtspraak – terecht – nadere eisen worden gesteld aan de onderbouwing van follow-on schadevergoedingsvorderingen die zijn gebaseerd op een inbreuk op het mededingingsrecht, en dat rechters geen genoegen nemen met een ‘abstracte benadering’ die louter is gebaseerd op het Besluit van de Europese Commissie, maar nadere concretisering aan de hand van specifieke gegevens die zien op het voorliggende geval noodzakelijk achten. Alleen op basis van dergelijke gegevens kan in de hoofdprocedure de grondslag voor aansprakelijkheid (inclusief het condicio sine qua non-verband) worden vastgesteld en kan worden beoordeeld of de mogelijkheid van schade als gevolg van de inbreuk op het mededingingsrecht aannemelijk is. Volgens AM c.s. is het nodig dat de rechter kan vaststellen welke zaken of diensten de eiser op welk moment van de gedaagde heeft afgenomen, en welke vorderingen de eiser daadwerkelijk overgedragen heeft gekregen. De vraag of er (al dan niet in een eventuele schadestaatprocedure) per transactie moet worden beoordeeld of er grond is voor toewijzing van een concreet schadebedrag, is typisch een kwestie van toepassing en uitoefening die wordt beheerst door het op de vorderingen toepasselijke nationale recht.

AM c.s. wijzen er in hun schriftelijke toelichting op dat volgens het HvJEU aan drie cumulatieve vereisten moet zijn voldaan: (i) een inbreuk op art. 101 VWEU, (ii) schade en (iii) een condicio sine qua non-)verband tussen die schade en de inbreuk. Deze vereisten worden volgens AM c.s. consequent gehanteerd in de rechtspraak van het HvJEU en zij zijn verder bevestigd door de Uniewetgever in de Kartelschaderichtlijn. Het zijn (dan) ook basisvereisten die gelden in ieder stelsel van buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. De enkele inbreuk op art. 101 VWEU geeft op zichzelf dus nog géén recht op schadevergoeding. Daarvoor moet ook zijn aangetoond dat er schade is geleden die in condicio sine qua non-)verband staat met de inbreuk op art. 101 VWEU. Het is aan de eiser om de omvang van de schade aan te tonen. Het Unierecht schrijft voor dat de omvang van de schade concreet moet worden berekend.

AM c.s. voeren voorts aan dat de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid steeds moeten worden toegesneden op de omstandigheden van het voorliggende geval. Beoordeeld moet immers worden of de nationale regels ongunstiger zijn dan de regels voor soortgelijke vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en of deze het beroep op het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). Waar de grenzen van het doeltreffendheidsbeginsel liggen, moet per geval worden bepaald door toepassing van de zogenoemde rule of reason-toets, die bestaat uit een beoordeling van (i) de plaats van de betreffende nationale rechtsregel in de gehele procedure, (ii) het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, en (iii) de beginselen die meer algemeen aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen. De uitkomst van deze beoordeling kan dus verschillen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Volgens AM c.s. gaat het doeltreffendheidsbeginsel niet zo ver dat het de essentiële voorwaarde van een condicio sine qua non-verband, die voorkomt dat een karteldeelnemer aansprakelijk wordt gehouden voor schade die geen gevolg is van de vastgestelde inbreuk(en) op het mededingingsrecht, theoretisch en illusoir maakt.

AM c.s. zijn van mening dat de beantwoording van de prejudiciële vragen in de zaken HR 20 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:945 en HR 20 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:946 niet hoeft te worden afgewacht, omdat die vragen uitdrukkelijk in de sleutel van de beslissing over het toepasselijke recht staan, en omdat de uitleg die het hof aan het Duitse recht (de rechtspraak van het Bundesgerichtshof) heeft gegeven, vanwege art. 79 Wet RO in cassatie niet toetsbaar is op juistheid. Volgens AM c.s. is het niet aan de Hoge Raad om de juistheid van (de uitleg van) het Duitse recht door het hof te toetsen, en – in het verlengde daarvan – ook niet om de verenigbaarheid van (die uitleg van) het Duitse recht met het Unierecht te toetsen.

