ECLI:NL:PHR:2026:998

1. Inleiding en samenvatting

In deze zaak heeft de kantonrechter van de rechtbank Den Haag prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De achtergrond daarvan is als volgt.

Eind 2021 zijn enkele energieleveranciers, waaronder SEPA Green Energy B.V. (SEPA), failliet gegaan omdat de energietarieven van deze leveranciers niet langer pasten bij de kosten van de inkoop van energie. Onder invloed van de covid-pandemie stegen die inkoopkosten destijds in korte tijd sterk.

Met de bedoeling de leveringszekerheid voor kleinverbruikers – veelal consumentenhuishoudens – te waarborgen, bepalen het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 en het Besluit leveringszekerheid Gaswet (hierna aan te duiden als: de Besluiten) dat in geval van het faillissement van een energieleverancier een nieuwe energieleverancier de levering van energie voortzet. Deze Besluiten hebben hun grondslag in de Elektriciteitswet 1998 respectievelijk de Gaswet en regelen op gedetailleerde wijze door wélke energieleverancier de energielevering voortgezet wordt. De privaatrechtelijke grondslag en vormgeving van deze voortzetting volgen uit de Besluiten echter niet, zomin als uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet.

Dat roept de vraag op of die voortzetting mogelijk een vorm van contractsoverneming is, zodat de nieuwe leverancier bij de oorspronkelijke energieleveringsovereenkomst partij wordt, met als gevolg dat de voorwaarden en tarieven van die overeenkomst van toepassing zijn. Een alternatieve duiding van de voortzetting is dat er tussen de kleinverbruikers en hun nieuwe leverancier een nieuwe overeenkomst tot stand komt op de voorwaarden en met de tarieven van die nieuwe leverancier. Hoe gaat die totstandkoming dan echter in zijn werk en met welke gevolgen? Gelden voor de opvolgende leverancier dezelfde (pre)contractuele informatieplichten als in het geval van (andere) nieuwe energieleveringsovereenkomsten? Of is het nog anders, en is er bij gebreke van de medewerking van de kleinverbruiker in het geheel geen overeenkomst met de nieuwe leverancier? De consequentie van dat laatste lijkt op het eerste gezicht te zijn dat sprake is van ongevraagde leveringen in de zin van art. 7:7 lid 2 BW, die door de kleinverbruikers zonder betaling mogen worden behouden. Verder nog: maken opvolgende leveranciers zich schuldig aan een oneerlijke handelspraktijk als zij doen alsof sprake is van een nieuwe overeenkomst op hun eigen voorwaarden? En zijn de informatieplichten van het consumentenrecht (die van het BW en/of die van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet) mogelijk van toepassing?

Tussen kleinverbruikers en de opvolgende energieleveranciers zijn in feitelijke aanleg diverse procedures aanhangig gemaakt. Over de zojuist aangeduide vragen is de rechtspraak van de rechtbanken en hoven tot nu toe allerminst eenstemmig. Met deze zaak betreden we deels onontgonnen terrein.

De belangrijkste bevindingen van deze conclusie laten zich als volgt zeer kort samenvatten.

Met de Besluiten heeft de regelgever voorzien in het openbare belang van leveringszekerheid voor kleinverbruikers. De Besluiten hebben niet de strekking dat kleinverbruikers hun oorspronkelijke overeenkomst met de gefailleerde energieleverancier bij een nieuwe energieleverancier voortzetten (dus op de voorwaarden en tegen het tarief van die overeenkomst). Dat geldt zowel voor een voortzetting in de zogenaamde eerste vensterperiode als die in de tweede vensterperiode.

Het stelsel van het nieuwe recht zoals dit vanaf 1 januari 2026 op grond van de Energiewet en het Energiebesluit geldt (maar uiteraard niet voor faillissementen en voortgezette levering onder het oude recht, zoals in de zaak die nu voorligt), luidt deels wezenlijk anders. Bij vrijwillige voortzetting door een andere energieleverancier is sprake van een vorm van contractsoverneming, waarbij (dus) de voorwaarden en het tarief van de overeenkomst met de oorspronkelijke leverancier worden gerespecteerd. Een uitleg van het oude recht in overeenstemming met het nieuwe (anticiperende interpretatie) wordt wel bepleit, maar is mijns inziens niet te verantwoorden ten opzichte van de leveranciers die 2021 of 2022 klanten van hun failliete collega’s overnamen en toen de inhoud van het nieuwe recht nog niet konden kennen.

In dit verband dienen we ons te realiseren wat op het spel staat. Het faillissement van een energieleverancier zal bijna altijd als oorzaak hebben dat de actuele prijzen van inkoop van energie onverwacht (sterk) zijn gestegen en niet langer passen bij de verplichtingen van de leverancier zoals die voortvloeien uit overeenkomsten met kleinverbruikers tegen vaste, historisch lage tarieven. Zou de opvolgende leverancier worden verplicht tegen datzelfde vaste, historisch lage tarief energie aan de overgenomen kleinverbruikers te gaan leveren, dan komt de prijs daarvan onvermijdelijk te liggen bij andere afnemers (waaronder andere kleinverbruikers, namelijk die met een variabel of aflopend vast tarief bij dezelfde leverancier). Dat is niet redelijk ten opzichte van die andere afnemers. Daarnaast ontstaat het risico van een nieuw faillissement, nu van de opvolgende leverancier, waarna de kleinverbruikers opnieuw door een nieuwe leverancier zouden moeten worden overgenomen, enzovoort. In dit verband is veelbetekenend dat ook het nieuwe recht van de Energiewet en het Energiebesluit er rekening mee houdt dat vrijwillige voortzetting op basis van de voorwaarden en het tarief van de oorspronkelijke energieleverancier onbereikbaar kan zijn. Voor dat geval voorziet het nieuwe recht in leveranties door een ‘noodleverancier’ tegen een bij AMvB te bepalen vergoeding die aansluit bij de actuele marktprijs.

In verband met art. 6:1 BW en bij gebreke van een deugdelijke delegatiebepaling kan mijns inziens niet worden aangenomen dat de Besluiten zelf een energieleveringsovereenkomst in de verhouding van individuele kleinverbruikers en de opvolgende energieleverancier tot stand doen komen. De Besluiten regelen in zoverre alleen hoe het publiekrechtelijk moet en niet hoe het privaatrechtelijk werkt.

Ik kom tot de conclusie dat voor een duiding van de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de kleinverbruikers en de opvolgende energieleverancier zaakwaarneming (art. 6:198 e.v. BW) ons de meest aannemelijke grondslag biedt. Voor zover het tarief en de voorwaarden van een opvolgende energieleverancier marktconform zijn, ligt voor de hand om het handelen van de opvolgende energieleverancier in overeenstemming met zijn publiekrechtelijke verplichtingen, privaatrechtelijk uit te leggen als een handelen als vertegenwoordiger van de kleinverbruiker waarbij een energieleveringsovereenkomst tussen de kleinverbruiker en die energieleverancier tot stand komt (art. 6:201 BW). Heeft de kleinverbruiker echter terechte aanmerking op de voorwaarden of het tarief van de opvolgende energieleverancier, dan is geen energieleveringsovereenkomst tot stand gekomen. De leverancier heeft dan nog wel recht op betaling voor de feitelijk aan de kleinverbruiker geleverde energie (in zoverre is het belang van de kleinverbruiker wel naar behoren door hem behartigd), maar dan volgens de prijzen die ten tijde van de levering gebruikelijk waren (art. 6:200 lid 2 BW).

Het consumentenrecht met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken, ongevraagde leveringen en precontractuele informatieplichten is niet van toepassing op wat overeenkomstig de Besluiten in het openbare belang van leveringszekerheid voor kleinverbruikers plaatsvindt. Dat volgt uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en ligt ook voor de hand: de bedoelde regelingen beschermen de consument in zijn economische belangen bij zijn deelname aan de markt. De Besluiten houden verband met door het EU-recht erkende en gerespecteerde openbaredienstverplichtingen respectievelijk maatregelen ter bescherming van afnemers, en schakelen ten aanzien van de consument de markt opzettelijk tijdelijk uit.

2. Leeswijzer

Hiervoor, in hoofdstuk 1, introduceerde ik de zaak en gaf ik een korte samenvatting van mijn belangrijkste bevindingen.

Dit hoofdstuk 2 verduidelijkt bij wijze van leeswijzer de opbouw en indeling van deze conclusie.

In hoofdstuk 3 volgen de feiten en het procesverloop van de zaak.

Hoofdstuk 4 bevat de tekst van de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen.

Hoofdstuk 5 (verreweg het langste hoofdstuk van deze conclusie), bevat mijn beschouwingen naar aanleiding van de prejudiciële vragen. Dat hoofdstuk is als volgt opgebouwd.

Ik begin met een bespreking van de economische en publiekrechtelijke context van de Besluiten. Achtereenvolgens komen daarbij aan de orde:

 de energiemarkt en de partijen op die markt (hierna ‎5.1 e.v.);

 de prijsontwikkeling op de energiemarkt 2010-2025 (hierna ‎5.6 e.v.);

 publiekrechtelijke regulering van energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers (hierna ‎5.9 e.v.).

Vervolgens bespreek ik kort de privaatrechtelijke kwalificatie van energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers (hierna ‎5.23 e.v.).

Dan kom ik toe aan de wijze waarop kleine afnemers van energie bijzondere bescherming genieten, eerst in algemene zin en dus nog niet het met het oog op het geval van insolventie van de energieleverancier. Aan de orde komen:

 bescherming van kleinverbruikers op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (hierna ‎5.29 e.v.);

 consumentenbescherming op grond van het Burgerlijk Wetboek (hierna ‎5.37 e.v.).

Daarna bespreek ik het geval van insolventie van de energieleverancier, eerst volgens wat uit de Faillissementswet voortvloeit en daarna volgens wat respectievelijk de Besluiten en vanaf 1 januari 2026 het nieuwe recht van de Energiewet en het Energiebesluit daaraan in het belang van de leveringszekerheid toevoegen. Dit als volgt:

 energieleveringsovereenkomsten en het faillissementsrecht (hierna ‎5.43 e.v.);

 de regels in de Besluiten met betrekking tot leveringszekerheid bij faillissement (hierna ‎5.53 e.v.);

 vanaf 1 januari 2026: het systeem van de Energiewet en het Energiebesluit (hierna ‎5.71 e.v.).

 op welke voorwaarden en volgens welke tarieven zou volgens de Besluiten de levering van energie moeten worden voortgezet? (hierna ‎5.88 e.v.).

Voor de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen is in het bijzonder van belang de kwestie die vervolgens onze aandacht vraagt: werken de Besluiten door naar de privaatrechtelijke rechtsverhouding met de kleinverbruiker, en zo ja hoe? En leidt dat tot de toepasselijkheid van de voorwaarden en tarieven in die verhouding zoals de regelgever dit voor ogen had? Blijken zal dat de Besluiten de doorwerking naar de privaatrechtelijke rechtsverhouding met de kleinverbruiker zelf niet regelen. Ik ga daarom op zoek naar alternatieve grondslagen voor aanspraken van de opvolgende energieleverancier jegens de kleinverbruiker en de consequenties van zulke grondslagen onder meer voor de toepasselijkheid van voorwaarden en tarieven op de voortgezette energieleveranties. Een en ander als volgt:

 introductie van het vraagstuk van de doorwerking van de Besluiten naar de individuele rechtsverhoudingen met de kleinverbruikers (hierna ‎5.116 e.v.);

 is sprake van contractsoverneming? (hierna ‎5.128 e.v.);

 doorwerking op grond van toestemming vooraf? (hierna ‎5.135 e.v.);

 doorwerking op grond van toestemming achteraf? (hierna ‎5.144 e.v.);

 is onrechtmatige daad een bruikbare grondslag? (hierna ‎5.153 e.v.);

 is sprake van zaakwaarneming? (hierna ‎5.155 e.v.);

 is sprake van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking? (hierna ‎5.202 e.v.);

 de redelijkheid en billijkheid als grondslag? (hierna ‎5.206 e.v.).

Vervolgens verken ik met het oog op de gestelde prejudiciële vragen enkele bijzondere kwesties nader:

 maakt de opvolgende energieleverancier zich schuldig aan een oneerlijke handelspraktijk, bijvoorbeeld in de zin dat sprake is van ongevraagde leveringen? (hierna ‎5.208 e.v.);

 rusten op de nieuwe energieleverancier de wettelijke informatieplichten van Afdeling 6.5.2b BW; zijn het overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte? (hierna ‎5.222e.v.);

 rusten op de nieuwe energieleverancier de informatieverplichtingen van art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet? (hierna ‎5.230 e.v.).

Daarna zet ik een stap achteruit en sta ik stil bij de ambitie van het EU-recht van een hoog niveau van consumentenbescherming (hierna ‎5.233).

Het hoofdstuk sluit ik af met een bespreking van de vraag in hoeverre het nodig is om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU te stellen (hierna ‎5.237 e.v.).

In hoofdstuk 6 beantwoord ik beknopt de gestelde prejudiciële vragen. Zoals voor de hand ligt, verwijs ik daarbij veel terug naar plaatsen in hoofdstuk 5.

3. Feiten en procesverloop

In deze prejudiciële procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) [eiser] had vanaf 13 december 2020 een tweejarige overeenkomst met SEPA voor de levering van elektriciteit en gas tegen vaste tarieven.

(ii) In de leveringsovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers 2017 van toepassing verklaard.

(iii) In artikel 2.11 van deze algemene voorwaarden staat dat SEPA de rechten en plichten uit de overeenkomst in twee gevallen mag overdragen aan een andere energieleverancier, dat de klant hiervoor nu al toestemming geeft en dat de afspraken blijven gelden. Die gevallen zijn de volgende: SEPA wordt overgenomen door een ander bedrijf of SEPA geeft de rechten en plichten van de overeenkomst aan een ander bedrijf, maar blijft ervoor verantwoordelijk dat het andere bedrijf deze nakomt.

(iv) In artikel 2.12 van dezelfde algemene voorwaarden staat dat de overeenkomst met SEPA eindigt als de overheid de leveringsvergunning(en) van SEPA intrekt en dat de overheid heeft geregeld dat in dat geval de levering door andere partijen wordt overgenomen.

(v) SEPA is op 8 december 2021 failliet verklaard, met benoeming van mr. Daniels tot curator. Door de sterk gestegen elektriciteitsprijzen kon SEPA haar leveringsverplichtingen niet langer nakomen. Bij besluiten van diezelfde datum heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) de aan SEPA verleende vergunningen voor het leveren van gas en elektriciteit ingetrokken per 5 januari 2022.

(vi) De curator heeft bij overeenkomst van 19 december 2021 het klantenbestand (kleinverbruikers) van SEPA binnen de zogeheten eerste vensterperiode verkocht aan Innova Energie B.V. (Innova), conform art. 2 lid 5 sub b van het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 en artikel 3 lid 5 sub b van het Besluit leveringszekerheid Gaswet. Het klantenbestand bestond op dat moment uit 37.787 aansluitingen voor gas en/of elektriciteit. De overeengekomen koopsom voor dit bestand (en overige immateriële activa) bedroeg in totaal € 1.927.137 (€ 51 per aansluiting). Naast het klantenbestand heeft Innova ook de overeenkomst van SEPA met gasleverancier GasTerra B.V. (GasTerra) met daarin gunstige gasleveringstarieven overgenomen, alsmede de bedrijfsmiddelen van het kantoorpand van SEPA in Enschede en de handelsnaam en logo’s van SEPA. Ook heeft Innova (een deel van) het personeel van SEPA overgenomen.

(vii) Innova heeft de klanten van SEPA op 22 december 2021 overgenomen. Diezelfde dag heeft zij [eiser] een e-mail gestuurd over de overname. Ook op die dag heeft de ACM bij besluiten de datum van inwerkingtreding van de intrekkingsbesluiten gewijzigd van 5 januari 2022 naar 24 december 2021.

(viii) Omdat in de e-mail van 22 december 2021 onjuiste gastarieven stonden, heeft Innova [eiser] op 23 december 2021 opnieuw een e-mail gestuurd. Daarin heeft zij medegedeeld (a) dat Innova per 22 december 2021 de klantportefeuille van SEPA heeft overgenomen, (b) dat het merk SEPA blijft bestaan, (c) dat hij vanaf 22 december 2021 contractvrij is en alle oude tarieven, voorwaarden en einddata voor zowel gas als stroom zijn komen te vervallen, (d) dat hij met een opzegtermijn van één dag kan overstappen naar een andere energieleverancier, (e) welke stroomtarieven en welk gastarief gelden van 22 december 2021 tot en met 31 januari 2022, (f) dat vanaf 1 februari 2022 het stroomtarief maandelijks aangepast zal worden aan de marktontwikkelingen en (g) dat hij het termijnbedrag en de bijbehorende voorwaarden binnen een week zal ontvangen.

(ix) Innova heeft op 1 januari 2022 een welkomstbrief gestuurd aan [eiser] . In die brief heeft Innova hem onder meer geïnformeerd over het nieuwe termijnbedrag voor januari 2022 en medegedeeld dat het factuurbedrag automatisch wordt afgeschreven indien de aan SEPA gegeven incassomachtiging niet is ingetrokken.

(x) [eiser] heeft Innova bij brief van 1 december 2023 geschreven dat zij de oorspronkelijke leveringsovereenkomsten van SEPA moet respecteren en verzocht om binnen vijftien dagen het te veel betaalde bedrag (terug) te betalen.

Op 23 juli 2024 heeft [eiser] Innova gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag. [eiser] heeft in zijn dagvaarding (voor zover van belang) gevorderd dat de kantonrechter Innova veroordeelt om hem € 4.414,87 te betalen. Innova heeft volgens [eiser] haar eigen, hogere tarieven in rekening gebracht. Het verschil tussen wat [eiser] over de periode 22 december 2021 tot 13 december 2022 op basis van de tarieven van SEPA voor zijn verbruik had moeten betalen en wat daadwerkelijk aan Innova is betaald, komt volgens [eiser] neer op € 4.414,87. Dit bedrag zou zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd betaald zijn, dan wel aan te merken zijn als schade. In dit verband voert [eiser] aan dat Innova de energieleveringsovereenkomst tussen hem en SEPA heeft overgenomen. Dat is volgens [eiser] het geval omdat Innova SEPA als bedrijf heeft overgenomen, de curator en Innova de rechtsverhouding tussen [eiser] en SEPA hebben overgedragen aan Innova, en de Besluiten meebrengen dat de energieleveringsovereenkomst ongewijzigd is overgegaan op Innova. Voor het geval dat aangenomen zou moeten worden dat er wel een nieuwe energieleveringsovereenkomst met Innova is ontstaan, doet [eiser] een beroep op het schenden van precontractuele informatieplichten, op de regels voor oneerlijke handelspraktijken, op dwaling ten aanzien van de inhoud van de energieleveringsovereenkomst met Innova en op schending van de AVG bestaande in het zonder rechtsgrond gebruiken van [eiser] persoonsgegevens.

Innova heeft een incidentele conclusie genomen en daarin gevorderd dat zij de curator in het faillissement van SEPA in vrijwaring mag oproepen. Bij vonnis van 12 december 2024 heeft de kantonrechter deze incidentele vordering toegewezen. Op 30 december 2024 heeft Innova de curator in vrijwaring gedagvaard. Voor zover relevant heeft Innova in vrijwaring gevorderd dat de kantonrechter de curator veroordeelt tot betaling van datgene waartoe Innova in de hoofdzaak als gedaagde zal worden veroordeeld. Aan deze vordering heeft Innova ten grondslag gelegd dat, als moet worden aangenomen dat de oude voorwaarden en tarieven blijven gelden, Innova en de curator (wederzijds) hebben gedwaald ten aanzien van de gevolgen van de verkoop van het klantenbestand van SEPA en dat de koopprijs om die reden moet worden aangepast. Ook heeft Innova aan deze vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid, in die zin dat Innova en de curator steeds voor ogen zouden hebben gehad dat alleen het klantenbestand zou worden overgedragen en dat de oude tarieven en voorwaarden daarom niet zouden blijven gelden. Ook daarom zou de koopprijs moeten worden aangepast.

Vervolgens heeft Innova in de hoofdzaak een conclusie van antwoord genomen. In haar conclusie van antwoord heeft Innova zich verweerd met een beroep op verjaring en rechtsverwerking. Innova heeft in haar conclusie van antwoord verder betwist dat sprake is geweest van contractsoverneming; volgens Innova is een nieuwe energieleveringsovereenkomst ontstaan. Ook heeft Innova betwist dat sprake is van dwaling, schending van precontractuele verplichtingen of oneerlijke handelspraktijken. Voor het geval dat de overeenkomst toch (gedeeltelijk) wordt vernietigd, stelt Innova in haar conclusie van antwoord dat zij zonder rechtsgrond energie heeft geleverd. Omdat teruglevering van energie feitelijk onmogelijk is, dient [eiser] dan de waarde van de geleverde energie te vergoeden. Ook verzoekt Innova om aan een eventuele vernietiging (gedeeltelijk) de werking te ontzeggen. Voor het geval dat er geen nieuwe overeenkomst is ontstaan, stelt Innova in haar conclusie van antwoord dat er op grond van de redelijkheid en billijkheid voor [eiser] een verbintenis is ontstaan tot betaling van een redelijk tarief voor de door haar geleverde energie. De door Innova gehanteerde tarieven zijn volgens haar redelijk. Dat de tarieven redelijk zijn, blijkt alleen al uit het feit dat de ACM, die voortdurend wordt geïnformeerd over de tarieven, niet heeft ingegrepen, aldus Innova. Verder betwist Innova in haar conclusie van antwoord de hoogte van de gestelde schade en voert Innova aan dat de schade mede het gevolg is van eigen schuld van [eiser] . Als [eiser] de tarieven te hoog vond, had hij kunnen overstappen naar een andere leverancier. Bovendien heeft hij er zelf voor gekozen een contract te sluiten met een prijsvechter als SEPA. Voor zover (bij Innova) bekend heeft [eiser] geen vorderingen ingediend bij de curator. Als hij dat wel had gedaan zou hij ongeveer 52% van zijn schade vergoed hebben gekregen.

In de vrijwaringszaak heeft de curator een conclusie van antwoord genomen. Hierin heeft de curator allereerst aangevoerd dat het niet mogelijk is om de koop van het klantenbestand aan te tasten (gelet op de inhoud van deze overeenkomst die aan aanpassing in de weg zou staan) en dat het recht op ontbinding of vernietiging uitgesloten zou zijn. Verder heeft de curator om diverse redenen betwist dat aan de voorwaarden van een (succesvol) beroep op dwaling of op onvoorziene omstandigheden is voldaan. Mocht de curator Innova toch moeten vrijwaren van de vordering in de hoofdzaak, dan beroept de curator zich op verrekening. [eiser] heeft volgens de curator immers een vordering ingediend in het faillissement van SEPA, die deels is voldaan. Indien sprake is van contractsoverneming door Innova, heeft de curator met die betaling feitelijk een verplichting van Innova voldaan. Verder verzoekt de curator in dat geval om de vordering te matigen tot de betaalde koopsom per klant. Dit vanwege het feit dat Innova aan de curator slechts de executiewaarde heeft betaald en bovendien voordeel heeft genoten uit de overname van de deal met GasTerra.

Vervolgens heeft op 28 augustus 2025 ten overstaan van de kantonrechter een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Daarna heeft de kantonrechter op 18 november 2025 vonnis gewezen. De belangrijkste overwegingen van dit vonnis laten zich als volgt kort samenvatten:

a. Het beroep van Innova op de verjaringstermijn van art. 7:28 BW slaagt niet omdat [eiser] geen betaling van een koopprijs, maar (terug)betaling van onverschuldigd betaalde bedragen en/of schadevergoeding en/of opheffing van nadeel vordert. De verjaringstermijnen die voor deze vorderingen gelden, zijn nog niet verstreken. (onder 5.1-5.2)

b. Ook het beroep op rechtsverwerking slaagt niet. (onder 5.3-5.4)

c. Er is geen sprake van een bedrijfsovername, gelet op het feit dat Innova enkel een aantal waardevolle onderdelen van de onderneming van SEPA, zoals het klantenbestand, heeft overgenomen. Ook is er geen overeenkomst tussen Innova en de curator tot contractsoverneming, zodat alleen al om deze reden contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW niet heeft plaatsgevonden. (onder 5.5-5.10)

d. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de Besluiten voor de eerste vensterperiode contractsoverneming tot gevolg hebben. De tekst van de Besluiten in combinatie met hun totstandkomingsgeschiedenis geeft geen eenduidig antwoord. Ook de feitenrechtspraak biedt geen eenduidig beeld. Steun voor het standpunt van Innova kan worden gevonden bij de landsadvocaat, de ACM, de Nationale Ombudsman en de Geschillencommissie Energie. De per 1 januari 2026 in werking getreden Energiewet en het Energiebesluit bij vrijwillige overname door een nieuwe energieleverancier gaan uit van contractsoverneming, maar het is onduidelijk of hiermee een wijziging is beoogd ten opzichte van het recht dat onder de Besluiten gold. (onder 5.11-5.12.13)

e. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid over de vraag wat geldt als de Besluiten geen contractsoverneming inhouden. Kleinverbruikers zijn volgens het dwingendrechtelijk systeem van de Besluiten bij een vrijwillige overname van het klantenbestand in beginsel voor een periode van dertig dagen gebonden aan een nieuwe energieleverancier. Pas daarna kunnen kleinverbruikers overstappen naar een andere energieleverancier. De Besluiten en hun totstandkomingsgeschiedenis geven geen antwoord op de vraag hoe de overnemende leverancier en de overgenomen klant zich gedurende deze periode tot elkaar verhouden. Varianten die in de rechtspraak terugkomen zijn: (1) een nieuw contract op grond van stilzwijgende aanvaarding, (2) wettelijke gebondenheid aan nieuwe tarieven, (3) een contractloze periode waarin de redelijkheid en billijkheid verbintenissen voor de kleinverbruiker en nieuwe energieleverancier laten ontstaan, en (4) ongevraagde levering waarbij als gevolg van art. 7:7 lid 2 BW geen verplichting tot betaling bestaat. Relevant is nog of na de hiervoor genoemde periode van dertig dagen (alsnog) sprake kan zijn van stilzwijgende aanvaarding. Bovendien rijst de vraag of de regelingen voor (pre)contractuele informatieplichten en oneerlijke handelspraktijken relevant zijn voor energieleveringsovereenkomsten met nieuwe energieleveranciers uit de eerste vensterperiode. (onder 5.13-5.13.3)

f. Gelet op de hiervoor beschreven onduidelijkheden heeft de kantonrechter het voornemen om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Bij deze kantonrechter lopen drie, vrijwel identieke zaken waarbij Innova eveneens de gedaagde partij is. Inmiddels is bekend dat ook bij andere rechtbanken een zeer groot aantal zaken loopt waarin dezelfde vragen aan de orde zijn. (onder 5.14-5.15)

g. De kantonrechter doet een voorstel voor de aan de Hoge Raad te stellen vragen. (onder 5.17)

h. Partijen kunnen bij akte reageren. (onder 5.18)

[eiser] en Innova hebben zich vervolgens uitgelaten over het voornemen van de kantonrechter om prejudiciële vragen te stellen alsook over de vraagstelling.

