ECLI:NL:RBAMS:2010:9478

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 december 2007, met bewijsstukken

de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met bewijsstukken

het tussenvonnis van 14 mei 2008, waarin een comparitie is gelast

het proces-verbaal van comparitie van 12 augustus 2008 en de daarin genoemde conclusie van antwoord in reconventie, met bewijsstukken

de conclusie van repliek in conventie tevens akte tot eiswijziging

de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, tevens houdende aanvulling eis, met bewijsstukken

de conclusie van dupliek in reconventie, met bewijsstukken

de akte houdende uitlating producties in reconventie

de beslissing van de rolrechter van 18 november 2009 waarin op het verzoek van [gedaagde] pleidooi is toegestaan

het verkort proces-verbaal van pleidooi van 8 juli 2010 en de overgelegde pleitnota’s.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in conventie en in reconventie

[gefailleerde] N.V. ( [gefailleerde] ) is vanaf april 1998 genoteerd geweest aan de AEX-Effectenbeurs te Amsterdam. Bestuurder (CEO) van [gefailleerde] was [gedaagde] . Hij hield, via zijn werkmaatschappij Finance-IT B.V., sinds de beursgang ongeveer 40% van de aandelen in [gefailleerde] .

De directie van [gefailleerde] heeft eind jaren negentig gesprekken gevoerd met de directie van Detron Group N.V. over het uitbrengen van een openbaar bod door [gefailleerde] op de aandelen in Detron. Bestuurder van Detron was [naam 1] ( [naam 1] ). Grootaandeelhouder van Detron was Infratronics Network Consultancy B.V. (Infratronics).

In dit verband is op 16 april 2000 namens [gefailleerde] en Detron een Fusie Protocol ondertekend. Uit artikel 1.3 van dit protocol volgt dat de prijs voor de aandelen Detron zou worden voldaan door uitgifte van aandelen [gefailleerde] volgens een afgesproken formule. In samenhang daarmee is een zogenaamde ‘lock-up regeling’ opgenomen in het Fusie Protocol. Deze is door partijen daarna aangepast in de Aanvulling Fusie Protocol van 11 mei 2000 en luidt, voor zover van belang:

Infratronics Network Concultancy B.V., [naam 1] en/of enig aan [naam 1] gelieerde rechtspersoon zal, gerekend vanaf de datum van gestanddoening, gedurende:

(i) 6 maanden de aan haar krachtens de in artikel 1 omschreven ruilverhouding geleverde Aandelen [gefailleerde] niet vervreemden;

(ii) 12 maanden tenminste ½ deel van de aan haar krachtens de in artikel 1 omschreven ruilverhouding geleverde Aandelen [gefailleerde] niet vervreemden.

Een brief van [naam 2] , bedrijfsjurist bij [gefailleerde] , aan [naam 1] van 2 augustus 2000 houdt, voor zover van belang, in:

Later zal ik je nog een door Pail [gedaagde] ondertekende brief sturen waarbij [gefailleerde] N.V. ontheffing verleend van de lock-up regeling tussen [gefailleerde] N.V. en Infratronics Netwerk Consultancy B.V. zoals overeengekomen in het fusieprotocol d.d. 16 april 2000 en de aanvulling op het fusieprotocol d.d. 11 mei 2000.

Een brief van diezelfde datum van [gedaagde] aan [naam 3] van Achmea Global Investors (Achmea) houdt, voor zover van belang, in:

Naar aanleiding van de gesprekken die wij hebben gevoerd over de verkoop van 1,9 miljoen stuks aandelen [gefailleerde] N.V. door Infratronics Netwerk Consultancy B.V., de persoonlijke vennootschap van de heer [naam 1] , aan Achmea Global Investors (de “Transactie”) deel ik u mede dat [gefailleerde] N.V. heden ontheffing heeft verleend aan Infratronics Netwerk Consultancy B.V. ter zake van de lock-up regeling zoals overeengekomen tussen [gefailleerde] N.V. en Infratronics Netwerk Consultancy B.V., zulks voor zover de Transactie er toe zou leiden dat Infratronics Netwerk Consultancy B.V. in strijd handelt met voornoemde lock-up regeling.

