RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9298567 EA VERZ 21-422
beschikking van: 14 september 2021
func.: 94
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de publiekrechtelijk rechtspersoon Gemeente Amsterdam
gevestigd te Amsterdam
verzoekster tevens verweerster in tegenverzoek
nader te noemen: Gemeente Amsterdam
gemachtigde: mr. C. Achthoven
t e g e n
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verweerder tevens verzoeker in tegenverzoek
nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. M. Koolhoven
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Gemeente Amsterdam heeft op 24 juni 2021 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft een verweerschrift tevens houdende een tegenverzoek ingediend.
Voorafgaand aan de zitting heeft Gemeente Amsterdam nog stukken ingediend.
De verzoeken zijn ter terechtzitting behandeld op 31 augustus 2021. Gemeente Amsterdam is verschenen bij [naam] en vergezeld van de gemachtigde. [verzoeker] verscheen met zijn gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt, Gemeente Amsterdam aan de hand van een pleitnota, toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1959 en thans derhalve 62 jaar oud, is sinds 1 juli 2002 in dienst van Gemeente Amsterdam als Medewerker administratie C bij de afdeling [naam afdeling] . Het salaris bedraagt € 2.992,39 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
[verzoeker] heeft sinds 1997 een gedeeltelijke WAO-uitkering.
[verzoeker] heeft zich op 25 juni 2019 arbeidsongeschikt gemeld.
Vanaf 6 augustus 2019 is [verzoeker] begonnen met re-integratie.
Op 10 september 2019 heeft [verzoeker] zich volledig ziek gemeld.
De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat de belastbaarheid van [verzoeker] te marginaal is voor structurele re-integratieactiviteiten.
Er is regelmatig telefonisch contact tussen [verzoeker] en mevrouw [naam] en zij hebben samen een Plan van Aanpak opgesteld.
Op 31 maart 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [verzoeker] medio mei 2020 kan starten met het re-integratieschema dat door hen is opgesteld.
Op 4 augustus 2020 heeft de bedrijfsarts geschreven: “de heer [verzoeker] ervaart nog beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren. Er zal een uitgebreid rapport worden opgesteld door een expertisecentrum. Om toch weer arbeidsritme en contact te houden met het werk is het advies om te starten met re-integratie-activiteiten. Er kan gestart worden met 2 dagen van 2 uur. Samen met de leidinggevende kan een tijdscontingent opbouwschema worden opgesteld in werkzaamheden waarbij de heer [verzoeker] geen stress en werkdruk ervaart.”
Gemeente Amsterdam heeft Ergatis ingeschakeld voor het opstellen van een Functionele Mogelijkheden lijst. Deze heeft geoordeeld:“De heer [verzoeker] heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren (…) Hij is daarentegen in staat om tijdcontingent te re-integreren in passend werk.”
Daarna is arbeidsdeskundige Elabo ingeschakeld. Deze vermeldt in haar rapport van 3 november 2020 dat het haar verbaast dat in de FML geen beperkingen zijn opgenomen t.a.v. persoonlijk en sociaal functioneren. Zij acht [verzoeker] geschikt voor de uitvoer van het eigen werk.
[verzoeker] kan zich er niet toe zetten om te re-integreren. De afspraken die hij maakt met [naam] komt hij herhaalde malen zonder opgave van redenen niet na. De inzet van Beauvis (Bedrijfsmaatschappelijk werk) eindigt daarom. Het loon wordt door Gemeente Amsterdam opgeschort per 9 november 2019.
Gemeente Amsterdam heeft [verzoeker] bij brief van 24 december 2020 een laatste waarschuwing gegeven. Als hij de daarin genoemde afspraken niet nakomt, zal de betaling van het loon worden stopgezet.
Gemeente Amsterdam heeft de betaling van het loon stopgezet met ingang van 4 januari 2021 omdat [verzoeker] de re-integratie afspraken niet nakomt.
[verzoeker] heeft bij brief van 27 januari 2021 aan Gemeente Amsterdam meegedeeld dat hij niet in staat was zijn werk uit te voeren omdat hij lijdt aan psychische klachten waarvoor hij wordt behandeld door zijn huisarts en waarvoor hij medicijnen ontvangt.
[verzoeker] heeft om een second opinion gevraagd. De bedrijfsarts heeft op 4 februari 2021 geadviseerd om betrokkene tijdelijk niet met arbeid te belasten maar eerst verder onderzoek af te wachten voor beeldvorming voor wat betreft de beperkingen van betrokkene.
