RECHTBANK AMSTERDAM
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/669685 / HA ZA 19-792
Vonnis van 28 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLTN IT SERVICES B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. I. Grijpma te Leeuwarden,
tegen
de stichting
STICHTING CORDAAN,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.H. Vestiens te Doetinchem.
Partijen woren hierna SLTN en Cordaan genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 juli 2019, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 12 februari 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van de mondelinge Skype-behandeling van 18 juni 2020, met de daarin genoemde processtukken. Voor de volledigheid: in de opsomming van de processtukken in het proces-verbaal wordt met de ‘aanvullende producties van de zijde van Cordaan’ gedoeld op de producties met nummers 14-22.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
SLTN is een ICT-dienstverlener die duurzame en innovatieve ICT-oplossingen bedenkt, bouwt en beheert voor organisaties in onder andere de gezondheidszorg.
Cordaan is een zorgorganisatie die zorg verleent in samenwerking met mantelzorgers, zorgprofessionals, onderzoeksinstellingen en maatschappelijke organisaties.
Partijen zijn op 17 maart 2014 een dienstverleningsovereenkomst aangegaan voor de duur van vijf jaar. Cordaan heeft op grond van deze overeenkomst werkzaamheden zoals de Service Desk, werkplekbeheer, applicatieserverbeheer en netwerkbeheer uitbesteed aan SLTN. Bij de overeenkomst horen tien bijlagen, onder andere bijlage 2: “Service Level Agreement” (SLA) en bijlage 3 “Dossier Financiële Afspraken” (DFA).
In artikel 2.2. (“Baseline”) van bijlage 3 is een tabel opgenomen waarin per jaar het aantal calls aan de Service Desk is opgenomen. Voor de periode 2014-2018 hebben partijen voor een vaste prijs een aantal van 1175 calls per jaar afgesproken, met een bandbreedte van 15%. Daarbij staat vermeld: “Bij meer calls vervalt SLA”. In artikel 2.6. (“Tarieven meerwerk”) staat “Extra servicedesk calls binnen SLA: € 1200 per 100 calls”. De “extra servicedesk calls” worden hierna “meercalls” genoemd.
In maart 2019 is de samenwerking tussen partijen geëindigd. In aanloop naar de beëindiging van de samenwerking is een retransitietraject opgestart om de overstap van Cordaan naar een andere ICT-dienstverlener soepel te laten verlopen.
Cordaan heeft de volgende facturen van SLTN onbetaald gelaten:
Factuurnummer
Omschrijving
Datum
Bedrag
1
[nummer 1]
Service Desk 2014 t/m 30-06-2018
24-08-2018
€ 180.048,00
2
[nummer 2]
Additionele diensten juli 2018: Sprint projecten 2018
10-12-2018
€ 7.788,60
3
[nummer 3]
Additionele diensten augustus 2018: Sprint projecten 2018
10-12-2018
€ 27.791,11
4
[nummer 4]
Additionele diensten september 2018: Sprint projecten 2018
10-12-2018
€ 17.025,74
5
[nummer 5]
Additionele diensten oktober 2018: Sprint projecten 2018
10-12-2018
€ 21.644,54
6
[nummer 6]
Additionele dienstverlening calls en projectservers november 2018
18-12-2018
€ 18.566,03
7
[nummer 7]
Additionele dienstverlening calls en projectservers – december 2018
08-01-2019
€ 10.561,99
8
[nummer 8]
Additionele dienstverlening calls en projectservers – januari 2019
07-02-2019
€ 14.188,46
9
[nummer 9]
Additionele dienstverlening: calls februari 2019
12-03-2019
€ 6.306,52
10
[nummer 10]
Inzet maart 2019
10-04-2019
€ 27.737,39
Totaal
€ 331.658,38
Partijen hebben op 23 augustus 2016 – voor zover relevant – de volgende afspraak over verrekening van meer- en minderwerk gemaakt:
“Met ingang van juni is in de maandelijkse servicelevelrapportage het gebruik gerapporteerd. Vanaf de maand augustus zal het meer/mindergebruik ten opzichte de baseline in de DFA [Dossier Financiële Afspraken, rb] worden gerapporteerd. Op basis hiervan zal het maandelijkse factuurvoorstel meer-/minderwerk worden opgesteld”.
en
“Partijen zullen naar elkaar toe geen meer-/minderwerk in rekening brengen indien niet binnen 6 maanden na levering van de dienst tot facturatie is overgegaan.”
