ECLI:NL:RBDHA:2021:10375, Rechtbank Den Haag, 22-09-2021, C/09/439739 / HA ZA 13-337

II. Vorderingen jegens Van Caem Klerks

Gelet op de afwijzing van de vordering tot winstafdracht jegens Van Caem, is er evenmin grond voor een hoofdelijke veroordeling van Van Caem Klerks tot winstafdracht. Bacardi baseert die vordering immers op een bestuurdersaansprakelijkheid van Van Caem c.s. Klerks voor het hiervoor beoordeelde inbreukmakend handelen door Van Caem. Zoals hiervoor in 5.65 al overwogen, geeft de gestelde (bestuurders-)aansprakelijkheid voor schadevergoeding geen zelfstandig recht op winstafdracht.

Bacardi vordert daarnaast een verklaring voor recht dat Van Caem Klerks hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Bacardi lijdt door het merkinbreukmakend handelen van Van Caem. Bacardi stelt daartoe dat op Van Caem Klerks, als enige bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van Van Caem, een zorgplicht rustte om verdere inbreuken door Van Caem te voorkomen vanaf het moment dat zij op de hoogte was van een rechterlijke beslissing waarin was geoordeeld dat Van Caem inbreuk maakte. Doordat zij niet aan die zorgplicht heeft voldaan, heeft Van Caem Klerks onrechtmatig gehandeld jegens Bacardi, zo stelt Bacardi.

Bacardi stelt zich op het standpunt dat het gezag van gewijsde van eindarrest BP1 ook geldt ten opzichte van Van Caem Klerks, DelicaSea en Caribbean Shipstores, ook al waren zij geen partij in die procedure. Bacardi betoogt daartoe dat de samenhang tussen de verschillende vennootschappen in de Van Caem Klerks Group zo groot is dat gedaagden moeten worden vereenzelvigd, althans dat hun ondernemingsactiviteiten aan elkaar toegerekend kunnen worden. Bacardi heeft dit standpunt niet reeds in haar akte uitlating na arresten van 9 november 2016 naar voren gebracht, maar pas tijdens het slotpleidooi in deze zaak. Van Van Caem c.s. kon niet gevergd worden dat zij op dat moment nog inhoudelijk daarop zou reageren. Daarmee is deze stelling tardief aangevoerd. Alleen al om die reden gaat de rechtbank aan dit beroep op gezag van gewijsde jegens Van Caem Klerks en de andere twee gedaagden voorbij.

Bacardi spreekt Van Caem Klerks aan als bestuurder van Van Caem. Als uitgangspunt geldt dat indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is er evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder/beleidsbepaler van die vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap een verzwaarde maatstaf. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (Beklamel-norm).

Bacardi stelt Van Caem Klerks aansprakelijk voor de vordering die zij heeft op Van Caem uit hoofde van de merkinbreuk door Van Caem. Bacardi heeft in deze procedure echter onvoldoende onderbouwd dat Van Caem Klerks ten tijde van de inbreuken al wist of behoorde te weten dat een schadevergoedingsvordering van Bacardi voor die inbreuken, onverhaalbaar zou zijn. De gestelde onverhaalbaarheid is volgens Bacardi het gevolg van het feit dat Van Caem haar bedrijfsactiviteiten op enig moment in 2012 heeft gestaakt. Dat nadien nog inbreuken hebben plaatsgevonden die Van Caem Klerks had kunnen voorkomen, is gesteld noch gebleken.

Naast het beroep op de Beklamel-norm, heeft Bacardi zich in latere processtukken ook beroepen op onrechtmatig handelen door Van Caem Klerks, door als bestuurder alle handelsactiviteiten van Van Caem te verplaatsen naar andere groepsvennootschappen en een ‘sterfhuisconstructie’ toe te passen. Daarmee beroept zij zich kennelijk op onrechtmatig handelen door Van Caem Klerks bestaande uit verhaalsfrustratie, als bedoeld in het arrest Ontvanger/Roelofsen. Daarvan kan alleen sprake zijn als Van Caem Klerks bij handelingen die het verhaal hebben gefrustreerd, wist of behoorde te begrijpen dat Van Caem niet aan haar verplichtingen jegens Bacardi zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Bacardi beroept zich in dit verband op het feit dat Van Caem Klerks op 29 augustus 2012 de 403-verklaring, waarin zij zich als houdstermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk had verklaard voor schulden van Van Caem, heeft opgezegd. Dat was rond het moment dat schikkingsonderhandelingen tussen partijen werden gestaakt. Ook heeft Van Caem op vragen van de deurwaarder namens Bacardi in 2013 niet medegedeeld of zij beschikte over verhaalsobjecten en heeft Van Caem in deze procedure verklaard niet over liquide middelen te beschikken. Uit deze feiten ontstaat het beeld dat Van Caem op dit moment geen verhaal meer biedt. Deze feiten en omstandigheden zijn echter onvoldoende om vast te kunnen stellen dat Van Caem Klerks wist of behoorde te weten dat Van Caem geen verhaal meer zou bieden voor de vorderingen van Bacardi, op het moment dat zij besloot de ondernemingsactiviteiten van Van Caem te staken. In 2012 liep de procedure nog die heeft geleid tot eindarrest BP1 en het arrest Bacardi/Top Logistics nog niet was gewezen. Op dat moment stond de merkinbreuk door Van Caem dus nog niet definitief vast en daarmee ook niet de vorderingen van Bacardi op Van Caem.

Gelet op deze omstandigheden is niet voldaan aan de strenge eis van een persoonlijk ernstig verwijt dat leidt tot aansprakelijkheid van Van Caem Klerks als bestuurder naast Van Caem, voor de schadevergoedingsverplichting van laatstgenoemde vennootschap.

Bacardi heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen in 2018 nog een (eigen) analyse overgelegd, als producties EP65 en EP66, ter nadere onderbouwing van de verhaalsfrustratie door Van Caem Klerks. Die producties zijn tardief. Bacardi had de analyse in deze stukken al voorafgaand aan de eerste comparitie van partijen in 2014 kunnen maken en in het geding kunnen en moeten brengen. Voor zover de analyse betrekking heeft op gegevens van latere data, kan daaruit niet afgeleid worden wat Van Caem Klerks in 2012/2013 wist of behoorde te weten.