De kantonrechter heeft daarna bij vonnis van 10 maart 2026 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De belangrijkste overwegingen van dit vonnis kunnen als volgt worden samengevat:

i. De kantonrechter bespreekt de opmerkingen en suggesties bij de voorlopige vraagstelling. (onder 3.5-3.10)

j. De kantonrechter formuleert haar definitieve vragen aan de Hoge Raad. [Deze vragen worden in hoofdstuk 3 van deze conclusie weergegeven.] (onder 3.11)

k. Aan de wettelijke vereisten voor het stellen van prejudiciële vragen is voldaan. (onder 3.12-3.13)

l. De hoofdzaak en de vrijwaringszaak worden aangehouden. (onder 3.14-3.15)

In de onderhavige prejudiciële procedure bij de Hoge Raad zijn [eiser] , Innova en de curator in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen in te dienen. De ACM (advocaat: mr. M.W. Scheltema) en Eneco Consumenten B.V. (advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel, T. van Tatenhove en S.J. Braaksma) hebben Uw Raad verzocht om als derden schriftelijke opmerkingen te mogen indienen. Dat is aan hen toegestaan.

[eiser] , Innova, de ACM en Eneco hebben vervolgens schriftelijke opmerkingen ingediend, waarna [eiser] en Innova nog een uitlating hebben ingediend.

4. De prejudiciële vragen

Vraag 1. Volgt uit de tekst, bedoeling en systematiek van art. 2 lid 3 onder b BLE (oud) en art. 3 lid 5 onder b BLG (oud), dan wel uit art. 3:12 en/of 6:248 BW (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) dat bij een vrijwillige overdracht van het bestand aan kleinverbruikers in de zogeheten eerste vensterperiode de leveringsovereenkomsten, dan wel de bestaande voorwaarden en tarieven van de oude energieleverancier, op de overnemende leverancier mee overgaan en de overnemende leverancier (derhalve) gebonden is aan die leveringsovereenkomst, dan wel de bestaande voorwaarden en tarieven van de oude energieleverancier?

5. Beschouwingen naar aanleiding van de gestelde vragen

De energiemarkt en de partijen op die markt

Op de energiemarkt zijn vijf belangrijke groepen van partijen actief: energieproducenten, energiehandelaren, landelijke en regionale netbeheerders, energieleveranciers en eindafnemers. Energieproducenten produceren energie in de vorm van meest elektriciteit en gas. Energiehandelaren kopen en verkopen energie. Netbeheerders beheren de netten die het transport van energie mogelijk maken, op landelijk dan wel op lokaal en regionaal niveau. Energieleveranciers leveren de energie aan de eindafnemers. Zij zijn de contractuele wederpartijen van de eindafnemers.

Marktpartijen die zijn aangesloten op het elektriciteits- of gasnet zijn in beginsel ook ‘programmaverantwoordelijk’. Dit houdt in dat zij hun energieprogramma – productie, transport en/of verbruik van energie – moeten doorgeven aan de landelijke netbeheerder, zodat de landelijke netbeheerder kan waarborgen dat het energienet in balans blijft. Raakt het net uit balans, dan dreigt uitval. Kleinverbruikers dragen zelf geen programmaverantwoordelijkheid, dat doen in de regel hun energieleveranciers.

De landelijke netbeheerders in Nederland zijn TenneT TSO B.V. (elektriciteit) en Gasunie Transport Services B.V. (gas). De regionale netbeheerders in Nederland zijn Westland Infra Netbeheer B.V., Stedin Netbeheer B.V., N.V. Rendo, Liander N.V., Enexis B.V. en Coteq Netbeheer B.V. Nederlandse energieleveranciers zijn er in tientallen.

De Nederlandse energiemarkt is onderdeel van de geprivatiseerde maar sterk gereguleerde Europese energiemarkt. Die regulering bestaat onder meer in (1) beperkingen voor (bijvoorbeeld) het door eenzelfde partij verrichten van de functies van productie, transport en/of levering aan eindafnemers en (2) vrijheid voor de eindafnemers in de keuze van hun energieleverancier. Aldus wordt de concurrentie op de energiemarkt bevorderd.

Een belangrijke groep van eindafnemers zijn de hiervoor reeds enkele malen genoemde ‘kleinverbruikers’. Kleinverbruikers zijn afnemers van elektriciteit of gas die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A (elektriciteit) of met een totale maximale capaciteit van ten hoogste 40 m3(n) per uur (gas). De groep kleinverbruikers bestaat voor een groot deel uit consumentenhuishoudens.

De prijsontwikkeling op de energiemarkt 2010-2025

Na ruim tien jaar van relatieve prijsstabiliteit, was de energiemarkt de afgelopen vijf jaar zeer onrustig, met grote prijsstijgingen. De oorzaken daarvoor zijn niet regionaal maar mondiaal van aard. De covid-pandemie had tot gevolg dat de inkoopkosten van energie voor energieleveranciers in 2021-2022 sterk stegen. Diverse energieleveranciers zijn in die periode failliet gegaan, vooral in 2021. De voor de hand liggende verklaring daarvoor is dat de (meest vaste) energietarieven voor eindafnemers van deze energieleveranciers niet langer pasten bij de gestegen inkoopkosten van energie. Ook de oorlog in Oekraïne heeft op de prijzen op de energiemarkt een zeer aanzienlijke impact gehad.

Het verloop van de elektriciteits- en gasprijs blijkt uit onderstaande grafieken uit het Compendium voor de Leefomgeving:

De oorlog in Oekraïne is nog niet ten einde. Ook het recente conflict tussen de VS en Iran (met onder meer de sluiting van de Straat van Hormuz als gevolg), heeft een grote impact op energieprijzen. Het ligt niet voor de hand dat de energieprijzen op korte termijn zullen terugkeren naar een niveau vergelijkbaar met dat van vóór de covid-pandemie.

Publiekrechtelijke regulering van energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers

De levering van energie aan kleinverbruikers is in sterke mate publiekrechtelijk gereguleerd. Tot 1 januari 2026 was die regulering neergelegd in vooral de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Besluiten. Per 1 januari 2026 zijn in plaats daarvan de Energiewet en het Energiebesluit in werking getreden. Omdat de Energiewet en het Energiebesluit in verband met het overgangsrecht niet van toepassing zijn op de zaak die voorligt en evenmin op de andere reeds besliste of nog lopende zaken zoals die de nasleep vormen van de reeks van faillissementen van energieleveranciers in 2021-2022, staan zij in deze conclusie niet centraal. In plaats daarvan gaat de aandacht uit naar het stelsel van de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Besluiten (zoals in de bedoelde zaken wél van toepassing). Bij mijn beschrijving van dat stelsel gebruik ik de (onvoltooid) tegenwoordige tijd. Vanzelfsprekend zal ik waar zinvol wel ook vooruitblikken naar het nieuwe recht van de Energiewet en het Energiebesluit.

De belangrijkste regels over het leveren van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers zijn te vinden in paragraaf 1a van hoofdstuk 8 van de Elektriciteitswet 1998 (‘Vergunningen voor de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers’) en paragraaf 3 van hoofdstuk 5 van de Gaswet (‘Leveringszekerheid, energierapport en monitoring’).

De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet gaan in deze paragrafen uit van een vergunningenstelsel voor de levering van energie aan kleinverbruikers. Ook de Energiewet en het Energiebesluit (van toepassing vanaf 1 januari 2026) gaan uit van een vergunningenstelsel.

Het bedoelde vergunningenstelsel is rond de afgelopen eeuw- en millenniumwisseling in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet opgenomen. Volgens dit stelsel is voor het leveren van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers in beginsel een vergunning vereist (art. 95a Elektriciteitswet 1998 en art. 43 Gaswet). De Minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de Minister) verleent, al dan niet onder voorwaarden, de vergunning op aanvraag van een energieleverancier en toetst in dat verband of de aanvraag voldoet aan bepaalde criteria (art. 95d-95e Elektriciteitswet 1998 en art. 45-46 Gaswet). In de praktijk is de ACM met de vergunningverlening belast.

De procedure tot het verlenen van een vergunning wordt nader bepaald door het Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers en het Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers. Deze besluiten hebben hun wettelijke basis in art. 95d lid 2 Elektriciteitswet 1998 en 45 lid 2 Gaswet. Binnen de procedure die deze besluiten voorschrijven, speelt weer de ACM een grote rol.

De Minister – in de praktijk de ACM – kan een vergunning onder omstandigheden intrekken, bijvoorbeeld als de vergunninghouder naar het oordeel van de Minister niet langer in staat moet worden geacht de vergunde activiteit – levering van energie – na te komen of als de vergunninghouder zich niet houdt aan bepaalde voorschriften en/of regels (art. 95f lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 47 lid 1 Gaswet).

Bij algemene maatregel van bestuur zijn verder regels gesteld met betrekking tot de tijdelijke voorzieningen en de procedure bij intrekking van een vergunning (op grond van art. 16 lid 8 en 95f lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10a lid 3 en 47 lid 2 Gaswet). Deze regels zijn te vinden in de Besluiten. Op deze regels kom ik hierna ‎5.53 e.v. terug.

Voor vergunninghouders gelden diverse voorschriften (art. 95b-95cb Elektriciteitswet 1998 en art. 44-44b Gaswet). Een belangrijk voorschrift is dat vergunninghouders de plicht hebben om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers die daarom verzoeken (art. 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 44 lid 1 Gaswet). Dit houdt een zogenoemde contracteer of leveringsplicht in. Wat ‘redelijke voorwaarden’ zijn, wordt ten behoeve van de beoordeling van de aanvraag van een vergunning nader gepreciseerd in art. 3 lid 3 Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers en in art. 3 lid 2 Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers.

Art. 95b lid 1 Elektriciteitswet en art. 44 lid 1 Gaswet houden (als gezegd) in dat een energieleverancier verplicht is om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers. In de praktijk houdt de ACM onder de Elektriciteits- en Gaswet als toezichthouder de redelijkheid van de tarieven in de gaten op basis van de vangnetregeling. De wet schrijft voor dat energieleveranciers de ACM vier weken voorafgaand aan een wijziging van tarieven voor kleinverbruikers moet informeren (art. 95b lid 2 Elektriciteitswet en art. 44 lid 2 Gaswet).

Op grond van art. 95b lid 3 Elektriciteitswet en art. 44 lid 3 Gaswet kan de ACM een maximumprijs vaststellen ‘indien zij van oordeel is dat de gemelde tarieven onredelijk zijn, omdat daarin de effecten van een doelmatige bedrijfsvoering, die mede inhoudt de inkoop van gas (respectievelijk van ‘elektriciteit en van energiebronnen bestemd voor opwekking daarvan), in onvoldoende mate leiden tot kostenverlaging’. Ten aanzien van het eerste kwartaal van 2023 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de redelijkheid van de tarieven van de drie grootste energieleveranciers, Essent, Vattenfall en Eneco, ten opzichte van kleinverbruikers. De ACM is tot de conclusie gekomen dat deze energieleveranciers geen onredelijke tarieven hanteren.

Uit een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBb) blijkt dat de besluitvorming van de ACM tot vaststelling van maximumtarieven in twee fasen plaatsvindt. In de eerste fase gaat de ACM op basis van een niet openbaar beoordelingsmodel en daarin opgenomen signaaltarieven na of de voorgenomen tariefwijziging relatief hoog is. Als dit zo is, komt de ACM toe aan de tweede fase. Hierin beoordeelt de ACM de kostenopbouw van de desbetreffende tarieven aan de hand van bij de energieleverancier opgevraagde gegevens en gaat de ACM na of sprake is van onredelijke tarieven in de zin van de Elektriciteits- en Gaswet. Als dit het geval is, zal de ACM een maximumtarief vaststellen. Na vaststelling van een maximumtarief, worden hogere tarieven voor de levering van elektriciteit of gas aan kleinverbruikers van rechtswege aangepast naar het maximumtarief (art. 44 lid 4 Gaswet en art. 95b lid 4 Elektriciteitswet).

In het bijzonder in de tweede fase geldt dat de ACM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht zal moeten nemen. Te denken is bijvoorbeeld aan de beginselen van een zorgvuldige voorbereiding van het besluit (art. 3:2 Awb) en een deugdelijke en kenbare motivering van het besluit (art. 3:46 lid 1, art. 3:47 lid 1 en art. 7:12 lid 1 Awb). Ten aanzien van de motivering eist het CBb een specifiek op de tarieven van de concrete energieleverancier toegespitste motivering, die los van het niet-openbare beoordelingsmodel en de hierin opgenomen signaaltarieven kan bestaan. Overigens hoeft de ACM van het CBb geen inzicht te geven in haar beoordelingsmodel. Volgens het CBb is niet onaannemelijk dat bekendmaking van het beoordelingsmodel en van de op grond daarvan vastgestelde signaaltarieven tot gevolg zou hebben dat energieleveranciers hun tarieven hierop zullen aanpassen en dus een opwaartse druk zou ontstaan.

De vangnetregeling is met de vanaf 1 januari 2026 in werking getreden Energiewet komen te vervallen. Dit betekent niet dat energieleveranciers thans volledig vrij zijn om hun tarieven te bepalen. Art. 2.5 lid 1 Energiewet houdt in dat een leverancier die elektriciteit of gas levert aan een eindafnemer dient te leveren tegen transparante en redelijke prijzen alsmede onder transparante en redelijke voorwaarden en art. 5.2 lid 1 Energiewet draagt aan de ACM op om erop toe te zien dat elektriciteit en gas geleverd worden tegen concurrerende, transparante, goed vergelijkbare en non-discriminatoire tarieven. Een prijs is bijvoorbeeld niet redelijk indien die prijs onevenredig hoog is gezien de kosten van de leverancier. De ACM is bevoegd om een boete of een last onder dwangsom op te leggen als een energieleverancier geen redelijke prijzen hanteert, maar een maximumprijs opleggen behoort thans niet meer tot de mogelijkheden.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ten slotte nog nadere regels worden gesteld met betrekking tot de bepaling of de tarieven onredelijk zijn en tot de vaststelling van het maximumtarief (art. 95b lid 5 Elektriciteitswet 1998 en art. 44 lid 5 Gaswet). Voor zover ik heb kunnen nagaan, is van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

De privaatrechtelijke kwalificatie van energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers

Een energieleveringsovereenkomst, ook die met een kleinverbruiker, is een verbintenisscheppende, wederkerige overeenkomst in de zin van respectievelijk art. 6:213 en 6:261 lid 1 BW. De energieleverancier neemt op zich om aan de kleinverbruiker energie te leveren, die ter verkrijging van die prestatie zich verplicht tot betaling van een geldsom volgens het overeengekomen tarief.

De energieleveringsovereenkomst is niet afzonderlijk als een bijzondere overeenkomst in Boek 7 of 7A van het Burgerlijk Wetboek geregeld. Wel zijn volgens art. 7:5 lid 5 BW enkele bepalingen met betrekking tot consumentenkoop van overeenkomstige toepassing op de levering van elektriciteit, warmte, koude en gas aan consumenten als de betreffende vorm van energie niet voor verkoop gereed is gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid.

Is een energieleveringsovereenkomst mogelijk een koopovereenkomst, zodat alle bepalingen van titel 7.1 in beginsel rechtstreeks van toepassing zijn op zulke ‘koop van energie’? Door sommige auteurs is dit verdedigd. Het was in ieder geval niet de oorspronkelijke opvatting van de wetgever. Energie is op zichzelf niet een zaak als bedoeld in art. 7:1 BW. Volgens de definitie van art. 3:2 BW is een zaak immers een stoffelijk object dat voor menselijke beheersing vatbaar is. De Toelichting-Meijers zei destijds (1954) categorisch dat energie geen zaak is in de zin van de definitiebepaling van thans art. 3:2 BW. En volgens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:1 BW zijn alleen lichamelijke voorwerpen ‘een zaak’ in de zin van die bepaling. Ook art. 3:3 BW wijst hierop. Die bepaling gaat ervan uit dat zaken onroerend of roerend zijn. Dat energie geen onroerende zaak is, behoeft geen betoog. Energie op te vatten als een ‘roerende zaak’ is mijns inziens problematisch. De regels met betrekking tot roerende zaken stellen bezit en houderschap als het uitoefenen van feitelijke macht over de zaak centraal; ook bijvoorbeeld art. 7:9 lid 2 BW met betrekking tot aflevering van de zaak door de verkoper doet dat. Voor zover er sprake is van feitelijke macht over energie, gas of elektriciteit, vindt die niet plaats door bezitsverschaffing, in ieder geval niet in een gewone zin.

Zowel bij gelegenheid van een wijziging van de Elektriciteitswet 1998 (in zijn oorspronkelijke vorm) als recenter de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten ging de wetgever ervan uit dat elektriciteit en gas geen zaak zijn, althans dat zij alleen als zaak zijn te beschouwen als zij voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid. Dat is dus in overeenstemming met de traditionele leer volgens welke een energieleveringsovereenkomst in gewone gevallen niet onder het koopregime valt. Overigens definieerde art. 7:5 lid 1 BW (oud) vanaf 1 januari 2004 tot 1 januari 2014, dus precies tien jaar lang, consumentenkoop als ‘koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit, warmte en koude daaronder begrepen’. Dit in het kader van de Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet ter uitvoering van Richtlijn 2003/54/EG, Verordening 1228/2003 en Richtlijn 2003/55/EG. Vóór 1 januari 2004 luidde art. 7:5 lid 3 BW als volgt: ‘De vorige leden zijn niet van toepassing indien de overeenkomst een registergoed of door leidingen naar de verbruiker aangevoerd water of gas betreft.’

Waar brengt dit ons? De traditionele opvatting volgens welke een energieleveringsovereenkomst in beginsel niet een koopovereenkomst is, houdt mijns inziens nog steeds stand. Bij die opvatting past dat art. 7:5 lid 5 BW thans spreekt van overeenkomstige toepassing van de bepalingen met betrekking tot consumentenkoop op levering ven elektriciteit, warmte en koude en gas. Iets anders is dat in verband met het niet-limitatieve karakter van Burgerlijk Wetboek, ook afgezien van de uitdrukkelijke bepaling van art. 7:5 lid 5 BW, voorschriften van titel 7.1 BW overeenkomstig op energieleveringsovereenkomsten zullen kunnen worden toegepast, namelijk voor zover dit past bij zowel de aard van het voorschrift als de aard van de energieleveringsovereenkomst. In dát verband kan ik beamen dat in het maatschappelijk verkeer energieleveringsovereenkomsten doorgaans als niet wezenlijk anders dan koopovereenkomsten worden opgevat. Een dergelijke benadering past ook bij art. 7:47 BW, dat met betrekking tot de koop van vermogensrechten eveneens van overeenkomstige toepassing uitgaat (voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht).

Zulke overeenkomstige toepassing is mijns inziens, ook afgezien van wetstechnische en historische argumenten, te prefereren boven een opvatting volgens welke een energieleveringsovereenkomst eenvoudig een vorm van koop is, met als consequentie dat de bepalingen van titel 7.1 rechtstreeks van toepassing zouden zijn. Overeenkomstige toepassing biedt meer vanzelfsprekend ruimte om bepalingen uit titel 7.1 BW waarvan toepassing op het geval van levering van energie minder goed lijkt te passen, buiten toepassing te laten. Gaan we daarentegen van rechtstreekse toepassing uit, dan lijken we aangewezen op de (met terughoudendheid toe te passen) beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Dat laatste is mijns inziens gemakkelijk een keurslijf.

Bescherming van kleinverbruikers op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet

Kleinverbruikers die energieleveringsovereenkomsten hebben gesloten of willen sluiten worden op diverse wijzen beschermd.

Paragraaf 1c (‘Consumentenbescherming’) van hoofdstuk 8 van de Elektriciteitswet 1998 en paragraaf 3a (‘Consumentenbescherming’) van hoofdstuk 5 van de Gaswet bevatten allerlei regels die kleinverbruikers beschermen. Deze consumentenbescherming heeft voor een deel een basis in het Unierecht.

De belangrijkste bepalingen voor kleinverbruikers zijn art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet. Een overeenkomst, gesloten in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze bepalingen is vernietigbaar (lid 4). Volgens lid 1 van deze artikelen zijn de voorwaarden verbonden aan een energieleveringsovereenkomst met een kleinverbruiker transparant, eerlijk en vooraf bekend. Als ze dat niet zijn, zijn de voorwaarden ook niet redelijk in de zin van art. 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 44 lid 1 Gaswet, als bedoeld hiervoor ‎5.16. Verder worden de voorwaarden volgens lid 1 in ieder geval vóór het sluiten van de overeenkomst verstrekt en zijn zij gesteld in duidelijke en begrijpelijke taal. De ACM heeft deze verplichting nader uitgewerkt in beleidsregels in verband met haar toezichthoudende taak. De verplichtingen in lid 1 hebben hun grondslag in het Unierecht.

Energieleveranciers zorgen er tevens voor dat kleinverbruikers te allen tijde transparante informatie kunnen krijgen over de geldende tarieven en voorwaarden voor levering van elektriciteit en gas (lid 2 van opnieuw zowel art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet). Ook voorzien energieleveranciers afnemers van een door de Europese Commissie vastgesteld overzicht met praktische informatie over de rechten van afnemers en stellen zij dit overzicht algemeen beschikbaar (lid 10 idem). Ook deze verplichtingen hebben hun grondslag in het Unierecht.

Het is daarnaast voor een vergunninghouder verboden om op zodanige wijze kleinverbruikers te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een overeenkomst is afgesloten, over de duur van de overeenkomst, over de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van de overeenkomst, over het bestaan van een recht op opzegging en over de voorwaarden van opzegging (lid 3 van opnieuw zowel art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet). Dit verbod heeft geen directe grondslag in het Unierecht en is door de Nederlandse wetgever naar aanleiding van en vooruitlopend op de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de wet opgenomen.

Hiernaast bevatten art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet voorschriften over de duur van energieleveringsovereenkomsten. Lid 5 bepaalt dat een energieleverancier een kleinverbruiker ten minste een overeenkomst van onbepaalde duur aanbiedt. Als de kleinverbruiker geen uitdrukkelijke keuze maakt voor een overeenkomst voor bepaalde duur, wordt hij volgens lid 6 geacht gekozen te hebben voor een overeenkomst voor onbepaalde duur. Een kleinverbruiker kan bovendien elke overeenkomst tot levering van elektriciteit of gas beëindigen met inachtneming van een termijn van dertig dagen (lid 7). Lid 8 (nog steeds van zowel art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet) regelt de beëindigingsvergoedingen die een afnemer verschuldigd raakt. Als sprake is van een overeenkomst voor bepaalde duur, kan de energieleverancier opnemen dat bij tussentijdse beëindiging van de energieleveringsovereenkomst de afnemer een redelijke vergoeding is verschuldigd. Als sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde duur, kan een dergelijke vergoeding niet worden opgenomen. De ACM heeft een en ander nader uitgewerkt in de Beleidsregel Redelijke opzegvergoedingen vergunninghouders 2023.

Bij ministeriële regeling zijn voorts nog nadere regels gesteld over de bescherming van kleinverbruikers (krachtens lid 9). Zie daarvoor art. 2-7 van de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet. Deze bepalingen bevatten vooral informatievoorschriften voor tijdens de looptijd van een energieleveringsovereenkomst, een verplichting tot het bieden van een ruime keuze uit betalingswijzen, en een verplichting om een onafhankelijke geschillencommissie aan te wijzen. Ook bevat deze regeling detailbepalingen over het wisselen van energieleverancier (art. 8-10a).

Ten slotte kan nog worden gewezen op art. 95na Elektriciteitswet 1998 en art. 52ca Gaswet. Op grond van deze bepalingen zijn energieleveranciers verplicht om aan kleinverbruikers naast eventuele andere contractvormen in ieder geval levering volgens een modelcontract aan te bieden. De ACM stelt dit modelcontract vast. Dat heeft de ACM gedaan in het Besluit tot vaststellen van het modelcontract voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers. Dit modelcontract verklaart de Algemene Voorwaarden van Energie-Nederland (de vereniging van energieleveranciers in Nederland) van toepassing. De Algemene Voorwaarden van Energie-Nederland zijn onder de hoede van de Commissie Zelfregulering van de SER tot stand gekomen en in het overleg hebben de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis geparticipeerd. Bijna over alle bepalingen van de Algemene Voorwaarden zijn Energie-Nederland, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis het destijds eens geworden.

Consumentenbescherming op grond van het Burgerlijk Wetboek

Ook het Burgerlijk Wetboek biedt in allerlei vormen bescherming aan kleinverbruikers. Die bescherming kan gelegen zijn in een toepassing van algemene leerstukken, zoals die van de wilsgebreken (art. 3:44 en 6:228 BW).

Daarnaast brengt Richtlijn 2011/83/EU (consumentenrechten) in verschillende bepalingen energieovereenkomsten met consumenten uitdrukkelijk binnen haar toepassingsbereik. Dit is nodig omdat energieleveringsovereenkomsten volgens Richtlijn 2011/83/EU in beginsel niet een koop- of dienstenovereenkomst als bedoeld in deze richtlijn zijn, omdat er (in de regel) geen goederen of diensten worden verstrekt (de lezer merkt op dat het EU-recht van dezelfde opvatting van koop uitgaat als hiervoor ‎5.25 e.v. verdedigd). Art. 6:230h lid 1 BW verklaart de implementatiewetgeving voor Richtlijn 2011/83/EU (afdeling 6.5.2b BW) in het algemeen op energieleveringsovereenkomsten van toepassing door een ruime definitie van overeenkomsten tussen handelaren en consumenten te hanteren. Energieleveranciers vallen zelf onder de ruime definitie van handelaar in art. 2 onder 2 van Richtlijn 2011/83/EU. Huishoudens vallen onder de eveneens ruime definitie van consument in art. 2 onder 1 van Richtlijn 2011/83/EU. Energieleveringsovereenkomsten met consumenten worden over het algemeen op afstand gesloten.Toepassing van deze consumentenbeschermende bepalingen brengt onder meer mee dat er diverse precontractuele informatieplichten op energieleveranciers rusten. De sanctionering van die informatieplichten heeft uw Raad in het Arvato-arrest stevig handen en voeten gegeven en sindsdien werkt de rechtspraak in feitelijke aanleg met de Richtlijn Sanctiemodel informatieplichten.