Partijen hebben op 19 december 2017 een aanvullende overeenkomst ten aanzien van (onder andere) netwerkbeheer gesloten. In deze overeenkomst staan – voor zover relevant – de volgende bepalingen:
“1.3 Netwerkbeheer door SLTN
Een goed functionerend en betrouwbaar netwerk is voor Cordaan essentieel om dienstverlening efficiënt, kwalitatief en naar tevredenheid van de cliënten van Cordaan uit te kunnen voeren. Door het uitbesteden van (7*24) netwerkbeheer als ‘managed services’ brengt Cordaan meer continuïteit in de onderneming tegen transparante kosten.
Pro-actief beheer (Cisco Prima en Cisco WLC)
Met behulp van Cisco Prime bewaakt SLTN 24x7 realtime het optimaal functioneren van het LAN netwerk. Op afstand wordt het totale Cordaan netwerk actief gemonitord op beschikbaarheid en prestaties. Storingen worden gedetecteerd en snel en doeltreffend opgelost. Waar noodzakelijk worden reparaties en vervangingen op locatie uitgevoerd. Dit verzekert Cordaan van continuïteit en kwaliteit van de dienstverlening, terwijl u zich kunt richten op kernactiviteiten.”
3. Het geschil
in conventie
SLTN vordert, na wijziging van eis en samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Cordaan veroordeelt tot betaling van:
€ 331.261,78, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na dagtekening van iedere factuur tot aan de dag van betaling,
de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf
15 dagen na dit vonnis tot de dag van betaling.
SLTN legt – kort weergegeven – het volgende aan haar vordering ten grondslag. De vordering heeft betrekking op tien door Cordaan onbetaald gelaten facturen voor meercalls, kosten van extra servers voor Sprintprojecten en retransitiekosten (zie 2.6). Cordaan heeft zich jegens SLTN contractueel verplicht tot betaling van deze kosten.
Cordaan voert verweer
in reconventie
Cordaan vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis SLTN veroordeelt tot betaling van:
a. € 276.069,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2019 over
€ 272.929,63,
€ 71.535,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2019 over
€ 70.060,
de proceskosten en nakosten.
Cordaan stelt – kort weergegeven – dat zij € 272.929,63 onverschuldigd aan SLTN heeft betaald voor diverse Sprintprojecten en dat zij voor € 70.060 schade heeft geleden door een tekortkoming van SLTN in haar verplichtingen terzake netwerkbeheer (zie 2.8). Het betreft een tekortkoming in het verhelpen van twee verstoringen in de netwerkverbinding op 28 augustus 2018 en 8 september 2018.
SLTN voert verweer.
4. De beoordeling
in conventie
Het gevorderde bedrag heeft betrekking op i) kosten van projectservers, ii) kosten van meercalls, en iii) retransitiekosten.
ad i) virtual machines (VM)/projectservers
In geschil is of SLTN extra kosten voor de in het kader van Sprintprojecten benodigde infrastructuur (servers) in rekening mag brengen bij Cordaan. Het gaat om
€ 5.831,50 + € 605,36 = € 6.436,86 excl. btw (€ 7.788,60 incl. btw) per maand en blijkens het factuuroverzicht van SLTN is dat zeven maal in rekening gebracht bij Cordaan. Vast staat – zo blijkt uit de e-mailcorrespondentie die partijen hebben overgelegd – dat de kosten geen betrekking hebben op ‘productie VM’s’, maar op ‘development VM’s’, en wel 32 stuks (prod. 8 Cordaan en prod. 21 SLTN).
Volgens Cordaan zijn deze kosten inbegrepen in een door partijen overeengekomen fixed price voor de Sprintprojecten. Cordaan wijst (bij wijze van voorbeeld) op de door partijen ondertekende “Offerte Desktop upgrade” van 24 oktober 2017 en met referentie [referentienummer] . Hierin staat een prijs van € 34.000 excl. btw genoemd. In de leveringsvoorwaarden staat ten aanzien van de prijs onder andere “Alle genoemde prijzen zijn fixed price en in Euro’s en exclusief BTW tenzij anders aangegeven.”.