Bacardi heeft onder verwijzing naar het Spaanse Villa-arrest ook gesteld dat Van Caem Klerks een onrechtmatige daad heeft gepleegd door een op haar rustende zorgvuldigheidsplicht te schenden, waarvoor zij uit eigen hoofde aansprakelijk is jegens Bacardi voor schade ten gevolge van de merkinbreuken. Waarom Van Caem Klerks in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder van Van Caem, een bijzondere zorgplicht jegens Bacardi zou hebben geschonden, heeft Bacardi echter niet duidelijk gemaakt en ziet de rechtbank niet in.

Het beroep op het arrest Jack Daniel’s/Kamstra kan Bacardi ook niet baten. Dat arrest noopt niet tot een andere maatstaf dan hiervoor beschreven voor bestuurders-aansprakelijkheid voor een schadevergoedingsverbintenis van de dochtervennootschap. Hieronder zal aan de orde komen dat van onrechtmatig handelen door Van Caem Klerks bij het leiding geven aan Van Caem, door de merkinbreuk te bevorderen of in strijd met een rechtsplicht na te laten om merkinbreuken door Van Caem te voorkomen, geen sprake is.

Uit het voorgaande volgt dat vordering viii. ook niet toewijsbaar is jegens Van Caem Klerks.

Vorderingen jegens Van Caem Klerks genoemd in 2.1 onder xiv., xiv.a., xiv.b., xiv.c. en xv.

merkinbreuk door Van Caem Klerks zelf

Bacardi verwijt Van Caem Klerks daarnaast dat zij zelf inbreuk heeft gemaakt op de Bacardi Merken. Zij baseert die stelling op een als productie EP25 overgelegde prijslijst van Van Caem Klerks uit januari 2013 (zie 4.1.17). Daarop staan Bacardi Producten vermeld voorzien van een asterix, wat volgens die prijslijst betekent dat het gaat om ‘T1 goods / no EU-sales’. Er staan ook producten met het merk BACARDI op dezelfde prijslijst vermeld zonder een asterix, maar met niet-Europese inhoudsmaten en de vermelding ‘stock’. Uit dat laatste blijkt dat die goederen niet met toestemming van Bacardi in de EER in het verkeer zijn gebracht, aldus Bacardi.

Van Caem Klerks heeft betwist dat de producten op de prijslijst zonder asterix T2-status hadden, zij stelt dat deze producten ook T1-status hadden toen zij ze inkocht en doorleverde. Zij heeft dit onderbouwd met stukken uit haar administratie, waaruit inderdaad blijkt dat deze goederen T1-status hadden. Er zijn geen aanwijzingen dat deze documenten niet authentiek zouden zijn. Gelet op dit een en ander kan niet worden vastgesteld dat de betreffende producten bij de inkoop door Van Caem Klerks al T2-status hadden of door Van Caem Klerks in de EER in het verkeer is gebracht.

Bacardi heeft nog gesteld dat de prijslijst uit januari 2013 ook Grey Goose producten vermeldt zonder EU-inhoudsmaat en zonder asterix. Productie EP25 vermeldt echter in het geheel geen Grey Goose producten, zodat die stelling een feitelijke grondslag mist.

Bacardi heeft daarnaast nog gewezen op de vermelding van de Bacardi merken in prijslijsten die als producties EP37 en EP63 zijn overgelegd. Productie EP37 is volgens Bacardi een prijslijst van LB11 (een andere rechtspersoon in de Van Caem Klerks groep), zodat de rechtbank niet inziet waarom die prijslijst inbreukmakend handelen van Van Caem Klerks zou aantonen. Ten aanzien van productie EP63, een prijslijst waarin de Bacardi Merken zijn vermeld, heeft Bacardi pas ter zitting in juni 2018 gesteld dat het gaat om aanbiedingen die zijn gedaan in de Europese Unie aan Europese marktpartijen. Welke marktpartij(en) dit dan was/waren heeft zij niet gesteld. Daarmee heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht dat door het gebruik van die prijslijst sprake is van gebruik in het economisch verkeer van de Bacardi Merken in de Europese Unie.

Bacardi wijst ter onderbouwing van de gestelde inbreuken nog op mailcorrespondentie tussen [medewerker] van Van Caem Klerks en ene [klant 2]. Uit die correspondentie blijkt echter alleen dat de klant vraagt om ‘all decoded’ en ‘for EU Sales’, waarna de medewerker van Van Caem Klerks hem prijzen opgeeft. Dat het aanbod wel moet gaan over gedecodeerde producten voor verhandeling in de EU, blijkt daaruit echter niet. Zo heeft de medewerker bij een ander product vermeldt ‘both coded and RF’, ondanks het verzoek van de klant voor ‘all decoded’. Bij het Martini product is alleen een prijs ingevuld voor een bepaalde inhoudsmaat en verpakking. Dat dat om gedecodeerde waren gaat, blijkt niet uit de reactie van de medewerker van Van Caem. Dat document is, zonder verdere bewijsstukken dan ook onvoldoende om de gestelde inbreuk door Van Caem Klerks vast te kunnen stellen. Hetzelfde geldt voor de opmerking “We have stock more than 1 million of products that we need to rotate” van de directeur van Van Caem Klerks in een e-mail uit december 2012. Uit deze zin kunnen geen concrete voorbehouden handelingen ten aanzien van Bacardi Producten worden afgeleid.

De rechtbank kan dus geen inbreuk op de Bacardi Merken door Van Caem Klerks vaststellen. Dat betekent dat er geen grond is voor een bevel aan Van Caem Klerks om eigen inbreuken op de Bacardi Merken te staken (onderdeel van vordering xiv.). Om dezelfde reden kunnen de gevorderde opgave van gegevens over de gestelde inbreuken (vordering xiv.a.), vernietiging (vordering xiv.b.) en de op de gestelde merkinbreuk door Van Caem Klerks gebaseerde schadevergoedingsvordering (vordering xiv.c.) niet worden toegewezen.

Bevel staking inbreuken door vennootschappen waarvan Van Caem Klerks bestuurder is

Daarnaast vordert Bacardi dat Van Caem Klerks wordt bevolen inbreuken op de Bacardi Merken door vennootschappen waarvan Van Caem Klerks bestuurder is, te staken (onderdeel van vordering xiv.). Zij heeft in de dagvaarding aan die vordering ten grondslag gelegd dat Van Caem Klerks als bestuurder van Van Caem de feitelijke leiding heeft in Van Caem en een zorgplicht heeft om inbreuken door die vennootschap te voorkomen. Doordat zij dit tot nu toe niet heeft voorkomen terwijl zij op de hoogte was van de merkinbreuken, heeft zij volgens Bacardi onrechtmatig gehandeld, zodat dit stakingsbevel op zijn plaats is.