Hiervoor ‎5.24 kwam reeds aan de orde dat art. 7:5 lid 5 BW verschillende bepalingen over consumentenkoop van titel 7.1 BW van overeenkomstige toepassing verklaart op de levering van (onder meer) elektriciteit en gas voor zover de betreffende vorm van energie niet voor verkoop gereed is gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid. Ook dat biedt consumenten bijzondere bescherming in aanvulling op de bescherming van afdeling 6.5.2b BW.

Verder moeten we bedenken dat het aanbieden van energieleveringsovereenkomsten aan consumenten in de regel binnen het bereik van de regeling voor ‘oneerlijke handelspraktijken’ valt. Elektriciteit en gas zijn immers ‘producten’ waarop deze regeling betrekking heeft (art. 2 sub c-d Richtlijn 2005/29/EG en art. 6:193a lid 1 sub c en d BW). Als oneerlijke handelspraktijken worden beschouwd handelspraktijken die in strijd zijn met de vereisten van professionele toewijding en die het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperken of kunnen beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (art. 6:193b lid 2 BW; zie afdeling 3A van titel 6.3 BW). Consumenten die energieleveringsovereenkomsten sluiten hebben in beginsel recht op vergoeding van de schade die zij als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk lijden (art. 6:193j lid 2 BW). Ook is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen vernietigbaar (art. 6:193j lid 3 BW).

Belangrijk is nog dat de algemene voorwaarden van energieleveringsovereenkomsten met consumenten onderhevig zijn aan de stevige, ambtshalve door de rechter uit te voeren inhoudstoets op grond van art. 6:233 e.v. BW in het licht van Richtlijn oneerlijke bedingen. Het begrip ‘verkoper’ in Richtlijn 93/13/EEG (en daarmee ook de definitie van ‘gebruiker’ in art. 6:231 aanhef en onder b BW) moet immers ruim worden uitgelegd; de Richtlijn oneerlijke bedingen heeft daarom bijvoorbeeld ook betrekking op contracten in het kader van publiekrechtelijke beroepsactiviteiten.

Afgezien van wat hiervoor ‎5.37 over wilsgebreken is gezegd, beperkt de bescherming op grond van het Burgerlijk Wetboek zich bijna uitsluitend tot consumenten, dus tot natuurlijke personen die niet handelen in een beroep of bedrijf. In dat verband is belangrijk dat we ons realiseren dat het begrip ‘kleinverbruiker’ zoals dat in het energierecht centraal staat (hiervoor ‎5.5) en het begrip ‘consument’ niet samenvallen. Consumenten zullen steeds of vrijwel steeds kleinverbruiker in de zin van het energierecht zijn, maar andersom zijn kleinverbruikers in de zin van het energierecht niet steeds ook consument. Op onder meer kleine ondernemers is dus in beginsel niet van toepassing wat ik zojuist over consumentenbescherming volgens Boek 6 en 7 BW heb gezegd, ook als zij wel onder het begrip ‘kleinverbruiker’ van het energierecht vallen.

Energieleveringsovereenkomsten en het faillissementsrecht

Welke regels gelden in het geval van faillissement van de energieleverancier? De Besluiten bevatten mede regels met betrekking tot dat geval (hierna ‎5.53 e.v.), maar het is goed om eerst onder ogen te zien wat uit het stelsel van de Faillissementswet voortvloeit.

Uitgangspunt is dat een faillissement op zichzelf geen wijziging aanbrengt in de verbintenissen uit een overeenkomst, dus ook niet die uit een nog lopende wederkerige duurovereenkomst zoals een energieleveringsovereenkomst. Uw Raad heeft dit eerder als volgt verwoord:

‘3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw.

Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.’

Het faillissement van een energieleverancier maakt dus op zichzelf geen einde aan het bestaan van een energieleveringsovereenkomst; die overeenkomst loopt in beginsel gewoon door. Uitgaande van het faillissementsrecht alleen is de curator in het faillissement van een energieleverancier echter niet verplicht om ervoor te zorgen dat energie ook na het faillissement wordt geleverd aan kleinverbruikers. Passief niet-nakomen van een duurovereenkomst is volgens het faillissementsrecht in het algemeen toegestaan; volgens de rechtspraak van uw Raad volgt dit uit art. 37 lid 1 Fw.

Het faillissement van een energieleverancier zal niettemin in het algemeen het einde van bestaande energieleveringsovereenkomsten met kleinverbruikers inluiden. Het faillissementsrecht staat de beëindiging van een overeenkomst op grond van een wettelijke bepaling, jurisprudentiële grond of de overeenkomst namelijk toe, en de Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers 2017 van Energie-Nederland (hiervoor ‎5.36-‎5.37) bevatten een dergelijke contractuele clausule. Op grond van artikel 2.12 van deze algemene voorwaarden eindigt de energieleveringsovereenkomst als de vergunning voor het leveren van energie wordt ingetrokken (wat in geval van faillissement in de regel zal gebeuren). Ook in de zaak waarin de kantonrechter de prejudiciële vragen heeft gesteld, is dit beding gemaakt (hiervoor 3.1 onder iv). Dat bij intrekking van de vergunning de energieleveringsovereenkomsten met de kleinverbruikers moeten eindigen, ligt mijns inziens voor de hand: een energieleverancier mag aan hen zonder vergunning eenvoudig geen energie leveren (hiervoor ‎5.11).

Het gevolg van de beëindiging van energieleveringsovereenkomsten is dat de curator daarna in ieder geval niet meer de hiervoor bedoelde keuze heeft om de verbintenis tot levering van energie aan een kleinverbruiker al dan niet gestand te doen. Door de werking van het beding bestaat er geen overeenkomst meer en dus ook geen duurverbintenis.

Als de datum waarop de intrekking van de vergunning ingaat echter niet samenvalt met en ook niet voorafgaat aan de faillietverklaring is er wel sprake van een (korte) periode waarin art. 37 lid 1 Fw toepassing lijkt te kunnen vinden. In de zaak die voorligt, is een zodanige periode er inderdaad geweest, omdat de inwerkingtreding van de intrekking van de vergunning enkele weken na de faillietverklaring plaatsvond. Hoe nu is de positie van de curator in deze periode tussen het faillissement en de intrekking van de vergunning? Is art. 37 lid 1 Fw inderdaad bepalend en kan de curator ervoor kiezen om de energieleveringsovereenkomst passief niet na te komen, of is het anders? Ik denk dat het anders is.

De curator is volgens de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en van de het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel verantwoordelijk voor de naleving van de uit het bestuursrecht voortvloeiende verplichtingen van die boedel. Uw Raad heeft zich hierbij aangesloten. Daarbij spreekt uw Raad over voor de curator uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, maar is er geen reden om de verplichtingen van de curator in hoedanigheid daartoe te beperken. In de eerste plaats is de redenering ten aanzien van verplichtingen uit ander bestuursrecht dan het milieurecht niet anders. In de tweede plaats verwijst uw Raad voor de door hem aanvaarde regel ook zelf mede naar een uitspraak van de Afdeling die niet op het milieurecht ziet, maar op een verplichting uit hoofde van de Woningwet in verband met instortingsgevaar van een tot de boedel behorend gebouw.

Welnu, zolang de intrekking van vergunning tot het leveren van energie nog niet zijn beslag heeft gekregen, is de boedel volgens art. 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 44 lid 1 Gaswet verplicht tot het leveren van energie (hiervoor ‎5.16). Aan te nemen is dat vanaf de faillietverklaring die verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel. Een niet gestand doen van de energieleveringsovereenkomst is dus niet toegestaan. Dit resultaat sluit aan bij wat hierna met betrekking tot het stelsel van de Besluiten zal blijken. De kleinverbruikers mag in deze fase niet opschorten en ook niet van leverancier wisselen (hierna ‎5.61 onder a en ‎5.65 onder d). Daarbij past niet dat het de curator vrij zou staan om passief niet na te komen. Ook staan de landelijke netbeheerders garant voor de betaling van de inkoop van gas en elektriciteit als de bestaande kredietruimte onvoldoende is om te waarborgen dat de levering van energie kan worden voorgezet (hierna ‎5.61 onder c en ‎5.65 onder f). De curator komt dus niet klem te zitten.

Het is duidelijk dat het ongewenst is dat de curator zou kunnen weigeren om aan de kleinverbruikers energie te leveren, want, zoals gezegd, tegelijk mogen de kleinverbruikers niet van energieleverancier wisselen.

De Faillissementswet bevat in art. 37b ten slotte nog een specifieke regeling voor energieleveringsovereenkomsten. Deze regeling is van toepassing in de situatie waarin een eindafnemer van een energieleverancier failliet is verklaard. De energieleverancier is in dat geval niet bevoegd de levering van energie op te schorten om de reden dat de schuldenaar een vóór de faillietverklaring ontstane verbintenis tot betaling van een geldsom niet nakomt (lid 1), een dergelijke tekortkoming levert ook geen grond op voor ontbinding van de energieleveringsovereenkomst als deze tekortkoming vóór de faillietverklaring plaatsvond (lid 2), en een beroep door de energieleverancier op een beding dat inhoudt dat (bijvoorbeeld) het faillissement ontbinding van de energieleveringsovereenkomst meebrengt is slechts toegelaten met goedvinden van de curator (lid 3). De strekking van art. 37b Fw is om de schuldenaar te beschermen tegen de nadelige gevolgen van het (direct) stoppen met het leveren van energie en om de waarde van een onderneming going concern te behouden.

De regels in de Besluiten met betrekking tot leveringszekerheid bij faillissement

De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet bepalen dat (het waarborgen van) de leveringszekerheid een taak is van de landelijke netbeheerders (art. 12b lid 1 sub e en art. 10a lid 1 sub a Gaswet/16 lid 2 sub d en art. 31 lid 1 sub g Elektriciteitswet 1998). De Besluiten bevatten in dit kader regels over tijdelijke voorzieningen en de procedure bij de intrekking van een vergunning tot het leveren van elektriciteit of gas (onder meer na faillissement van een energieleverancier). De Besluiten zijn opgesteld naar aanleiding van het faillissement van een energieleverancier in 2003.

De wettelijke basis van de Besluiten is art. 16 lid 8 en 95f lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10a lid 3 en 47 lid 2 Gaswet. Deze bepalingen implementeren geen specifieke Unierechtelijke voorschriften en zijn bij amendement en (derde) nota van wijziging in de beide wetten ingevoegd. Wel verplicht het Europese recht lidstaten in algemene zin de leveringszekerheid te bevorderen door daartoe maatregelen te nemen (openbaredienstverplichtingen en maatregelen ter bescherming van afnemers). Volgens de preambules van de desbetreffende Richtlijnen geldt dat dergelijke ‘openbaredienstverplichtingen’ ‘op nationale basis kunnen worden geïnterpreteerd, rekening houdend met de nationale omstandigheden en met inachtneming van de Gemeenschapswetgeving’. De Besluiten moeten dus in het verlengde van deze algemene Unierechtelijke grondslag voor openbaredienstverplichtingen en maatregelen ter bescherming van afnemers worden gezien.

Het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 heeft inhoudelijke raakvlakken met de zogenoemde Systeemcode voor de levering van elektriciteit (Systeemcode). De Systeemcode had in 2005 art. 31 lid 1 onder c Elektriciteitswet 1998 als wettelijke grondslag. Vóór de inwerkingtreding van het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 was in de Systeemcode al op een vergelijkbare wijze voorzien in regels voor het geval een leverancier niet meer aan zijn leveringsverplichtingen kan voldoen. De Systeemcode heeft ook na de inwerkingtreding van de Besluiten een tijdlang in gewijzigde vorm bestaan. De branche heeft verder zelf verschillende detailvoorschriften opgesteld.

Het wordt tijd dat we de inhoud van deze Besluiten nader bezien. De aan uw Raad gestelde prejudiciële vragen hebben hun vertrekpunt in die Besluiten. Het is dus essentieel dat we de inhoud en strekking ervan goed verstaan.

Art. 2 van het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 en art. 3 van het Besluit leveringszekerheid Gaswet geven regels voor het geval dat een vergunninghouder niet langer in staat zal zijn om energie te blijven leveren aan kleinverbruikers dan wel zijn surseance of faillissement zich aandient. Volgens lid 1 van deze artikelen doet de vergunninghouder, als hij voorziet of behoort te voorzien dat hij niet langer in staat zal zijn om zijn plicht tot levering van gas aan zijn kleinverbruikers na te komen of indien hij surseance van betaling heeft aangevraagd dan wel te zijnen aanzien faillissement is aangevraagd, daarvan onverwijld mededeling aan de landelijke netbeheerder(s) en aan de Minister. In dit verband bepaalt lid 3 van deze bepalingen dat de vergunninghouder dan wel, ingeval van surseance of faillissement, de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen of de curator, op verzoek van de Minister overleg plegen met de Minister en met de landelijke netbeheerder met het oog op zijn leveringsplicht en de toepassing van art. 2. In de praktijk vervult de ACM de rol van de Minister.

Als de ACM/Minister de leveringsvergunning intrekt, treedt deze beschikking binnen ten hoogste twintig werkdagen in werking (lid 4 van nog steeds van art. 2 Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 respectievelijk art. 3 Besluit leveringszekerheid Gaswet). De vergunninghouder (buiten surseance of faillissement), dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen (in geval van surseance) respectievelijk de curator (in geval van faillissement), geeft van de intrekking onverwijld bericht aan de kleinverbruikers (lid 4).

Vervolgens maken de Besluiten een onderscheid tussen twee perioden, de zogenoemde eerste en tweede vensterperiode.

Lid 5 (nog steeds van zowel art. 2 Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 als art. 3 Besluit leveringszekerheid Gaswet) betreft de eerste vensterperiode. Het doel van de eerste vensterperiode is om, bijvoorbeeld in het geval van faillissement van een vergunninghouder, in het belang van de leveringszekerheid van de kleinverbruikers het klantenbestand op vrijwillige basis aan een nieuwe energieleverancier over te dragen, die vervolgens verplicht de levering van energie aan de betrokken kleinverbruikers voortzet. De eerste vensterperiode vangt aan op het tijdstip waarop de beschikking is genomen. De eerste vensterperiode eindigt na tien werkdagen óf, indien dat korter is, op het tijdstip waarop de beschikking in werking is getreden, is ingetrokken of op het tijdstip waarop de Minister besluit de regeling voor de tweede vensterperiode toe te passen.

Lid 5 geeft meer specifiek de volgende regels voor de eerste vensterperiode (de letters a, b en c hierna komen overeen met de samengevatte bepalingen a, b en c van lid 5):

a. De kleinverbruikers zijn niet bevoegd hun verbintenis op te schorten en een netbeheerder voert geen leverancierswisseling op verzoek van kleinverbruikers uit.

b. De vergunninghouder, dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, respectievelijk de curator, draagt het bestand aan kleinverbruikers die gedurende de eerste vensterperiode een verbintenis met de vergunninghouder hebben en dat in ieder geval de gegevens, bedoeld in art. 3, tweede lid, onderdeel b, van het Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers en van het Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers omvat, zo spoedig mogelijk over aan een of meer andere vergunninghouders, die de energielevering aan de betrokken kleinverbruikers voortzetten.

c. De landelijke netbeheerders staan zo nodig garant voor de betaling van de inkoop van gas en elektriciteit als de bestaande kredietruimte onvoldoende is om te waarborgen dat gedurende de eerste vensterperiode de levering kan worden voorgezet.

Het allerbelangrijkste element van deze regeling is uiteraard de overname van het bestand aan kleinverbruikers aan andere vergunninghouders. Behalve overdracht van het complete bestand is ook gedeeltelijke overname mogelijk. Niet alleen past dat bij de mogelijkheid dat er meerdere vergunninghouders overnemen (wat uiteraard veronderstelt dat zij ieder een deel van het totale bestand aan kleinverbruikers overnemen), het volgt ook los van dat geval duidelijk uit de totstandkomingsgeschiedenis. Lid 5 zei in 2006 nog met zoveel woorden:

‘draagt de vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, onderscheidenlijk de curator het bestand aan kleinverbruikers zo spoedig mogelijk geheel of in gedeelten over aan één of meer andere vergunninghouders, die de levering van elektriciteit aan de betrokken kleinverbruikers voortzetten’.

Weliswaar luiden de Besluiten sinds 2018 iets anders en wordt in lid 5 niet meer uitdrukkelijk gesproken over ‘gedeelten’, maar uit twee plaatsen uit de nota van toelichting blijkt duidelijk dat overname in gedeelten mogelijk bleef.

Lid 6 (nog steeds van zowel art. 2 Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 als art. 3 Besluit leveringszekerheid Gaswet) van de bepalingen betreft de tweede vensterperiode. Het doel van de tweede vensterperiode is om ervoor te zorgen dat, als de eerste vensterperiode niet succesvol is geweest, de kleinverbruikers door tussenkomst van de landelijke netbeheerders alsnog bij een nieuwe energieleverancier worden ondergebracht. De tweede vensterperiode vangt aan op de elfde werkdag na het tijdstip waarop een intrekkingsbeschikking is genomen als de beschikking dan nog niet in werking is getreden of niet is ingetrokken óf, als dat korter is, op het tijdstip waarop de Minister – in de praktijk de ACM – besluit de regeling voor de tweede vensterperiode toe te passen.

Lid 6 geeft meer specifiek de volgende regels voor de tweede vensterperiode (de letters a tot en met f hierna komen weer overeen met de cijfers van de samengevatte bepalingen):

a. De vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, of de curator, draagt op de eerste dag van de tweede vensterperiode het bestand aan kleinverbruikers die nog een verbintenis met de vergunninghouder hebben en dat in ieder geval de gegevens, bedoeld in art. 3, tweede lid, onderdeel b, van het Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers en van het Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers omvat, over aan de landelijke netbeheerders.

b. De landelijke netbeheerder draagt er zorg voor dat de levering van energie aan kleinverbruikers, die gedurende de periode tussen de in aanhef bedoelde dag en het tijdstip van inwerkingtreding van de beschikking nog een overeenkomst met de betrokken vergunninghouder hebben, wordt voortgezet door een andere vergunninghouder, waarbij hij de hiervoor bedoelde gegevens van de betreffende kleinverbruikers overdraagt aan de betrokken vergunninghouders en daartoe aanwijzingen aan de (regionale) netbeheerders geeft. Daartoe coördineert hij de verdeling van die kleinverbruikers over de andere vergunninghouders en geeft daartoe aanwijzingen aan de (regionale) netbeheerders. De regionale netbeheerders verstrekken aan de landelijke netbeheerder de gegevens die deze ter uitvoering van deze taak nodig heeft. De verdeling vindt plaats naar evenredigheid van het totale aantal kleinverbruikers dat de andere vergunninghouders reeds beleveren, tenzij de Minister tot een andere wijze van verdeling besluit.

c. De hiervoor bedoelde aangewezen vergunninghouder zet met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en verder onder zijn voorwaarden de levering van energie aan de aan hem toegewezen kleinverbruikers vanaf de datum van toedeling voort.

d. De kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder zijn tot de datum van toedeling aan de aangewezen leverancier niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en een netbeheerder voert tot dat moment geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit.

e. De landelijke netbeheerder staat in de periode tussen de eerste dag van de tweede vensterperiode en het tijdstip van inwerkingtreding van de beschikking zo nodig garant voor de betaling van de inkoop van gas en elektriciteit als de bestaande kredietruimte onvoldoende is om te waarborgen dat gedurende de tweede vensterperiode de levering kan worden voorgezet.

f. Ook staat de landelijke netbeheerder in de periode tussen de eerste dag van de tweede vensterperiode en het tijdstip van inwerkingtreding van de beschikking en ten hoogste de daaropvolgende twee maanden, zo nodig garant voor de betaling van de inkoop van gas en elektriciteit ten behoeve van de levering aan de kleinverbruikers die in de tweede vensterperiode aan een aangewezen energieleverancier zijn toebedeeld.

Lid 7 (nog steeds van zowel art. 2 Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 als art. 3 Besluit leveringszekerheid Gaswet) bepaalt nog dat de landelijke netbeheerder aan alle vergunninghouders, naar evenredigheid van het aantal kleinverbruikers dat zij beleveren, een deel van zijn kosten, gemaakt ter uitvoering van hun garantstelling voor de eerste en tweede vensterperiode, in rekening brengt in het geval dat de vergunninghouder de verplichtingen uit de garantstelling niet nakomt vanwege surseance van betaling of faillissement. Elke vergunninghouder berekent het desbetreffende bedrag door aan de kleinverbruikers die hij gas en/of elektriciteit levert, waarbij aan elke kleinverbruiker een gelijk bedrag in rekening wordt gebracht.

In het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 vinden we in art. 2 in de leden 8 en 9 nog bepalingen die gaan over de inhoud van de overeenkomsten van de vergunninghouders met de kleinverbruikers. Volgens deze bepalingen moeten vergunninghouders in hun overeenkomsten met kleinverbruikers voorwaarden hanteren die in overeenstemming zijn met hetgeen bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 is bepaald (lid 8) en gelden er beperkingen die energieleveranciers in acht moeten nemen bij hun inkoopcontracten met producenten/‌handelaars (lid 9).

Met het oog op de gestelde prejudiciële vragen zijn deze bepalingen mijns inziens van bijzonder belang. Ik ga daarom na wat de nota van toelichting bij de AMvB over de leden 8 en 9 van art. 2 Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 zegt. Dat is het volgende:

‘Deze leden strekken ertoe te bewerkstelligen dat de maatregelen opgenomen in dit artikel (met name de collectieve in plaats van individuele leverancierswisseling en de opslag krachtens het zevende lid) ook privaatrechtelijk doorwerken. In een leveringscontract zal moeten worden opgenomen dat in een geval waarop artikel 2 betrekking heeft, geen éénzijdige beëindiging door de kleinverbruiker mag worden geëffectueerd en dat hem een nieuwe leverancier kan worden toegewezen. Afnemers zullen dan vooraf ingestemd hebben met een overdracht naar een andere vergunninghouder in het geval dat de vergunning wordt ingetrokken.

Tevens wordt – teneinde de werking van de maatregelen in de gevallen waarop dit artikel betrekking heeft te versterken en de risico’s voor de leveringszekerheid nog verder te minimaliseren – bepaald, dat de elektriciteit-inkoopcontracten geen bedingen mogen bevatten die meebrengen dat zij in die gevallen kunnen worden opgeschort of ontbonden; de toelevering van elektriciteit (met betrekking waartoe in dit artikel ook een financiële faciliteit wordt geregeld) moet zoveel mogelijk worden gecontinueerd.

(…)

Als gevolg van voorliggend besluit kan het zijn dat bestaande vergunninghouders contracten dienen aan te passen. Een gedifferentieerde inwerkingtreding van de relevante bepalingen in dit besluit biedt deze vergunninghouder de tijd om de benodigde aanpassingen door te voeren.’

Ik lees in deze passage uit de nota van toelichting dat de regelgever ervan uitging dat de regeling van de AMvB niet rechtstreeks doorwerkt naar de rechtsverhouding van de energieleverancier met een individuele kleinverbruiker, maar dat die doorwerking zou moeten verlopen via bepalingen in de energieleveringsovereenkomst met de oorspronkelijke energieleverancier en de algemene voorwaarden die van die overeenkomst deel uitmaken. Op deze wijze van doorwerking wordt in de literatuur ook gewezen. Ik kom hierop hierna ‎5.116 e.v. terug.

Materieel gelijke bepalingen als die van de leden 8 en 9 van art. 2 Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 gelden ook voor de levering van gas. Deze voorschriften zijn echter niet in het Besluit leveringszekerheid Gaswet opgenomen, maar in het Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers (art. 3 lid 3 sub e en lid 4). Dit besluit berust op de delegatiebepaling van art. 45 lid 2 Gaswet, volgens welke bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van en de procedure voor aanvraag van een vergunning tot het leveren van gas aan kleinverbruikers de criteria voor de beoordeling van die aanvraag. De bepalingen van art. 3 lid 3 sub e en lid 4 Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers zijn op zeer overeenkomstige wijze toegelicht als weergegeven in het citaat hiervoor.

Vanaf 1 januari 2026: het systeem van de Energiewet en het Energiebesluit

De sinds 1 januari 2026 in werking getreden Energiewet en het Energiebesluit kennen voor het geval van faillissement van een energieleverancier een regeling die weliswaar verwant is aan het systeem van de Besluiten maar tegelijk daarvan wezenlijk verschilt.

Het wetsvoorstel voor de Energiewet ging aanvankelijk uit van ‘een beleidsneutrale omzetting van artikel 95f, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 47, tweede lid, van de Gaswet’. De memorie van toelichting vermeldt in dit verband dat ‘het voornemen bestaat aan te sluiten bij het huidige Besluit leveringszekerheid elektriciteit en het Besluit leveringszekerheid gas’. Gedurende het wetgevingstraject is het wetsvoorstel op dit punt echter aangepast. In de nota van wijzigingen werd het volgende opgemerkt:

‘de (…) uit te werken noodregeling zal in grote lijnen de noodregeling in het huidige Besluit leveringszekerheid Gaswet en het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 volgen’ en ‘[v]erwacht wordt dat (…) [de wijzigingen, A-G], ten opzichte van de huidige situatie onder de Gaswet en Elektriciteitswet 1998, een duidelijke verbetering vormen voor de leveringszekerheid van individuele eindafnemers met een kleine aansluiting. Voor een belangrijk deel betreffen de wijzigingen een verduidelijking.’

In de aan de nota van wijzigingen voorafgaande nota naar aanleiding van het verslag werd door de minister over het Energiebesluit het volgende opgemerkt:

‘Voor wat betreft de vraag naar de belangrijkste keuzes die hierin gemaakt worden, merk ik op dat – hoewel deze procedure in de voorgestelde bepalingen op diverse punten is herzien – het doel ook met de wijziging van de regelgeving hetzelfde blijft. Net zoals in de geldende Besluiten leveringszekerheid is immers het primaire doel van deze regeling in het concept Energiebesluit het borgen van de continuïteit van de levering van elektriciteit en gas, aangezien het een eerste levensbehoefte betreft. (…) In deze voorgenomen herziening is verduidelijkt wat hierbij de verplichtingen zijn voor de vergunninghoudende leveranciers bij de overname (van een deel) van het klantenbestand (de eindafnemers met een kleine aansluiting) van de leverancier van wie de vergunning wordt ingetrokken.’

De noodregeling die uiteindelijk in de Energiewet en het Energiebesluit is opgenomen, houdt het navolgende in.

Art. 2.25 lid 1 Energiewet bepaalt (onder andere) dat ingeval van faillissement van een vergunninghouder leveringsovereenkomsten die de vergunninghouder heeft gesloten met eindafnemers met een kleine aansluiting kunnen worden overgedragen aan een andere vergunninghouder en dat in afwijking van art. 6:159 lid 1 BW (contractsoverneming) medewerking van de eindafnemer niet vereist is.