Volgens SLTN zijn de VM’s aangemaakt “conform de geaccordeerde en ondertekende offertes door Cordaan”, waarbij zij heeft verwezen naar haar producties 10 en 24. Deze producties bieden echter geen steun voor de stelling van SLTN. Voor zover SLTN, ook bij wijze van voorbeeld, verwijst naar de paragraaf “Capaciteit vraagstuk” in het plan van aanpak dat hoort bij een van de Sprintoffertes, constateert de rechtbank dat deze paragraaf betrekking heeft op ‘productie servers’ en dus niet op de onderhavige ‘development servers’. SLTN heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Cordaan moest begrijpen dat de kosten van 32 ‘development servers’ niet in de overeengekomen fixed price waren begrepen.
SLTN heeft als alternatieve grondslag nog aangevoerd een afspraak van partijen naar aanleiding van een bespreking op 31 oktober 2018 en daarbij verwezen naar de (op onderdelen afwijkende) gespreksverslagen van partijen. Uit deze gespreksverslagen valt de door SLTN gestelde afspraak niet te destilleren.
Het voorgaande betekent dat het deel van het gevorderde bedrag dat betrekking heeft op de projectservers, dus een bedrag van € 7.788,60 x 7 = € 54.520,20 (incl. btw) niet toewijsbaar is.
ad ii) Meercalls
Vast staat dat indien Cordaan meer dan 15% boven het afgesproken volume van 1175 calls afneemt, zij daarvoor aan SLTN moet betalen. De prijs voor de meercalls bedraagt € 1.200 per 100 meercalls, voor zover deze binnen de SLA zijn afgehandeld (zie 2.4). Hierop zijn ook de facturen van SLTN afgestemd. SLTN heeft een overzicht van het aantal meercalls in de periode van januari 2017 tot 30 juni 2018 in het geding gebracht. Vast staat dat SLTN maandelijks over de meercalls aan Cordaan heeft gerapporteerd, ook na 30 juni 2018. Cordaan heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de opgave van SLTN van het aantal (volgens de SLA afgehandelde) meercalls onjuist is en/of heeft niet inzichtelijk gemaakt wat het juiste aantal dan wel is. In dit verband merkt de rechtbank op dat Cordaan in haar e-mailbericht aan SLTN van 10 september 2018, dat betrekking heeft op de factuur van 24 augustus 2018, geen bezwaar maakt tegen de berekening van de meercalls, maar zich alleen beroept op de termijn van zes maanden waarbinnen had moeten worden gedeclareerd, waarover hierna meer (prod. 2 Cordaan). Uit de stellingen van Cordaan in samenhang bezien met de producties 4 t/m 7 waarnaar zij verwijst, kan de rechtbank niet opmaken wat er aan de berekening van de meercalls door SLTN over de periode vanaf juli 2018 niet juist zou zijn.
Cordaan beroept zich echter met succes op de afspraak van partijen van
23 augustus 2016 dat meer/minderwerk alleen in rekening kan worden gebracht indien binnen zes maanden na levering van de dienst tot facturatie is overgegaan (zie 2.7). Deze afspraak ziet, gelet op de bewoordingen ervan, wel degelijk ook op meerwerk in de vorm van meercalls, nu in de weergave van de afspraken ook wordt verwezen naar het Dossier Financiële Afspraken, waarin de prijsafspraken over de meercalls is opgenomen. Uit de door SLTN aangehaalde e-mailcorrespondentie van maart 2017 over meercalls (prod. 28 SLTN), kan geen nadere ‘meerwerkafspraak’ worden afgeleid en evenmin instemming van Cordaan met het laten vervallen van genoemde zesmaandentermijn.
Het voorgaande betekent dat de factuurbedragen terzake meercalls toewijsbaar zijn over de periode vanaf februari 2018. Voor de periode februari 2018 t/m juni 2018 komt dit neer op (€ 57.600 : 6) x 5 (zie prod. 16 SLTN) = € 48.000 plus 21% btw = € 58.080. De kosten van meercalls voor zover in rekening gebracht over de periode vanaf juli 2018 zijn toewijsbaar. Dit komt neer, aan de hand van de respectieve facturen, op (€ 16.531 + € 7.634 + € 11.451 + € 8.906,97 + € 2.292,06 + € 5.289,14) x 21% btw = € 52.104,17 x 21% btw = € 63.046,05. De wettelijke handelsrente is toewijsbaar vanaf 30 dagen na dagtekening van iedere factuur tot aan de dag van betaling.
ad iii) Retransitie
In geschil tot slot is de factuur van SLTN van 10 april 2019 € 27.737,39 (incl. btw) terzake van kosten voor retransitiewerkzaamheden in maart 2019.