De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen in 5.71 en voegt daar in het kader van het gevorderde stakingsbevel voor toekomstige inbreuken het volgende aan toe. Wanneer wordt vastgesteld dat een vennootschap merkinbreuk maakt, bestaat ruimte om ook aan de bestuurder een verbod op te leggen, indien aannemelijk is dat de bestuurder, door de inbreuk te bevorderen of niet te verhinderen, terwijl hij daartoe wel in staat was, ook zelf onzorgvuldig handelt. Voor toewijzing van een inbreukverbod jegens Van Caem Klerks zal moeten komen vast te staan dat zij als bestuurder jegens Bacardi de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW heeft geschonden of dreigt te schenden. Deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm moet worden ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Voor onrechtmatigheid is vereist dat de bestuurder weet of redelijkerwijs moet begrijpen dat de door hem bestuurde vennootschap inbreuk maakt op merkrechten en dat hij in weerwil van die wetenschap de merkinbreuk door de vennootschap bevordert of niet verhindert. Bevorderen impliceert actief handelen, met actieve persoonlijke betrokkenheid van de bestuurder. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de bestuurder degene is die binnen de vennootschap de inbreukmakende handelingen uitvoert of wanneer hij bewerkstelligt dat de vennootschap een opgelegd bevel of verbod negeert. Van jegens de merkhouder onrechtmatig niet verhinderen van de merkinbreuk is sprake als de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder in de gegeven omstandigheden vergen dat de bestuurder de inbreuk daarvan door de vennootschap verhindert en hij hiertoe niet overgaat, hoewel hij daartoe in staat is. Dat laatste is niet reeds aan de orde als de bestuurder (overeenkomstig zijn taak) het algemene beleid van de vennootschap bepaalt. Nu het gaat om gesteld onrechtmatig handelen van een bestuurder, zal ook moeten vaststaan dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft ter zake van de verweten gedragingen. Dit kan onder meer worden aangenomen als de bestuurder ten tijde van de inbreuk bekend was met dat handelen en behoorde te begrijpen dat dat handelen tot schade zou leiden bij de merkhouder.

Van Caem Klerks heeft tijdens de eerste zitting in deze zaak uiteengezet dat de door haar voor de drankendivisie aangestelde bestuurder, de heer [Y] , zich niet bezig hield met de dagelijkse leiding van Van Caem. Verder is ten verwere aangevoerd dat [Y] na het vonnis in BP1 voldoende heeft gedaan om verdere inbreuken te voorkomen, door de dagelijks leidinggevende van die divisie en de traders de instructie te geven het vonnis na te leven.

Eerst bij het tweede pleidooi in 2018 heeft Bacardi vervolgens de stelling dat Van Caem onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bacardi door feitelijk leiding te geven aan het inbreukmakend handelen door de werkmaatschappijen waarvan zij bestuurder is, uitgewerkt aan de hand van producties EP65 en 66. De betreffende producties zijn overgelegd bij de akte van 1 november 2017, waarin ten aanzien van die producties in de beschrijving alleen is vermeld dat de producties de onderlinge samenhang van de vennootschappen in de groep en het functioneren van de groep weergeven, alsmede dat de handelaren die voor de onderneming werken, dit vennootschap-overstijgend doen en niet in dienst zijn van de vennootschap waarvoor zij handelen.

Het verweer van Van Caem c.s. dat deze onderbouwing tardief is, slaagt. In feite heeft Bacardi pas bij het tweede pleidooi de stelling in de dagvaarding dat Van Caem Klerks zich bezig houdt met de dagelijkse gang van zaken in de werkmaatschappijen waarvan zij bestuurder is, gemotiveerd. Bacardi heeft ook geen reden aangevoerd waarom zij dat niet eerder had kunnen doen. Van Van Caem c.s. kon niet gevergd worden dat zij bij pleidooi verweer zou voeren tegen de op basis van de feiten blijkend uit EP65 en 66 ten pleidooie ingenomen stellingen. De rechtbank passeert de te late onderbouwing. Reeds daarom heeft Bacardi niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de bijzondere omstandigheden die het handelen van Van Caem Klerks jegens Bacardi door feitelijk leiding te geven aan de inbreuken gemaakt door Van Caem, onrechtmatig maken. De aan deze stelling verbonden vordering beschreven in 2.1. onder xiv. zal dan ook worden afgewezen.

leiding geven aan onjuiste opgaven door Van Caem (vordering xv.)

Ook het betoog dat Van Caem Klerks onrechtmatig heeft gehandeld door leiding te geven aan de onjuiste opgaven door Van Caem, slaagt niet. Een bestuurder van Van Caem Klerks heeft opdracht gegeven aan Ernst&Young voor opgave I, die onjuistheden bevat. In de opdrachtbevestiging stond die bestuurder er namens Van Caem voor in dat de aan Ernst&Young verstrekte gegevens juist en volledig waren. Deze feiten vormen onvoldoende grond om het handelen van Van Caem Klerks jegens Bacardi onrechtmatig te maken. Het instaan voor de juistheid van de gegevens jegens Ernst&Young betreft een afspraak ter beperking van aansprakelijkheid van de accountant, niet meer dan dat. Dat Van Caem Klerks Van Caem heeft aangezet tot het doen van een onjuiste of onvolledige opgave of onvoldoende heeft gedaan om dit te voorkomen, kan niet worden geconcludeerd op basis van enkel de genoemde orderbevestiging. De aan deze stelling verbonden vordering beschreven in 2.1. onder xv. zal dan ook worden afgewezen.

III. Vorderingen jegens DelicaSea

Bacardi verwijt DelicaSea eveneens inbreuk te hebben gemaakt op de Bacardi Merken door het in de EER invoeren, verkopen en leveren van waren voorzien van de Bacardi Merken aan Van Caem en derden.

Zoals al is overwogen in 5.70, hebben eindvonnis 2011 en eindarrest BP1 geen gezag van gewijsde in de zaak tussen Bacardi en DelicaSea.

Bewijslastverdeling T1/T2

Partijen twisten over de vraag op wie de bewijslast rust van de douanestatus van Bacardi Producten die zich bij de verhandeling door DelicaSea fysiek op het grondgebied van de EER bevinden (met name bij Nederlandse logistiek dienstverleners zoals Top Logistics en Loendersloot).