Deze bepaling is in de nota naar aanleiding van het verslag als volgt toegelicht:

‘In reactie op de vragen van het CDA (Aanhangsel Handelingen II 2022/23, nr. 817) is aangegeven dat de procedure voor het overnemen van eindafnemers met een kleine aansluiting bij faillissement van een energieleverancier zal worden verduidelijkt. Aanleiding daarvoor was de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam (ktr.) 7 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6000) waarin werd geoordeeld dat overname van een klantenbestand door een vergunninghoudende leverancier, zonder dat daarbij de energieovereenkomsten worden overgenomen, een figuur is die in de Besluiten leveringszekerheid niet voorkomt. Hierop volgde ook het verzoek van de ACM om de Besluiten leveringszekerheid op dit punt te verduidelijken.

(…)

Bij overname, die steeds op vrijwillige basis zal plaatsvinden, neemt in de herziene regeling een vergunninghoudende leverancier de levering aan (eventueel een deel van de) eindafnemers met een kleine aansluiting over onder voortzetting van hun geldende leveringsovereenkomsten. Deze eenzijdige wijziging van de leverancier bij vrijwillige overname behoeft geen medewerking van betrokken eindafnemers. Hiermee is in de eerste fase verduidelijkt dat de overnemende leverancier de bestaande overeenkomsten met de eindafnemers met een kleine aansluiting overneemt. Die overeenkomsten zet de overnemende leverancier onder de geldende tarieven en voorwaarden voort.’

De lezer valt op dat aldus voor het nieuwe recht uitdrukkelijk wordt gezegd dat de oorspronkelijke energieleveringsovereenkomst wordt voortgezet onder de geldende tarieven en voorwaarden. Met lette er intussen op dat dit ziet op een vrijwillige overname door een andere vergunninghouder, wat dus moet worden vergeleken met de zogenaamde eerste vensterperiode volgens de Besluiten (hiervoor ‎5.60 e.v.).

De keuze voor voortzetting van de overeenkomst op gelijke voorwaarden blijkt ook duidelijk uit de nota van wijziging:

‘Ook wordt geregeld dat de oude en de nieuwe vergunninghouder de overgang van overeenkomsten als bedoeld in artikel 159 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tweezijdig bij akte kunnen realiseren. Bij overdracht van overeenkomsten gaan alle rechten en verplichtingen over op de overnemende vergunninghouder. Het kan gaan om grote aantallen eindafnemers. Om redenen van leveringszekerheid en het voorkomen van administratieve problemen is medewerking van eindafnemers niet vereist en kunnen eindafnemers gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn niet overstappen naar een andere leverancier.’

Dat deze keuze voor een voortzetting van de bestaande energieleveringsovereenkomsten voor de minister (minister Jetten, de huidige premier) belangrijk was, blijkt uit wat hij tijdens een wetgevingsoverleg over de meerwaarde van de nieuwe wet zei:

‘Ik zal er straks nog meer over zeggen, maar een aantal van u heeft gevraagd naar de gedachte achter deze wet. Dat is toch ook wel de marktwerking behouden waar die nuttig is, maar die ook strakker insnoeren waar zij te ver is doorgeslagen, ook om daarmee de positie van de consument beter te beschermen. Ik heb vier korte concrete voorbeelden. (…) Ten derde: het vastleggen dat bij een overname na faillissement van een energieleverancier alle oude contractvoorwaarden van de afnemers moeten meeverhuizen naar de nieuwe leverancier. (…) Ik wilde toch even deze voorbeelden noemen om ook te onderstrepen dat ik de mening deel met uw Kamer dat dit echt wel een herschikking van de markt is.’

Ook in de nota van toelichting bij het Energiebesluit wordt vermeld dat nadrukkelijk is bedoeld dat toepassing van art. 2.25 lid 1 Energiewet leidt tot het overnemen van een reeds bestaande energieleveringsovereenkomst.

Na de fase waarin energieleveringsovereenkomsten vrijwillig kunnen worden overgedragen, treedt ook volgens het systeem van de Energiewet een nieuwe fase in (vergelijk de tweede vensterperiode van de Besluiten, hiervoor ‎5.62 e.v.). Dat kan mijns inziens niet werkelijk anders. Er bestaat immers geen garantie dat er altijd vrijwilligers onder de energieleveranciers zullen zijn die de energieleveringsovereenkomsten van hun faillerende collega willen overnemen. En er is weinig fantasie voor nodig om zich te realiseren dat dit zich in het bijzonder zal laten voelen in het geval van energieleveringsovereenkomsten tegen een historisch laag vast tarief. Vrijwillige overname is dan voor energieleveranciers uitgesproken onaantrekkelijk. Te vermoeden valt dat zulke vrijwillige overname in het bedoelde geval dan ook achterwege zal blijven, mogelijk met uitzondering van gevallen waarin de periode waarvoor het tarief vaststaat bijna is verlopen. Vergelijk voor een en ander het rechtseconomisch perspectief hierna ‎5.104 e.v.

Volgens art. 2.25 lid 2 Energiewet en art. 2.15 lid 1 Energiebesluit wijst de ACM in de tweede fase een of meer vergunninghouders aan die de levering van elektriciteit of gas voortzetten aan de eindafnemers met een kleine aansluiting die nog een overeenkomst hebben met de vergunninghouder die in faillissement verkeert, met verdeling van de eindafnemers over de aangewezen vergunninghouders en aanwijzing van noodleveranciers.

Vanaf het moment dat dit besluit van de ACM in werking treedt, worden de overeenkomsten die niet aan een andere vergunninghouder zijn overgedragen geacht te zijn beëindigd, en is de aangewezen vergunninghouder tegenover een hem toebedeelde eindafnemer gehouden tot levering van elektriciteit of gas en is de eindafnemer voor die levering een vergoeding verschuldigd (art. 2.25 lid 3 Energiewet). Over deze vergoeding is in de nota van wijzigingen het volgende opgemerkt:

‘Hoe [de vergoeding] (...) moet worden berekend wordt nader geregeld bij algemene maatregel van bestuur. Voor de hand ligt dat zal worden aangesloten bij gangbare leveringsprijzen op het moment van verdelen. De noodlevering vindt dus plaats op basis van een verplichting in de wet en niet op basis van een overeenkomst.’

De noodleverancier zet de levering van elektriciteit of gas aan de aan hem toegedeelde eindafnemers met een kleine aansluiting gedurende zes maanden voort, of tot het moment waarop binnen deze termijn een door een toegedeelde eindafnemer afgesloten leveringsovereenkomst ingaat (art. 2.15 lid 3 Energiebesluit).

De noodleverancier verstrekt op grond van art. 2.15 lid 4 de aan hem toegedeelde eindafnemers met een kleine aansluiting (a) een aanbod tot het sluiten van een terugleveringsovereenkomst voor de duur van de noodlevering, indien de eindafnemer een terugleveringsovereenkomst had met de vergunninghouder wiens vergunning is ingetrokken dan wel die in faillissement verkeert en (b) bepaalde informatie, bijvoorbeeld dat de eindafnemer na het besluit tot verdeling kosteloos kan overstappen en de door de eindafnemer voor de levering verschuldigde vergoeding (als bedoeld in art. 2.25 lid 3 Energiewet).

De noodleverancier bepaalt na aanvang van de noodlevering de hoogte van de door de eindafnemer met een kleine aansluiting gedurende de termijn van zes maanden voor de levering verschuldigde vergoeding en doet van de hoogte en de samenstelling van de vergoeding onverwijld mededeling aan de ACM (art. 2.17 lid 1 Energiebesluit). De hoogte van de voor de levering verschuldigde vergoeding ziet uitsluitend op vergoeding van redelijke kosten van de noodlevering voor de vergunninghouder (art. 2.17 lid 2 Energiebesluit). De ACM kan een maximum vaststellen waar de hoogte van de voor de levering verschuldigde vergoeding aan gebonden is (art. 2.17 lid 3 Energiebesluit).

Een noodleverancier doet de aan hem toegedeelde eindafnemers met een kleine aansluiting ten slotte een aanbod tot het aangaan van een energieleveringsovereenkomst (art. 2.18 lid 1 Energiebesluit).

Op welke voorwaarden en volgens welke tarieven zou volgens de Besluiten de levering van energie moeten worden voortgezet?

Ik keer terug naar het stelsel van de Besluiten. Eén vraag had ik opzettelijk nog even voor mij uitgeschoven. Op welke voorwaarden en volgens welke tarieven zou volgens de bedoeling van de regelgever de levering van energie door de opvolgende leverancier moeten worden voortgezet? Wat betreft de tweede vensterperiode is de bedoeling van de regelgever duidelijk. Lid 6 van art. 2 van het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 respectievelijk van art. 3 van het Besluit leveringszekerheid Gaswet bepalen dat de door de netbeheerder aangewezen vergunninghouder de levering van energie met een overeenkomst onder zijn voorwaarden voortzet (voor onbepaalde tijd). Met ‘onder zijn voorwaarden’ is ook bedoeld het tarief van de opvolgende energieleverancier. Ik citeer de nota van toelichting op het Besluit leveringszekerheid Gaswet en doe dat opzettelijk ruim, zodat de context van de door mij bedoelde passage uit de nota (hierna door mij onderstreept) voor de lezer geheel transparant is:

‘Zesde lid

Het hierboven omschreven systeem heeft tot doel om, als de noodzaak tot intrekking van een vergunning is komen vast te staan, de klanten zoveel mogelijk reeds onder te brengen bij een andere vergunninghouder. Het is niet ondenkbaar dat er, op het moment waarop de intrekking daadwerkelijk wordt geëffectueerd, nog klanten over zullen zijn bij de betreffende leverancier. In dat geval moet de netbeheerder van het landelijk gastransportnet het resterende klantenbestand als het ware verdelen over de andere vergunninghouders, en wel naar rato van de aantallen kleinverbruikers die zij beleveren en het daarbij behorende gasvolume. Daardoor is enerzijds gewaarborgd, dat kleine vergunninghouders niet plotseling een grote groep klanten erbij krijgen, terwijl anderzijds de “verdeling” over de vergunninghouders plaatsvindt aan de hand van een objectief criterium. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet coördineert deze verdeling, de uitvoering berust bij de regionale netbeheerders. De betrokken kleinverbruikers worden via de netbeheerders of de nieuwe vergunninghouder op de hoogte gesteld van het feit, dat hun gasleverantie voortaan door een ander zal geschieden.

De minister (en namens hem de DTe) kan bepalen dat een andere wijze van verdeling plaatsvindt.

Om zo min mogelijk verstoring in de ondernemingsactiviteit van de overnemende vergunninghouders te laten ontstaan, is bepaald dat de verplicht geswitchte klanten tegen tarieven en voorwaarden van de overnemende leverancier zullen worden beleverd. Dat is mede gerechtvaardigd, omdat de klant het recht heeft om ná de overstap naar de hem toegewezen leverancier (zo nodig in afwijking van de bij deze geldende opzegtermijn) binnen drie maanden weer over te stappen op een leverancier naar zijn eigen keuze.’

De nota van toelichting op het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 zegt geheel hetzelfde, met alleen dit verschil dat de vermelde opzegtermijn 30 dagen is.

Wat betreft de tweede vensterperiode is dus duidelijk wat de regelgever beoogde. Dat betekent nog niet dat die bedoeling ook vanzelfsprekend werkelijkheid is in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de opvolgende energieleverancier en individuele kleinverbruikers. Dat vraagstuk komt hierna ‎5.116 e.v. uitvoerig aan de orde. Op deze plaats gaat het mij nog alleen om de bedoeling van de regelgever van de Besluiten.

Wat met betrekking tot de tweede vensterperiode zo duidelijk is, is dat met betrekking tot de eerste vensterperiode niet, in ieder geval niet zonder meer. In de zaken zoals in de feitenrechtspraak aanhangig, alsook in de literatuur, is de vraag naar de bedoeling van de regelgever van de Besluiten met betrekking tot een voortzetting van de energieleveranties die het resultaat is van een verkoop van het klantenbestand door de curator in de eerste vensterperiode, ook bepaald omstreden. Dat verwondert niet, omdat de belangen van de voortzettende energieleverancier en die van de kleinverbruikers tegengesteld zijn. Die belangentegenstelling is bijzonder groot in het prototypische geval dat kleinverbruikers bij de gefailleerde energieleverancier een vast energieleveringscontract hadden met een nog een lange resterende looptijd tegen een historisch laag tarief. Intussen heeft de ACM overtuigend laten zien dat de praktijk vrijwel altijd met nieuwe tarieven en voorwaarden heeft gewerkt.

Om de lezer in de gelegenheid te stellen om het zojuist gegeven citaat uit de nota van toelichting met betrekking tot de tweede vensterperiode te vergelijken met wat die nota over de eerste vensterperiode zegt, citeer ik opnieuw ruim uit de nota van toelichting op het Besluit leveringszekerheid Gaswet. Over lid 5 van art. 3 van dat besluit en dus over de eerste vensterperiode zegt die nota het volgende:

‘Vijfde lid

Dit lid regelt de rechtsgevolgen vanaf het tijdstip waarop een beschikking tot intrekking van een leveringsvergunning is genomen. Die gevolgen zijn drieërlei.

1. Teneinde een administratieve chaos te voorkomen zijn individuele switches van leverancier vanaf dat tijdstip niet meer toegestaan. Grote aantallen individuele switches in een kort tijdsbestek kunnen immers niet op tijd worden verwerkt. Omdat in zo’n situatie enerzijds de leveringszekerheid ernstig gevaar loopt en anderzijds de noodzakelijke switch van het kleinverbruikersbestand ordelijk moet verlopen, is deze ingreep in de individuele vrijheid van de kleinverbruikers gerechtvaardigd.

2. In plaats daarvan wordt door de betrokken onderneming collectief, hetzij voor het hele klantenbestand, hetzij voor gedeelten daarvan, bezien of een andere vergunninghouder bereid en in staat is om het kleinverbruikersbestand over te nemen. Indien dat lukt komt er een nieuw contract tot stand tussen de kleinverbruiker en de betrokken nieuwe leverancier. De betrokken kleinverbruiker, die immers een nieuwe wederpartij krijgt “toebedeeld”, heeft het recht om binnen drie maanden, desnoods in afwijking van de voorwaarden die zijn nieuwe leverancier hanteert, weer van leverancier te switchen. Wil hij na die drie maanden switchen dan dient dat overeenkomstig die voorwaarden te gebeuren.

3. Teneinde te voorkomen, dat de toeleveranciers van een vergunninghouder risico’s lopen, waardoor de toelevering van gas in gevaar zou kunnen komen, neemt de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, indien nodig, op verzoek van de vergunninghouder en/of diens bewindvoerder of curator de betalingsverplichting met betrekking tot de toelevering van gas over in de beperkte periode tussen het tijdstip waarop de intrekkingsbeschikking is genomen en dat waarop zij in werking treedt. Deze overname van de betalingsverplichting wordt alleen toegepast, indien de vergunninghouder, bewindvoerder of curator kan aantonen zelf niet in staat te zijn aan de betalingsverplichting te voldoen. De mogelijk tot het overnemen van de betalingsverplichting dient uitdrukkelijk alleen aangewend te worden als de leveringszekerheid aan kleinverbruikers in gevaar komt. Deze mogelijkheid dient uiteraard besproken te worden in het tri-partite overleg, als bedoeld in artikel 3, derde lid.’

De tekstuele aanknopingspunten in dit citaat voor een duiding van de bedoeling van de regelgever zijn mijns inziens als volgt. Er wordt gesproken over overname van ‘het kleinverbruikersbestand’. Dat lijkt te zien op dat bestand als zodanig en zo gelezen past dat minder goed bij een opvatting volgens welke de bedoeling is dat de opvolgende energieleverancier de oorspronkelijke energieleveringsovereenkomst met de insolvente leverancier voortzet (dus op de voorwaarden en tegen het tarief van die oorspronkelijke overeenkomst). Dat inderdaad niet bedoeld is dat de oorspronkelijke overeenkomst wordt voortgezet, lijkt zijn bevestiging te vinden in wat volgt, namelijk dat als het lukt om in de eerste vensterperiode een vergunninghouder te vinden die de leveranties aan de kleinverbruikers zal voortzetten, ‘er een nieuw contract tot stand tussen de kleinverbruiker en de betrokken nieuwe leverancier’. Waar sprake is van een nieuw contract, ligt voor de hand dat dit niet een contract is op de voorwaarden en tegen de tarieven van het eerdere contract met de oorspronkelijke leverancier. Intussen, het staat er niet met zoveel woorden, wat toch wel contrasteert met de duidelijke woorden van de nota van toelichting wat betreft de tweede vensterperiode (citaat hiervoor ‎5.88). Ook spreekt de nota van toelichting op het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 in de parallelle passage over de totstandkoming van ‘een contract tussen de kleinverbruiker en de betrokken nieuwe leverancier’, dus zonder dat dit contract het uitdrukkelijke predicaat ‘nieuw’ meekrijgt. ‘Totstandkoming van een contract’ lijkt me intussen nog steeds iets wezenlijk anders dan overneming of voortzetting van een contract, maar het is natuurlijk allemaal wel héél impliciet.

Hoe redeneren we nu verder? Ik zei al: de rechtspraak en literatuur zijn verdeeld en er is een duidelijke tegenstelling tussen de belangen van kleinverbruikers en die van de opvolgende energieleveranciers. Ik verantwoord hierna punt voor punt wat mij wel en niet in de gewisselde argumenten aanspreekt.

Sommigen zoeken houvast in het al gesignaleerde contrast tussen de woorden van de nota van toelichting met betrekking tot de tweede respectievelijk de eerste vensterperiode. Uit de omstandigheid dat de Besluiten voor de tweede vensterperiode wél uitdrukkelijk bepalen dat de voorwaarden van nieuwe energieleveranciers voor onbepaalde tijd gelden, leidt men dan a contrario af dat dit (dus) niet zo is wat betreft de eerste vensterperiode. Mijns inziens is een dergelijke redenering a contrario niet overtuigend, in ieder geval niet zonder bijkomende, meer inhoudelijke argumenten voor de bedoelde uitleg.

Ook zou een beroep kunnen worden gedaan op de Nota van toelichting bij het besluit uit 2018 waarbij de beide Besluiten zijn gewijzigd. Daarin komt de zinsnede voor dat ten behoeve van ‘de voortzetting van de leveringsovereenkomst’ nodig is dat het e-mailadres van klanten in de administratie wordt opgenomen. Die zin moet echter in zijn context worden gelezen. Het wijzigingsbesluit had, voor zover relevant, betrekking op vragen van privacy. In dat verband verantwoordt de regelgever waarom het e-mailadres van kleinverbruikers toegankelijk moet zijn. Dat is alles. Hoe dan ook staan tegenover deze formulering de hiervoor ‎5.92 bedoelde formuleringen ‘overname van het kleinverbruikersbestand’ en ‘een nieuw contract’ (respectievelijk ‘totstandkoming van een contract’).

Ik blijf nog even dichtbij de administratie met betrekking tot de kleinverbruikers. Welke informatie bevat het klantenbestand zoals dit in de eerste vensterperiode wordt overgedragen? Het is zoals de kantonrechter in de verwijzingsuitspraak zegt. Die informatie omvat de volgende gegevens: 1) de naam, adres, woonplaats en eventueel het telefoonnummer en e-mailadres van de kleinverbruiker, 2) het factuuradres en bankrekeningnummer en indien beschikbaar het mandaat voor automatische afschrijving van de kleinverbruikers, 3) de hoogte en betalingsfrequentie van het voorschotbedrag, 4) indien van toepassing, dat sprake is van teruglevering van energie, 5) de EAN-code en 6) de naam van de netbeheerder (art. 2 lid 5 sub b Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 jo. art. 3 lid 2 sub b Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers, respectievelijk art. 3 lid 5 sub b Besluit leveringszekerheid Gaswet jo. art. 3 lid 2 sub b Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers). Wat hier ontbreekt zijn gegevens omtrent het tarief en de contractsduur van de oorspronkelijke energieleveringsovereenkomst en de overige voorwaarden. Dat is ten minste een indirecte aanwijzing dat de tarieven en voorwaarden van de oorspronkelijke leverancier naar de bedoeling van de regelgever niet bepalend zijn.

Meer relevante aanknopingspunten in de tekst van de Besluiten en de vormgeving van de eerste vensterperiode volgens die Besluiten, zie ik niet. Helpt een blik in het verleden respectievelijk de toekomst ons verder?

Eerst het verleden. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Besluiten gold de Systeemcode (hiervoor ‎5.55). Die code bevatte de volgende bepaling (tekst per 12 oktober 2005):

‘3.1d.7 De in 3.1d.4 en 3.1d.5 bedoelde vergunninghouder [de vergunninghouder die de levering van elektriciteit voortzet na bijvoorbeeld het faillissement van een energieleverancier, A-G] (…) mag aan de aangeslotene een tarief voor de geleverde energie in rekening brengen dat overeenkomt met de APX-prijs, tenzij de aangeslotene met deze vergunninghouder respectievelijk programma-verantwoordelijke anders is overeengekomen.’

De APX-prijs stond voor de prijs op de toenmalige stroombeurs, de Amsterdam Power Exchange en was dus een marktprijs. In de laatstelijk geldende versie bevatte de Systeemcode een vergelijkbare bepaling ten aanzien van de voortzetting van de levering van elektriciteit aan grootverbruikers. Kortom, de Systeemcode beschermde de leveringszekerheid voor kleinverbruikers en grootverbruikers wat betreft het tarief op vergelijkbare wijze, namelijk tegen actuele marktprijzen. Mijns inziens is dit een belangrijk argument voor een uitleg volgens welke ook ten aanzien van de eerste vensterperiode als bedoeld in de Besluiten geldt dat de opvolgende leverancier niet gebonden is aan de tarieven en voorwaarden van de oorspronkelijke energieleverancier. Zou de regelgever bedoeld hebben bij gelegenheid van de Besluiten kleinverbruikers wezenlijk anders en beter te beschermen dan eerder, dan zou die systeemwijziging in de nota’s van toelichting op de Besluiten tot uitdrukking zijn gebracht.

5.100 Een ander historisch aanknopingspunt is nog te ontlenen aan de eerste versie van het Besluit leveringszekerheid Gaswet. Die eerste versie zei in art. 3 lid 5 onder b dat bij overdracht van het bestand aan kleinverbruikers in de eerste vensterperiode de levering door de overnemende leverancier wordt voorgezet ‘onder behoud van het recht van de kleinverbruiker om in elk geval binnen drie maanden na het tijdstip waarop de intrekkingsbeschikking in werking treedt een andere leverancier te kiezen’. Deden zij dat niet, dan gold na deze drie maanden alsnog de opzegtermijn van de opvolgende energieleverancier, zo zegt uitdrukkelijk de toenmalige nota van toelichting. Dit veronderstelt dat het stelsel van het besluit is dat de voorwaarden en tarieven van de opvolgende energieleverancier voor onbepaalde tijd gaan gelden, behoudens een afwijkende bepaling zoals die van art. 3 lid 5 onder b ten aanzien van een opzegging ‘in elk geval binnen drie maanden’ (let op de woorden ‘onder behoud van’). Dit is dus een duidelijke aanwijzing dat de Besluiten uitgaan van voortzetting van de energieleveranties op de voorwaarden en tegen het tarief van de nieuwe leverancier. (Enige aanwijzing voor een systeemwijziging op dit punt in een latere versie van de Besluiten is er niet.)

5.101 Vervolgens blikken we vooruit, naar het systeem van de Energiewet en het Energiebesluit. Het is duidelijk dat sinds 1 januari 2026 in de eerste fase (in ieder geval gedeeltelijk vergelijkbaar met de eerste vensterperiode van de Besluiten) de opvolgende leverancier de bestaande overeenkomsten met de eindafnemers met een kleine aansluiting overneemt bij wijze van contractsoverneming, met als bijzonderheid dat medewerking van de eindafnemer in afwijking van art. 6:159 lid 1 BW niet vereist is (hiervoor ‎5.75 e.v.). Is verantwoord om op deze duidelijke regel te anticiperen en dus hetzelfde aan te nemen wat betreft de eerste vensterperiode van de Besluiten?

5.101 Wat tegen zulke anticiperende interpretatie reeds pleit, is dat de minister de bedoelde regel heeft gepresenteerd als een correctie op wat voordien gold (zie het citaat hiervoor ‎5.79).

5.101 Anticiperende interpretatie kan op het eerste gezicht aantrekkelijk zijn, maar zij is toch niet toelaatbaar als zij partijen al te zeer verrast door aan het oude recht een inhoud te geven die zij in redelijkheid niet behoefden te verwachten en waarop zij zich dus niet hebben kunnen instellen. Vanuit het perspectief van de redelijke verwachtingen van curatoren, energieleveranciers en kleinverbruikers (de relevante partijen in de eerste vensterperiode) behoort mijns inziens het verleden van de Systeemcode van meer gewicht te zijn dan wat deze partijen eind 2021 nog niet konden weten over het vervolg van de wetgeving vanaf 1 januari 2026. Men lette erop op het wetsvoorstel dat tot de huidige Energiewet heeft geleid, dateert van 14 juni 2023, nog daargelaten dat de verduidelijking waarover het citaat hiervoor ‎5.76 spreekt, nog wat later in het wetgevingsproces volgde.

5.104 Ik keer nog een keer terug naar de Besluiten. Hiervoor besprak ik aanwijzingen in tekstversies van de Besluiten. In het debat in de literatuur en in de zaak is er terecht ook veel aandacht voor de strekking van de Besluiten.

5.105 De Besluiten hebben als doel om kleinverbruikers zo snel en ordelijk mogelijk te koppelen aan opvolgende energieleveranciers zodat de leveringszekerheid wordt gewaarborgd. Ook het relevante Unierecht dat op de energiemarkt van toepassing is, heeft uitdrukkelijk als doel om de leveringszekerheid te waarborgen en bevat daartoe een algemene verplichting voor lidstaten (hiervoor ‎5.54). In de nota’s van toelichting bij de Besluiten wordt er voorts op gewezen dat het faillissement van een energieleverancier nadelige (technische) systeemeffecten kan hebben als klanten niet tijdig elders worden ondergebracht. Een succesvol verlopen eerste vensterperiode voorkomt ook dat (kostbare en tijdsintensieve) mechanismen uit de tweede vensterperiode in werking moeten treden.

5.106 Een en ander pleit voor de opvatting dat de regelgever heeft bedoeld dat opvolgende energieleveranciers in de eerste vensterperiode hun eigen voorwaarden en tarieven mogen hanteren. Dat maakt het vrijwillig overnemen van een klantenbestand voor opvolgende energieleveranciers immers aantrekkelijker, ook van het deel van het klantenbestand dat de insolventie in de hand heeft gewerkt (namelijk met vaste, historisch lage tarieven).