Vooropgesteld wordt dat Cordaan zich blijkens haar verklaring ter zitting niet langer op opschorting van haar betalingsverplichting beroept met het argument dat SLTN nog niet schriftelijk heeft bevestigd dat zij alle data van Cordaan op alle SLTN systemen heeft verwijderd. Volgens Cordaan is zij niet tot betaling verplicht omdat de door SLTN gedeclareerde werkzaamheden niet vooraf door de [naam functie 1] van Cordaan zijn goedgekeurd. Cordaan beroept zich op de volgende afspraak van partijen van 20 februari 2019: “Non standaard change binnen de SLA o.b.v. nacalculatie. Op weekbasis worden de urenstaten van SLTN via SLTN’s [naam functie 1] aangeboden voor akkoord aan de Programma Manager van Cordaan. Op maandbasis wordt een totaalstaat aangeboden ter ondertekening door de Programma Manager van Cordaan waarna op maandbasis gefactureerd wordt.” Ter comparitie heeft Cordaan echter verklaard dat zij niet het standpunt inneemt dat zonder goedkeuring van de [naam functie 1] geen betalingsverplichting, ook niet voor in redelijkheid verrichte werkzaamheden, voor Cordaan bestaat. Daarbij komt dat de rechtbank uit de door Cordaan in relatie tot de onderhavige factuur overgelegde e-mailwisseling tussen haar [naam functie 1] ( [naam 1] ) en SLTN, afleidt dat de [naam functie 1] eind april/begin mei 2019 de urenstaten, op basis waarvan de onderhavige factuur kennelijk is gebaseerd, alsnog heeft goedgekeurd. Op 30 april 2019 mailt SLTN (de heer [naam 2] , [naam functie 2] ) aan Cordaan (de heer [naam 3] , [naam functie 3] ) onder andere, naar aanleiding van een telefoongesprek eerder die dag, “Je gaf ook aan dat de urenstaat en de factuur voor de retransitie voor de maand maart in orde was. Je vroeg naar de uren voor de Servicedesk ondersteuning bij Pink in die factuur. Dat betreft inderdaad de gehele maand. In de bijlage zie je de communicatie daarover.” Het antwoord van de [naam functie 1] daarop aan (onder meer) [naam 2] van 1 mei 2019 luidt, voor zover relevant: “Als dat document [over verwijdering van data, rb] nog kan worden toegevoegd dan kunnen we dit morgen decharge en urenstaten tekenen en afronden.” (prod. 24 Cordaan). Uit deze mailwisseling leidt de rechtbank af dat Cordaan de juistheid van de factuur van SLTN al in mei 2019 heeft bevestigd en dat Cordaan betaling van de factuur enkel afhankelijk stelde van een schriftelijke bevestiging van SLTN van de verwijdering van data, welke bevestiging Cordaan inmiddels heeft ontvangen. Onder deze omstandigheden blijkt niet van een deugdelijke grond waarop Cordaan betaling van de factuur alsnog (en voor het eerst op 12 juni 2020) op inhoudelijke gronden mag weigeren. Het gevorderde bedrag van € 27.737,39 is dan ook toewijsbaar.
Cordaan is over deze hoofdsom wettelijke handelsrente verschuldigd met ingang van veertien dagen na 10 april 2019, de betalingstermijn die op de factuur is vermeld.
Conclusie en proceskosten
Cordaan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SLTN worden begroot op € 8.297,50, waarvan
€ 4.030 aan griffierecht en € 4.267,50 aan salaris advocaat (2,5 punten × tarief V € 1.707). De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
Sprints
Vast staat dat Cordaan voor dertien Sprintprojecten offertes heeft opgemaakt voor Cordaan, dat Cordaan deze offertes heeft ondertekend en op basis daarvan facturen van SLTN heeft betaald. Het in totaal door Cordaan aan SLTN betaalde bedrag ten behoeve van werkzaamheden aan Sprintprojecten is € 234.988,22.
Cordaan stelt hiervan een bedrag van € 225.561,68 onverschuldigd te hebben betaald. Volgens Cordaan heeft SLTN maar twee van de dertien projecten afgerond, namelijk “Sprint 2” en “Sprint 13”. Sprints 6, 9 en 12 zijn zelfs nooit van start gegaan. Voor elf projecten bestond aldus geen rechtsgrond voor de betaling van Cordaan. Ter zitting heeft Cordaan nog aangevoerd, subsidiair, dat de vordering is gebaseerd op een tekortkoming van SLTN en dat het schadebedrag gelijk is aan het bedrag dat Cordaan aan SLTN heeft betaald voor de niet-voltooide projecten.