Bij dupliek hebben DB c.s. aangevoerd, samengevat, dat bij twijfel over de precieze strekking van de begrippen ‘schadeclaim’ en ‘schadevordering’ naar Unierecht het in de rede ligt dat daarover prejudiciële vragen worden gesteld, dat indien de Hoge Raad twijfelt over de vraag of art. 79 lid 1, onder b, Wet RO met zich zou kunnen brengen dat het Unierecht in verschillende lidstaten op verschillende manieren wordt toegepast, dat dan aanleiding zou zijn om (ook) daarover prejudiciële vragen te stellen, en dat de kartellisten in deze procedure betogen dat individuele transactiegegevens nodig zijn omdat zij weten dat DB c.s. daarover door het tijdsverloop niet meer beschikken. Volgens DB c.s. kan van hen niet meer worden verwacht dan zij al hebben gedaan en staat het de rechter vrij om de omvang van de schade te schatten.

Mijns inziens stuit het incidenteel cassatiemiddel af op art. 79 lid 1, onder b, Wet RO. Duidelijk is dat deze bepaling eraan in de weg staat dat de Hoge Raad toetst of het Duitse mededingingsrecht inderdaad inhoudt dat, kort gezegd, ‘per transactie’ moet worden beoordeeld of een vorderingsrecht ontstaat. Met dit als vertrekpunt laat het zich eenvoudig voorstellen dat art. 79 lid 1, onder b, Wet RO niet toelaat dat de Hoge Raad onderzoekt of een regel van Duits recht in strijd is met het recht van de Europese Unie. Een dergelijk onderzoek houdt immers noodzakelijkerwijs een onderzoek in naar de inhoud van het Duitse recht ter zake en de Nederlandse wetgever heeft nu juist niet gewild dat de Hoge Raad klachten over schending van het recht van een vreemde staat beoordeelt. Het lijkt mij ten slotte ook niet wenselijk, en evenmin goed mogelijk, dat de Hoge Raad aan het HvJEU vraagt of een bepaalde Duitse rechtsregel op grond van het Unierecht toelaatbaar is of niet. Het is aan de Duitse rechter om dergelijke vragen te stellen. Het gaat hier dus niet alleen maar om een Nederlandse procesrechtelijke regel, maar ook om de verhoudingen tussen de lidstaten van de Europese Unie onderling.

Overigens lijkt het mij voor het HvJEU ook niet goed mogelijk om de door het incidentele middel opgeworpen vraag in abstracto te beantwoorden. Daarbij moet worden bedacht dat in casu over de kwestie geen partijdebat heeft plaatsgevonden, waardoor (ook) niet duidelijk is of en, zo ja, op welke manier de rechter met toepassing van het Duitse schadevergoedingsrecht in een concrete zaak eventueel recht kan doen aan het doeltreffendheidsbeginsel. Om deze reden hoeft ook beantwoording van de door Uw Raad op 20 juni 2025 aan het HvJEU gestelde vragen niet te worden afgewacht: die zijn niet gesteld in het teken van de doeltreffendheid van (toepassing van) schadevergoedingsrecht.

De voorwaardelijke klacht luidt dat als één van de klachten in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing leidt, DB c.s. de hiervoor geformuleerde klacht ook richten tegen de overwegingen waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de vestiging van aansprakelijkheid, nu het hof dat niet met inachtneming van het Unierecht heeft gedaan.

Deze klacht faalt omdat aan de genoemde voorwaarde niet voldaan is (ervan uitgaande dat Uw Raad de zaak zelf afdoet) en omdat de onvoorwaardelijke klacht faalt.

6. Slotsom

Alle klachten falen, behalve de klacht van onderdeel 7 van het principale cassatiemiddel.

Uw Raad zou deze zaak zelf kunnen afdoen. Uit het Besluit van de Commissie volgt immers voor welke periodes de moedervennootschappen aansprakelijk zijn gehouden (zie r.o. 3.1, onder b), van het eerste tussenarrest en randnummer 4.98 hiervoor).

7. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep, en tot afdoening als vermeld onder 6.2 van de slagende klacht in het principale cassatieberoep.