5.107 Uitgaande van nieuwe voorwaarden en tarieven zal de verkoopopbrengst van het klantenbestand voor de curator doorgaans bovendien groter zijn. Deze verkoopopbrengst kan ten goede komen aan de gezamenlijke schuldeisers van de failliete energieleverancier. Die gezamenlijke schuldeisers zullen vaak bestaan uit eindafnemers, waaronder kleinverbruikers (bijvoorbeeld ten aanzien van betaalde voorschotten of een eventueel te betalen waarborgsom bij betalingsrisico’s voor de energieleverancier) en netbeheerders. Door op deze wijze de nadelige gevolgen van een faillissement van een energieleverancier voor eindafnemers en netbeheerders te spreiden, worden de systeemeffecten van zo’n faillissement gedempt. Dat draagt bij aan een stabiele energiemarkt.

5.108 De regering heeft voor de tweede vensterperiode uitdrukkelijk onder ogen gezien dat nieuwe tarieven en voorwaarden bijdragen aan een stabiele energiemarkt. De regering zag voor nieuwe tarieven en voorwaarden namelijk (onder meer) als rechtvaardiging het voorkomen van verstoringen van de bedrijfsvoering van opvolgende energieleveranciers. Voor de eerste vensterperiode geldt echter hetzelfde, zoals in diverse uitspraken in feitelijke aanleg ook wordt onderkend. Natuurlijk is er ook verschil tussen de eerste en de tweede vensterperiode. De eerste vensterperiode kenmerkt zich door vrijwilligheid; ook zou de aantrekkelijkheid of onaantrekkelijkheid van het overgenomen klantenbestand in de aan de curator te betalen prijs kunnen worden verdisconteerd. Maar dat verandert er niets aan dat als we aannemen – mijns inziens conform alle andere relevante aanknopingspunten – dat ook in de eerste vensterperiode de tarieven en voorwaarden van de opvolgende energieleverancier gelden, dit het risico van verstoringen van de bedrijfsvoering van opvolgende energieleveranciers minimaliseert. Ook is het argument van verdiscontering in de prijs niet zo overtuigend als op het eerste gezicht lijkt. Eerst voor alles veronderstelt dat namelijk dat de vrijwillig overnemende leverancier vooraf weet dat hij het tarief van zijn insolvente collega zal moeten continueren (en daar wringt de schoen). Los daarvan geldt dat de prijs niet negatief kan zijn, zoals bij een klantenbestand met veel contracten met een vast, historisch laag tarief in economische zin wel zou passen.

5.109 Het voorgaande wordt niet anders door de mogelijkheid dat het bestand aan kleinverbruikers gedeeltelijk kan worden overgenomen (hiervoor ‎5.62-‎5.63). Dat lost alleen het probleem op van de onmogelijkheid van een negatieve prijs. Maar het doet dat alleen in theoretische zin, want algemeen gingen curatoren en opvolgende energieleveranciers uit van de gelding van de tarieven van de opvolgende leverancier (hiervoor ‎5.90). Zij hebben de mogelijkheid van een gedeeltelijke overname daardoor niet rationeel kunnen inzetten.

5.109 Ik sluit af met een meer algemeen rechtseconomisch perspectief. Het is mijns inziens gewoon dat het voordeel van een voor de afnemer gunstig duurcontract feitelijk eindigt met de insolventie van de wederpartij-leverancier. Dat geldt ook ten aanzien van consumenten. De Besluiten beschermen de kleinverbruikers in hun belang bij leveringszekerheid, en zij doen dat niet ook in hun belang om langer te kunnen profiteren van een vast tarief beneden de marktprijs (‘prijszekerheid’). Gevallen waarin het recht consumenten wél ook na het faillissement van hun wederpartij beschermt tegen het nadeel van een hogere marktprijs, zijn mij niet bekend. (Over het nieuwe recht van de Energiewet en het Energiebesluit spreek ik hierna ‎5.113.)

5.109 Stel dat we tóch de Besluiten zo zouden uitleggen dat zij kleinverbruikers ook in dit laatste belang bedoelen te beschermen, wat is daarvan dan de prijs? Een energieleverancier die aan een deel van zijn klanten moet leveren tegen een belangrijk lagere prijs dan de marktwaarde, lijdt in zoverre onvermijdelijk verlies. Energie komt nu eenmaal niet uit de lucht vallen, maar moet worden ingekocht. Deze leverancier zal genoodzaakt zijn om dit verlies door te berekenen in de prijzen voor andere klanten. Kortom, als we de Besluiten zo uitleggen dat zij kleinverbruikers niet alleen leveringszekerheid maar ook prijszekerheid bieden, is de rekening daarvan voor andere kleinverbruikers, namelijk kleinverbruikers met een variabel of aflopend vast tarief bij dezelfde leverancier (ten minste deels; mogelijk komt de rekening deels ook bij niet-kleinverbruikers terecht). Het gelukt mij niet in te zien wat hiervoor de rechtvaardiging zou zijn. Waarom zou de energie voor kleinverbruikers die goed leken te hebben gegokt bij een prijsvechter maar die vervolgens worden geconfronteerd met een inherent risico van die gok (namelijk insolventie van de prijsvechter) een tijdlang gedeeltelijk door andere kleinverbruikers moeten worden betaald?

5.109 Lukt het de voortzettende leverancier niet om het verlies op de overgenomen kleinverbruikers te compenseren met hogere tarieven voor andere klanten en heeft hij ook niet het geluk dat de inkoopprijzen van energie spoedig dalen naar een niveau waarbij een gezonde bedrijfsvoering mogelijk is, dan dreigt nieuwe insolventie, nu van de opvolgende energieleverancier. Een uitleg die van leveringszekerheid ook prijszekerheid maakt, draagt dus het risico in zich van een domino-effect, in de zin dat de ene na de andere energieleverancier omvalt. Prijszekerheid naast energieleveringszekerheid is zonder een ernstig systeemrisico voor de energiemarkt eenvoudig niet bereikbaar.

5.109 Maar het nieuwe recht van de Energiewet en het Energiebesluit dan? Dat gaat voor vrijwillige overname toch uit van continuïteit van de tarieven? Dat klopt, maar dat geldt dus wel alleen bij vrijwillige overname. Overnemende energieleveranciers weten voor het nieuwe recht vooraf dat in geval van vrijwillige overname hun positie is zoals zij volgens de wet is. Wat betreft contracten met een vast, historisch laag tarief is mijns inziens voorzienbaar dat vrijwillige overname eenvoudig niet zal lukken. Vergelijk hiervoor ‎5.81. En daarmee biedt het nieuwe recht consumenten althans naar resultaat in het geval waarin het erom spant toch alsnog geen prijszekerheid en alleen maar leveringszekerheid. Wezenlijk economische principes laten zich eenvoudig niet uitschakelen. Dat zou alleen kunnen ten laste van publieke middelen, maar daarvoor is niet gekozen. Die publieke middelen zijn intussen schaars en een overheid die zijn burgers faciliteert in een gevoel dat pech weg moet, krijgt vroeg of laat te maken met de tucht van een andere markt, namelijk die van de staatsobligatiemarkt (via stijgende rentelasten).

5.109 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat we de bedoeling van de regelgever van de Besluiten zo moeten opvatten dat niet alleen ten aanzien van de tweede maar ook ten aanzien van de eerste vensterperiode geldt dat bij de voortzetting door de opvolgende energieleverancier de voorwaarden en tarieven van de oorspronkelijke leverancier niet langer bepalend zijn. De Besluiten bieden de kleinverbruikers leveringszekerheid en niet ook prijszekerheid. Met een andere uitleg van de Besluiten behoefden de opvolgende energieleverancier en de curator geen rekening te houden.

5.109 Dit betekent nog niet zomaar dat de aldus opgevatte bedoeling van de regelgever ook werkelijkheid is in de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de opvolgende energieleverancier en individuele kleinverbruikers. Aan het vraagstuk van de doorwerking van de Besluiten naar die privaatrechtelijke rechtsverhouding kom ik nu toe.

Introductie van het vraagstuk van de doorwerking van de Besluiten naar de individuele rechtsverhoudingen met de kleinverbruikers

5.116 Hiervoor ‎5.68 e.v. bleek uit de nota’s van toelichting op de Besluiten dat de regelgever ervan uitging dat wat die Besluiten in het belang van de leveringszekerheid bepalen over overname door een nieuwe energieleverancier van de kleinverbruikers van de faillerende, oorspronkelijke energieleverancier, niet rechtstreeks in de rechtsverhoudingen met individuele kleinverbruikers doorwerkt en dat in plaats daarvan die doorwerking zou moeten verlopen via bepalingen in de energieleveringsovereenkomsten met de oorspronkelijke energieleverancier en de algemene voorwaarden die van die energieleveringsovereenkomsten deel uitmaken.

5.116 Waarom ging de regelgever er niet van uit dat de besluiten wél rechtstreeks doorwerken in de individuele rechtsverhoudingen met de kleinverbruikers? Dus, waarom is de regelgever niet uitgegaan van een opvatting volgens welke eenvoudig door de werking van de Besluiten zélf verbintenissen ontstaan tussen de opvolgende energieleverancier en de kleinverbruikers die door deze leverancier als ‘klantenbestand’ vrijwillig van de boedel zijn overgenomen (in de eerste vensterperiode, hiervoor ‎5.60 e.v.) dan wel door de landelijke netbeheerder aan hem zijn toegewezen (in de tweede vensterperiode, hiervoor ‎5.62 e.v.)?

5.116 De reden hiervoor is mijns inziens als volgt. Het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 berust op de delegatiebepaling van art. 16 lid 8 en art. 95f lid 2 Elektriciteitswet 1998. Deze bepalingen geven aan de minister de bevoegdheid om bij AMvB regels te stellen met het oog op leveringszekerheid respectievelijk met betrekking tot de tijdelijke voorzieningen en de procedure bij intrekking van een vergunning. Het Besluit leveringszekerheid Gaswet berust op art. 10a lid 3 en 47 lid 2 Gaswet. Lid 1 onder a van art. 10a benoemt als taak van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet ‘het treffen van voorzieningen in verband met de leveringszekerheid’, waaraan lid 3 vervolgens toevoegt dat bij AMvB regels worden gesteld ‘ter uitvoering van de taak, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a’ en artikel 10, derde lid, onderdeel c (voorzieningen in geval van faillissement). Art. 47 lid 2 Gaswet is vergelijkbaar met art. 95f lid 2 Elektriciteitswet. In deze delegatiebepalingen zie ik geen aanknopingspunt voor een uitleg volgens welke de formele wetgever aan de minister de bevoegdheid heeft gegeven om regels te geven voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de individuele kleinverbruikers en hun opvolgende energieleveranciers. Mijns inziens is het geforceerd om onder regels met betrekking tot voorzieningen ten behoeve van de leveringszekerheid of de uitoefening van de in dat verband aan energieleveranciers toebedeelde taak óók te rekenen een regeling van de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen kleinverbruiker en opvolgende energieleverancier. De totstandkoming van een nieuw energieleveringscontract dat behoudens opzegging doorloopt tot in een verre toekomst, gaat mijns inziens wezenlijk verder dan de in de delegatiebepaling genoemde ‘tijdelijke voorzieningen’ respectievelijk ‘het treffen van voorzieningen in verband met de leveringszekerheid’. Ik merk nog wel graag op dat anders kan worden gedacht over minder vergaande elementen van de regels met betrekking tot de eerste en tweede vensterperiode zoals voorzien in de Besluiten. Bijvoorbeeld het tijdelijke opschortings- en overstapverbod in de eerste en tweede vensterperiode (hiervoor ‎5.61 onder a en ‎5.65 onder d) lijkt me wél te worden gedragen door de genoemde delegatiebepalingen in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet.

5.119 Het is in dit verband goed om eraan te herinneren dat art. 6:1 BW bepaalt dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit. Het is overbekend dat in het Burgerlijk Wetboek ‘wet’ staat voor ‘wet in formele zin’. Weliswaar mag art. 6:1 BW in de richting van de wetgever ruim worden opgevat, namelijk in de zin dat niet wordt uitgesloten delegatie aan de lagere regelgever (in de gewone zin van het staatsrecht) en zelfs binnen in de wet omschreven grenzen delegatie aan nog anderen. Ik doel met dit laatste op de mogelijkheid van een standaardregeling, waaruit bij wijze van aanvullend recht verbintenissen kunnen voortvloeien (art. 6:214 BW). Voor iets dergelijks is intussen wel een grondslag in een wet in formele zin vereist, dus een deugdelijke delegatiebepaling. Zo’n delegatiebepaling ontbreekt hier. De delegatiebepalingen waarop de Besluiten berusten, richten zich tot de vergunninghouders en de landelijke netbeheerders en zien op hun publiekrechtelijke verplichtingen, waaronder die in het geval van het faillissement van een energieleverancier.

5.120 Ook overbekend is dat art. 6:1 BW nog in andere zin ruim behoort te worden opgevat, namelijk dat een verbintenis ook zonder rechtstreekse grondslag in de wet kan worden aanvaard als dit past in het stelsel van de wet en bij wél in de wet geregeld gevallen aansluit (de zogenaamde Quint/Te Poel-formule). Dit betreft dan echter uiteraard wel het stelsel van, en over de gevallen geregeld in, de wet in formele zin.

5.121 In sommige rechtspraak in feitelijke aanleg wordt ervan uitgegaan dat voor de kleinverbruikers die in verband met het faillissement van de oorspronkelijke energieleverancier door een opvolgende leverancier zijn beleverd, op grond van de Besluiten verbintenissen tot betaling van een tegenprestatie voortvloeien uit hoofde van een overeenkomst met de opvolgende energieleverancier. Uit het voorgaande volgt dat ik meen dat dit onjuist is. Dit geldt niet alleen voor zover de Besluiten met betrekking tot de eerste vensterperiode zeggen dat de curator het klantenbestand aan een opvolgende energieleverancier ‘overdraagt’ (hiervoor ‎5.61 onder b), maar ook voor zover die Besluiten met betrekking tot de tweede vensterperiode zeggen dat na toewijzing aan een opvolgende energieleverancier deze leverancier de levering van energie voortzet met een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder zijn voorwaarden (hiervoor ‎5.65 onder c). Dit laatste laat zich naar de bewoordingen van de Besluiten eventueel lezen als een poging van de regelgever om verbintenissen uit een nieuwe overeenkomst te doen ontstaan, maar bij gebrek aan een delegatiebepaling is dat dan een mislukte poging. (Intussen volgt uit de nota’s van toelichting bij de Besluiten dat de regelgever verstandiger is geweest en dat geen rechtstreekse doorwerking naar de rechtsverhouding met de kleinverbruikers is bedoeld. In plaats daarvan ging de regelgever ervan uit dat die doorwerking zou moeten verlopen via bepalingen in de energieleveringsovereenkomst met de oorspronkelijke energieleverancier en de algemene voorwaarden die van die overeenkomst deel uitmaken.)

5.122 Er is ook rechtspraak in feitelijke aanleg die ontkent dat uit de Besluiten verbintenissen voor de kleinverbruikers voortvloeien. Mijns inziens heeft deze rechtspraak het in ieder geval op dat punt bij het juiste eind.

5.123 Met de Energiewet en het Energiebesluit is het vanaf 1 januari 2026 allemaal anders. Uit art. 2.25 lid 1 Energiewet volgt met betrekking tot vrijwillige overname door een andere energieleverancier dat sprake is van een contractsoverneming waarbij in afwijking van art. 6:159 lid 1 BW medewerking van de eindafnemer niet vereist is (hiervoor ‎5.75). Als geen vrijwillige overname plaatsvindt en de ACM een andere vergunninghouder aanwijst om de leveringen voort te zetten, ontstaat volgens art. 2.25 lid 3 Energiewet een verbintenis uit de wet tot betaling van een bij AMvB te bepalen vergoeding (hiervoor ‎5.83). Aldus voorziet naar nieuw recht de Energiewet als wet in formele zin zelf rechtstreeks in de verbintenissen zoals die op de kleinverbruikers rusten naar aanleiding van de voortzetting van de energieleveranties na het faillissement van de oorspronkelijke energieleverancier.

5.123 In het voorgaande lag de focus op de vraag naar het ontstaan van verbintenissen voor de kleinverbruikers. Soms wordt wel aangenomen dat ten aanzien van de energieleveranciers wel rechtstreeks verbintenissen ten opzichte van de kleinverbruikers (namelijk tot levering van energie) uit de Besluiten voortvloeien. Een alternatieve lezing is dat uit de Besluiten voor de energieleveranciers alleen publiekrechtelijke verplichtingen als vergunninghouders volgen, en dat ook ten aanzien van de leveranciers uit de Besluiten geen civielrechtelijke verbintenissen voortvloeien. Bij een ruime uitleg van de hiervoor ‎5.118 vermelde delegatiebepalingen lijkt het eerste op zichzelf verdedigbaar. Intussen is een privaatrechtelijke rechtsverhouding waarvan alleen de rechtsplicht tot levering van de opvolgende energieleverancier is ingevuld, nog steeds onvolkomen, omdat in het midden blijft waartoe daartegenover de energie-afnemende kleinverbruikers gehouden zijn.

5.125 Waar de Besluiten mijns inziens niet althans onvolledig doorwerken naar de privaatrechtelijke verhouding tussen de opvolgende energieleverancier en de kleinverbruiker wiens oorspronkelijke leverancier is gefailleerd, rijst de vraag welke regels die privaatrechtelijke verhouding dan wél bepalen.

5.126 Is er mogelijk alsnog een grondslag aan te wijzen voor doorwerking van hetgeen op grond van de Besluiten plaatsvindt in de verhouding tussen individuele kleinverbruikers en de opvolgende energieleverancier, dus in de zin dat de leveranties door de opvolgende energieleverancier een deugdelijke rechtsgrond hebben en de kleinverbruikers verplicht zijn tot betaling van een tegenprestatie voor die leveringen volgens de tarieven en voorwaarden van de opvolgende energieleverancier, zoals hiervoor ‎5.88 e.v. bleek de bedoeling van de regelgever van de Besluiten te zijn geweest (zowel wat betreft de eerste als de tweede vensterperiode)?

5.126 Zou zulke doorwerking te hoog gegrepen blijken te zijn, dan rijst vervolgens de vraag welke andere regels de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de opvolgende energieleverancier en de kleinverbruikers bepalen en welke aanspraken zij ten opzichte van elkaar kunnen doen gelden.

Is sprake van contractsoverneming?

5.128 Is contractsoverneming mogelijk een grondslag op grond waarvan de Besluiten kunnen doorwerken naar de rechtsverhouding met de kleinverbruikers, althans een grondslag op grond waarvan de opvolgende energieleverancier en een individuele kleinverbruiker over en weer aanspraken kunnen laten gelden? Het antwoord op die vraag is niet moeilijk.

5.128 Contractsoverneming vereist volgens art. 6:159 BW de medewerking van de wederpartij. Staande praktijk is dat aan de kleinverbruikers niets wordt gevraagd; de Besluiten gaan daarvan ook uit. Het is ook niet mogelijk om in algemene voorwaarden te bepalen dat de kleinverbruikers bij voorbaat met contractsoverneming instemmen, althans niet voor zover die kleinverbruikers consumenten zijn (wat meestal zo is), want een zodanig beding staat op de zwarte lijst (art. 6:236 aanhef en onder e BW). Zie nader hierna ‎5.137.

5.128 In de praktijk gaat de opvolgende energieleverancier uit van eigen tarieven en voorwaarden (hiervoor ‎5.88 e.v. bleek zo ook de bedoeling van de regelgever van de Besluiten te zijn geweest). De wil van de opvolgende energieleveranciers is dus niet op contractsoverneming gericht. Contractsoverneming zou immers ertoe leiden dat alle rechten en verplichtingen van de insolvente energieleverancier overgaan op de opvolgende leverancier (zie art. 6:159 lid 2 BW). In het bijzonder wat betreft de tarieven van de insolvente leverancier is dat iets dat de opvolgende leverancier zeker niet zal willen.

5.131 Het voorgaande volstaat. Ten overvloede nog het volgende.

5.131 Hiervoor ‎5.46 bleek dat artikel 2.12 van de Algemene Voorwaarden 2017 van Energie-Nederland bepaalt dat energieleveringsovereenkomsten eindigen als de vergunning tot levering aan kleinverbruikers wordt ingetrokken. Welnu, een energieleveringsovereenkomst die niet meer bestaat, kan uiteraard niet langer voorwerp van contractsoverneming zijn; waar niets meer is, valt niets meer over te nemen. Uiteraard gaat dit bijkomende argument niet op indien (in de eerste vensterperiode) het klantenbestand vóór de intrekking van de vergunning is verkocht. In dat geval blijven echter de voorgaande argumenten tegen contractsoverneming ten volle geldig (geen wil van de opvolgende leverancier en geen medewerking van de kleinverbruiker).

5.133 De route van contractsoverneming als grondslag voor doorwerking van de Besluiten naar de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de kleinverbruikers en de opvolgende energieleverancier loopt overduidelijk dood.

5.133 Met betrekking tot het wezenlijk afwijkende stelsel van de Energiewet en het Energiebesluit (vanaf 1 januari 2026) verwijs ik naar hiervoor ‎5.75.

Doorwerking op grond van toestemming vooraf?

5.135 Uit de nota’s van toelichting op de Besluiten bleek dat de regelgever ervan uitging dat de energieleveranciers met bepalingen in de energieleveringsovereenkomsten die zij met de kleinverbruikers sluiten (lees: in de algemene voorwaarden die van die overeenkomsten deel uitmaken) de voortzetting van de energieleveranties door een nieuwe leverancier in geval van het faillissement van de oorspronkelijke leverancier zouden regelen (hiervoor ‎5.68 e.v.). Klopt het dat de doorwerking van wat (publiekrechtelijk) volgens de Besluiten moet gebeuren naar de (privaatrechtelijke) rechtsverhouding met de kleinverbruikers inderdaad aldus door de energiesector zelf had kunnen worden geregeld?

5.135 Dergelijke contractsbepalingen zijn in de verhouding tot consumenten uiteraard onderworpen aan de oneerlijkheidstoets overeenkomstig Richtlijn 93/13/EG. Blijven de bepalingen binnen wat de regelgever in de Besluiten in het belang van kleinverbruikers heeft bedacht, dan ligt – zo zou men kunnen denken – een oordeel volgens welke sprake is van oneerlijke bedingen weinig voor de hand. Voor zover dit een op maat te geven oordeel over oneerlijkheid betreft, is inderdaad plausibel dat er voor de rechter die de eerlijkheid van de bedingen in (de algemene voorwaarden behorende bij) energieleveringsovereenkomsten met consumenten toetst, niet snel reden zal kunnen zijn om het beter te weten dan de Besluiten. De ambtshalve door de rechter uit te voeren oneerlijkheidstoets beperkt zich echter niet tot een beoordeling op maat: ook de zwarte en grijze lijst van art. 6:236-237 BW maken van die toets deel uit. Vallen bedingen die privaatrechtelijk regelen wat volgens de regelgever in het belang van de kleinverbruikers noodzakelijk is, dan onder de zwarte lijst? Deels mijns inziens wel degelijk.

5.137 Een beding waarbij de consument bij voorbaat toestemming geeft voor contractsoverneming, is onvoldoende. Niet alleen wat betreft de tweede vensterperiode maar ook wat betreft de eerste vensterperiode gaan de Besluiten immers niet uit van een voortzetting van de overeenkomst met de oorspronkelijke energieleverancier, maar van een nieuwe overeenkomst met de door de landelijk netbeheerder aangewezen energieleverancier, tegen diens tarieven en op diens voorwaarden (hiervoor ‎5.88 e.v.). Intussen zou ook dat onvoldoende beding niet mogelijk zijn ten opzichte van al de kleinverbruikers die consument zijn. Bedingen waarbij een consument vooraf toestemming verleent voor contractsoverneming zijn namelijk zwart voor zover de consument niet te allen tijde de overeenkomst kan ontbinden (art. 6:236 aanhef en onder e BW). Een dergelijk ontbindingsrecht zou niet passen bij het stelsel van de Besluiten, volgens welke een consument tijdens de eerste en tweede vensterperiode op zijn handen moet zitten (hiervoor ‎5.61 onder a en ‎5.65 onder d) en vervolgens pas dertig dagen na de overgang naar de nieuwe energieleverancier van leverancier mag wisselen (hiervoor ‎5.34).

5.137 De door de Besluiten publiekrechtelijk verplicht gestelde ‘opvolging’ door een nieuwe leverancier zou dus op andere wijze moeten worden geregeld. Een mogelijkheid lijkt dat in de contractsvoorwaarden wordt bepaald dat in geval van het faillissement van de energieleverancier de curator respectievelijk de landelijke netbeheerder als gevolmachtigde van de kleinverbruikers overeenkomsten met een nieuwe energieleverancier tot stand kan brengen, dan wel dat de nieuwe energieleverancier zelf dit als gevolmachtigde van de kleinverbruikers kan (bij wijze van Selbsteintritt, art. 3:68 BW). Een solide vormgeving van deze route veronderstelt echter dat de bedoelde volmacht onherroepelijk moet zijn. Anders zou de consument – die volgens de besluiten op zijn handen moet zitten – na het faillissement van zijn energieleverancier een spaak in het wiel kunnen steken door de in de contractsvoorwaarden neergelegde volmacht te herroepen.

5.139 Bedingen die een onherroepelijke volmacht inhouden staan op de grijze lijst (art. 6:237 aanhef en onder n BW). Dat is mogelijk overkomelijk, want grijs is maar grijs. Niet overkomelijk is echter dat onherroepelijke volmachten, niet alleen niet tegenover consumenten maar tegenover niemand niet zijn toegestaan als de volmacht alleen in het belang van de volmachtgever is. Volgens art. 3:74 lid 1 BW is het beding dat een volmacht onherroepelijk maakt alleen mogelijk in het geval van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. Mijns inziens is er geen twijfel over mogelijk dat wat de Besluiten regelen, in het belang van de kleinverbruikers is. Het ging de regelgever om de leveringszekerheid van die kleinverbruikers. Uiteraard is niet uitgesloten dat een opvolgende energieleverancier blij zal kunnen zijn met een uitbreiding van zijn klandizie, maar ik aarzel om te zeggen dat de veronderstelde onherroepelijke volmacht óók in zijn belang wordt gegeven. Dat past mijns inziens niet bij wat de Besluiten beogen, namelijk waarborgen van de leveringszekerheid van kleinverbruikers. Het is niet en ook niet mede de strekking van de Besluiten om de andere energieleveranciers blij te maken met nieuwe klanten. Dat kan hoogstens een bijeffect van de regeling zijn. Intussen zou het heel wel kunnen zijn dat er gevallen zijn waarin de uitbreiding van de klandizie voor de opvolgende energieleverancier niet opweegt tegen de extra administratieve lasten, waarbij we moeten bedenken dat kleinverbruikers steeds de overeenkomst met inachtneming van een termijn van dertig dagen kunnen beëindigen (hiervoor ‎5.34). Het bestaan van een tweede vensterperiode met verplichte toewijzing van kleinverbruikers aan energieleveranciers (hiervoor ‎5.65 onder ‎b) illustreert dat ook de regelgever dit ook zo zag. Kortom, ook de wettelijke regels met betrekking tot onherroepelijke volmacht zitten de energieleverancier die privaatrechtelijk wil regelen wat volgens de Besluiten publiekrechtelijk moet, niet onwaarschijnlijk in de weg.

