RECHTBANK DEN HAAG
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 augustus 2016 in de zaak tussen
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 14/7589 en 15/778
de rechtspersoon naar buitenlands recht [eiseres] Limited, te [vestigingsplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. I.E.M. Scholten-Verheijen),
en
(gemachtigde: mr. I.M. Zuurendonk en mr. R.L. Straathof).
Procesverloop
Bij besluit van 11 februari 2014 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van
€ 200.000,- .
Bij afzonderlijk besluit van 11 februari 2014 heeft verweerder besloten om
dit sanctiebesluit openbaar te maken.
Tegen deze besluiten heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 3 juli 2014 (hierna te noemen: besluit 1) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen besluit 1 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 14/7589.
Bij besluit van 3 juli 2014 heeft verweerder besloten over te gaan tot publicatie en openbaarmaking van besluit 1.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij verweerder een bezwaarschrift ingediend.
Bij besluit van 18 december 2014 (hierna te noemen: besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de publicatie en de openbaarmaking van besluit 1 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen besluit 2 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 15/778.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Ten aanzien van het boetebesluit:
1. Aan het boetebesluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres in strijd heeft gehandeld met artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok). Toezichthouders hebben van 6 juni 2012 tot en met 17 oktober 2013 de websites [websites] onderzocht. Uit het onderzoek is volgens verweerder naar voren gekomen dat eiseres aanbieder is van deze websites en dat zij zonder daartoe verleende vergunning via deze websites kansspelen heeft aangeboden. Verweerder heeft de boete in bezwaar gehandhaafd.
2. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat geen sprake is van overtreding van artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wok. Verweerder heeft niet of onvoldoende aangetoond dat deelneming aan de kansspelen op haar websites mogelijk was vanuit Nederland, dan wel dat spelers in Nederland aan de kansspelen hebben deelgenomen. Daarmee heeft verweerder dus niet vastgesteld dat zij artikel 1 van de Wok heeft overtreden. Zij verwijst onder meer naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4841 (Ladbrokes-arrest).
3. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok is het, behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde, verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Wok, kan de raad van bestuur, een bestuurlijke boete opleggen wegens, voor zover thans relevant, overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wok.
4. De Hoge Raad heeft in het hiervoor genoemde arrest van 18 februari 2005 overwogen dat van het hier te lande door artikel 1, aanhef en onder a, Wok verboden ‘gelegenheid geven’ sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht.
De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiseres kansspelen aanbiedt op haar websites. Evenmin is in geschil dat eiseres geen vergunning heeft voor het online aanbieden van kansspelen in Nederland. Eiseres stelt terecht dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan deze bewijslast voldaan en heeft verweerder voldoende aangetoond dat sprake was van overtredingen van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok door eiseres. Hiertoe overweegt de rechtbank dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat aan de spellen op de zeven websites die verweerder aan het boetebesluit ten grondslag heeft gelegd vanuit Nederland rechtstreeks kon worden deelgenomen. Weliswaar werkten van de door verweerder onderzochte website www.deuropacasino.com de links niet, maar deze website is door verweerder niet ten grondslag gelegd aan het boetebesluit. De links op de overige websites werkten wel. Verweerder hoefde niet voor elk aangeboden spel aan te tonen dat het daadwerkelijk kon worden gespeeld vanuit Nederland. Verweerder heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de websites mede op Nederland gericht waren. Verweerder heeft van belang kunnen achten dat de Nederlandse vlag werd getoond, dat de mogelijkheid werd geboden te betalen met de Nederlandse betaalmethode iDEAL, dat in sommige gevallen de Nederlandse taal werd gebruikt en dat Nederland niet is genoemd in de lijst van landen waarvan deelname aan de kansspelen is uitgesloten. Daarbij komt dat op de websites [websites] ten tijde van een controle door verweerder de mededeling stond: ‘Beste speler, vanwege de geldende wetgeving accepteren we momenteel geen spelers meer uit jouw land’ en op www.titanpoker.com: ‘Om aan de Nederlandse Kansspelwetgeving te voldoen, heeft Titan Poker besloten haar activiteiten in Nederland te staken’. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat, zoals eiseres heeft gesteld, de door verweerder aangehaalde elementen, op grond waarvan is beoordeeld of het kansspelaanbod van eiseres mede was gericht tot Nederland, onvoldoende zijn ter ondersteuning van het oordeel dat zij de Wok heeft overtreden. Verweerder heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat het daadwerkelijk deelnemen aan de kansspelen geen bestanddeel vormt van de overtreding.
