3. Het geschil
Lumosa c.s. vorderen om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
I. de Gemeente te verbieden de eis dat het aantal LED-modules maximaal drie mag bedragen te handhaven;
II. de Gemeente te gebieden de aanbesteding in te trekken en een nieuwe aanbesteding te organiseren, indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen;
III. de Gemeente te gebieden in de nieuwe aanbesteding de technische specificaties ten aanzien van LED-armaturen functioneel te beschrijven, zodanig dat optimale mededingingsruimte wordt gecreëerd;
IV. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
Lumosa c.s. stellen daartoe – samengevat – het volgende. De door de Gemeente gestelde eis van maximaal drie LED-modules in een frame is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel (artikel 1.10 en artikel 2.75 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012)). De door de Gemeente gestelde technische specificaties bieden inschrijvers geen gelijke toegang en leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor de mededingen (artikel 2.75 lid 6 Aw 2012). De Gemeente had de eisen functioneel moeten beschrijven, aldus Lumosa c.s.
De Gemeente voert daartegen – samengevat – het volgende verweer. De Gemeente heeft een ruime vrijheid bij het vaststellen van de eisen. De eisen zijn voldoende functioneel gespecificeerd. Op basis van objectieve redenen is gekozen voor framearmaturen met een multilayer-lens en maximaal drie LED-modules. Dat soort armaturen kunnen door diverse marktpartijen worden geleverd. Van disproportionele eisen of enige ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging is geen sprake, aldus de Gemeente.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Voldoende belang?
Lumosa c.s. hebben na bezwaar te hebben gemaakt en te hebben geklaagd uiteindelijk niet tijdig een inschrijving ingediend. In het kader van de vraag of Lumosa c.s. dan nog wel belang hebben bij hun vorderingen (artikel 3:303 BW) geldt het volgende.
Het recht om over het verloop van de aanbestedingsprocedure te klagen is in beginsel aan inschrijvers voorbehouden. Dat laat echter onverlet dat onder bepaalde omstandigheden ook niet-inschrijvers kunnen klagen en om een heraanbesteding kunnen vragen indien zij daarbij – tegenover de belangen van de aanbestedende dienst en de andere inschrijvers – een voldoende zwaarwegend belang hebben. De enkele omstandigheid dat niet is ingeschreven leidt dus niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid.
Nu Lumosa c.s. met dit kort geding proberen te bewerkstelligen dat de opdracht – in hun ogen – rechtmatig wordt (her)aanbesteed, zodat zij en eventuele andere spelers in de markt alsnog kunnen inschrijven, hebben Lumosa c.s. een voldoende zwaarwegend belang bij hun vorderingen. Uit de aard van de zaak vloeit voort dat dit belang spoedeisend is.
Disproportioneel?
Volgens Lumosa c.s. is de gestelde eis van maximaal drie LED-modules in een frame in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw dat wat betreft technische specificaties is uitgewerkt in artikel 2.75 lid 2 Aw 2012. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen zij naar hetgeen deskundige [naam 2] ten aanzien van de eis van maximaal drie LED-modules heeft uiteengezet in zijn schriftelijke verklaringen en zijn verklaring ter zitting.
In artikel 2.75 Aw 2012 is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
“1. Een aanbestedende dienst neemt in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.
2. De in het eerste lid bedoelde kenmerken houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht en zijn in verhouding tot de waarde en de doelstellingen van die opdracht. (…)”
Bij de beoordeling staat voorop dat de Gemeente een grote mate van vrijheid heeft bij het formuleren van de technische specificaties van een opdracht. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat zij als aanbestedende dienst zelf het beste kan bepalen wat zij nodig heeft en aan welke eisen er voldaan moet worden om het gewenste resultaat te bereiken. Deze ruime vrijheid wordt echter begrenst door de aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van proportionaliteit. Dit betekent onder meer dat de technische specificaties wel in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht en niet een bepaalde marktpartij of groep marktpartijen onnodig mogen uitsluiten.