5.140 Mijns inziens valt moeilijk te ontkomen aan de conclusie dat de regelgever heeft overschat wat de energieleveranciers in de energieleveringsovereenkomsten met de kleinverbruikers kunnen regelen. Wat de nota’s van toelichting bij de Besluiten beschouwden als de juiste weg, is een weg met vele obstakels.

5.141 In de Algemene Voorwaarden 2017 van Energie-Nederland heb ik geen bepalingen gevonden die toch proberen te regelen dat wat volgens de Besluiten publiekrechtelijk moet, ook privaatrechtelijk mag en kan. De enige bepaling die in de buurt komt, is artikel 2.12 (hiervoor ‎3.1 onder iv weergegeven). Omdat daar staat dat de overheid heeft geregeld dat in geval van intrekking van de leveringsvergunning de levering door andere partijen wordt overgenomen, is mijns inziens niet vol te houden dat dit meer of anders is dan een verwijzing naar de Besluiten zonder meer. Een geforceerde uitleg volgens welke in artikel 2.12 niet staat wat er staat – toch een volmacht, en wel een volmacht voor de curator respectievelijk de landelijk netbeheerder (niettegenstaande de omstandigheid dat artikel 2.12 hen niet eens noemt!) – zou het vervolgens voorzienbaar te kwaad krijgen met het transparantievereiste van art. 6:238 lid 2 eerste volzin BW. Ook daarom voel ik voor zo’n geforceerde uitleg niet. Ook de route van art. 6:248 lid 1 BW lijkt mij in dit verband te geforceerd.

5.142 In de gepubliceerde rechtspraak vond ik ook geen voorbeelden van individuele energieleveranciers die geprobeerd hebben om het in hun voorwaarden te regelen. Waarom het signaal van de regelgever in de nota’s van toelichting bij de Besluiten niet door de energieleveranciers en hun belangenorganisatie Energie-Nederland is opgepikt, is iets waarnaar we moeten raden. In het voorgaande ligt echter een goede reden daarvoor besloten: wat de regelgever meende dat energieleveranciers in de energieleveringsovereenkomsten met de kleinverbruikers konden regelen, konden zij denkelijk niet of onvolkomen.

5.142 In theorie is denkbaar dat een vooruitziende curator voorafgaand aan de overdracht van het klantenbestand van de gefailleerde energieleverancier aan een of meer nieuwe energieleveranciers, alsnog alle individuele kleinverbruikers heeft benaderd en om hun toestemming en volmacht heeft gevraagd. Voor zover kleinverbruikers daarin hebben toegestemd, is ook dat een vorm van toestemming vooraf. Als er zulke curatoren bestaan, verdienen die een pluim. Dat zoiets in de hectiek van de afwikkeling van een faillissement voor curatoren ook werkelijk werkbaar zou kunnen zijn, betwijfel ik. Ook zijn de problemen met de privaatrechtelijke vormgeving van wat volgens de Besluiten publiekrechtelijk plicht is, eerst ná de reeks van faillissementen van energieleveranciers in 2021-2022 (hiervoor ‎5.6) gebleken. Ik bedoel met mijn opmerking over vooruitziende curatoren dus zeker niet te suggereren dat curatoren naar de maatstaf van een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot inderdaad zózeer vooruitziend hadden moeten zijn. Aanwijzingen dat landelijke netbeheerders voorafgaand aan de aanwijzing van opvolgende energieleveranciers individuele kleinverbruikers hebben proberen te benaderen, heb ik evenmin. Ook voor de landelijke netbeheerders lijkt me een dergelijke aanpak niet werkelijk uitvoerbaar. Ik houd het erop dat het allemaal alleen maar theorie is.

Doorwerking op grond van toestemming achteraf?

5.144 Uiteraard kan een kleinverbruiker ook achteraf toestemming geven voor wat op grond van de Besluiten na het faillissement van zijn energieleverancier buiten hem om heeft plaatsgevonden. Of inderdaad zulke toestemming kan worden aangenomen, is geheel afhankelijk van de feiten en omstandigheden zoals die zich tussen de individuele kleinverbruiker en diens nieuwe energieleverancier hebben voorgedaan.

5.144 Toestemming achteraf komt erop neer dat tussen partijen volgens de gewone regels van het contractenrecht een energieleveringsovereenkomst is tot stand gekomen, ongeacht de aanleiding die de nieuwe energieleverancier aanvankelijk had om aan de desbetreffende kleinverbruiker te gaan leveren. Die aanvankelijke aanleiding zal zijn wat de Besluiten bepalen over overdracht door de curator van het klantenbestand van de oorspronkelijke energieleverancier in de eerste vensterperiode (hiervoor ‎5.61 onder b), respectievelijk in de verdeling door de landelijke netbeheerder van de kleinverbruikers van de oorspronkelijke energieleverancier aan andere vergunninghouders (hiervoor ‎5.65 onder b). Indien werkelijk toestemming achteraf wordt gegeven, laten de individuele kleinverbruiker en diens nieuwe energieleverancier dat nu echter allemaal achter zich en bepalen zij hun gezamenlijke toekomst via de vertrouwde lijnen van gewone contractsvorming.

5.144 Er is geen reden om hier barrières op te werpen, maar we moeten tegelijk ook reëel blijven.

5.147 Ik zeg dat we geen barrières moeten opwerpen: bijvoorbeeld is niet nodig dat een als zodanig herkenbaar aanbod door de energieleverancier aan de kleinverbruiker is gedaan om een nieuwe energieleveringsovereenkomst te sluiten, dat door de kleinverbruiker uitdrukkelijk is aanvaard. Wat uw Raad in het Waternet-arrest heeft overwogen, geldt ook hier:

‘Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is naar Nederlands recht afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.’

5.148 Tegelijk moeten we reëel blijven. In de regel zal de energieleverancier aan de kleinverbruiker als een fait accompli hebben gepresenteerd dat hij de leveringen van de oorspronkelijke energieleverancier heeft overgenomen. Ook zal hij de tarieven en voorwaarden die hij in dat verband meende te mogen hanteren, waarschijnlijk als een vaststaand gegeven aan de kleinverbruiker hebben meegedeeld. De enkele omstandigheid dat een kleinverbruiker naar aanleiding van een en ander niet heeft geprotesteerd, lijkt mij een (veel) te smalle basis voor het aannemen van toestemming achteraf.

5.148 Maar de kleinverbruiker neemt toch energie af door aan de thermostaat van de cv-installatie te draaien om het huis te verwarmen, door een gasfornuis of gaskookplaat aan te zetten om eten te koken, door elektrische apparatuur op een stopcontact aan te sluiten, en betaalt daar in voorkomende gevallen ook voor (al dan niet zonder protest gedurende een lange periode), enzovoort? Volgt niet daaruit reeds diens toestemming achteraf? Is het allemaal niet zeer vergelijkbaar met het geval van de consument die de kraan openzet en zo water afneemt? Deze tegenwerping is wellicht een argument tegen de stelling dat sprake zou zijn van ongevraagde levering (hierna ‎5.208 e.v.), maar het gaat wezenlijk verder om uit het bedoelde gedrag van de kleinverbruiker ook diens instemming met de tarieven en voorwaarden van de nieuwe energieleverancier af te leiden. Het Waternet-arrest ging over een consument die beweerde gratis water te kunnen gebruiken. De geschillen tussen kleinverbruikers en hun nieuwe energieleverancier na het faillissement van de oorspronkelijke leverancier gaan in ieder geval mede over wat anders, namelijk de vraag of de kleinverbruiker zich kan beroepen op het vaste (lage) energietarief zoals dat gold op grond van de energieleveringsovereenkomst met de oorspronkelijke leverancier. Ook is de context van de Waternet-zaak in die zin wezenlijk anders dat de drinkwatermarkt niet geliberaliseerd is. Er is maar één lokale aanbieder van water. De energiemarkt is wel geliberaliseerd. Achter het stopcontact en de gaskraan zitten, naast één lokale netbeheerder, vele energieleveranciers binnen een grotendeels vrije markt en dus met eigen tarieven. Een keuze om energie te gebruiken valt daardoor niet zomaar samen met een keuze voor een bepaalde energieleverancier.

5.148 Een belangrijk overweging die pleit tégen de interpretatie van het gebruik van energie als toestemming achteraf is nog dat volgens de Besluiten zowel in de eerste als de tweede vensterperiode de netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van de kleinverbruiker uitvoert (hiervoor ‎5.61 onder a en ‎5.65 onder d). Als we met de wetgever energie als een eerste levensbehoefte beschouwen (hiervoor ‎5.73), is daarmee dus ook gezegd dat de kleinverbruiker wiens energieleverancier is gefailleerd, niet werkelijk een keuze heeft om gedurende de eerste en, indien van toepassing, ook de tweede vensterperiode geen energie af te nemen van de energieleverancier die de Besluiten hem opdringen. Daarom kan, zo lijkt me, die afname van energie ook niet worden uitgelegd als een stilzwijgende wilsverklaring tot het sluiten van een overeenkomst met de opvolgende leverancier.

5.148 De gepubliceerde rechtspraak lijkt te illustreren dat onder meer in verband met de zojuist genoemde overwegingen toestemming achteraf geen reële optie is. Ik vond slechts één uitspraak waarin toestemming achteraf wordt aangenomen en dan alleen voor de periode na de eerste 30 dagen. Ook dit laatste is mijns inziens echter niet spoedig aan te nemen. Mij dunkt dat we als ondergrens behoren aan te houden dat enkele passiviteit van de kleinverbruiker niet kan gelden als aanvaarding; onder zulke ‘enkele passiviteit’ reken ik ook het niet initiatief nemen tot een leverancierswisseling hoewel dit inmiddels weer mogelijk was (dus na de periode van dertig dagen). Ik citeer in dit verband collega Drijber:

‘Op basis van het algemene verbintenissenrecht [is] uitgangspunt dat een louter stilzitten c.q. stilzwijgen niet kan worden aangemerkt als aanvaarding van het in een levering besloten liggende aanbod.’

5.152 Al met al is toestemming achteraf mijns inziens vooral een theoretische mogelijkheid.

Is onrechtmatige daad een bruikbare grondslag?

5.153 Ik weet niet hoe het de lezer inmiddels vergaat, maar zelf heb ik gevoel dat we dreigen vast te lopen. In het belang van de leveringszekerheid voor kleinverbruikers heeft de regelgever in de Besluiten voorzieningen getroffen. De Besluiten leggen aan de energieleveranciers als vergunninghouders, aan de curator in het faillissement van een energieleverancier en aan de landelijke netbeheerders categorisch gedetailleerde verplichtingen op. De regeling van de Besluiten veronderstellen daarbij dat de kleinverbruikers de opvolgende energieleverancier voor diens leveringen zullen gaan betalen, en wel volgens de tarieven en voorwaarden van de nieuwe energieleverancier. Uit de nota’s van toelichting op de Besluiten volgt dat de regelgever ervan is uitgegaan dat de energieleveranciers in hun contractsvoorwaarden zouden gaan regelen dat ook privaatrechtelijk kan en mag wat publiekrechtelijk volgens de Besluiten moet. Maar niet alleen lijken de energieleveranciers dat in hun contractsvoorwaarden niet te hebben geregeld (hiervoor ‎5.141 e.v.), zij hebben dat mogelijk ook niet kunnen regelen (hiervoor ‎5.136 e.v.). Contractsoverneming (art. 6:159 BW) past in meer dan één opzicht niet bij wat de Besluiten inhouden (hiervoor ‎5.129). Een uitweg kan lijken om dan maar aan te nemen dat de Besluiten – behalve dat zij publiekrechtelijk regelen waartoe de energieleveranciers, de curator en de landelijke netbeheerder verplicht zijn – ook privaatrechtelijk regelen welke verbintenissen op de kleinverbruikers rusten. Maar die weg is bij gebreke van een daartoe strekkende delegatiebepaling niet begaanbaar (hiervoor ‎5.116 e.v.). Toestemming achteraf door een individuele kleinverbruiker lijkt vooral een theoretische mogelijkheid (hiervoor ‎5.148 e.v.).

5.153 Als we onze zoektocht voortzetten, komen we bij de gronden voor een verbintenis uit de wet (titels 3 en 4 van Boek 6 BW). De onrechtmatige daad (titel 3) komt mijns inziens niet in aanmerking, in ieder geval niet als grond voor doorwerking van wat de Besluiten publiekrechtelijk regelen naar de privaatrechtelijke rechtsverhouding met de kleinverbruikers. In de eerste plaats gaat het mij veel te ver om aan te nemen dat kleinverbruikers onrechtmatig zouden handelen door niet voor zoete koek te slikken wat na het faillissement van hun energieleverancier boven hun hoofden overeenkomstig de Besluiten heeft plaatsgevonden. Was dat al anders, dan geldt in de tweede plaats dat onrechtmatige daad tot schadevergoeding verplicht. Dat is nog niet een verplichting om de facturen van de opvolgende energieleverancier te betalen en nog minder een overeenkomst die – zolang de kleinverbruiker na de 30 dagen standstill niet besluit naar een andere leverancier over te stappen – de basis kan zijn van een duurzame rechtsverhouding.

Zaakwaarneming als grondslag?

5.155 We lopen de verbintenissen uit de wet langs. De onrechtmatige daad is afgevallen. De volgende in de rij is zaakwaarneming (art. 6:198 e.v. BW). Is zaakwaarneming mogelijk een grondslag voor doorwerking van de Besluiten naar de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de kleinverbruikers en de opvolgende energieleverancier? Althans biedt zaakwaarneming een grondslag voor een vergoedingsplicht voor de kleinverbruiker voor de energieleveranties die door de opvolgende energieleverancier zijn verricht?

5.155 Zaakwaarneming is volgens art. 6:198 BW het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. Mijns inziens springt meteen in het oog dat we minst genomen in de buurt komen van wat na het faillissement van een energieleverancier overeenkomstig de Besluiten plaatsvindt. De curator, de landelijke netbeheerder en de opvolgende energieleverancier hebben mijns inziens alle drie reden om te pretenderen dat zij zich met het belang van de kleinverbruikers hebben ingelaten. Zij hebben dit willens en wetens gedaan en uiteraard zullen zij ook zeggen voor hun handelen een redelijke grond te hebben gehad, te meer omdat de Besluiten hen dat handelen voorschreven.

5.155 Maar nu ga ik mogelijk te snel. Bij sommige van de vereisten voor zaakwaarneming zouden vraagtekens kunnen worden geplaatst. Bijvoorbeeld zou kunnen worden tegengeworpen dat gelet op de inhoud van de Besluiten er voor de curator, de landelijk netbeheerder en de opvolgende energieleverancier reeds een bevoegdheid bestond om de belangen van de kleinverbruikers te behartigen. Ik zal daarom de voorwaarden voor zaakwaarneming een voor een aflopen. Als de kwalificatie zaakwaarneming houdbaar blijkt, rijzen vervolgvragen. Wie is als zaakwaarnemer opgetreden: de curator (in geval van verkoop van het klantenbestand in de eerste vensterperiode, hiervoor ‎5.61 onder b) respectievelijk de landelijk netbeheerder (door aanwijzing in de tweede vensterperiode, hiervoor ‎5.65 onder b), dan wel de opvolgende energieleverancier? En wat hield de belangenbehartiging door de zaakwaarnemer in, met welke rechtsgevolgen?

5.158 Maar eerst dus de vereisten voor zaakwaarneming. Zaakwaarneming is de behartiging van het belang van een ander (de belanghebbende). Niet is vereist dat de belangenbehartiging enkel in het belang van die ander is: de zaakwaarneming mag mede de belangen van de waarnemer dienen, zolang tegelijk de belangen van de belanghebbende worden behartigd. Ook houdt het vereiste dat het belang van een ander moet zijn behartigd niet in dat de zaakwaarneming ook succesvol moet zijn geweest, in de zin dat zij voor de belanghebbende daadwerkelijk voordelig is geweest. Het gaat erom dat de zaakwaarnemer oprecht heeft geprobeerd de belangen van een ander te dienen.

5.159 Mijns inziens levert dit eerste vereiste voor zaakwaarneming, de behartiging van andermans belang, geen moeilijkheden op. De curator, de landelijk netbeheerder en de opvolgende energieleverancier kunnen mijns inziens alle drie volhouden dat zij het belang van de kleinverbruikers hebben behartigd. Zij hebben daarvoor de regelgever van de Besluiten aan hun zijde. Ik wijs er nog eens op dat ook het Unierecht verplicht tot maatregelen om de leveringszekerheid te bevorderen (hiervoor ‎5.54).

5.159 Zaakwaarneming geschiedt willens en wetens. Wie achteraf bedenkt dat een ander van zijn handelen heeft geprofiteerd en meent daaraan een aanspraak die ander te kunnen ontlenen, is aangewezen op andere grondslagen, bijvoorbeeld ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).

5.161 Ook dit vereiste levert evident geen moeilijkheden op. De curator, de landelijk netbeheerder en de opvolgende energieleverancier wisten wat zij deden in het belang van de leveringszekerheid voor de kleinverbruikers.

5.161 Voor de zaakwaarneming moet een redelijke grond hebben bestaan. Het moet gerechtvaardigd zijn geweest dat de zaakwaarnemer het niet aan de belanghebbende zelf heeft overgelaten om het eigen belang te behartigen; onredelijke bemoeizucht is geen zaakwaarneming. In dit verband komt ook betekenis toe aan de vraag of de waarnemer in de gegeven omstandigheden kon veronderstellen dat de belanghebbende met de belangenbehartiging zou instemmen in het hypothetische geval dat die instemming zou worden gevraagd.

5.163 Mijns inziens levert ook dit vereiste voor zaakwaarneming geen moeilijkheden op. Door het faillissement van de energieleverancier van de kleinverbruikers dreigden dezen zonder energie te komen zitten. Energie heeft veel van een eerste levensbehoefte, of is het dat zelfs (hiervoor ‎5.73). Hoe dan ook, zelfs een betrekkelijk kortdurende onderbreking in de levering van energie kan voor een kleinverbruiker grote en zelfs ernstige gevolgen hebben (bederven van voedsel bij gebreke van koeling, uitvallen van medische apparatuur, enzovoort). De kleinverbruikers te laten zitten met het probleem dat hun energieleverancier was gefailleerd, was volgens de regelgever geen optie. Het zou betekenen dat iedere individuele kleinverbruiker op stel en sprong op zoek zou moeten naar een nieuwe energieleverancier, met het onmiskenbare risico dat zij tijdelijk zonder energie zouden komen te zitten. Voor het handelen van de curator, de landelijk netbeheerder en de opvolgende energieleverancier bestond dus een redelijke grond. Bemoeizucht was dat handelen evident niet. Zou de kleinverbruikers om instemming met het handelen zijn gevraagd, dan mocht in verband met hun belang bij leveringszekerheid ook hun instemming worden verwacht.

5.163 Zaakwaarneming veronderstelt dat de waarnemer zijn bevoegdheid tot de belangenbehartiging niet reeds aan een rechtshandeling of aan een elders in de wet geregelde rechtsverhouding ontleent. Het bestaan van een verplichting om een ander te helpen, bijvoorbeeld volgens het Wetboek van Strafrecht, sluit niet uit dat sprake is van zaakwaarneming. Een dergelijke verplichting is niet een ‘andere bevoegdheid’ als bedoeld in het slot van art. 6:198 BW. Voor een beroep op zaakwaarneming is slechts vereist dat er niet al een bevoegdheid tot het verrichten van dezelfde handeling kan worden ontleend aan een rechtshandeling of een in de wet geregelde rechtsverhouding.

5.165 Er is geen rechtshandeling die de curator, de landelijk netbeheerder en/of de opvolgende energieleverancier een bevoegdheid tot de belangenbehartiging geeft. Uit de nota’s van toelichting van de Besluiten volgt dat de regelgever veronderstelde dat de energieleveranciers het in hun contractsvoorwaarden zouden regelen. Zou dat geldig hebben plaatsgevonden, dán zou dat een zodanige rechtshandeling zijn geweest. Maar het heeft niet plaatsgevonden (hiervoor ‎5.141 e.v.). En het lijkt ook niet geldig te hebben gekund, althans op essentiële punten niet (hiervoor ‎5.136 e.v.).

5.165 Ook uit de wet volgt geen bevoegdheid tot belangenbehartiging. De Besluiten verplichten de curator, de landelijke netbeheerder en de opvolgende energieleverancier wel tot handelen en de delegatiebepalingen van art. 95f lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 10a lid 3 Gaswet bieden voor zulke verplichtingen mijns inziens ook een afdoende grondslag (vergelijk hiervoor ‎5.118). Maar zoals gezegd: een verplichting op grond van de wet is nog niet een bevoegdheid op grond van de wet.

5.167 Aan de vereisten voor zaakwaarneming is dus voldaan. We komen nu bij de vervolgvragen. Wie is als zaakwaarnemer opgetreden en wat hield de belangenbehartiging in, met welke gevolgen? Deze vragen hangen uiteraard onderling nauw samen.

5.167 De curator, de netbeheerder en de opvolgende energieleverancier hebben ieder hun eigen rol in het waarborgen van de leveringszekerheid conform de Besluiten. Als zij doen waartoe de Besluiten hen publiekrechtelijk verplichten, behartigen zij daarmee alle drie in ieder geval mede het belang van de consument. Ten aanzien van alle drie is de kwalificatie van zaakwaarnemer dus potentieel denkbaar. Of die kwalificatie ook iets zinvols oplevert, hangt af van de rechtsgevolgen die door een zodanige kwalificatie binnen handbereik komen.

5.167 De belanghebbende is, voor zover zijn belang naar behoren is behartigd, gehouden de zaakwaarnemer de schade te vergoeden die deze als gevolg van de waarneming heeft geleden (art. 6:200 lid 1 BW). Heeft de zaakwaarnemer in de uitoefening van een beroep of bedrijf gehandeld, dan heeft hij, voor zover dit redelijk is, bovendien recht op een vergoeding voor zijn verrichtingen, met inachtneming van de prijzen die daarvoor ten tijde van de zaakwaarneming gewoonlijk werden berekend (art. 6:200 lid 2 BW).

5.167 Ik zie voor zodanige verbintenissen wat betreft de curator en de netbeheerder niet meteen een aannemelijke, wenselijke toepassing. Ik betwijfel of het gewenst (althans ‘redelijk’, zie art. 6:200 lid 2 BW) is dat een curator het deel van zijn salaris dat ziet op werkzaamheden die de leveringszekerheid voor de kleinverbruikers moeten waarborgen voor rekening van die kleinverbruikers zou kunnen brengen. Hoe dan ook, de prejudiciële vragen die thans voorliggen, zien daarop niet. Ook voor een aanspraak van de netbeheerder op de kleinverbruikers voor gemaakte kosten voel ik niet. De Besluiten voorzien reeds in een stelsel van kostenverhaal door de netbeheerder in de gevallen waarin de regelgever dat passend achtte (hiervoor ‎5.66). Dat stelsel zouden we niet moeten willen doorkruisen.

5.167 Een verbintenis tot vergoeding voor verrichtingen van de opvolgende energieleverancier op grond van zaakwaarneming is mijns inziens wél een alleszins gepaste mogelijkheid. Dat met het handelen van de opvolgende leverancier overeenkomstig de Besluiten – dus het continueren van de energieleveranties – het belang van kleinverbruiker naar behoren is behartigd, lijkt me vanzelfsprekend. Zouden we moeten concluderen dat er geen contractuele grondslag is voor een aanspraak van de opvolgende leverancier op een tegenprestatie voor energieleveranties, dan volgt dus mijns inziens uit de regels met betrekking tot zaakwaarneming dat de opvolgende leverancier aanspraak heeft op vergoeding. Daarbij gaat het niet om schade als gevolg van iets dat de kleinverbruiker fout zou hebben gedaan, maar eenvoudig om een vergoeding voor verrichtingen. Volgens art. 6:200 lid 2 BW mogen we aansluiten bij de prijzen van energie ten tijde van de zaakwaarneming ‘voor zover dit redelijk is’. Mijns inziens is dat inderdaad redelijk. Waarom zou voor de kleinverbruiker wiens oorspronkelijke energieleverancier failliet is gegaan, energie vervolgens gratis moeten zijn? En waarom zou die kleinverbruiker goedkoper uit moeten zijn dan wat de markt aan andere kleinverbruikers in rekening brengt? Het tarief van de oorspronkelijke energieleverancier is volgens art. 6:200 lid 2 BW niet bepalend, maar de actuele marktprijs.

5.167 Het zou eventueel gedeeltelijk anders zijn voor zover we zouden moeten aannemen dat de strekking van de Besluiten is dat de opvolgende energieleverancier aan de kleinverbruiker energie dient te leveren tegen hetzelfde tarief als eerder in de verhouding tussen de kleinverbruiker en de oorspronkelijke, inmiddels gefailleerde energieleverancier gold. In dat geval zou mogelijk in verband met de bedoeling van de regelgever aan te nemen zijn dat het plafond ‘voor zover dit redelijk is’ (art. 6:200 lid 2 BW) meebrengt dat de aanspraak van de opvolgende energieleverancier maximaal het bedrag van dat tarief bedraagt. Maar hiervoor ‎5.88 e.v. kwam ik tot de conclusie dat de strekking van de Besluiten niet is dat de kleinverbruiker na het faillissement van zijn energieleverancier van een (te) laag vast tarief kan blijven profiteren (‘prijszekerheid’). Dat zou ook niet redelijk zijn, niet alleen niet ten opzichte van de opvolgende energieleverancier, maar ook niet ten opzichte van andere kleinverbruikers, terwijl bij een andere opvatting bovendien een ernstig systeemrisico voor de energiesector zou ontstaan, ten nadele van iedereen, zowel leveranciers als afnemers van energie.