Anders dan in eerdere vonnissen van deze rechtbank (onder andere van deze rechter in tussenvonnis 2010), is de rechtbank van oordeel dat de stelplicht en bewijslast ter zake de douane-status van goederen voorzien van de Bacardi Merken, op Bacardi rust. Dat brengt mee dat Bacardi haar stelling dat het gaat om goederen in het vrije verkeer van goederen (T2-status) of om invoer daarin, voldoende zal moeten onderbouwen. Pas als Bacardi aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt van de betwisting door Van Caem c.s. verwacht dat die voldoende is onderbouwd, bijvoorbeeld met administratieve bescheiden waaruit de T1-status blijkt. Zo nodig kan de rechtbank daarbij artikel 162 Rv toepassen. Als die onderbouwing wordt gegeven, rust een nadere bewijslast en het bewijsrisico op Bacardi. Daarvoor is het volgende redengevend.

Uitgangspunt is dat de gestelde merkinbreuken bestaan uit het aanbieden, in de handel brengen, daartoe in voorraad houden, invoeren en/of uitvoeren van waren onder de Bacardi Merken in (het vrije verkeer van) de EER. Op grond van artikel 8 Rome II-Vo en (voor de Uniemerken) artikel 129 UMVo zijn het BVIE respectievelijk de UMVo territoriaal van toepassing op die handelingen als het goederen betreft die zich fysiek op het grondgebied van een (Benelux respectievelijk EER) lidstaat bevinden. De territoriale toepasselijkheid van deze Verordening en dit verdrag geldt dus ook voor transito-goederen die zich wel op het grondgebied van een lidstaat bevinden, maar niet zijn ingevoerd (goederen met zogenaamde T1-status).

In het Class-arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat het fysiek binnenbrengen van goederen geen handeling is waar de merkhouder zich tegen kan verzetten. Er is volgens het Hof van Justitie pas sprake van inbreuk op een merkrecht waartegen de merkhouder zich kan verzetten bij: ‘hetzij het in het vrije verkeer brengen van de goederen, hetzij het te koop aanbieden of verkopen ervan dat noodzakelijkerwijs verhandeling binnen de Gemeenschap impliceert.’ Het Hof van Justitie beslist vervolgens dat de bewijslast ter zake de inbreuk rust op de merkhouder, die moet bewijzen dat goederen in het vrije verkeer zijn gebracht, te koop zijn aangeboden of verkocht en daardoor noodzakelijkerwijs in de Gemeenschap in de handel worden gebracht.

In het Class-arrest stond vast dat het om goederen met T1-status ging. De in dat arrest genoemde bewijslastverdeling zag volgens het Hof van Justitie op ‘een situatie zoals die in het hoofdgeding aan de orde’. Uit de geciteerde overwegingen kan echter ook meer in het algemeen het gevolg worden getrokken dat op Bacardi de plicht rust om de omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit volgt dat zij haar verbodsrecht kan uitoefenen. Daartoe zal zij gemotiveerd moeten stellen dat het om goederen in het vrije verkeer van de EER gaat of om goederen die noodzakelijkerwijs in dat vrije verkeer zullen worden gebracht. T1-goederen die niet aan die laatste voorwaarde voldoen maken volgens het Hof van Justitie geen merkinbreuk.

5.100. De douane-status van goederen die zich bij een logistiek dienstverlener met een douane-entrepot bevinden, kan aan de hand van de douane-administratie die de eigenaar van de goederen (of de logistiek dienstverlener voor hem) en de douane voeren, vastgesteld worden. De invoer-handeling bestaat bij goederen in een douane-entrepot uit niets anders dan het in de douane-administratie wijzigen van die status middels een elektronische opgave (E-aD) aan de douane. De goederen worden daarbij niet verplaatst naar een andere locatie of een ander type warehouse. De aangever wordt alleen invoerrechten verschuldigd. De eigenaar van de betreffende goederen beschikt over een douane-administratie van de T1-/T2-status van alle door hem verhandelde goederen die in een douane-entrepot in de EER zijn ingeslagen. Hij kan het bewijs van de douane-status dus eenvoudig leveren. Deze praktische mogelijkheid om het bewijs te leveren, is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om af te wijken van de bewijslastverdeling die volgt uit het Class-arrest, waarbij de stelplicht en de bewijslast van merkinbreuk – met inbegrip van de daarvoor relevante douanestatus – bij de merkhouder ligt. Bij de vraag welke onderbouwing van een betwisting voldoende is, kan dit echter wel een rol spelen.

Gestelde inbreuken

5.101. Bacardi heeft in de eerste plaats gewezen op verkopen en leveringen die DelicaSea heeft gedaan aan Van Caem. Van Caem heeft opgegeven dat die goederen een AGD-status hadden (dus geen T1 maar T2) op het moment dat Van Caem ze weer doorverkocht. Volgens Bacardi gaat het om goederen die niet door of met toestemming van Bacardi in de EER in het verkeer zijn gebracht. DelicaSea heeft bestreden dat zij de goederen als AGD-goederen (T2) heeft geleverd aan Van Caem. DelicaSea betwist ook dat het voor haar duidelijk was dat Van Caem ze noodzakelijkerwijs in de EER in het verkeer zou brengen. Deze verweren slagen.

5.102. Bacardi heeft een pro forma factuur van DelicaSea aan Van Caem overgelegd van 6 april 2009, waaruit blijkt dat DelicaSea 100 dozen Bombay Sapphire Gin 1 ltr. heeft verkocht aan Van Caem. Uit een door DelicaSea overgelegde arrival notice van Van Caem blijkt dat Van Caem op 12 mei 2009 een partij van 100 dozen Bombay Sapphire 1ltr. op T1 heeft ontvangen in het bonded warehouse van haar logistiek dienstverlener. Het type product, het aantal en de overige goederen in dezelfde zending (Skyy Vodka in twee maten) corresponderen met de pro forma factuur van DelicaSea aan Van Caem van 6 april 2009, die Bacardi heeft overgelegd. Ook de datering wijst erop dat het dezelfde partij betreft. Bacardi heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat DelicaSea de goederen heeft ingevoerd. Nu Van Caem actief is in de internationale handel, hoefde DelicaSea ook niet te weten dat deze goederen noodzakelijkerwijs in de EER in het verkeer gebracht zouden worden door Van Caem. De verhandeling van deze partij vormt dus geen inbreuk door DelicaSea.