Op 22 maart 2021 heeft het UWV geoordeeld:“Er is geen reden te twijfelen aan de belastbaarheid, zoals deze in kaart is gebracht door de bedrijfsarts en Ergatis. Ook is er geen reden te twijfelen aan de conclusies van het arbeidsdeskundig onderzoek, uitgevoerd door Elabo (…).”
Volgens de medische rapportage van Ergatis van 8 april 2021 lijdt [verzoeker] aan een persisterende depressieve stoornis (dysthymie,) een stoornis in het gebruik van alcohol en als gevolg daarvan een stoornis in het geheugen (er is mogelijk sprake van Korsakov). Volgens dit rapport is er geen medisch inhoudelijke reden om niet te starten uit te breiden met werken, maar echter geen adhoc taken, geen deadlines of productiepieken. Volgens het rapport “lijkt er een patroon te zijn van zich terugtrekken en passief opstellen als hij tegenstand ervaart”.
Op 5 mei 2021 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om [verzoeker] te laten starten in passende arbeid van 2 x 2 uur per week.
In de periode van 7 mei tot 18 mei 2021 heeft Gemeente Amsterdam het loon weer aan [verzoeker] betaald.
Omdat [verzoeker] opnieuw niet aan de re-integratie meewerkte heeft Gemeente Amsterdam de betaling van het loon gestaakt met ingang van 18 mei 2021.
Op verzoek van [verzoeker] heeft medisch adviseur Triage de rapportage van Ergatis onderzocht. Hij schrijft onder meer in zijn advies van 15 juli 2021:“Een depressieve aandoening leidt tot klachten van inactiviteit, gebrek aan belangstelling, geen zin meer hebben. Het helpt over het algemeen niet, en werkt vaak averechts, om mensen met een depressie onder druk te zetten om activiteiten op te pakken. Soms lukt hem dit, maar regelmatig geeft hij ook aan dat hij er zich te ziek voor voelt en er niet toe in staat is. Een meer passende aanpak zou zijn geweest om te starten met adequate behandeling en in de loop van de behandeling ook weer de re-integratie te starten. Dit laatste met het voorbehoud van een deugdelijk onderzoek naar de beperkingen van de heer [verzoeker] , waarbij o.a. ook zijn geheugenproblematiek wordt meegenomen.”In de conclusie vermeldt hij:“- Het Ergatis rapport vermeldt ernstige klachten en beperkingen door een depressieve stoornis, maar gaat hier vervolgens grotendeels aan voorbij in het advies dat er mogelijkheden zijn om de re-integratie te starten. Er wordt geen rekening gehouden met de onmacht van de heer [verzoeker] om tot activiteiten te komen door zijn depressieve stoornis.- In de anamnese en voorgeschiedenis van de heer [verzoeker] zijn duidelijke aanwijzingen aanwezig voor een geheugenstoornis. Ergatis stelt echter dat zij geen actuele beperkingen duiden omdat zij er zelf geen onderzoek naar heeft gedaan.Een wonderlijke conclusie.- Er wordt door Ergatis en bedrijfsarts vastgesteld dat de heer [verzoeker] in staat is om de re-integratie te starten, zonder dat er eerste een adequate behandeling heeft plaatsgevonden. Dat terwijl in het Ergatis rapport is vermeld dat deze behandeling geïndiceerd is.”
Het UWV heeft bij beslissing van 10 augustus 2021 besloten dat de WAO-uitkering van [verzoeker] per 22 juni 2021 wordt verhoogd naar € 1.889,59 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Deze uitkering is gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 55 tot 65%. In het bijbehorende arbeidsdeskundige rapport staat:“U werkte als projectleider/vestigingsmedewerker voor gemiddeld 40,00 uur per week tegen een uurloon van € 41,26. Ik heb vastgesteld dat u dit werk niet meer kunt doen.Ik vind u wel geschikt voor ander werk….“
Zijn belastbaarheid ten opzichte van de belasting in de functie wordt overschreden op de volgende punten: frequente deadlines.
[verzoeker] heeft geen re-integratie werkzaamheden meer verricht.
Verzoek van Gemeente Amsterdam en verweer
2. Gemeente Amsterdam verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Gemeente Amsterdam stelt daartoe dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, primair sub e en subsidiair sub g.