5.167 Voor het geval we zouden moeten concluderen dat er voor een aanspraak ter zake van die leveranties geen contractuele grondslag bestaat, biedt zaakwaarneming dus een alternatieve grondslag voor een aanspraak van de opvolgende energieleverancier, namelijk de grondslag van vergoeding voor verrichtingen (art. 6:200 BW). Eerder heb ik die contractuele grondslag niet kunnen aanwijzen (hiervoor ‎5.135 e.v.), afgezien van het theoretische geval dat de kleinverbruiker achteraf heeft ingestemd met wat op grond van de Besluiten aanvankelijk buiten hem om had plaatsgevonden (hiervoor ‎5.144 e.v.). Daarmee behoeven we de mogelijkheid van een contractuele grondslag echter nog niet definitief op te geven. De wettelijke regeling van zaakwaarneming voorziet namelijk niet alleen in een vergoeding voor verrichtingen. Volgens art. 6:201 BW is een zaakwaarnemer bevoegd rechtshandelingen te verrichten in naam van de belanghebbende, voor zover diens belang daardoor naar behoren wordt behartigd. Dit zou dus de mogelijkheid openen om het handelen van de curator, van de netbeheerder en/of van de opvolgende energieleverancier overeenkomstig de Besluiten eventueel op te vatten als het verrichten van een rechtshandeling in naam van de kleinverbruiker.

5.167 Zaakwaarneming is in de stukken de grote afwezige. De kantonrechter noemt zaakwaarneming niet, partijen doen dat ook niet en de insprekers evenmin. De landsadvocaat heeft in een advies wel iets over zaakwaarneming gezegd, maar uitsluitend in negatieve zin. Ook in de tijdschriftpublicaties en annotaties die de problematiek van de energieleveranties door een opvolgende leverancier overeenkomstig de Besluiten bespreken, ontbreken beschouwingen over zaakwaarneming vrijwel geheel. Gegeven deze stand van het debat wens ik gezond wantrouwend te zijn ten opzichte van mijn ‘vondst’, in het bijzonder waar ik in zaakwaarneming een opstap meen te hebben gevonden voor tóch een contractuele grondslag voor aanspraken van de opvolgende energieleverancier op de kleinverbruiker. Voordat ik serieus durf te onderzoeken of we het handelen van de curator, van de netbeheerder en/of van de opvolgende energieleverancier inderdaad kunnen opvatten als het verrichten van een rechtshandeling in naam van de kleinverbruiker, plaats ik daarom de regel van art. 6:201 BW (in de vorige alinea weergegeven) eerst in een bredere context. Is die regel een bijzonderheid van het (moderne) Nederlandse recht, of heeft zij oudere papieren? Bestaat zij ook in andere rechtsstelsels? En wat is de strekking van een bevoegdheid tot vertegenwoordiging voor de zaakwaarnemer?

5.175 Het Romeinse recht kende aan de zaakwaarnemer alleen een recht op vergoeding van kosten en schade toe, en niet ook een bevoegdheid voor de zaakwaarnemer om de belanghebbende te vertegenwoordigen. Dat hoeft niet werkelijk te verbazen, want het concept van vertegenwoordiging heeft pas véél later in de rechtsontwikkeling zijn intrede gedaan.

5.176 Intussen is art. 6:201 BW wel volledig in lijn met art. 1393 BW (oud), volgens welke de belanghebbende niet alleen aan de zaakwaarnemer een vergoeding van kosten schuldig was, maar ook gehouden tot nakoming van de verbintenissen die de zaakwaarnemer in zijn naam mocht zijn aangegaan. Art. 1393 BW (oud) is op zijn beurt een woordelijke vertaling van art. 1375 Code Napoleon (1804). De toelichting van het driemanschap presenteerde de regel van (thans) art. 6:201 BW dan ook als een vanzelfsprekende continuatie van het oude recht.

5.177 Het huidige Franse wetboek geeft in thans art. 1301 lid 2 Code Civil nog steeds dezelfde regel:

‘Celui dont l’affaire a été utilement gérée doit remplir les engagements contractés dans son intérêt par le gérant.’

In de woorden van het nieuwe art. 5.132 lid 1 Belgisch BW:

‘Indien de vereisten van de zaakwaarneming zijn vervuld, moet de meester ten aanzien van derden de verbintenissen uitvoeren die de zaakwaarnemer in naam en voor rekening van de meester is aangegaan.’

5.178 Ook Italië kent een dergelijke regel. Met een andere geschiedenis en traditie lijkt de wereld van de common law de mogelijkheid van vertegenwoordiging door een belangenbehartiger (agent of necessity) als geheel vanzelfsprekend te beschouwen.

5.179 Dat is zij in de wereld van de civil law niet, en dit niet alleen in de historische zin dat het Romeinse recht die mogelijkheid nog niet erkende. Diverse moderne rechtsstelsels, waaronder die van de Duitse rechtsfamilie, doen dat namelijk nog steeds niet.

5.180 Op het eerste gezicht is het ontbreken van een regel die de zaakwaarnemer ook vertegenwoordigingsbevoegdheid gunt, weinig bezwaarlijk, omdat de zaakwaarnemer in de bedoelde rechtsstelsels uiteraard wel de klassieke aanspraak op schadevergoeding heeft. Alles wat de zaakwaarneming hem kost, dus ook de kosten van een overeenkomst of andere rechtshandeling die hij in het belang van de zaakwaarnemer verricht (met als prototype een opdracht aan een aannemer om het dak van de woning van de belanghebbende te repareren), krijgt hij dus vergoed. Maar deze voorstelling is te eenvoudig, omdat de zaakwaarnemer zo wel het risico van betalingsonmacht of -onwil van de belanghebbende draagt (de aannemer kan de zaakwaarnemer immers tot betaling van de aanneemsom aanspreken). Als een overeenkomst of andere rechtshandeling werkelijk in het belang van de belanghebbende is, waarom zou die rechtshandeling dan niet op naam en voor rekening van de belanghebbende zelf mogen worden verricht? Ten opzichte van de derde met wie de zaakwaarnemer op naam van de belanghebbende een overeenkomst sluit, is een vertegenwoordigingsbevoegdheid van de zaakwaarnemer niet bezwaarlijk, omdat deze derde tot contracteren vanzelfsprekend niet verplicht is. De zaakwaarnemer moet – zoals bij alle vertegenwoordiging – op naam van de belanghebbende handelen en de derde is vrij om zijn toestemming aan een overeenkomst met de belanghebbende als wederpartij te weigeren. En ten aanzien van de belanghebbende is de regel die de zaakwaarnemer vertegenwoordigingsbevoegd maakt evenmin bezwaarlijk, omdat die bevoegdheid immers beperkt blijft tot gevallen waarin zijn belang door het verrichten van de rechtshandeling naar behoren wordt behartigd. Ten opzichte van het geval dat een zaakwaarnemer op eigen naam contracteert en de daarmee voor hem gemoeide kosten als schade van de belanghebbende kan vorderen (art. 6:201 BW) is het verschil voor de belanghebbende uitsluitend dat hij dezelfde kosten rechtstreeks aan de derde dient te voldoen.

5.180 Op grond van deze en dergelijke overwegingen kent het Draft Common Frame of Reference (DCFR) in art. V.—3:106 – ondanks de hiervoor bedoelde verdeeldheid in de diverse Europese rechtsstelsels – wel degelijk ook de bevoegdheid voor de zaakwaarnemer tot vertegenwoordiging, waarbij het tweede lid van die bepaling de vrijheid van de derde benadrukt om een overeenkomst op basis van vertegenwoordiging te weigeren:

‘V.–3:106: Authority of intervener to act as representative of the principal

(1) The intervener may conclude legal transactions or perform other juridical acts as a representative of the principal in so far as this may reasonably be expected to benefit the principal.

(2) However, a unilateral juridical act by the intervener as a representative of the principal has no effect if the person to whom it is addressed rejects the act without undue delay.’

5.182 Kortom, hoewel een vergelijkbare regel als die van art. 6:201 BW niet in alle moderne rechtsstelsels bestaat, is zij allerminst een particularisme van het Nederlandse recht. De opvatting dat de zaakwaarnemer tot vertegenwoordiging van de belanghebbende bevoegd moet zijn voor zover diens belang door de tot stand te brengen rechtshandeling naar behoren wordt behartigd, geniet ook over de grenzen zeer ruime steun.

5.182 Vervolgens wordt de strekking van de regel ruim opgevat. Het geval van een overeenkomst uitdrukkelijk op naam van de belanghebbende met een aannemer om het lekkende dak van de belanghebbende te repareren, is een voor de hand liggend voorbeeld, maar diverse bronnen benadrukken dat de regel zich niet tot dergelijke klip-en-klare gevallen beperkt. Zo lees ik in het bekende Franse commentaar Dalloz:

‘(…) le gérant d'affaires n'est pas personnellement obligé envers le tiers avec lequel il contracte pour autrui, à l'execution des obligations naissant de se contrat, s'il s'est présenté à ce tiers, explicitement ou implicitement, comme agissant pour le compte du maître de l'affaire, et sauf stipulation contraire. (…) Civ. 1re, 14 janv 1959: D. 1959, 106. (…)’

Het handelen op naam van de belanghebbende kan naar Frans recht dus ook in de omstandigheden van het geval besloten liggen (‘explicitement ou implicitement’), wat erop neerkomt dat we de rechtstreekse gebondenheid van de belanghebbende aan de overeenkomst of andere rechtshandeling achteraf construeren.

5.184 Ik meen dat naar Nederlands recht niets anders geldt. Volgens art. 3:37 lid 1 BW kunnen verklaringen in ieder vorm geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Dat geldt evengoed voor de verklaring van de zaakwaarnemer dat hij in naam van de belanghebbende optreedt. Sinds het Kribbebijter-arrest zijn voor de vraag of op eigen naam dan wel in naam van een ander wordt gehandeld, de wederzijdse redelijke verwachtingen bepalend, niet anders dan volgens de Haviltex-maatstaf. Ook daaruit volgt dat een handelen op naam van de belanghebbende (behalve in daarop gerichte woorden) ook in een complex van feiten en omstandigheden besloten kan liggen.

5.185 Ook de eerdergenoemde DCFR benadrukt in de comments de ruime strekking van de regel dat de zaakwaarnemer bevoegd is om de belanghebbende te vertegenwoordigen:

‘V.—3:106 (Authority of intervener to act as representative of the principal) paragraph (1) embraces legal transactions of all types. In particular it is not limited to the conclusion of a contract by way of offer and acceptance…’

5.186 Mijn aanvankelijke schroom (hiervoor ‎5.174) is overwonnen. De mogelijkheid dat we het handelen van de curator, van de netbeheerder en/of van de opvolgende energieleverancier behoren op te vatten als het verrichten van een rechtshandeling in naam van de kleinverbruiker, is wel degelijk serieus te nemen.

5.186 Is de curator die het klantenbestand van de gefailleerde energieleverancier in de eerste vensterperiode aan een andere leverancier overdraagt (hiervoor ‎5.61 onder ‎b) te beschouwen als vertegenwoordiger van de kleinverbruiker? Nemen we dit aan, dan komt binnen handbereik een duiding van het handelen overeenkomstig de Besluiten volgens welke door de curator als vertegenwoordiger van de kleinverbruikers nieuwe energieleveringsovereenkomsten met de opvolgende energieleverancier tot stand komt. Dat de curator bij de overdracht ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt en de boedel mogelijk voor het overgedragen bestand een vergoeding ontvangt (‘verkoop’ van het klantenbestand), staat aan die duiding op zichzelf niet in de weg (hiervoor ‎5.158).

5.186 Het lijkt mij niet vanzelfsprekend dat de curator bij gelegenheid van de overdracht van het klantenbestand ook (steeds) aandacht zal besteden aan de voorwaarden en tarieven die de opvolgende energieleverancier ten opzichte van de kleinverbruikers wenst te hanteren en die zal vergelijken met de voorwaarden en tarieven van andere energieleveranciers. Aannemelijker lijkt me dat de curator vooral (zo niet uitsluitend) oog heeft voor de mogelijkheid om voor de overdracht ten behoeve van de boedel een vergoeding te ontvangen en voor de hoogte van die vergoeding. In de zaak waarin de kantonrechter de prejudiciële vragen stelt, is door de opvolgende energieleverancier € 1.927.137, zijnde € 51 per aansluiting, aan de boedel voldaan.

5.186 De enige opmerking over zaakwaarneming die ik in de literatuur aantrof, van Frommelt, ziet hierop:

‘Wat de opvolgende energiemaatschappij in de eerste vensterperiode aan de over te nemen klanten in rekening mag brengen, zou de curator onderdeel kunnen proberen te maken van de transactie. De curator zou kunnen optreden als zaakwaarnemer van de klanten van de gefailleerde energiemaatschappij. Echter, niet valt in te zien hoe de boedel hierbij gebaat kan zijn, omdat dit een drukkend effect zal hebben op de prijs die een opvolgende energiemaatschappij bereid is te betalen voor het klantenbestand.’

5.190 Omdat de curator zich in de eerste plaats zal richten op het belang van de boedel en niet op dat van de kleinverbruikers, voel ik er weinig voor om de curator tegelijk als zaakwaarnemer en bevoegd vertegenwoordiger van de kleinverbruikers te zien. Ik begrijp Frommelt in diezelfde zin. Dat de ACM toezicht houdt op de sector en ook op de tarieven (hiervoor ‎5.21) brengt mij niet op andere gedachten. Het spreekt vanzelf dat ondanks dat toezicht het tarief van de ene leverancier relevant hoger kan zijn dan dat van een andere. Dat is marktwerking. Zouden we aannemen dat overdracht van het bestand aan kleinverbruikers door de curator zonder aandacht voor de tarieven en voorwaarden van de opvolgende energieleverancier toch behoorlijke belangenbehartiging is in de zin van art. 6:201 BW, dan zou de kleinverbruiker zomaar ieder tarief van de nieuwe leverancier te slikken hebben. Dat contrasteert met de route van vergoeding voor verrichtingen op grond van art. 6:200 lid 2 BW, waar het tarief van de nieuwe leverancier niet de maatstaf is, maar de prijzen die ten tijde van de leveringen ‘gewoonlijk werden berekend’. De curator is kortom feitelijk onvoldoende betrokken bij de vormgeving van nieuwe energieleveringsovereenkomsten met opvolgende energieleveranciers om te kunnen aannemen dat de curator namens kleinverbruikers nieuwe energieleveringsovereenkomsten sluit (Haviltex).

5.190 Voor de landelijke netbeheerder die in de tweede vensterperiode andere kleinverbruikers aanwijst die de levering van energie aan de kleinverbruikers voortzetten, gelden vergelijkbare overwegingen. Weliswaar ontvangt de netbeheerder geen vergoeding van de opvolgende energieleverancier, maar ook ten aanzien van de netbeheerder ligt voor de hand dat hij geen of weinig aandacht zal besteden aan de tarieven van de door hem aangewezen energieleveranciers. Althans, ik vermoed dat de belangen van een ongestoorde energievoorziening en van een eerlijke verdeling van de toe te wijzen kleinverbruikers over de diverse energieleveranciers voor de netbeheerder de belangrijkste overweging zullen vormen.

5.190 Op het eerste gezicht bijzonder spannend is een duiding volgens welke de opvolgende energieleverancier, behalve voor zichzelf, mede als vertegenwoordiger van de kleinverbruikers optreedt. Selbsteintritt door een vertegenwoordiger krachtens volmacht is geregeld in art. 3:68 BW. De schakelbepaling van art. 3:78 BW noemt art. 3:68 BW niet als een bepaling die van overeenkomstige toepassing is in geval van vertegenwoordiging uit anderen hoofde dan volmacht. Dit sluit allerminst uit dat ook in geval van vertegenwoordiging krachtens zaakwaarneming Selbsteintritt bestaanbaar is.

5.193 Dat art. 3:78 BW niet mede art. 3:68 BW noemt, zal ermee samenhangen dat de maatstaf aan de hand waarvan in geval van volmacht moet worden bepaald of Selbsteintritt is toegelaten, in gewone gevallen aan de inhoud van de concrete volmacht zal moeten worden ontleend. Die maatstaf is namelijk of de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen de belangen van de gevolmachtigde en de volmachtgever uitgesloten is. Die maatstaf kan uiteraard niet de maatstaf zijn voor bijvoorbeeld Selbsteintritt door een zaakwaarnemer. Voor dat geval moeten we dus op andere wijze een bescherming inbouwen tegen een vertegenwoordiging waarbij het belang van de vertegenwoordiger dat van de vertegenwoordigde zou kunnen overvleugelen. Mijns inziens is dat niet heel moeilijk. Art. 6:201 BW reikt ons namelijk zelf reeds een maatstaf aan die ons in staat stelt de belanghebbende op maat alle benodigde bescherming te bieden: vertegenwoordiging door een zaakwaarnemer is volgens die bepaling immers alleen toegelaten voor zover het belang van de belanghebbende aldus naar behoren wordt behartigd. Dit geldt dan eenvoudig ook voor het Selbsteintritt-element van het vertegenwoordigend handelen.

5.193 Ik noemde zojuist Selbsteintritt door de opvolgende energieleverancier bijzonder spannend. Naarmate ik er langer over nadenk, zie ik echter steeds meer voordelen om juist zo privaatrechtelijk te duiden wat er op grond van de Besluiten naar aanleiding van het faillissement van een energieleverancier in het belang van de kleinverbruikers plaatsvindt.

5.193 Mijn gedachtegang is als volgt. De zaak waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld, is een zaak tussen een opvolgende energieleverancier en een individuele kleinverbruiker. Dat de voortzetting van de energieleveranties in het belang van de kleinverbruiker was, is mijns inziens niet te ontkennen. Het belangrijkste discussiepunt is het tarief. Voor zover de kleinverbruiker meent te mogen vasthouden aan het met zijn oorspronkelijke leverancier overeengekomen tarief, is dat onhoudbaar. Een voor een afnemer gunstig duurcontract eindigt feitelijk met de eventuele insolventie van de wederpartij-leverancier. De strekking van de Besluiten is niet om daaraan iets te veranderen. Die strekking is om kleinverbruikers leveringszekerheid te bieden, niet ook prijszekerheid. Zie hiervoor ‎5.88 e.v. Maar betekent dit nu ook dat de kleinverbruiker op de hoogte van het tarief van de opvolgende energieleverancier in het geheel geen aanmerking kan maken, ook niet als dat tarief relevant hoger is dan de gemiddelde marktprijs?

5.193 Als we dat zouden beweren, hebben we vervolgens alleen nog wat beperkte elementen van troost voor de kleinverbruiker. In de eerste plaats kunnen we de kleinverbruiker wijzen op het toezicht van ACM, ook op de prijzen (hiervoor ‎5.14 e.v.). Niettemin is het uitgangspunt wel dat de prijs vrij is en het valt ook niet te ontkennen dat er relevante prijsverschillen zijn. We behoren dus begrip te hebben voor een kleinverbruiker die het onredelijk vindt dat hem een opvolgende energieleverancier wordt opgedrongen die hij vanwege diens tarief vrijwillig nooit zou hebben gekozen. Als ik het goed zie, kunnen we deze kleinverbruiker alleen nog wijzen op zijn recht om de overeenkomst op te zeggen. Die opzegging is volgens het stelsel van de Besluiten echter pas dertig dagen na de overgang naar de nieuwe energieleverancier van leverancier mogelijk (hiervoor ‎5.34) of eerder als dat is overeengekomen. Het gevolg daarvan is dan dat de kleinverbruiker 30 dagen kan vastzitten aan het tarief van de opvolgende leverancier, een tarief waarvan we zojuist vaststelden dat hij daartegen een redelijk bezwaar kan hebben. Mogelijk bedoelde minister Jetten juist dit toen hij bij de behandeling van de nieuwe Energiewet over het stelsel van het oude recht ook ten aanzien van overname na faillissement van een energieleverancier zei dat de markwerking te ver was doorgeschoten, waarmee hij dan heeft bedoeld dat de opvolgende energieleverancier zijn in vrijheid vastgesteld tarief te gemakkelijk aan de kleinverbruiker kan opleggen (zie het citaat hiervoor ‎5.79). Let er nog op dat in het stelsel zoals dat voorafgaand aan de Besluiten gold, dat van de Systeemcode, de opvolgende energieleverancier niet zijn eigen tarief maar de APX-prijs bij de kleinverbruiker in rekening bracht (hiervoor ‎5.98-‎5.99). Ook vergelijkend met zowel het recht voorafgaand als dat volgend op de Besluiten is de rechtvaardiging voor een binding van de kleinverbruiker aan het tarief van de opvolgende energieleverancier dus enigszins dubieus.

5.197 Nemen we echter aan dat een aanspraak van de opvolgende energieleverancier op betaling overeenkomstig zijn eigen tarief veronderstelt dat hij bij wijze van Selbsteintritt een energieleveringsovereenkomst tussen de kleinverbruiker en zichzelf tot stand heeft gebracht, dan kunnen we een terechte aanmerking van de kleinverbruiker op het tarief wél een plek geven. Betoogt de kleinverbruiker dat het tarief van de opvolgende energieleverancier zonder goede reden hoger is dan het gemiddelde in de markt, dan ligt in dat betoog besloten dat zijn belang niet met de Selbsteintritt naar behoren is behartigd en dat de opvolgende energieleverancier ten aanzien van een energieleveringsovereenkomst met deze inhoud (met dit tarief) niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Een bescherming van deze leverancier tegen de schijn van (zijn eigen!) vertegenwoordigingsbevoegdheid (naar analogie van art. 3:61 lid 2 BW) lijkt mij niet werkelijk denkbaar, omdat de leverancier uiteraard de gemiddelde marktprijs kon kennen.

5.197 Ik plaats mij even in de positie van de zojuist bedoelde energieleverancier. Is geldig diens tegenwerping dat de energiemarkt reeds sinds geruime tijd geliberaliseerd is, zodat hij in principe vrij is het vaststellen van zijn tarief? Nee, die tegenwerping gaat niet op. Het tarief is inderdaad vrij (behoudens het toezicht door ACM, ook op de prijzen; hiervoor ‎5.17 e.v.), maar de gebondenheid aan dat tarief veronderstelt in gewone gevallen de toestemming van de afnemer. Dat is het verschil met het geval van Selbsteintritt in het belang van een kleinverbruiker van een insolvente energieleverancier. Een optreden als vertegenwoordiger van die kleinverbruiker komt erop neer dat de opvolgende energieleverancier namens de kleinverbruiker instemt met zijn eigen (!) tarief. Dat rechtvaardigt een toets van de prijs, ook al is die prijs in het gewone geval in beginsel vrij.

5.197 Stel dat de rechter de aanmerking van de kleinverbruiker op het tarief van de opvolgende energieleverancier honoreert, hoe gaat het dan verder? Consequentie is dan mijns inziens dat er geen energieleveringsovereenkomst tot stand is gekomen. Dat betekent niet dat de leverancier in het geheel geen aanspraak heeft, want – zoals we hiervoor ‎5.171 vaststelden – door feitelijk energie te leveren heeft hij wél het belang van de kleinverbruiker naar behoren behartigd. De energieleverancier kan aanspraak maken op schadevergoeding (art. 6:200 lid 1 BW) en heeft, voor zover dit redelijk is, ook recht op een vergoeding voor zijn verrichtingen, met inachtneming van de prijzen die daarvoor ten tijde van de zaakwaarneming gewoonlijk werden berekend (art. 6:200 lid 2 BW). Een vergoeding die berekend is volgens een gematigd tarief, passend bij de markprijs ten tijde van de leveringen, is dus wel degelijk toewijsbaar.

5.197 Ten slotte nog een nadere tegenwerping, als volgt. Stel dat het tarief van de opvolgende energieleverancier wel oké is en ook overigens op de voorwaarden van die energieleverancier geen terechte aanmerking valt te maken, is dan toch de kwalificatie van vertegenwoordigend handelen niet in de meeste gevallen geforceerd, eenvoudig omdat de opvolgende energieleverancier destijds slechts deed wat hij op grond van de Besluiten meende te moeten en mogen doen? Ten aanzien van een verbintenis uit de wet is begrijpelijk dat iemand die eerst achteraf hoort dat die verbintenis bestaat, op dat nieuw verworven inzicht een vordering kan baseren, maar is het ten aanzien van een verbintenis uit overeenkomst niet anders, omdat een overeenkomst een rechtshandeling is en dus een op rechtsgevolg gerichte wil veronderstelt (art. 3:33 BW)?

5.197 Ik roep in herinnering wat we hiervoor ‎5.183 e.v. zagen, namelijk dat zowel in het Nederlandse als in buitenlandse rechtsstelsels wordt aanvaard dat een duiding als vertegenwoordigend handelen een constructie achteraf kan zijn, die we impliciet in het handelen van een partij besloten achten te liggen. Welnu, wat is in dit verband relevant gedrag van de opvolgende energieleverancier? Hij levert energie aan de kleinverbruiker, neemt diens gegevens in zijn administratie op en stuurt facturen voor geleverde energie en gedraagt zich daarbij geheel alsof hij krachtens energieleveringsovereenkomst aanspraak heeft op betalingen overeenkomstig zijn eigen voorwaarden en tarieven. Ik meen dat een duiding van dit handelen als vertegenwoordigend handelen bij wijze van Selbsteintritt in het belang van mede de kleinverbruiker in gewone gevallen alleszins gepast is, ook al is die duiding achteraf bedacht.

Is sprake van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking?

5.202 Volgens het voorgaande is zaakwaarneming een alleszins gepaste grondslag voor een duiding van de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de opvolgende energieleverancier en individuele kleinverbruikers. Volledigheidshalve loop ik kort nog andere potentiële grondslagen langs.

5.202 Men zou kunnen denken dat als we zouden moeten aannemen dat de kleinverbruiker niet vooraf of achteraf in een energieleveringsovereenkomst met de opvolgende energieleverancier heeft toegestemd (ook niet door middel van een vertegenwoordiger), daarmee de leveranties van die energieleverancier onverschuldigde betalingen opleveren (art. 6:203 BW). Dat is niet juist. Een rechtsgrond in de zin van art. 6:203 lid 1 BW is een grond die de betaling – in de zin van de verrichte prestatie – rechtvaardigt. Voor zover een zodanige rechtvaardiging niet reeds besloten ligt in het stelsel van de Besluiten en de overwegingen die aan dat stelsel ten grondslag liggen, geldt dat ook in zaakwaarneming (art. 6:198 BW) een rechtvaardiging voor de betalingen besloten ligt, zonder dat daarvoor nodig is dat we ook de constructie achteraf van vertegenwoordigend handelen door de zaakwaarnemer (art. 6:201 BW) als juist aanvaarden. Aan toepassing van een regel als die van art. 6:210 BW (waardevergoeding in het geval van een prestatie die naar zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt) komen we dus mijns inziens niet toe.