5.103. De verkoop en levering door DelicaSea van 1.200 dozen Grey Goose met een Amerikaanse inhoudsmaat op T2 aan Cotral in juli 2014 (zie 4.1.9) vormt wel een inbreuk op de merkrechten van Bacardi. Hetzelfde geldt voor de inkoop en levering op T2 van de 2080 dozen Grey Goose (zie 4.1.10), waarvan de goederen die zijn doorverkocht aan Cotral onderdeel uitmaakten. DelicaSea heeft haar beroep op uitputting van deze goederen slechts onderbouwd met het in 4.1.10 weergegevem inslagdocument van Loendersloot, waarop ‘Bacardi Martini Production’ door Loendersloot is genoemd als supplier, maar niet als principal. De naam van de principaal is onleesbaar gemaakt, dus dat zal niet Bacardi Martini Production zijn. Een factuur van Bacardi Martini Production aan die voorman (of diens voorman) ontbreekt, alsook enig ander document waaruit blijkt dat deze goederen met toestemming van Bacardi in de EER in het verkeer zijn gebracht. Deze arrival notice vormt, gelet op de betwisting door Bacardi, daarmee onvoldoende bewijs van uitputting.

5.104. Ten aanzien van de leveringen door DelicaSea aan [klant 1] (zie 4.1.11 tot en met 4.1.15) is niet in geschil dat DelicaSea de goederen op T1 leverde aan [klant 1] , telkens door aan Loendersloot een release notice te sturen, waardoor de Bacardi Producten op naam van [klant 1] kwamen te staan. Kort daarna werden de goederen in opdracht van [klant 1] ingevoerd en naar het adres van [klant 1] in Luxemburg getransporteerd. [klant 1] bevestigde DelicaSea in februari 2014 dat een zending bij haar was gearriveerd.

5.105. Bacardi heeft er op gewezen dat de homepage van de website van [klant 1] , die in alle e-mail berichten van [klant 1] is vermeld, duidelijk maakt dat het om een tankstation gaat. Dat [klant 1] niet alleen een tankstation met detailhandel zou drijven in Luxemburg, maar daarnaast ook actief zou zijn op het gebied van ‘de internationale parallelhandel’ blijkt nergens uit. DelicaSea heeft ook niet uitgelegd waarom zij die indruk zou hebben gehad, terwijl uit het in 4.1.11 weergegeven bericht blijkt dat Van Caem zelf actief [klant 1] heeft benaderd voor verkoop van producten. Bij die acquisitie moet zij bekend zijn geraakt met de bedrijfsactiviteiten van [klant 1] .

5.106. Uit de door Bacardi overgelegde stukken blijkt voorts dat DelicaSea een aanbieding aan [klant 1] heeft gedaan waarbij de invoerheffingen in de prijs waren inbegrepen (zie 4.1.13). Die aanbieding omvatte ook producten met inhoudsmaten en health warnings die niet bestemd zijn voor de EU. Desondanks ging DelicaSea er blijkens die aanbieding van uit dat [klant 1] ook die producten in de EER verder zou verhandelen, omdat zij in de prijs de invoerheffing verwerkte. DelicaSea had dus blijkbaar de indruk dat [klant 1] haar producten inkocht voor de Europese markt, ook al waren het producten die daar niet voor bestemd waren.

5.107. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de handelaar van DelicaSea met [klant 1] had afgesproken dat die de rekeningen van Loendersloot, waarbij invoerheffingen in rekening werden gebracht aan [klant 1] , weer aan DelicaSea in rekening kon brengen, met uitzondering van de transportkosten. Deze afspraak moet zijn gemaakt voor 17 maart 2014, de datum van de e-mail waarin daarover wordt gesproken. Het maken van en de kennis over deze afspraak kan aan DelicaSea worden toegerekend, ook als het, zoals DelicaSea heeft gesteld, zou gaan om een afspraak die is gemaakt door een individuele medewerker, waarvan het bestuur van DelicaSea niet op de hoogte was. De afspraak is gemaakt door een trader, wiens functie het was om parallelimport goederen te verhandelen. Daarbij diende deze handelaar de geldende merkenrechtelijke en douanerechtelijke wetgeving in acht te nemen. Op grond van artikel 6:76 BW is het handelen van en de kennis van deze handelaar dan ook aan DelicaSea toe te rekenen.

5.108. Zeker nadat DelicaSea die afspraak had gemaakt met [klant 1] , wees alles er op dat [klant 1] de Bacardi Producten invoerde in de EER en verder verhandelde aan consumenten vanuit haar tankstation in Luxemburg. DelicaSea moest toen weten dat de verkoop van Bacardi Producten aan [klant 1] noodzakelijkerwijs verhandeling in het vrije verkeer van goederen in de EER impliceerde. Daarmee zijn de verkopen aan [klant 1] vanaf 17 maart 2014 voorbehouden handelingen waarmee DelicaSea inbreuk heeft gemaakt op de Bacardi Merken.

5.109. Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van Bacardi over inbreukmakende handelingen door DelicaSea geen bespreking meer en kan in het midden blijven of die stellingen en de daartoe overgelegde producties te laat door Bacardi zijn ingenomen of in het geding zijn gebracht.

5.110. Het door Bacardi gevorderde stakingsbevel is derhalve toewijsbaar. Bacardi vordert een gebod om verhandeling van ‘Inbreukmakende Bacardi Producten’ te staken. Zij heeft geen eigen definitie van de inbreukmakende producten gegeven, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat zij daarmee doelt op de definitie uit eindarrest BP1, zoals weergegeven in 4.1.1. De onderhavige vordering is echter niet gebaseerd op een bevel in eindvonnis 2011 of eindarrest BP1, maar op de wet. De rechtbank zal het stakingsbevel anders formuleren dan in eindarrest BP1 is gedaan, gelet op het debat in deze procedure over bewijs-elementen in die definitie. Onder het aan DelicaSea op te leggen stakingsbevel vallen voorbehouden handelingen met de volgende Bacardi Producten die zich op het moment van die handelingen in de EER bevonden:

Bacardi Producten (a) met T2-status of (b) met T1-status waarvan de invoer, verkoop en/of levering noodzakelijkerwijs impliceerde dat de producten in de EER in het verkeer werden gebracht,

waarvan (bij (a) en (b))

1. of de productcodes op het product zijn verwijderd;

2. of die producten niet door of met toestemming van Bacardi in de EER in het verkeer zijn/worden gebracht.

Ter voorkoming van misverstanden en executiegeschillen, zal de rechtbank Bacardi producten die aan deze definitie voldoen geen ‘Inbreukmakende Bacardi Poducten’ noemen, ter afbakening van de definitie in eindarrest BP1, maar in het dictum verwijzen naar deze overweging.