Een ‘fax voorbericht’ van diezelfde datum op briefpapier van Achmea bevat, voor zover van belang, de volgende verklaring van [gedaagde] :

In verband met de Transactie tussen Infratronics Network Consultancy BV en Achmea Global Investors betreffende de verkoop van 1,9 miljoen stuks aandelen [gefailleerde] NV door Network Consultancy BV aan Achmea Global Investors, verklaart [gefailleerde] NV de aansprakelijkheid op zich te nemen voor alle (handgeschreven toegevoegd: directe, rb) schade hoe ook genaamd voor Achmea Global Investors, voortvloeiend uit het feit dat in verband met de Transactie door [gefailleerde] NV ontheffing is verleend van de lock-up regeling overeengekomen tussen [gefailleerde] NV en Infratronics Network Consultancy BV/ [naam 1] .

Infratronics heeft vervolgens een pakket van 1,9 miljoen aandelen [gefailleerde] , aan Achmea verkocht.

Op 9 augustus 2000 heeft Infratronics op een daartoe ten behoeve van [gedaagde] geopende bankrekening in Zwitserland een bedrag gestort van NLG 1.000.165,00. Op het rekeningafschrift is onder meer vermeld: ‘Betreft transactie (…) 1.000.000,00, transfer provisie 165,00’.

Op 23 april 2002 is surseance van betaling verleend aan [gefailleerde] . Deze is op 8 juli 2002 omgezet in een faillissement, met aanstelling van de curatoren als zodanig.

Infratronics heeft op 9 oktober 2002 na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag doen leggen op aan [gedaagde] in privé toebehorende onroerende zaken. Zij heeft in het daartoe ingediende beslagrekest onder meer vermeld dat Infratronics ( [naam 1] ) in een brief van 15 maart 2001 aan [gedaagde] heeft geschreven:

Op 09-08-2000 heeft Infratronics op jouw bankrekening te Zwitserland NLG 1,0 mio overgemaakt. (…) Dit is op jouw persoonlijke verzoek aan mij gebeurd. De achtergronden daarvan zijn je bekend. Inmiddels heb je me gemeld dat je privé-perikelen achter de rug zijn (…) zodat ik er vanuit ga dat je nu toch in staat moet zijn het geleende bedrag terug te betalen. Ik verzoek je dan ook om het bovengenoemde bedrag terug te betalen (…).

Op 22 oktober 2002 heeft Infratronics [gedaagde] gedagvaard in een bodemprocedure en zijn veroordeling gevorderd tot betaling van EUR 453.780,22 (NLG 1.000.000,-) op grond van de volgens Infratronics aan [gedaagde] verstrekte lening.

[gedaagde] heeft in een kort geding, dat is geëindigd in een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 maart 2003, opheffing van de door Infratronics gelegde beslagen gevorderd. In de daartoe namens [gedaagde] aan Infratronics uitgebrachte dagvaarding staat, voor zover van belang:

5. (…) Infratronics en [gedaagde] zijn geen leningsovereenkomst aangegaan. (…)

6. Deze betaling vloeide voort uit door [gedaagde] aan Infratronics geleverde diensten in de zomer van het jaar 2000. Infratronics had aan [gedaagde] kenbaar gemaakt een groot pakket aandelen in het kapitaal van [gefailleerde] N.V. (“Aandelen [gefailleerde] ”) te willen verkopen. (…) Infratronics zou een dergelijk pakket alleen bij institutionele beleggers kwijt kunnen die daarvoor de toenmalige marktprijs minus een korting van 6% zouden vragen. [gedaagde] heeft toen aangegeven dat met zijn bemiddeling het pakket Aandelen [gefailleerde] zonder die korting van 6% bij institutionele beleggers verkocht zou kunnen worden. Dit zou voor Infratronics een extra voordeel van ca. NLG 2.880.000,- opleveren. Infratronics en [gedaagde] zijn toen overeengekomen dat [gedaagde] voor die succesvolle bemiddeling een vergoeding van NLG 1.000.000,- zou krijgen van Infratronics. Door bemiddeling van [gedaagde] heeft Infratronics vervolgens de Aandelen [gefailleerde] tegen marktprijs (dus zonder korting) kunnen verkopen.

