RECHTBANK DEN HAAG
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2019 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaats] (Verenigd Koninkrijk), eiseres
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 18/4782
(gemachtigde: mr. F.C. Tolboom),
en
(gemachtigde: mr. R.L. Straathof).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te [plaats]
(gemachtigden: mr. H.J. Breeman en mr. A.J.G. Vegt).
Procesverloop
Bij besluit van 29 juni 2017 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder een vergunning verleend aan de derde-partij.
Verweerder heeft het bezwaar van eiseres bij besluit van 30 mei 2018 niet-ontvankelijk verklaard (hierna: het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2019.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. R.G.J. Wildemors. Namens de derde-partij is [A] verschenen, bijgestaan door mr. A.J.G. Vegt.
Het beroep is ter zitting gevoegd behandeld met de zaak met nummer 18/4765. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.
Overwegingen
1. Artikel 24 van de Wet op de kansspelen bepaalt dat de raad van bestuur aan één rechtspersoon een vergunning kan verlenen tot het organiseren van een totalisator. De derde-partij is sinds 1998 de enige houder van de vergunning voor de paardentotalisator.
Bij uitspraak van 26 september 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:11648) heeft deze rechtbank, over de vergunning voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016 geoordeeld dat verweerder een transparante gunningsprocedure had moeten voeren en geïnteresseerden de mogelijkheid had moeten bieden mee te dingen naar de totalisatorvergunning. Volgens de rechtbank was het bestreden besluit in strijd met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genomen.
Verweerder heeft op 15 november 2016 aangekondigd een transparante gunningsprocedure uit te schrijven ter verlening van de totalisatorvergunning voor de periode van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 2022. Op 29 november 2017 heeft verweerder de start van de gunningsprocedure op zijn website bekendgemaakt. Iedere kansspelorganisatie kon meedingen naar de vergunning. Eerst moest de selectiefase worden doorlopen waarbij werd beoordeeld of inschrijvers geschikt waren om een betrouwbare totalisator aan te bieden. Vervolgens is in de gunningsfase beoordeeld wie het beste uitvoering kan geven aan de vergunning.
Bij het primaire besluit heeft verweerder een vergunning verleend aan de derde-partij voor het organiseren van een totalisator voor de periode van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 2022. Eiseres heeft bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiseres niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Volgens verweerder kan eiseres niet worden aangemerkt als (potentiële) concurrent, omdat zij zelf geen aanvraag heeft ingediend en niet in concurrentie is getreden om de vergunning.
2. De rechtbank dient eerst te beoordelen of het beroep van eiseres ontvankelijk is. Verweerder heeft gesteld dat niet duidelijk is welke entiteit beroep heeft ingesteld. De rechtbank stelt vast dat het beroep is ingediend door “[eiseres] (h.o.d.n.: “[B]”)”. Eiseres stelt in haar aanvullend beroepschrift dat [B] is ontstaan uit een fusie tussen Paddy Power PLC en Betfair PLC in februari 2016. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat [eiseres] voorheen handelde onder de naam Betfair en nu onder de naam [B]. Nu zowel het bezwaarschrift als het beroepschrift namens de [eiseres] zijn ingediend, bestaat er geen reden om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren.
3. Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
4. Eiseres heeft aangevoerd dat zij is aan te merken als een concurrent van de derde-partij, aangezien zij in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied actief is. Het vergunde aanbod van de derde-partij is niet beperkt tot Nederland. Er bestaat een overlap met haar aanbod. Voorts stelt verweerder volgens eiseres ten onrechte dat uit rechtspraak zou volgen dat aan de potentiële concurrent als eis wordt gesteld dat zij een aanvraag heeft ingediend. In de uitspraak waarnaar door verweerder is verwezen blijkt volgens eiseres dat de extra eis kan worden gesteld. Ook heeft eiseres aangevoerd dat onder bepaalde omstandigheden dient te worden uitgegaan van een ruim belanghebbendenbegrip. Er is nog steeds sprake van een gesloten stelsel op grond waarvan slechts één exploitant in aanmerking komt voor de vergunning. Zij heeft geen aanvraag kunnen indienen omdat de door verweerder ingestelde procedure niet voldeed aan de eisen van artikel 56 van het VWEU en dat kan niet aan eiseres worden tegengeworpen. Hoewel de procedure door verweerder is bestempeld als een “transparante procedure”, had de facto een potentieel geïnteresseerde buitenlandse partij zoals zijzelf nooit een eerlijke en gelijke kans. Ten slotte stelt eiseres dat verweerder door af te zien van een inhoudelijke beoordeling van de bezwaargronden haar belet om een beroep te doen op haar rechten onder het Unierecht.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het desbetreffende besluit is betrokken. Een partij in de hoedanigheid van concurrent bij een besluit dat gericht is tot een andere onderneming als belanghebbende worden aangemerkt, wanneer zij op dezelfde markt opereert als de begunstigde van het besluit. In het kader van een vergunningverlening als uitkomst van een bepaalde verdelingswijze kan aan de concurrent de extra eis worden gesteld dat zij ook een aanvraag voor de vergunning heeft ingediend wil zij als belanghebbende in een procedure tegen het besluit kunnen opkomen (zie de uitspraken van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 oktober 2008, ECLI:NL:CBB:BG1734, van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 13 mei 2003, ECLI:NL:RBROT:2003:AF8574 en van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9423).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op goede gronden de extra eis gesteld dat eiseres ook moet hebben deelgenomen aan de gunningsprocedure om in de bezwaarprocedure als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Eiseres had net als iedere andere kansspelorganisatie de mogelijkheid om deel te nemen aan de gunningsprocedure. Die procedure bood bij uitstek de gelegenheid om te concurreren om de vergunning voor het organiseren van de totalisator. Met het verlenen van de vergunning aan de derde- partij is de concurrentie om die totalisator beëindigd.
Verweerder heeft aan eiseres kunnen tegenwerpen dat zij niet heeft deelgenomen aan de gunningsprocedure. Niet valt in te zien dat eiseres geen aanvraag heeft kunnen indienen omdat de door verweerder ingestelde procedure niet voldeed aan de eisen van artikel 56 van het VWEU. De stelling dat zij als buitenlandse partij de facto nooit een eerlijke en gelijke kans had op het verkrijgen van de vergunning, had eiseres juist in de gunningsprocedure naar voren kunnen brengen.
Aangezien zij in het kader van de gunningsprocedure een beroep had kunnen doen op haar rechten op grond van het Unierecht, staat het Unierecht niet in de weg aan de niet-ontvankelijkverklaring. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat uit de jurisprudentie van de het Hof van Justitie niet kan worden afgeleid dat in een nationale bestuursrechtelijke beroepsprocedure geen toepassing zou mogen worden gegeven aan het vereiste van het hebben van een „rechtstreeks” belang (vergelijk de eerder genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 28 oktober 2008).
6. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, voorzitter, en mr. J.J.P. Bosman en mr. A.G.J. van Ouwerkerk, leden, in aanwezigheid van mr. M. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.