5.111. Ook de gevorderde dwangsom ter versterking van het stakingsbevel en de maximering daarvan zijn toewijsbaar. Gelet op de omvang van de vastgestelde inbreuk (met name de transacties met [klant 1] ) en het feit dat rechtspersonen uit hetzelfde concern als DelicaSea eerder geen gehoor hebben gegeven aan rechterlijke bevelen op straffe van een dwangsom, ziet de rechtbank geen aanleiding de hoogte van de dwangsom te beperken en/of het gevorderde maximum te matigen.

Opgave

5.112. DelicaSea betoogt dat een belangenafweging tot afwijzing van deze vordering moet leiden. Allereerst omdat er sprake is van bedrijfsgeheimen in de zin van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (WBB). De gegevens waarvan opgave wordt gevorderd, zijn ontstaan door of in verband met merkinbreuk nadat eindvonnis 2011 was gewezen, waarin jegens zustervennootschap Van Caem een rechterlijk bevel tot staking van inbreuk was opgenomen. Desalniettemin heeft DelicaSea de vastgestelde merkinbreuken gemaakt. Het belang van Bacardi is in ieder geval gelegen in het kunnen bepalen van haar schade die daarvan het gevolg is en bij het kunnen opsporen van inbreuken door afnemers en leveranciers van inbreukmakende producten. Daarbij wordt opgemerkt dat de gevorderde opgave onderbouwd moet worden met bewijsstukken, maar dat het geen exhibitie is van bescheiden ex artikel 843a Rv voor een nog niet vastgestelde inbreuk. De te openbaren gegevens zullen daarom specifieker zijn. In artikel 4 aanhef en sub b WBB is bepaald dat een houder van bedrijfsgeheimen niet kan optreden tegen het openbaar maken daarvan als dat plaatsvindt ter bescherming van een in de wet vastgelegd rechtmatig belang. Het had daarom op de weg van Van Caem c.s. gelegen om uiteen te zetten waarom haar belang, onverminderd deze bepaling, prevaleert boven het op artikel 2.22 lid 4 BVIE gebaseerde recht van Bacardi op gegevensverstrekking. Daar komt bij dat toewijzing van de opgaveverplichting ook mogelijk is met inachtneming van maatregelen om de vertrouwelijkheid te waarborgen van gegevens die niet onlosmakelijk zijn verbonden aan de inbreukmakende activiteiten van DelicaSea, zoals gegevens over leveranciers die op T1 hebben geleverd. Voor zover bij de opgave ook bewijsstukken met dergelijke gegevens overgelegd moeten worden, ligt toepassing van een vertrouwelijkheidsregime in de rede. Dat komt hierna aan de orde.

5.113. De rechtbank passeert het verweer van DelicaSea dat zij door de gevorderde opgaven disproportioneel wordt belast. DelicaSea’s onderneming is actief in de parallelimport. Daarbij heeft zij na het eindvonnis 2011 tegen groepsmaatschappij Van Caem bewust het bedrijfsrisico genomen dat zij opgave zou moeten doen van transacties waarmee zij inbreuk heeft gemaakt op de Bacardi Merken. Als zij dat op grote schaal heeft gedaan, zal de opgave-verplichting navenant omvangrijk zijn. Dat komt voor haar rekening en risico.

5.114. Daarnaast betwist DelicaSea dat Bacardi voldoende heeft gesteld welk belang zij heeft bij de opgave van de gevorderde gegevens. Ook dat verweer wordt van de hand gewezen. Tussen partijen staat vast dat DelicaSea inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Bacardi vanaf januari 2014. Zij heeft daarover tot nu toe geen informatie verschaft. Nu schade door deze inbreuken voorshands aannemelijk is, heeft Bacardi belang bij de opgave van gegevens die zij nodig heeft voor de begroting daarvan en hoeft zij haar belang daarbij niet nader te motiveren.

5.115. De gevorderde opgave is niet toewijsbaar vanaf 2003. De in deze procedure vastgestelde inbreuken door DelicaSea hebben plaatsgevonden vanaf januari 2014. Om die reden zal opgave, voorzover in de volgende overweging niet anders is bepaald, vanaf 1 januari 2014 worden toegewezen.

5.116. De opgave van winstgegevens is toewijsbaar voor zover het gegevens betreft over winst behaald met transacties na 16 juli 2015, gelet op de hierna te bespreken verplichting tot winstafdracht. Gelet op de hierna te bespreken verplichting tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, die niet alleen betrekking heeft op schade geleden na 16 juli 2015, zal ook opgave van prijsgegevens over de periode vanaf 1 januari 2014 worden bevolen als het mindere van de vordering tot opgave van winstgegevens.

5.117. Bacardi vordert opgave van ‘Inbreukmakende Bacardi Producten’. Zij heeft geen eigen definitie daarvan gegeven. Op gronden weergegeven in 5.110 zal de rechtbank de daar gegeven definitie hanteren bij het opgavebevel.

5.118. DelicaSea hoeft, gelet op het belang dat zij heeft om haar leverantie-keten niet te openbaren ten aanzien van niet-inbreukmakende handelingen, geen namen en adressen van leveranciers op te geven, voor zover het gaat om inbreukmakende Bacardi Producten die zij zelf heeft ingekocht op T1 voorafgaand aan levering aan haar afnemer. Wel dient zij van de Bacardi Producten die zij heeft ingekocht op T1 en die zij vervolgens zelf heeft ingevoerd of waarvan de verkoop noodzakelijkerwijs de invoer in de EER impliceerde, de inkoopprijs of -prijzen, invoerdatum, type product, aantal, naam afnemer, adres afnemer en verkoopprijs op te geven.