7. Na die bemiddeling heeft [gedaagde] , althans zijn werkmaatschappij Finance IT B.V. (…) voor het afgesproken bedrag van NLG 1.000.000,- een factuur (…) aan Infratronics verstuurd. (…)

8. Infratronics heeft deze factuur een dag later (…) voldaan! (…)

[gedaagde] heeft in een vertrouwelijke vaststellingsovereenkomst een regeling in der minne getroffen met Infratronics. Daarmee is onder meer hun geschil over de vermeende lening van NLG 1.000.000,00 beëindigd.

Na daartoe op 21 november 2007 verkregen verlof hebben de curatoren beslagen doen leggen ten laste van [gedaagde] op onder meer een appartementsrecht en een aandeel in een onroerende zaak.

3. Het geschil

in conventie

De curatoren vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan de curatoren te betalen EUR 453.780,22 (NLG 1.000.000,00), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 augustus 2000 en EUR 5.160,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding en hem te veroordelen in de proceskosten.

De curatoren voeren – na wijziging van de gronden van hun eis – daartoe het volgende aan. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 maart 2003 blijkt dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gefailleerde] ontheffing heeft verleend aan Infratronics van de lock-up regeling en daarvoor een bedrag van NLG 1.000.000,00 heeft ontvangen. Dit bedrag kwam niet hem, maar [gefailleerde] toe. Hoe dan ook hebben de curatoren een vordering jegens [gedaagde] op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) omdat [gedaagde] zich een ‘corporate opportunity’ van [gefailleerde] heeft toegeëigend en/of op grond van artikel 2:9 BW omdat hij de hem opgedragen taak als bestuurder van [gefailleerde] niet behoorlijk heeft vervuld door het ter zake verkregen bedrag van NLG 1.000.000,00 te behouden.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

De vorderingen van [gedaagde] na eiswijziging strekken samengevat - ertoe dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, alle ten laste van [gedaagde] namens de curatoren gelegde beslagen worden opgeheven en aan de curatoren wordt verboden ter zake van alle in deze procedure door hen ingestelde vorderingen opnieuw beslag te doen leggen, alsmede de curatoren te veroordelen in de proceskosten.

De curatoren voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In dit geschil moet als eerste de vraag worden beantwoord of juist is dat [gedaagde] in verband met het door hem van Infratronics ontvangen bedrag van NLG 1.000.000,- is opgetreden in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gefailleerde] , zoals de curatoren primair tot uitgangspunt nemen. [gedaagde] betwist dit gemotiveerd. Hij stelt voor zichzelf te zijn opgetreden en meer in het bijzonder in zijn hoedanigheid van (groot)aandeelhouder van [gefailleerde] .

[gedaagde] stelt (anders dan in de procedure die is geëindigd in het onder 2.12 genoemde vonnis) dat [naam 1] voor Infratronics – zonder dat daar een overeenkomst aan ten grondslag lag – op zijn naam een bankrekening in Zwitserland heeft geopend en daarop het bedrag van NLG 1.000.000,00 heeft gestort. Van de opening van deze rekening en het daarop gestorte bedrag is hij pas achteraf door de Zwitserse bank op de hoogte gesteld. Hij handhaaft echter zijn stelling dat deze betaling een beloning was voor zijn (persoonlijke) succesvolle bemiddeling bij de verkoop van het pakket van 1,9 miljoen aandelen [gefailleerde] door Infratronics aan Achmea. Bij die bemiddeling heeft hij zijn goede reputatie aangewend, evenals zijn netwerk (connecties bij grote financiële partijen) en zijn positie als (groot)aandeelhouder van [gefailleerde] , aldus [gedaagde] . Hij betwist dat (via hem) tussen Infratronics en [gefailleerde] een overeenkomst is tot stand gekomen of dat [gefailleerde] een prestatie heeft geleverd waarvoor Infratronics haar zou moeten betalen. Hij wijst er bovendien op dat Infratronics [gefailleerde] ook niet als haar contractuele wederpartij heeft beschouwd. Hij voegt daaraan toe dat als hij met zijn bemiddeling wel namens [gefailleerde] zou zijn opgetreden, [gefailleerde] de contractuele wederpartij van Infratronics zou zijn geweest en de curatoren Infratronics tot nakoming hadden kunnen dwingen omdat in dat geval de betaling aan [gedaagde] niet als bevrijdend tegenover [gefailleerde] zou kunnen worden aangemerkt (artikel 6:34 BW). Uit de omstandigheid dat de curatoren daartoe niet (tijdig) zijn overgegaan, leidt [gedaagde] af dat de curatoren zelf niet in hun stellingen geloven.

Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Het antwoord op de vraag in welke hoedanigheid iemand is opgetreden, is afhankelijk van wat hij en zijn wederpartij daarover jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Uit de tussen Infratronics en [gedaagde] gevoerde procedures blijkt dat de direct betrokkenen, Infratronics ( [naam 1] ) en [gedaagde] , het erover eens waren dat [gedaagde] in verband met de door hem van Infratronics ontvangen betaling voor zichzelf is opgetreden. Infratronics heeft onder [gedaagde] beslag doen leggen en hem in de bodemprocedure betrokken, stellende dat hij een terugbetalingsverplichting had uit een overeenkomst van geldlening. Die overeenkomst was volgens Infratronics gesloten met [gedaagde] naar aanleiding van privéperikelen van [gedaagde] die samenhingen met zijn echtscheiding. Ook de voorzieningenrechter heeft in haar eerder genoemde vonnis als vaststaand aangenomen dat sprake was van een tussen de partijen in dat geding (Infratronics en [gedaagde] ) tot stand gekomen mondelinge overeenkomst. Tot slot is door (de advocaat van) de curatoren zelf bij pleidooi verklaard dat nergens is terug te vinden dat [gefailleerde] met Infratronics een afspraak heeft gemaakt over de betaling van het bedrag van NLG 1.000.000,00.

Gelet op een en ander had het op de weg van de curatoren gelegen hun stelling dat [gedaagde] in relatie tot Infratronics is opgetreden als bestuurder van [gefailleerde] nader te substantiëren. Nu zij dat hebben nagelaten, kan deze stelling hun vordering niet dragen. Het antwoord op de vraag wat de rechtsgrond voor de betaling van Infratronics aan [gedaagde] is geweest (een leningsovereenkomst, de tegenprestatie voor de opheffing van de lock-up regeling voor 1,9 miljoen aandelen [gefailleerde] dan wel de bemiddeling van [gedaagde] bij de verkoop van die aandelen, of iets anders) kan hierbij in het midden blijven.

Overigens is niet komen vast te staan dat de betaling de tegenprestatie was voor de ontheffing van de lock-up regeling door [gefailleerde] , zoals de curatoren stellen. Die stelling is door [gedaagde] afdoende weerlegd met de (schriftelijke) weergave van 12 november 2008 van de verklaringen van de oud-bestuurders en commissarissen van [gefailleerde] , die bevestigen dat de keuze om de lock-up op te heffen een bestuursbesluit in het belang van [gefailleerde] was, en die verder de door [gedaagde] bij antwoord in conventie beschreven gang van zaken onderschrijven. Dat die verklaringen niet onder ede zijn afgelegd, maakt dat niet anders omdat gesteld noch gebleken is dat aan de betrouwbaarheid ervan moet worden getwijfeld.

Handelen voor zichzelf

Daarmee resteert de tweede grond van de eis van de curatoren. In het kader daarvan nemen de curatoren veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat [gedaagde] het bedrag van NLG 1.000.000,00 in persoon heeft ontvangen als fee voor zijn (succesvolle) bemiddeling bij de verkoop door Infratronics van de aandelen [gefailleerde] aan Achmea. Hun stellingen komen (samengevat) erop neer dat [gedaagde] zich daarmee ten onrechte een ‘corporate opportunity’ van [gefailleerde] heeft toegeëigend. Voorts wijze de curatoren op het volgende. Evident is dat [gedaagde] als bestuurder van [gefailleerde] beschikte over voorwetenschap. Zo was hij bekend met de substantiële financiering die in de loop van augustus 2000 vermoedelijk voor [gefailleerde] beschikbaar zou komen. Hij kon met zijn bekendheid met gegevens waarover hij als bestuurder beschikte de nieuwe aandeelhouder (Achmea) overtuigen en heeft daarmee een handeling verricht die ook onder de (destijds) vigerende Wet toezicht effectenverkeer 1995 al verboden was. Zijn bemiddelende rol was bovendien hoogst opmerkelijk omdat deze niet strookte met de bepalingen uit het rapport van de Commissie Peters inzake de corporate governance in Nederland, welk rapport [gefailleerde] in haar jaarrekening van 1999 juist stelt te onderschrijven. Op de comparitie van 12 augustus 2008 is door (de advocaat van) de curatoren bovendien verklaard dat [gefailleerde] zelf niet kon bemiddelen bij de verkoop van aandelen [gefailleerde] . Dit alles laat volgens de curatoren echter onverlet dat sprake was van een corporate opportunity van [gefailleerde] .