5.204 Ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) zou mijns inziens eventueel wel in beeld kunnen komen. De opvolgende energieleverancier heeft aan de kleinverbruiker energie geleverd en is als gevolg daarvan verarmd. De kleinverbruiker is door die levering verrijkt. Tussen beide bestaat causaal verband. De verrijking van de kleinverbruiker is niet gerechtvaardigd en schadevergoeding is ook redelijk. De verarming van de energieleverancier dienen we naar objectieve maatstaven te berekenen en daarvoor is het eigen tarief van die leverancier dus niet bepalend. In plaats daarvan is passend dat we uitgaan van de marktwaarde van de geleverde energie op het moment van levering.

5.204 In de procedure ten overstaan van de kantonrechter is de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking niet ingeroepen. Dat ligt ook min of meer voor de hand: [eiser] heeft facturen betaald. Uiteraard is voorstelbaar dat de opvolgende energieleverancier subsidiair een beroep op ongerechtvaardigde verrijking doet. Dat kan hem mijns inziens niet meer opleveren dan een subsidiair beroep op een vergoeding voor zijn verrichtingen als zaakwaarnemer doet (art. 6:200 BW; hiervoor ‎5.171).

De redelijkheid en billijkheid als grondslag?

5.206 In de procedure ten overstaan van de kantonrechter is door Innova subsidiair een beroep gedaan op de werking van redelijkheid en billijkheid (art. 3:12 en 6:248 BW). Volgens Innova is op grond van de redelijkheid en billijkheid voor [eiser] een verbintenis ontstaan tot betaling van een redelijk tarief voor de door haar geleverde energie. Mijns inziens is een zodanige grondslag op zichzelf mogelijk. Volgens een moderne rechtsopvatting worden álle vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen mede door redelijkheid en billijkheid beheerst. Zouden we moeten aannemen dat er tussen de kleinverbruiker en de opvolgende energieleverancier geen overeenkomst bestaat, dan staat dat dus mijns inziens niet aan toepassing van redelijkheid en billijkheid in de weg.

5.207 De grondslag van redelijkheid en billijkheid is intussen nog aanzienlijk vager dan de zojuist besproken grondslag van ongerechtvaardigde verrijking. Daarom verdient zij mijns inziens niet de voorkeur. Wordt op de grondslag door de opvolgende energieleverancier toch (subsidiair) een beroep gedaan, dan ligt voor de hand dat de rechter bij de beantwoording van de vraag wat redelijkheid en billijkheid meebrengen, houvast zoekt in andere leerstukken. Ik meen dat de grondslag van redelijkheid en billijkheid de opvolgende energieleverancier niet meer kan opleveren dan een vergoeding voor zijn verrichtingen als zaakwaarnemer doet (art. 6:200 BW; hiervoor ‎5.171).

Maakt de opvolgende energieleverancier zich schuldig aan een oneerlijke handelspraktijk, bijvoorbeeld in de zin dat sprake is van ongevraagde leveringen?

5.208 De gestelde prejudiciële vragen stellen mede aan de orde of bij een handelen van de opvolgende energieleverancier sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, alsook of sprake is van ongevraagde leveringen in de zin van art. 7:7 BW. Het is alleszins begrijpelijk dat de kantonrechter dit vraagt, want de feitenrechtspraak is op dit punt zeer verdeeld.

5.209 Afdeling 6.3.3A BW – de regeling voor oneerlijke handelspraktijken – strekt tot implementatie van Richtlijn 2005/29/EG. Begrippen die in afdeling 6.3.3A BW worden gebruikt hebben dezelfde betekenis als die van de begrippen in Richtlijn 2005/29/EG; er is sprake van totale harmonisatie.

5.210 Een handelspraktijk in de zin van de regeling oneerlijke handelspraktijken is iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten (art. 6:193a lid 1 sub d BW). Ook gas en elektriciteit vallen onder het begrip ‘product’ (art. 6:193a lid 1 aanhef en onder c BW).

5.211 Op grond van art. 6:193b lid 1 BW handelt een handelaar onrechtmatig tegenover een consument als hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (art. 6:193b lid 2 BW).

5.211 ‘Professionele toewijding’ betekent: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken (art. 6:193a lid 1 sub f BW).

5.211 Een ‘besluit over een overeenkomst’ wordt gedefinieerd in art. 6:193a lid 1 sub e BW: het moet gaan om een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen.

5.211 Gevallen van oneerlijke handelspraktijken zijn misleidende en agressieve handelspraktijken (art. 6:193b lid 3 BW). Het vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling voor producten waarom de consument niet om heeft gevraagd, is op grond van art. 6:193i onderdeel f BW onder alle omstandigheden te beschouwen als een agressieve handelspraktijk. Art. 7:7 lid 2 BW zegt dat geen verplichting tot betaling ontstaat voor een consument bij de ongevraagde levering van onder meer gas, elektriciteit of stadsverwarming als bedoeld in art. 6:193i onderdeel f BW. Beide bepalingen liggen dus in elkaars verlengde.

5.215 Men kan er begrip voor begrip voor hebben dat bij het uitzonderlijke handelen overeenkomstig de Besluiten de gedachte opkomt dat sprake zou kunnen zijn van een oneerlijke handelspraktijk respectievelijk ongevraagde levering. Maar bij nadere overweging is er mijns inziens om meerdere redenen niet werkelijk twijfel over mogelijk dat daarvan geen sprake kan zijn.

5.215 Het doet mijns inziens reeds op het eerste gezicht vreemd aan dat we de opvolgende energieleverancier een gebrek aan professionele toewijding zouden verwijten bij een handelen conform hetgeen de regelgever van de Besluiten in het belang van de leveringszekerheid van kleinverbruikers noodzakelijk achtte.

5.217 Het is echter nog fundamenteler: Richtlijn 2005/29/EG is op een handelen overeenkomstig de Besluiten zelfs in het geheel niet van toepassing. Dit volgt mijns inziens uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de Waternet-zaak. Die zaak betrof de aansluiting op de openbare drinkvoorziening krachtens de Drinkwaterwet. Op grond van art. 1 van de richtlijn, gelezen in het licht overweging 23 van de considerans ervan, valt een praktijk die voortvloeit uit de toepassing van nationale bepalingen waarmee doelstellingen worden nagestreefd die niet verband houden met de bescherming van de economische belangen van consumenten maar enkel strekt tot bescherming van andere openbare belangen, zoals de volksgezondheid, buiten de werkingssfeer van Richtlijn 2005/29/EG. Een nationale wettelijke regeling valt slechts binnen de werkingssfeer van die richtlijn wanneer met die regeling doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met consumentenbescherming, uiteraard in de zojuist bedoelde zin van de economische belangen van consumenten.

5.218 Welnu, het is mijns inziens geheel duidelijk dat de Besluiten geen verband houden met een bescherming van de economische belangen van consumenten. In plaats daarvan bevatten de Besluiten een nationale regeling van de mede in EU-recht wortelende openbaredienstverplichting en/of maatregelen ter bescherming van afnemers ten aanzien van het waarborgen van de leveringszekerheid voor kleinverbruikers in de bijzondere situatie van insolventie van een energieleverancier (hiervoor ‎5.54). Die leveringszekerheid is een openbaar belang dat van de economische belangen van consumenten kan en moet worden onderscheiden. Zonder leveringszekerheid zitten consumenten in de winter in de kou, bederft de inhoud van hun koel- of vrieskast (of -kist), valt de airconditioning uit die zij mogelijk in de zomer ter voorkoming van hittestress niet missen kunnen, enzovoort.

5.218 Waar bij het handelen overeenkomstig de Besluiten geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, doet zich ook niet voor een geval van ongevraagde levering van gas, elektriciteit of stadsverwarming als bedoeld in art. 6:193i onderdeel f BW. Ook art. 7:7 lid 2 BW vindt dus daarom geen toepassing.

5.218 Ten overvloede nog het volgende. Uw Raad heeft in navolging van het Hof van Justitie van de EU in de Waternet-zaak geoordeeld:

‘(…) indien (…) art. 7:7 lid 2 BW van toepassing (…) [zou, A-G] zijn geweest op de levering van drinkwater, [zou, A-G] richtlijnconforme interpretatie meebrengen dat geen sprake is van een ongevraagde levering (…) voor zover een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.’

5.221 Zou art. 7:7 lid 2 BW wel ook mede van toepassing zijn op het handelen van onder meer de opvolgende energieleverancier overeenkomstig de Besluiten (volgens het voorgaande is dat niet zo), dan zou op overeenkomstige wijze kunnen worden beredeneerd dat het tijdelijk ontbreken van keuzevrijheid van de consument in verband met de insolventie van zijn energieleverancier geen ongevraagde levering oplevert. Ook daarom vindt art. 7:7 lid 2 BW dus geen toepassing.

Rusten op de nieuwe energieleverancier de wettelijke informatieplichten van Afdeling 6.5.2b BW? Zijn het overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte?

5.222 Afdeling 6.5.2b BW bevat bepalingen over overeenkomsten tussen consumenten en handelaren. Paragraaf 1 bevat algemene bepalingen. Paragraaf 2 bevat precontractuele informatieplichten voor andere overeenkomsten dan zogenoemde overeenkomsten op afstand en/of overeenkomsten buiten de verkoopruimte. Paragrafen 3-5 zijn van toepassing op (bepaalde typen) overeenkomsten op afstand en/of overeenkomsten buiten de verkoopruimte en bevatten onder meer precontractuele informatieplichten. Paragraaf 6 bevat specifieke bepalingen voor overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte inzake financiële producten en financiële diensten. De prejudiciële vragen hebben blijkens hun bewoordingen alleen betrekking op de precontractuele informatieplichten uit paragrafen 3-5 van afdeling 6.5.2b BW.

5.222 Mijns inziens zijn de informatieverplichtingen uit paragrafen 2-5 van afdeling 6.5.2b BW om verschillende redenen niet van toepassing in het geval dat in verband met insolventie van energieleverancier overeenkomstig de Besluiten een opvolgende energieleveranciers de leveringen voortzet. Het is mijns inziens als volgt.

5.224 De bedoelde informatieplichten zijn naar hun strekking niet van toepassing op een handelen overeenkomstig de Besluiten, ook niet als dit handelen privaatrechtelijk tot de totstandkoming van een nieuwe energieleveringsovereenkomst leidt. De strekking van deze precontractuele informatieplichten is namelijk dat geïnformeerde en vrijwillige instemming van consumenten moet worden gewaarborgd in het belang van het goede functioneren van de interne markt. Die ratio geldt niet voor energieleveringsovereenkomsten die in de eerste of tweede vensterperiode door vertegenwoordiging krachtens zaakwaarneming tot stand komen (hiervoor ‎5.194 e.v.). Vanwege het openbare belang van de leveringszekerheid wordt de markt ten aanzien van kleinverbruikers (waaronder de door de informatieplichten beschermde consumenten) in feite tijdelijk uitgeschakeld.

5.225 Let wel: het gaat mij nu slechts om de toepasselijkheid van de genoemde informatieplichten en niet om andere regels uit Richtlijn 2011/83/EU. Ik kan mij bijvoorbeeld voorstellen dat een bepaling als die van art. 6:230k BW met betrekking tot een vergoeding voor het gebruik van een betaalmiddel en kosten voor telefonisch contact, wel gewoon toepassing kan vinden.

5.226 Voor zover nog nodig: met afdeling 6.5.2b BW is uitdrukkelijk niet beoogd om afbreuk te doen aan nationale regels voor juridische vertegenwoordiging (bijvoorbeeld bij zaakwaarneming). Bij de opvolgende energieleverancier als vertegenwoordigende zaakwaarnemer is uiteraard alle informatie waarop afdeling 6.5.1b BW ziet, reeds bekend. Ik meen intussen dat het fundamenteler is en dat de informatieplichten van afdeling 6.5.1b BW de consument faciliteren in de wijze waarop hij in de markt participeert. Waar vanwege een niet-economisch belang van de consument de markt tijdelijk ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld, zijn de informatieplichten niet aan de orde.

5.227 Energieleveringsovereenkomsten die in de eerste of tweede vensterperiode bij wijze van vertegenwoordigende zaakwaarneming tot stand komen, vallen bovendien ook niet onder de definitie van ‘overeenkomsten op afstand’ en van ‘overeenkomsten buiten de verkoopruimte’, zodat paragrafen 3-5 ook om die reden toepassing missen. Er is feitenrechtspraak in gedeeltelijk andere zin. Ook in dit verband kan men er begrip voor hebben dat men naar aanleiding van het uitzonderlijke handelen overeenkomstig de Besluiten gemakkelijk verdwaalt in het labyrint dat het consumentenrecht op onderdelen zo langzamerhand is geworden. Maar voor enige twijfel zie ik geen reden.

5.228 De bedoelde overeenkomsten worden immers niet tussen een handelaar en een consument gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand (art. 6:230g lid 1 aanhef en onder e BW). In plaats daarvan vindt de totstandkoming van deze overeenkomsten plaats door stilzwijgende toestemming van de consument achteraf of door vertegenwoordigende zaakwaarneming, en dus buiten zo’n georganiseerd systeem om. Het schriftelijkheidsvereiste van art. 6:230v lid 6 BW voor telefonisch tot stand gekomen overeenkomsten op afstand is om dezelfde reden niet van toepassing.

5.229 Evenmin worden de energieleveringsovereenkomsten gesloten in gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van de handelaar en de consument of tijdens een excursie die door de handelaar is georganiseerd. Daarom zijn de bedoelde overeenkomsten ook geen overeenkomsten buiten de verkoopruimte (art. 6:230g lid 1 aanhef en onder f BW).

Rusten op de nieuwe energieleverancier de informatieverplichtingen van art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet?

5.230 Een enkele verplichting zoals vermeld in art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet is van toepassing in de totstandkomingsfase. Dit betreft de precontractuele informatieverplichting in lid 1 om in ieder geval vóór het sluiten van de overeenkomst de voorwaarden te verstrekken en die te stellen in duidelijke en begrijpelijke taal. De strekking van deze verplichting is om te waarborgen dat een kleinverbruiker op geïnformeerde en vrijwillige basis besluit om een energieleveringsovereenkomst al dan niet af te sluiten. Opnieuw is dus een deelname van de consument aan de markt verondersteld. Dat dit inderdaad de strekking van dit voorschrift is, volgt uit reeds gevestigde rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. De bedoelde informatieverplichting is daarom niet aan de orde waar de markt ten aanzien van consumenten tijdelijk in het belang van hun leveringszekerheid en de volksgezondheid wordt uitgeschakeld.

5.231 Als sprake is van vertegenwoordigende zaakwaarneming, geldt ten overvloede weer dat de vertegenwoordiger de bedoelde overeenkomst uiteraard reeds heeft.

5.231 Volledigheidshalve nog een korte opmerking over het verbod in art. 95m lid 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 52b lid 3 Gaswet om kleinverbruikers op zodanige wijze te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een overeenkomst is afgesloten, over de duur van de overeenkomst, over de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van de overeenkomst, over het bestaan van een recht op opzegging en over de voorwaarden van opzegging, merk ik nog het volgende op. Dit verbod is opgenomen vooruitlopend op en naar aanleiding van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, maar heeft zelf geen directe Unierechtelijke grondslag. Het verbod is niet van toepassing om vergelijkbare redenen als de regeling met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken (hiervoor ‎5.217).

Een stap achteruit: een hoog niveau van consumentenbescherming

5.233 Driemaal Europees consumentenrecht, driemaal (grotendeels) niet van toepassing. Is dat wel geloofwaardig? Ik zet daarom nog even een stap achteruit. Het Unierecht staat toch voor een hoog niveau van consumentenbescherming? Hoe verhoudt zich dat tot een interpretatie van diverse regelingen van EU-recht volgens welke die regelingen bij een handelen conform de Besluiten niet van toepassing zijn?

5.233 Mijns inziens moeten we ons realiseren dat het meeste Europese consumentenrecht samenhangt met de instelling en de werking van de interne markt. Het EU-recht ziet een hoog niveau van consumentenbescherming als een essentiële randvoorwaarde voor die markt. Het EU-recht met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken, wettelijke informatieplichten en andere regels met betrekking tot koop op afstand of buiten de verkoopruimte, veronderstelt dus de markt en ziet op de deelname van consumenten aan die markt. Consumenten staan daarbij tegenover professionele verkopers met een aanzienlijke voorsprong en terecht neemt het EU-recht consumenten in bescherming. Dit is naar zijn aard een bescherming van de consument in diens economische belangen; deze categorie van consumentenrecht moet marktgedrag in goede banen leiden.

5.233 Ander EU-recht ziet op de inhoud van overeenkomsten en dus op de rechtspositie van de consument na het proces van totstandkoming van een overeenkomst. Voorbeelden daarvan zijn Richtlijn 1993/13/EG met betrekking tot oneerlijke bedingen en de wettelijke garantie en andere consumentenbescherming ingevolge Richtlijn 2019/771/EU. De prejudiciële vragen zien op deze categorie van EU-recht niet.

5.233 Nog weer ander EU-recht dient de bescherming van consumenten in ándere dan economische belangen, in het bijzonder de gezondheid en veiligheid (vergelijk art. 169 VWEU). De Besluiten zijn uitvloeisel van EU-recht uit deze laatste categorie en worden door het EU-recht uitdrukkelijk opvat als openbaredienstverplichtingen respectievelijk maatregelen ter bescherming van afnemers (hiervoor ‎5.54). Mijns inziens is het zeer voor de hand liggend dat bij deze categorie het consumentenrecht dat marktgedrag in goede banen moet leiden (hiervoor ‎5.234) geen rol kan spelen, eenvoudig omdat in het belang van de leveringszekerheid de markt ten aanzien van de consument tijdelijk wordt uitgeschakeld. Dat in het gedetailleerde onderzoek hiervoor naar de regels met betrekking tot oneerlijke handelspraktijen en ongevraagde levering (hiervoor ‎5.208 e.v.), de wettelijke informatieplichten van Afdeling 6.5.2b BW en regels met betrekking tot koop op afstand of buiten de verkoopruimte (hiervoor ‎5.222 e.v.) en de informatieverplichtingen van art. 95m Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet (hiervoor ‎5.230 e.v.), mijn bevinding steeds is dat die regels niet van toepassing zijn, is daarom niet opmerkelijk of verdacht. Die bevinding past juist volledig bij de interne logica van het EU-consumentenrecht.

Verplichting om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU te stellen?

5.237 Bestaat er een verplichting voor uw Raad om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU te stellen? Uiteraard is in dit verband de recente Remling-uitspraak van het Hof van Justitie leidend.

5.238 De Besluiten zelf hebben alleen in een onbepaalde zin een Unierechtelijke grondslag: het EU-recht laat het juist aan de lidstaten over om de ‘openbaredienstverplichtingen’ in verband met leveringszekerheid zelf te regelen en om afnemers te beschermen (hiervoor ‎5.54). Voor zover het de uitleg van de Besluiten betreft, is het stellen van prejudiciële vragen dus niet aan orde.

5.238 Met betrekking tot de vraag of de opvolgende energieleverancier zich mogelijk schuldig maakt aan een oneerlijke handelspraktijk, bijvoorbeeld in de zin dat sprake is van ongevraagde leveringen, geldt dat de relevantie vragen van uitleg van Richtlijn 2005/29/EG reeds door het Hof van Justitie zijn beantwoord (acte éclairé), in het bijzonder in de uitspraak in de Waternet-zaak (hiervoor ‎5.217).

5.238 Met betrekking tot de wettelijke informatieplichten van Afdeling 6.5.2b BW is mijns inziens op alle punten die hiervoor ‎5.222 e.v. zijn besproken en die voor de beantwoording van de prejudiciële vragen van de kantonrechter van belang zijn, eveneens sprake van actes éclairés (althans actes clairs). Zie de hiervoor vermelde bepalingen van Richtlijn 2011/83/EU en zijn preambule in samenhang met de reeds gevestigde rechtspraak van het Hof van Justitie (vergelijk in het bijzonder de specifieke gegevens zoals vermeld in de voetnoten 232, 235, 237 en 239).

5.238 Hetzelfde geldt voor de informatieplicht van art. 95m lid 1 Elektriciteitswet 1998 respectievelijk art. 52b lid 1 Gaswet. Zie hiervoor ‎5.230 (vergelijk in het bijzonder de in voetnoot 242 vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie).

5.238 Ik realiseer mij zeer wel dat, omdat de Nederlandse praktijk krachtens de Besluiten nu eenmaal nog niet in enige zaak aan het Hof van Justitie is voorgelegd, zich gemakkelijk een grotere angstvalligheid laat bepleiten met betrekking tot de juiste afgrenzing tussen wat redelijkerwijs kan gelden als onderwerp van de verplichting om prejudiciële vragen te stellen overeenkomstig art. 267 VWEU en wat niet. Te veel angstvalligheid leidt echter onvermijdelijk tot (totale) overbelasting van het Hof van Justitie en als gevolg daarvan tot een bijna-stilstand in alle zaken waarin enig element van EU-recht aan de orde is. Zoals te weinig prejudiciële vragen de ontwikkeling van Unierecht schaadt, zo doet een te veel van zulke vragen dit óók. Angstvalligheid vereist het Hof van Justitie dan ook terecht niet. Wat het wel vereist, is dat rechters in laatste aanleg zoals uw Raad ‘op eigen verantwoordelijkheid, op onafhankelijke wijze en met de nodige zorgvuldigheid beoordelen of er sprake is van een van de drie situaties waarin zij ervan kunnen afzien om een voor hen opgeworpen vraag over de uitlegging van het Unierecht aan het Hof voor te leggen’. Daarbij mag mijns inziens ook worden gelet op wat ik hiervoor ‎5.236 de interne logica van het EU-consumentenrecht heb genoemd.

6. Voorstel voor beantwoording van de prejudiciële vragen

Het voorgaande brengt mee tot het navolgende voorstel tot beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen.

Vraag 1

Bij een overdracht van het klantenbestand in de eerste vensterperiode gaan de bestaande leveringsovereenkomsten noch hun voorwaarden en tarieven over op de overnemende energieleverancier. Niet alleen is niet voldaan aan de vereisten voor contractoverneming (de kleinverbruiker heeft geen medewerking verleend en bovendien is de wil van de overnemende energieleverancier ook niet op contractsoverneming gericht, hiervoor ‎5.129-‎5.130), het is ook niet de strekking van de Besluiten dat de levering van energie op de voorwaarden en tegen de tarieven van de gefailleerde energieleverancier wordt voortgezet (hiervoor ‎5.88-‎5.114). Ook art. 3:12 en/of 6:248 BW leidt daartoe dan vanzelfsprekend niet.

Vragen 2 en 3

Stilzwijgende toestemming achteraf in de totstandkoming van een nieuwe energieleveringsovereenkomst door de kleinverbruiker is in theorie mogelijk, maar lijkt onwaarschijnlijk (hiervoor ‎5.144-‎5.151). In verband met art. 6:1 BW, de bedoeling van de regelgever van de Besluiten en bij gebreke van een deugdelijke delegatiebepaling bieden ook de Besluiten zelf geen grondslag voor de totstandkoming van een dergelijke nieuwe energieleveringsovereenkomst (hiervoor ‎5.68-‎5.70 en ‎5.117-‎5.122).

Ik meen dat vertegenwoordiging (Selbsteintritt) van de kleinverbruiker door de opvolgende energieleverancier als diens zaakwaarnemer (art. 6:201 BW) wél een aannemelijke grondslag voor de totstandkoming van een nieuwe energieleveringsovereenkomst is (hiervoor ‎5.174-‎5.201). Heeft de kleinverbruiker echter terechte aanmerking op de voorwaarden of het tarief van de opvolgende energieleverancier, dan is geen energieleveringsovereenkomst tot stand gekomen. De leverancier heeft dan nog wel recht op betaling voor de feitelijk aan de kleinverbruiker geleverde energie (in zoverre is het belang van de kleinverbruiker wel naar behoren door hem behartigd), maar dan volgens de prijzen die ten tijde van de levering gebruikelijk waren (art. 6:200 lid 2 BW).

Hoewel redelijkheid en billijkheid zozeer kneedbaar zijn dat niet op voorhand ondenkbaar is dat ze zouden kunnen dienen als grondslag voor een betalingsplicht voor de kleinverbruiker, voegen ze mijns inziens niet iets toe aan de hier zozeer gepaste grondslag van zaakwaarneming (‎5.206-‎5.207).

Van ongevraagde levering van energie van de overnemende leverancier aan de consument als bedoeld in art. 7:7 lid 2 BW is geen sprake. De regel van die bepaling ziet niet op een nationale regeling van een ‘openbaredienstverplichting’ respectievelijk maatregelen ter bescherming van afnemers zoals voorzien in de Besluiten. De Besluiten en de daarop gegronde praktijk waarborgt de leveringszekerheid voor kleinverbruikers in de bijzondere situatie van insolventie van een energieleverancier. Die leveringszekerheid is een openbaar belang alsook een gezondheidsbelang van consumenten, dat van de economische belangen van consumenten kan en moet worden onderscheiden.

Vraag 4

Er bestaat geen aanleiding om voor de beantwoording van de vragen 3 en 4 onderscheid te maken tussen de eerste periode van dertig dagen na de overdracht van de klant aan de overnemende leverancier (binnen welke periode het de klant volgens de Besluiten verboden is over te stappen naar een ander energieleverancier) en de periode daarna. De eventuele gebondenheid van de kleinverbruiker aan een nieuwe energieleveringsovereenkomst respectievelijk zijn betalingsplicht voor feitelijk geleverde energie hebben geen relatie met het wel of niet bestaan van de bedoelde overstapmogelijkheid.

Vragen 5 en 6

Ook de informatieplichten van art. 6:230m e.v. BW en de specifieke precontractuele informatieplicht van art. 95m lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 52b Gaswet zien niet op een nationale regeling van de openbaredienstverplichting ter bescherming van de leveringszekerheid van kleinverbruikers en op de praktijk die op die regeling is gegrond. Hetzelfde geldt voor regels met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken van art. 6:193a e.v. BW. Deze regels van consumentenrecht hebben gemeen dat zij ertoe dienen om marktgedrag in goede banen te leiden. Anders gezegd, zij strekken ertoe consumenten bij hun economisch handelen op de interne markt een hoog beschermingsniveau te bieden. In het belang van de leveringszekerheid schakelen de Besluiten de markt ten aanzien van de consument echter juist tijdelijk uit. Daarom kunnen de bedoelde informatieplichten niet van toepassing zijn. Dit volgt mijns inziens ook reeds voldoende duidelijk uit de rechtspraak van Hof van Justitie van de EU met betrekking tot de respectieve regelingen (hiervoor ‎5.208-‎5.236).

Aan vraag 6 wordt dus niet toegekomen.

7. Conclusie

Deze conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen in de zin als hiervoor vermeld.