5. Tevens heeft eiseres aangevoerd dat het door verweerder gevoerde prioriteringsbeleid onrechtmatig is en dat verweerder het prioriteringsbeleid onjuist heeft toegepast.
6. Verweerder hanteert een prioriteringsbeleid bij de aanpak van aanbieders van online kansspelen. Verweerder richt zich in eerste instantie op ondernemingen die zich (mede) richten op de Nederlandse markt en de Nederlandse consument. Er wordt met voorrang opgetreden tegen aanbieders die aan een of meer van de volgende prioriteringscriteria voldoen:
- de website waarop het kansspel gespeeld wordt, eindigt op .nl en/of
- de website in de Nederlandse taal is te raadplegen en/of
- er reclame wordt gemaakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt.
De rechtbank acht het prioriteringsbeleid, dat tot doel heeft een volgorde in de handhaving aan te brengen, niet onredelijk.
Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat het beleid onjuist is toegepast. In eerste instantie voldeed eiseres aan de prioriteringscriteria ten aanzien van www.europacasino.com Verweerder heeft eiseres meerdere malen een aanbod gedaan om te zakken op de prioriteringslijst. Daarbij is eiseres er duidelijk op gewezen dat dit geldt voor alle websites die zij aanbiedt. Eiseres heeft niet gereageerd. Weliswaar is op 6 november 2012 geconstateerd door verweerder dat de website www.europacasino.com niet langer voldeed aan de prioriteringscriteria, maar verweerder heeft vervolgens geconstateerd dat een aantal andere websites van eiseres wel voldeed aan de prioriteringscriteria. Op grond van het beleid kon verweerder dan ook overgaan tot handhaving. Bovendien betekent het niet voldoen aan de prioriteringscriteria niet dat van een overtreding geen sprake is, of dat verweerder niet handhavend zou mogen optreden (zie ook de uitspraak van deze rechtbank van 20 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4235). Het prioriteringsbeleid is geen gedoogbeleid.
7. Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat meerdere rechterlijke instanties het Nederlandse kansspelbeleid in strijd hebben geacht met artikel 56 VWEU. In dit verband heeft zij verwezen naar de conclusie van 22 oktober 2015 van de Advocaat-Generaal en de uitspraak van het Europese Hof van de Europese Unie in de zaak Ince (C-336/14).
8. Deze grond slaagt niet. Eiseres is niet gevestigd in de Europese Unie en kan derhalve geen geslaagd beroep doen op het vrij verkeer van diensten. Bovendien zag de zaak Ince op sportweddenschappen en niet op de spellen die eiseres aanbiedt. Overigens heeft deze rechtbank in een vergelijkbare zaak geoordeeld dat van strijdigheid van de Wok met het EU-recht geen sprake is (zie de eerdergenoemde uitspraak van 20 april 2016).
9. Verder heeft eiseres aangevoerd dat het boetebesluit buitenproportioneel is en gezien de toekomstige wetswijzigingen voor haar verstrekkende gevolgen heeft voor een toekomstige samenwerking met betaaldiensten en een toekomstige vergunningverlening.
10. Ingevolge artikel 35a, tweede lid, van de Wok bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de hoogte van de boete voldoende onderbouwd en is de boete evenredig. Verweerder heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete de mate en ernst van de overtreding mee laten wegen, namelijk het grote aanbod van kansspelen via meerdere websites, de hoogte van de te winnen prijzen en de duur van de overtreding. Nu eiseres via zeven websites gedurende langere tijd zonder vergunning kansspelen aanbood, waarbij grote sommen geld konden worden gewonnen, is niet komen vast te staan dat de opgelegde boete onevenredig hoog is. Dat een boete mogelijk van invloed is op het kunnen verkrijgen van een vergunning in de toekomst is voorts geen reden om de boete thans niet evenredig te achten. De stelling van eiseres dat zij geen onbetrouwbare, louche criminele partij is en geen kansspelen wenst aan te bieden in Nederland voor zover dat niet is toegestaan, dat zij in andere landen beschikt over vergunningen en zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat de aanschrijving ook voor andere websites gold, maakt evenmin dat sprake is van een onevenredig hoge boete. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiseres vijf maal is aangeschreven door verweerder, dat eiseres er in de aanschrijvingen op is gewezen dat het daarin gestelde ook gold voor eventuele andere door eiseres beheerde websites en dat zij eerst na de laatste aanschrijving de website www.europacasino.com heeft aangepast. Ook de stelling dat verweerder ten opzichte van andere aanbieders niet handhavend optreedt leidt niet tot het oordeel dat de hoogte van de boete niet evenredig is, reeds omdat verweerder heeft betwist dat niet handhavend wordt opgetreden ten opzichte van andere aanbieders die online kansspelen aanbieden.