SLTN concludeert tot afwijzing van de vordering.
De rechtbank verwerpt de primaire grondslag van de vordering. Voor de betalingen van Cordaan aan SLTN bestaat juist wel een rechtsgrond: immers de tussen partijen gesloten overeenkomst terzake de Sprintprojecten, met betalingsverplichtingen voor SLTN.
De vordering is evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag, die op het allerlaatst ter comparitie aangevoerd. Vast staat immers dat Cordaan op 31 oktober 2018, blijkens het verslag dat Cordaan zelf van deze bespreking heeft gemaakt, aan SLTN heeft meegedeeld dat “gezien de resterende contractduur en de veranderingen voor de gebruikers, verdere oplevering geen toegevoegde waarde heeft”. In het verslag heeft Cordaan ook opgenomen dat volgens haar afspraak van partijen was dat “de door SLTN voorgestelde creditering van 50.000 excl. btw, voor het niet afronden van de Sprints, wordt uitgesteld tot 17 maart 2019 en de creditering van 50.000 excl. btw komt te vervallen indien SLTN conform afspraken actief meewerkt aan de re-transitie”. In dit licht en ook gelet op de gemotiveerde betwisting van de tekortkoming door SLTN, heeft Cordaan onvoldoende toegelicht dat en hoe SLTN is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen terzake de Sprintprojecten en terzake in verzuim verkeerde.
De vordering wordt dus op dit onderdeel afgewezen.
Verstoringen
Vast staat dat op 28 augustus 2018 en 8 september 2018 bij Cordaan verstoringen in het netwerk hebben plaatsgevonden. Deze verstoringen zijn volgens Cordaan te laat en niet overeenkomstig de SLA door SLTN verholpen. Volgens Cordaan mocht zij erop vertrouwen dat zij ongestoord 24 uur per dag van het netwerk gebruik kon maken. Cordaan stelt dat dit een resultaatsverplichting van SLTN was en dat SLTN, nu zij is tekortgeschoten is in de nakoming van die verplichting, aansprakelijk is voor de schade die Cordaan ten gevolge van de verstoringen heeft geleden.
SLTN betwist de tekortkoming. Zij had ten aanzien van het beheer slechts een inspanningsverplichting, waaraan zij heeft voldaan.
Uit de door Cordaan ingeroepen bepalingen (zie 2.8) kan geen garantie van SLTN aan Cordaan worden afgeleid dat Cordaan gedurende de looptijd van de overeenkomst van partijen ongestoord 24 uur per dag van het netwerk gebruik kon maken. Een ander aanknopingspunt dat SLTN die garantie wel aan Cordaan heeft gegeven, heeft Cordaan niet gegeven. Cordaan heeft haar enkele stelling dat SLTN de storingen te laat heeft verholpen, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door SLTN, niet nader toegelicht. Voor zover SLTN al op enigerlei wijze is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Cordaan in het kader van netwerkbeheer, heeft Cordaan nagelaten de gestelde schade van een deugdelijke toelichting te voorzien. In de stukken heeft zij tot tweemaal meegedeeld deze toelichting ter comparitie te geven, maar ook ter comparitie is die toelichting uitgebleven. Weliswaar bevindt zich bij de producties van SLTN een bijlage van Cordaan met een onderbouwing van de schade, maar Cordaan heeft hiernaar in de processtukken niet verwezen en deze bijlage ook niet van de noodzakelijke uitleg voorzien.
Dit betekent dat de vordering ook op dit onderdeel, bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke grondslag, wordt afgewezen.
Conclusie en proceskosten
De vordering in reconventie wordt afgewezen. Cordaan wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van SLTN worden begroot op € 3.603 aan salarisadvocaat (1,5 punten × tarief VI à € 2.402). De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Cordaan om aan SLTN te betalen een bedrag van € 121.126,05, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 30 dagen na de respectieve factuurdata tot aan de dag van betaling,
veroordeelt Cordaan om aan SLTN te betalen een bedrag van € 27.737,39, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 25 april 2019 tot de dag van volledige betaling,
veroordeelt Cordaan in de proceskosten, aan de zijde van SLTN tot op heden begroot op € 8.297,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt Cordaan in de proceskosten, aan de zijde van SLTN tot op heden begroot op € 3.603, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis,
in conventie en in reconventie voorts
veroordeelt Cordaan in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Cordaan niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, bijgestaan door mr. L. Schwalb, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2020.