[gedaagde] betwist dat sprake was van een corporate opportunity van [gefailleerde] en voert daartoe het volgende aan. Het was [gefailleerde] , als beursgenoteerde vennootschap, niet toegestaan te bemiddelen bij de verkoop van aandelen in haar eigen kapitaal of in onderhandeling te treden met potentiële (nieuwe) aandeelhouders. Dat behoorde niet tot haar statutaire doelomschrijving of haar zakelijke activiteiten en lag ook niet in het verlengde daarvan. Bovendien ligt het ook wegens het bepaalde in artikel 2:8 BW niet voor de hand dat een beursgenoteerde vennootschap zich tegen betaling opwerpt als bemiddelaar namens een verkopende aandeelhouder (Infratronics) in relatie tot een kopende aandeelhouder (Achmea).

Het standpunt van de curatoren dat [gedaagde] zich een corporate opportunity heeft toegeëigend kan niet als juist worden aanvaard. Dit zou pas het geval kunnen zijn als [gefailleerde] , bij het uitblijven van de bemiddeling door [gedaagde] , door zelf te bemiddelen NLG 1.000.000,00 had kunnen verdienen. Nu partijen het erover eens zijn dat [gefailleerde] niet zelf kon bemiddelen bij de verkoop van het pakket van 1,9 miljoen aandelen [gefailleerde] , is van een corporate opportunity in de door de curatoren beoogde zin geen sprake. Dat [gefailleerde] schade heeft geleden door toedoen van [gedaagde] is dan ook niet gebleken. De al dan niet strafbaarheid of laakbaarheid van het handelen van [gedaagde] , waarop de curatoren nog wijzen, behoeft geen nadere bespreking, aangezien – ook al zou van strafbaar of laakbaar handelen van [gedaagde] sprake zijn geweest – dit niet tot de in deze procedure gevorderde schade voor [gefailleerde] heeft geleid.

Het voorgaande impliceert dat de vorderingen van de curatoren dienen te worden afgewezen. In het midden kan daarom blijven of enig deel van die vorderingen al was verjaard. Ook de overige stellingen van partijen behoeven geen nadere bespreking.

De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- vast recht EUR 1.136,00

- salaris advocaat 12.900,00 (5,0 punten × tarief EUR 2.580,00)

Totaal EUR 14.036,00

in reconventie

Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat de (inhoudelijk niet bestreden) vorderingen van [gedaagde] in reconventie toewijsbaar zijn. Dat de beslagen al van rechtswege zijn vervallen zoals [gedaagde] stelt, wordt niet gevolgd omdat de curatoren de primaire grond van hun eis, in aangepaste vorm, hebben gehandhaafd.

De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: EUR 1.243,00 (5,5 punten × factor 0,5 × tarief EUR 452,00) voor salaris advocaat.

5. De beslissing

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 14.036,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

heft alle ter zake van de door de curatoren ingestelde vorderingen namens de curatoren gelegde conservatoire beslagen op,

verbiedt de curatoren om ter zake van deze - bij dagvaarding en repliek ingestelde - vorderingen opnieuw beslag te leggen ten laste van [gedaagde] ,

beveelt de curatoren om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de opheffing van het beslag op onroerende zaken in het Kadaster rechtsgeldig in te schrijven en alle inschrijvingen in het Kadaster van beslag(en) en herleving van beslag(en) met betrekking tot onroerende zaken van [gedaagde] ter zake van deze vorderingen door te halen en doorgehaald te houden,

beveelt de curatoren om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis deugdelijke bewijsstukken van de inschrijving van de opheffing en genoemde doorhaling aan de advocaat van [gedaagde] te verstrekken,

veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.243,00,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. A.A.E. Dorsman en mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.