Ten aanzien van de openbaarmaking van het boetebesluit en de beslissing op bezwaar:
12. Verweerder maakt sanctiebesluiten openbaar vanwege het maatschappelijk belang om de consument te informeren over dan wel te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van aanbieders van kansspelen zonder vergunning en de risico’s die consumenten daarbij lopen. Daarnaast beoogt verweerder met de openbaarmaking van sanctiebesluiten transparantie te bieden met betrekking tot het functioneren van haar organisatie. Ten slotte is openbaarmaking van belang in verband met de preventieve werking die van sanctiebesluiten kan uitgaan naar andere ondernemingen en natuurlijke personen.
13. Eiseres heeft aangevoerd dat zij door de openbaarmaking onevenredig wordt benadeeld, aangezien niet is vastgesteld dat zij de Wok heeft overtreden. Voor zover sprake is van een overtreding heeft zij hierin niet volhard. Met de openbaarmaking wordt zij ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld vanwege het niet tijdig aanpassen aan de prioriteringscriteria. Anderen die dit wel hebben gedaan, maar niets hebben veranderd aan hun aanbod van kansspelen, worden gedoogd en betrouwbaar geacht. Zij kunnen hun activiteiten ongehinderd voortzetten en ondervinden bij toekomstige vergunningverlening geen hinder van een opgelegde boete. Er is dan ook sprake van onevenredige bevoordeling. Derde partijen die kennis kunnen nemen van het feit dat aan eiseres een boete is opgelegd kunnen dat gebruiken in eventuele toekomstige procedures in verband met vergunningverlening. Ook kan zij door potentiële handelspartners op een zwarte lijst worden geplaatst. Daarbij komt dat niet bekend is wat de gevolgen van het boetebesluit zullen zijn voor een eventuele toekomstige vergunningverlening en zou publicatie totdat hierover duidelijkheid bestaat achterwege moeten blijven. Voorts wordt de consument door de openbaarmaking misleid, doordat het lijkt alsof partijen die niet zijn beboet betrouwbaar zijn. Er is geen enkele reden om het publiek in Nederland te waarschuwen voor haar handelspraktijken. De openbaarmaking dient volgens eiseres geen algemeen doel.
14. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.
Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wob, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.
Op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
15. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 10 november 2010, LJN BO3468, overwogen dat een boetebesluit een bevoegd genomen besluit is in het kader van een aan een college door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. In het kader van deze toezichthoudende taak past dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. De artikelen 8 en 10 van de Wob bieden in het algemeen de basis om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren. Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige volgens de Afdeling sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit.
Nu de rechtbank het boetebesluit en de beschikking op bezwaar niet onrechtmatig heeft geacht, bestaat er geen grond voor het oordeel dat eiseres onevenredig wordt benadeeld door openbaarmaking van het boetebesluit en de beslissing op bezwaar. Verweerder heeft, mede gelet op de met openbaarmaking gediende doelen, tot openbaarmaking kunnen overgaan. Zoals eerder is overwogen is geen sprake van het gedogen door verweerder van andere aanbieders van online kansspelen. Van onevenredige bevoordeling van andere aanbieders is niet gebleken. Dat derde partijen, waaronder potentiële handelspartners, kennis kunnen nemen van het feit dat aan eiseres een boete is opgelegd, hetgeen mogelijk gevolgen heeft voor eiseres in de toekomst, weegt niet op tegen het belang van openbaarmaking van boetebesluiten.
16. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn de beroepen ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Ghrib, voorzitter, en mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.