De Gemeente heeft ten aanzien van de door haar gewenste configuratie ten opzichte van de configuratie die Lumosa c.s. kunnen aanbieden het volgende toegelicht. Het door Lumosa c.s. aan te bieden armatuur heeft een configuratie van acht LED-modules op een buizenframe, welk armatuur er als volgt uitziet:
Dit armatuur van Lumosa c.s. betreft een zogenaamde ‘multispot-armatuur’. Verschil met het door de Gemeente uitgevraagde frame-armatuur betreft niet alleen het aantal LED-modules per armatuur, maar ook dat de LED-modules bij een frame-armatuur in één robuust frame zitten, terwijl een multispot-armatuur bestaat uit losse LED-spots die elk apart zijn gemonteerd op een buizenframe. Daarnaast moeten de frame-armaturen multilayer-lenzen hebben die zorgen voor een gelijkmatige lichtverdeling over het veld, terwijl het multispot-armatuur uitgaat van spots die ieder individueel gericht worden op een specifiek deel van het te verlichten veld, aldus de Gemeente.
De gemeente geeft voor de eis dat de armaturen maximaal drie ledmodules in een frame mogen bevatten – kort gezegd – de volgende, naar zij stelt, objectief gerechtvaardigde redenen:
(i) Bij maximaal drie modules in een frame is de veiligheid bij windbelasting beter geborgd;Bij een te hoge windbelasting kan de lichtmast worden overbelast en zelfs vervormen of afbreken. In dit kader is van belang het geprojecteerd oppervlak van de armatuur op de lichtmast te kunnen vaststellen door middel van een windtunneltest. Bij framearmaturen is het goed mogelijk om een windtunneltest uit te voeren, waarin het geprojecteerd oppervlak van een armatuur onder verschillende tilthoeken wordt gemeten. Bij multispot-armaturen is het niet mogelijk om een betrouwbare windtunneltest uit te voeren, omdat alle losse ledmodules in veel meer verschillende draai- en tilthoeken gemonteerd kunnen worden. Dat de configuratie van de ledmodules steeds (net) anders kan zijn, leidt tot grote onzekerheden over de sterkteberekeningen. De lichtmasten op de sportvelden zijn grotendeels geschikt voor frame-armaturen. Indien er zou zijn gekozen voor multispot-armaturen zou er een groter deel van de lichtmasten moeten worden vervangen. Zouden die niet worden vervangen dan brengt dat een niet acceptabel risico op overbelasting met zich.
(ii) Bij maximaal drie modules in een frame kan lichthinder beter voorkomen worden;Om lichthinder bij multispot-armaturen te beperken worden vaak afschermingskappen gebruikt. Deze kappen hebben echter een (negatief) effect op de windbelasting. Ook kan ervoor worden gekozen de armaturen iets weg te draaien of de tilthoek aan te passen, maar daardoor kan de verlichtingskwaliteit op het veld verminderen. Bij framearmaturen kan lichthinder beter worden voorkomen, doordat deze niet in zo’n hoge tilthoek geplaatst hoeven te worden. Daarnaast kunnen
eventuele afschermingskappen – voor zover nodig – in de armatuur of direct op de lens worden geplaatst, wat geen invloed heeft op de windbelasting.
(iii) Bij maximaal drie modules in een frame behoud je een gelijkmatige verdeling van de verlichting op het veld, ook als er een module uitvalt (wat onder meer zorgt voor een eerlijk speelveld, betere prestaties en een lager risico op blessures);Het licht van elke LED van een framearmatuur verspreidt zich over het gehele aan te lichten vlak. Het doven van een LED-module levert een iets lager lichtniveau op, maar de gelijkmatige verdeling van de verlichting op het sportveld blijft gelijk. Bij multispot-armaturen is iedere LED-module nodig om de minimale verlichtingskwaliteit op het sportveld te behalen. Valt een LED-module uit, dan leidt dit direct tot ongelijkmatigheid en dus donkere plekken op het sportveld.