5.119. Bacardi vordert dat de opgave wordt onderbouwd met kopieën van alle relevante documenten. DelicaSea betoogt dat één document per transactie volstaat. Beide standpunten gaan voorbij aan het doel van de verstrekking van kopieën van documenten: bewijsstukken verstrekken waaruit de juistheid van de opgegeven gegevens blijkt. DelicaSea dient derhalve voldoende documenten te verschaffen om de juistheid van de opgave te kunnen verifiëren. Daartoe zal bijvoorbeeld kunnen behoren een factuur of orderbevestiging, vrachtbrieven en documentatie van de douanestatus en wijzigingen daarin. Dat betekent dat DelicaSea van alle transacties niet alleen een factuur of orderbevestiging zal moeten overleggen, maar indien zij de goederen heeft ingevoerd tevens afschrift van een (elektronisch) douane-document waaruit blijkt wanneer de goederen T2-status hebben gekregen, de inkoopprijs en, bij inkoop van inbreukmakende Bacardi Producten op T2, haar leverancier en leverdatum. De rechtbank zal aan documenten die betrekking hebben op de inkoopprijzen van Bacardi producten op T1, die DelicaSea vervolgens zelf heeft ingevoerd of die na verkoop aan een afnemer noodzakelijkerwijs in het vrije verkeer werd gebracht (als bedoeld in 5.118), een vertrouwelijkheidsregime verbinden, versterkt met een dwangsom. Uit die documenten kunnen immers gegevens blijken over de leveranciers van Van Caem c.s. bij haar parallelhandelsactiviteiten, ook van niet-inbreukmakende inkooptransacties op T1.

5.120. Ook de opgave van aanbiedingen van inbreukmakende Bacardi Producten is niet toewijsbaar. Niet aannemelijk is dat DelicaSea een sluitende administratie heeft bijgehouden van (inbreukmakende) aanbiedingen die door haar handelaren zijn gedaan. De rechtbank acht het daarom onwaarschijnlijk dat DelicaSea hiervan een betrouwbare opgave kan doen.

5.121. Tussen partijen is in geschil of de te bevelen opgave voorzien kan worden van een accountantsverklaring. De rechtbank gaat uit van haar inmiddels vaste jurisprudentie dat een goedkeurende verklaring door een accountant een vorm van assurance is die een accountant, zeker als die niet de huisaccountant is, niet kan bieden. Dat assurance volgens de NV-COS 3000 richtlijn een ‘redelijke mate van zekerheid’ biedt, maakt dat niet anders. Om aan een assurance opdracht te kunnen voldoen, dient de accountant een verklaring af te geven over de juistheid en volledigheid van de administratie of in zijn verklaring beperkingen op te nemen. Die beperkingen leiden er in wezen toe dat er alsnog geen zekerheid wordt verkregen. Dat Vigilate wel een assurance opdracht heeft aanvaard in de zin van NV-COS 3000, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat iedere (of althans: een gemiddelde) accountant anno 2021 die opdracht zoals gevorderd zal uitvoeren. Door wel een bevel daartoe te geven, kunnen er executie-problemen ontstaan.

5.122. Dit alles geldt ook voor de huisaccountant van DelicaSea, zodat een goedkeurende verklaring door die accountant ook van de hand wordt gewezen. Dat neemt echter niet weg dat, gelet op de complexiteit van de opgave enerzijds en de gerechtvaardigde belangen van Bacardi bij een zo betrouwbaar mogelijke opgave anderzijds, enige assistentie van een accountant bij die opgave wel zinvol lijkt. Partijen wordt in overweging gegeven daarover in onderling overleg te treden voorafgaand aan de uitvoering van de opgave. Mede met het oog daarop zal voor de opgave een ruime termijn worden bepaald.

5.123. Gelet op de door DelicaSea gestelde complexiteit van de opgave, die ook blijkt uit de problemen die zijn gerezen bij het voldoen aan eerdere opgave-verplichtingen, zal de rechtbank een termijn van 6 maanden bepalen voor het voldoen aan de opgave-verplichting. Dat biedt partijen zo nodig ook de tijd om executiegeschillen op te lossen.

5.124. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat die zal worden gematigd en gemaximeerd als vermeld in het dictum.

Overige nevenvorderingen

5.125. De gevorderde afgifte ter vernietiging van de voorraad producten die inbreuk maken op de merkrechten van Bacardi is eveneens toewijsbaar. De rechtbank acht deze maatregel niet onevenredig. DelicaSea heeft haar betoog dat er sprake zou zijn van onnodige verspilling niet zodanig gemotiveerd dat geoordeeld kan worden dat de gevorderde vernietiging buitenproportioneel is. De door DelicaSea voorgestelde afgifte bij wijze van schadevergoeding is niet toewijsbaar omdat de rechtbank verwacht dat dat tot executieproblemen over de waarde van de producten zal leiden. Ter voorkoming van verspilling kan DelicaSea vanzelfsprekend instemmen met afgifte aan Bacardi zonder vernietiging. De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd.

5.126. De gevorderde winstafdracht is slechts toewijsbaar voor zover het gaat om winst gemaakt nadat het arrest Top Logistics door het Hof van Justitie was gewezen (16 juli 2015), op dezelfde gronden als overwogen in 5.60 tot en met 5.63 ten aanzien van Van Caem. In dit vonnis zijn alleen inbreuken door DelicaSea vastgesteld die voordien zijn gemaakt en waarbij derhalve geen sprake is geweest van kwade trouw in de zin van artikel 2.21 lid 4 BVIE. Dat neemt echter niet weg dat uit de opgave door DelicaSea inbreuken na 16 juli 2015 kunnen blijken. Voor die inbreuken is de gevorderde winstafdracht wel toewijsbaar.

5.127. DelicaSea is aansprakelijk voor de schade die Bacardi heeft geleden ten gevolge van de vastgestelde merkinbreuken. De ter zake gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar. De kans dat Bacardi schade heeft geleden ten gevolge van de vastgestelde inbreuken, is voldoende aannemelijk. De gevorderde veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, is derhalve eveneens toewijsbaar. In dit vonnis kan geen veroordeling tot schadevergoeding worden toegewezen die, anders dan in een schadestaatprocedure, na het wijzen van vonnis nog berekend moet worden. De gevorderde veroordeling tot schadevergoeding te berekenen aan de hand van de opgave, waarmee Bacardi blijkbaar beoogt dit buiten een schadestaatprocedure om te willen berekenen en executeren, is dan ook niet toewijsbaar. In de schadestaatprocedure kan ook de gevorderde wettelijke rente worden begroot. Toewijzing van wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding zoals gevorderd, is daarbij alleen mogelijk voor inbreuken gepleegd voor de dagvaarding (14 december 2012). Immers, wettelijke rente is slechts verschuldigd vanaf het ontstaan van de betreffende verbintenis. Vooralsnog heeft de rechtbank alleen inbreuken in 2014 vastgesteld.

IV. Vorderingen jegens Caribbean Shipstores

5.128. Ook in de zaak tussen Bacardi en Caribbean Shipstores heeft eindvonnis 2011 en eindarrest BP1 geen gezag van gewijsde. De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen in 5.70.