3. Ter zitting heeft Gemeente Amsterdam het verzoek gewijzigd in die zin dat zij thans alleen nog verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de sub g grond. Gemeente Amsterdam stelt daartoe - kort gezegd - dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen, zodanig dat van haar niet kan worden gevergd dat deze nog langer voortduurt, en dat herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn niet tot de mogelijkheden behoort of in de rede ligt.
4. [verzoeker] erkent dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en benadrukt dat hem van de verstoorde arbeidsrelatie geen verwijt kan worden gemaakt.
Beoordeling
5. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verzoeker] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] . Het verzoek is immers gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.
6. Naar het oordeel van de kantonrechter is er sprake van een redelijke grond als hiervoor bedoeld en ligt herplaatsing van werknemer niet in de rede. Derhalve zal het verzoek tot ontbinding worden toegewezen. De datum van de ontbinding zal, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW, worden bepaald op 1 november 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst op een kortere termijn te ontbinden.
7. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend.
8. Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft Gemeente Amsterdam geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
Verzoek [verzoeker] en verweer
9. [verzoeker] verzoekt:Primair-Gemeente Amsterdam te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 9 november 2020 t/m 31 juli 2021, zijnde € 30.661,15 bruto te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en de maandelijkse betaling ad € 3.524,27 bruto vanaf 1 augustus 2021 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is;
Subsidiair -Gemeente Amsterdam te veroordelen tot betaling van het loon van 4 februari 2021 t/m 7 mei 2021, zijnde € 10.650,34 bruto te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
10. [verzoeker] stelt dat Gemeente Amsterdam de re-integratie niet adequaat heeft aangepakt. Zij heeft de ernst van zijn psychische beperkingen onderschat. De voorschriften voor re-integratie van Gemeente Amsterdam waren volgens hem niet redelijk omdat onvoldoende rekening is gehouden met zijn beperkingen. Hij had een redelijke grond om niet mee te werken omdat er een medische oorzaak voor zijn gebrek aan medewerking ten grondslag ligt. Hij verwijst hiervoor naar het onderzoek door Triage waaruit volgt dat het advies van Ergatis en de bedrijfsarts niet juist is. De conclusie van arbeidsdeskundige van het UWV dat er geen twijfel is aan de belastbaarheid van [verzoeker] was onjuist omdat zij er geen verzekeringsarts bij had betrokken en geen rekening heeft gehouden met de onmacht van [verzoeker] om te re-integreren.
10. Gemeente Amsterdam betwist dat zij ten onrechte het loon van [verzoeker] met ingang van 9 november 2020 heeft gestaakt. [verzoeker] werkte immers niet mee aan de heel langzaam op gang gebrachte re-integratie. Zo is hij op afgesproken tijdstippen niet bereikbaar, installeert hij MS teams niet, logt hij niet in op de digitale werkomgeving en reageert hij niet op gespreksverslagen over zijn re-integratie. Omdat hij op 9 en 10 november 2020 telefonisch onbereikbaar was, was zij gerechtigd het loon op te schorten en met ingang van 4 januari 2021 te staken wegens het opnieuw niet meewerken aan de re-integratie.
10. Zij voert aan dat zij altijd rekening heeft gehouden met de medische problematiek van [verzoeker] . Zij heeft zich bij de re-integratie inspanningen altijd gehouden aan onafhankelijke adviezen van Ergatis, Elabo, Beauvis en het UWV. Toen zijn gemachtigde in januari 2021 aangaf dat [verzoeker] aan ernstige psychische klachten lijdt en daarvoor onder behandeling is bij zijn huisarts heeft zij opnieuw advies aan Ergatis gevraagd. Uit het nieuwe advies van Ergatis blijkt dat hij weliswaar depressieve klachten heeft maar dat hij geen behandeling wenst. Volgens haar vindt het niet meewerken aan de re-integratie, dat als tegenstand kan worden beschouwd, geen rechtvaardiging in de depressieve klachten.
Beoordeling
13. Tussen partijen is in geschil of Gemeente Amsterdam gerechtigd was een loonstop toe te passen vanwege het onvoldoende meewerken aan de re-integratieverplichtingen door [verzoeker] doordat hij heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratie.