(iv) Bij maximaal drie modules in een frame is sprake van uniformiteit en een betere beheerbaarheid;Het dagelijks beheer bij de toepassing van framearmaturen is relatief eenvoudig, omdat deze slechts uit een beperkt aantal onderdelen bestaan. Dat brengt mee dat de gemeente ook slechts een beperkt aantal onderdelen op voorraad hoeft te houden. Deze voorraad is bovendien goed uitwisselbaar, doordat de Gemeente al over meerdere lichtmasten met framearmaturen beschikt. Multispot-armaturen bestaan daarentegen juist uit een grote hoeveelheid losse onderdelen, zoals elektrotechnische en mechanische verbindingen, aansluitleidingen, et cetera. Dat betekent dat er aanzienlijk meer onderdelen op voorraad zou moeten zijn. Bovendien geldt dat dit voor de beheerders van de Gemeente niet werkbaar is, omdat zij dan met meerdere soorten armaturen tegelijk moeten werken en dus moeten beschikken over twee
voorraden en meerdere expertises. Als een armatuur afhankelijk is van meer losse onderdelen, kunnen er ook meer onderdelen kapot gaan. Dat leidt tot meer storingen en in verband daarmee noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden. Frame-armaturen zijn een stuk robuuster en gaan minder snel kapot, aldus steeds de Gemeente.
Uit het antwoord van de Gemeente op de ten aanzien van de eis van drie LED-modules gestelde vraag in de NvI (zie 2.8), blijkt reeds dat de Gemeente een weloverwogen keuze heeft gemaakt voor de gestelde eis van drie LED-modules, en dat deze keuze voortkomt uit door de Gemeente gewenste uniformiteit en beheerbaarheid. In haar antwoord op de klachtbrief (zie 2.10), alsmede ter zitting in dit kort geding, heeft de Gemeente daarnaast toegelicht dat andere redenen om te kiezen voor frame-armaturen met maximaal drie LED-modules zijn gelegen in de door haar gewenste veiligheid, lichthinderbeperking en optimale veldverlichting. Dat de Gemeente deze wensen tot uitdrukking heeft laten komen in de haar gestelde eis van maximaal drie LED-modules in een frame is (mede gelet op de ter zitting gegeven nadere toelichting zoals hiervoor onder 4.8 verkort is weergegeven) naar het oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigd en staat in verhouding tot het voorwerp en het doel van de opdracht. Dat de door Lumosa c.s. geraadpleegde deskundige [naam 2] – die in zijn verklaringen de door de Gemeente genoemde redenen inhoudelijk heeft weersproken – van mening is dat er geen goede reden is een dergelijke eis te stellen, dwingt niet tot het oordeel dat de eis disproportioneel moet worden geacht in de zin van artikel 2.75 lid 2 Aw 2012. De door de Gemeente geraadpleegde [functie 3] [naam 5] onderschrijft immers de door de Gemeente genoemde standpunten, zodat niet kan worden gezegd dat de door de Gemeente naar voren gebrachte redenen zonder meer onvoldoende dragend zijn om als objectieve rechtvaardiging te dienen.
Strijd met artikel 2.75 lid 6 Aw 2012?
Volgens Lumosa c.s. zijn de technische specificaties, die maken dat slechts één van de vier grote leveranciers kan voldoen, in strijd met artikel 2.75 lid 6 Aw 2012.
Lumosa c.s. stellen daartoe – kort gezegd – het volgende. Van de vier grote leveranciers (Signify [Philips, vzr.], Lumosa, AAA-lux en Dark Licht) kan alleen Signify aan het eisenpakket voldoen. De Gemeente heeft onzorgvuldig gehandeld door na te laten om te onderzoeken of andere leveranciers dan Signify in staat zijn om aan de eisen te voldoen. Vanwege de eis van maximaal drie LED-modules kan, naast Lumosa, ook AAA-lux (die armaturen met acht LED-modules levert) niet voldoen aan het eisenpakket. Vanwege de eis dat de armaturen minimaal slagvastheidsklasse IK08 moeten hebben, kan Dark Licht (die armaturen met maximaal slagvastheidsklasse IK07 levert) niet voldoen aan het eisenpakket. Hierdoor kan van de grote leveranciers alleen Signify voldoen aan het eisenpakket. Daarmee wordt de mededinging enorm belemmerd, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging is, aldus Lumosa c.s.
In artikel 2.75 lid 6 Aw 2012 staat het volgende:
“6. De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging.” 4.13. Hoewel aanbestedende diensten de mededinging niet kunstmatig mogen beperken geldt ook dat, zoals door de Gemeente terecht is aangevoerd, aanbestedende diensten niet verplicht zijn hun inkoopbehoefte en/of eisen aan te passen, enkel en alleen omdat er daardoor meer concurrentie zou ontstaan.
Dat een aanbestedende dienst een technische eis stelt waar één of meer ondernemingen niet aan kunnen voldoen, of, waar slechts enkele ondernemingen wel aan kunnen voldoen, betekent nog niet per definitie dat de aanbestedende dienst handelt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.
Als gezegd is de eis van maximaal drie LED-modules niet disproportioneel. Hetzelfde geldt voor de eis van minimaal slagvastheidsklasse IK08. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deze minimale eis gebruikelijk is voor armaturen die gebruikt worden op sportvelden en dat deze eis dient ter borging van de veiligheid en bedrijfszekerheid. Mede vanwege de mogelijkheid van tegen de armaturen geschoten ballen dient de armatuur voldoende sterk te zijn om schade en mogelijk letsel door vallende delen te voorkomen. De Gemeente hoeft dan ook geen genoegen te nemen met slagvastheidsklasse IK07. Bij een lagere klasse is de kans op schade immers groter.
Lumosa c.s. worden gelet op het volgende niet gevolgd in hun standpunt dat de Gemeente onzorgvuldig zou hebben gehandeld door niet te onderzoeken of leveranciers wel in staat zijn om aan de eisen te voldoen. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij bij de voorbereiding van de aanbesteding een marktverkenning heeft uitgevoerd, waarbij zij heeft onderzocht of de gewenste configuratie voldoende aansloot bij de huidige markt en of er concurrentie zou zijn ten aanzien van de te leveren armaturen. Daaruit is volgens de Gemeente gebleken dat de gewenste configuratie met maximaal drie LED-modules in een frame inmiddels de meest gangbare configuratie is, die in toenemende mate op sportvelden wordt toegepast, en dat er voldoende marktpartijen zijn die LED-verlichting zouden kunnen leveren die voldoet aan het eisenpakket. Volgens de Gemeente is er tijdens de marktverkenning door vier marktpartijen bevestigd dat zij LED-armaturen kunnen leveren die voldoen aan de gestelde eisen. Daarnaast zouden er nog andere marktpartijen zijn die de gewenste armaturen leveren. Het gaat volgens de Gemeente om de volgende leveranciers: Signify (Philips), Schreder, Lug, Vizulo, Siteco, Abacus en Thorn. Zie onderstaande afbeelding.
Tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding heeft de Gemeente meegedeeld dat zij in totaal drie inschrijvingen heeft ontvangen, met armaturen van twee verschillende leveranciers. Nu, gezien de uitkomst van de marktverkenning en de gedane inschrijvingen, voldoende aannemelijk is dat meerdere leveranciers LED-armaturen kunnen leveren die voldoen aan de gestelde eisen, is er mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen strijd met artikel 2.75 lid 6 Aw 2012. Van een ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging is geen sprake.
Functionele omschrijving
Ten slotte menen Lumosa c.s. dat de Gemeente de eisen met betrekking tot de armaturen niet (uitsluitend) functioneel heeft omschreven, maar dat zij dat wel had moeten doen. Daarin wordt zij niet gevolgd.
Uit artikel 2.76 lid 1 sub a t/m d Aw 2012 volgt op welke wijze een aanbestedende dienst de eisen aan de opdracht kan formuleren. Hoewel de wetgever er de voorkeur aan geeft om waar mogelijk opdrachten functioneel te specificeren, stond het de Gemeente vrij om te kiezen voor een van de in dat artikel genoemde methodes voor het formuleren van de technische specificaties. De Gemeente heeft ervoor gekozen om te specificeren door een combinatie van technische kenmerken en functionele eisen te stellen, omdat, zo voert zij aan, haar inkoopbehoefte daarmee het beste vertaald kon worden. Dit is expliciet toegestaan op grond van artikel 2.76 lid 1 sub d Aw 2012. Er is voor de Gemeente, anders dan kennelijk menen, geen verplichting om alleen functionele eisen te hanteren.
Slotsom
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. De Gemeente mocht de eis van maximaal drie LED-modules handhaven en voor een intrekking van de aanbesteding en een heraanbesteding is geen aanleiding.
Lumosa c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 714,00
- salaris advocaat 1.107,00
- nakosten 178,00
Totaal € 1.999,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de gevraagde voorzieningen,
veroordeelt Lumosa c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis wordt betekend,
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.E. Tiddens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2025.