13. De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [verzoeker] sinds 25 juni 2019 wegens ziekte ongeschikt is voor de bedongen arbeid. [verzoeker] heeft derhalve in beginsel ingevolge artikel 7:629 BW recht op doorbetaling van het loon. In artikel 7:629 lid 3 BW is een aantal uitsluitingsgronden opgenomen, op grond waarvan [verzoeker] zijn recht op loondoorbetaling kan verliezen. In artikel 7:629 lid 3 onder d BW wordt als uitzondering genoemd de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Deze uitsluitingsgrond correspondeert met de in artikel 7:660 lid 1 onder a BW opgenomen re-integratieverplichtingen voor de werknemer: de werknemer is verplicht gevolg te geven aan redelijke voorschriften en mee te werken aan maatregelen die erop zijn gericht hem zijn eigen of andere passende arbeid te laten verrichten.
13. Uit de door Gemeente Amsterdam ingeschakelde arbeidsdeskundige Ergatis, de bedrijfsarts en het UWV kon weliswaar worden afgeleid dat [verzoeker] in staat werd geacht te starten met re-integratieactiviteiten, maar deze rapporten houden vooral rekening met de fysieke beperkingen en niet met de psychische klachten van [verzoeker] . In het laatste rapport van Ergatis van 22 maart 2021 wordt wel melding gemaakt van onder andere een depressieve stoornis en een stoornis in het gebruik van alcohol maar Ergatis verbindt hier verder geen conclusies aan behalve dat een behandeling op zijn plaats is. De kantonrechter sluit zich dan ook bij de bevindingen uit het medisch rapport van Triage van 15 juli 2021 aan waaruit onder meer volgt dat een meer passende aanpak zou zijn geweest om te starten met een adequate behandeling en in de loop van de behandeling te starten met een adequate re-integratie. Uit het rapport blijkt ook dat er naast de depressie duidelijke aanwijzingen zijn van een geheugenstoornis maar dat daarnaar onvoldoende onderzoek is gedaan. Volgens dit rapport is geen rekening gehouden met de onmacht van de heer [verzoeker] om tot activiteiten te komen door zijn depressieve stoornis. Gelet op dit rapport plaatst de kantonrechter vraagtekens bij de juistheid van de eerdere adviezen van de bovengenoemde deskundigen. De kantonrechter acht het aannemelijk dat er een verband bestaat tussen de ziekte van [verzoeker] en zijn passieve houding en dat daardoor geen re-integratie tot stand heeft kunnen komen. Gelet op het bovenstaande is niet komen vast te staan dat [verzoeker] zonder redelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratie. Er is derhalve ten onrechte een loonstop toegepast. Hiervan valt Gemeente Amsterdam overigens geen verwijt te maken. Aan de hand van de op dat moment beschikbare medische informatie mocht zij van [verzoeker] verwachten dat hij zou meewerken aan de re-integratie. De recentere rapporten geven echter een ander beeld en hierin wordt een betere inkijk in de psychische problematiek van [verzoeker] gegeven.
13. Gemeente Amsterdam zal derhalve veroordeeld worden om alsnog het loon aan [verzoeker] te betalen vanaf 9 november 2020 t/m 31 juli 2021. Nu Gemeente Amsterdam de hoogte van het totale loon van € 30.661,15 bruto niet heeft betwist, zal dit bedrag worden toegewezen. Indien het loon door de verhoging van de WAO uitkering op een lager bedrag neerkomt, dient [verzoeker] dit hierop in mindering te brengen.
13. De vordering tot betaling van het maandelijks loon zal worden toegewezen vanaf 1 augustus tot 1 november 2021.
13. De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW wordt gematigd tot nihil aangezien pas recent nieuwe informatie over de medische toestand van [verzoeker] bekend is geworden.
13. Er bestaat aanleiding de proceskosten van beide verzoeken te compenseren.
BESLISSING
De kantonrechter:
Verzoek Gemeente Amsterdam
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2021;
kent aan [verzoeker] een transitievergoeding toe ten laste van Gemeente Amsterdam ter hoogte van € 24.990,36 bruto;
veroordeelt Gemeente Amsterdam tot betaling van deze vergoeding;
Verzoek [verzoeker]
veroordeelt Gemeente Amsterdam tot betaling aan [verzoeker] van het loon van 9 november 2020 t/m 31 juli 2021 van € 30.661,15 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschillende termijnbedragen vanaf de vervaldag tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt Gemeente Amsterdam tot betaling van het loon van € 3.524,27 bruto vanaf 1 augustus tot 1 november 2021, uiterlijk op de laatste dag van de betreffende maand;
Beide verzoeken
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C. Kraak, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.