5.129. Bacardi stelt dat Caribbean Shipstores inbreuk heeft gemaakt op de Bacardi Merken door het leveren van waren voorzien van de Bacardi Merken met T2-status aan Van Caem. Daarbij heeft Bacardi gewezen op de opgaven van Van Caem, waaruit blijkt dat Van Caem 11.110 dozen Bacardi Producten heeft ingekocht bij Caribbean Shipstores, die Van Caem vervolgens op T2 heeft doorverkocht. Daarop heeft Caribbean Shipstores van ieder van de door Van Caem opgegeven transacties met documenten onderbouwd, dat zij deze goederen op T1 heeft geleverd aan Van Caem. Dat de overgelegde documenten niet authentiek zouden zijn, blijkt nergens uit. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, heeft Bacardi onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Caribbean Shipstores met de uit deze producties blijkende transacties inbreuk op haar merkrechten heeft gemaakt.

5.130. Er is bij de in de vorige overweging bedoelde transacties ook geen sprake van inbreukmakend handelen door Caribbean Shipstores door het verkopen en leveren van de goederen aan Van Caem terwijl zij wist dat deze noodzakelijkerwijs in de EER in het verkeer zouden worden gebracht. Van Caem was actief in de internationale parallelhandel, zodat een aankoop door haar in zijn algemeenheid niet noodzakelijkerwijs impliceerde dat de goederen in de EER worden ingevoerd. Verdere verkoop op T1 voor een afzetmarkt buiten Europa was gezien de activiteiten van Van Caem ook een reële mogelijkheid. Voor het oordeel dat dit bij de betreffende transacties wel zo was en dat Caribbean Shipstores dat wist, heeft Bacardi onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.

5.131. Bacardi heeft bij pleidooi gesteld dat Caribbean Shipstores ook inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Bacardi, door Bacardi Producten met T2-status te kopen van Van Caem. Zij verwijst daarbij naar een opgave door Van Caem over de periode 2005-2011, die Bacardi in het kader van opgave I in december 2011 heeft ontvangen. Daaruit komen concrete aankooptransacties door Caribbean Shipstores bij Van Caem naar voren. Bacardi heeft documenten ter onderbouwing van de betreffende transacties kort voor de (pleidooi-)zitting op 21 november 2017 in het geding gebracht. Caribbean Shipstores heeft zich (onder meer) op het standpunt gesteld dat dit tardief was en dat een vordering op die grondslag is verjaard.

5.132. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Na de dagvaarding heeft Bacardi meermaals haar vorderingen en de grondslagen daarvan gewijzigd, maar ten aanzien van Caribbean Shipstores heeft zij tot kort voor de zitting in november 2017 alleen de in 5.129 besproken stelling ingenomen. De rechtbank beschouwt de stelling dat Caribbean Shipstores ook merkinbreuk heeft gemaakt door tussen 2005 en 2011 bij Van Caem de in productie EP62 beschreven hoeveelheden Bacardi Producten op T2 in te kopen, als een nieuwe grondslag voor haar vorderingen, nu zij daaraan andere transacties ten grondslag legt dan de in 5.129 beoordeelde transacties en Caribbean Shipstores in dit geval de afnemer is, niet de leverancier. Daarmee is sprake van een ander feitencomplex. Bacardi beroept zich derhalve op een andere onrechtmatige daad, dan die zij bij dagvaarding aan haar vorderingen ten grondslag legde. De algemene stelling in de dagvaarding dat Caribbean Shipstores inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Bacardi is onvoldoende om als ‘kapstok’ voor de nu aangedragen feitelijke stellingen te dienen, omdat daarmee niet is voldaan aan de stelplicht op grond van artikel 21 Rv.

5.133. Daarmee is dus sprake van een grondslagwijziging in de zin van artikel 130 Rv. De rechtbank acht deze wijziging in strijd met de goede procesorde, zodat die niet wordt toegelaten, ook al heeft Bacardi in november 2017 als productie 62 de documenten in het geding gebracht die haar stelling onderbouwen. Daarbij heeft zij slechts vermeld dat daaruit inbreuk door Caribbean Shipstores in de zin van de artikelen 9 lid 3 sub b UMVo en 2.20 lid 2 sub b BVIE blijkt, omdat het leveringen op T2 van Bombay Sapphire en Dewar’s producten betreft die niet voor de EU bestemd waren. Pas bij pleidooi heeft Bacardi die stelling uitgewerkt. Daarmee is Caribbean Shipstores in haar verdediging geschaad. Dit geldt temeer in een zaak als de onderhavige, waarin partijen sinds 2012 procederen, vele processtukken zijn gewisseld en Bacardi al die tijd bekend verondersteld moet worden met het betreffende feitencomplex. Deze gegevens waren immers aan haar opgegeven bij de opgave uit december 2011.

5.134. Bacardi heeft bij pleidooi ook gesteld dat Caribbean Shipstores merkinbreuk heeft gemaakt door in 2013 100 dozen Grey Goose en 13 dozen Bacardi Oro aan te bieden aan World Business Import & Export te St. Martin. Zij wijst ter onderbouwing daarvan op producties EP28, 89 en 90. Productie 28 bevat documenten van een deurwaarder die geen relatie met deze stelling lijken te hebben. Productie 29 betreft overigens wel een factuur voor verkopen aan World Business Import & Export, maar dat is een factuur van DelicaSea, niet van Caribbean Shipstores. Uit de toelichting bij producties EP89 en EP90 blijkt niet dat daarmee ook een afzonderlijke inbreuk door Caribbean Shipstores beoogd is te stellen. Dat is pas naar voren gekomen bij pleidooi, en om dezelfde redenen als hiervoor in 5.132 en 5.133 overwogen, niet toelaatbaar.

5.135. Bij pleidooi heeft Bacardi zich ook nog beroepen op inbreuk door Caribbean Shipstores bestaande uit het in voorraad houden in Nederland van Bacardi Producten die niet voor de Europese markt bestemd waren, hetgeen zou blijken uit als producties EP83 en EP61 overgelegde stocklists en prijslijsten. Op de in 5.132 en 5.133 overwogen gronden is ook deze grondslagvermeerdering tardief.

5.136. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen jegens Caribbean Shipstores niet voor toewijzing in aanmerking komen.

V. Proceskosten in alle zaken

verklaart voor recht dat Van Caem na betekening van het eindvonnis 2011 inbreuk heeft gemaakt op de Bacardimerken en daardoor in strijd heeft gehandeld met het stakingsbevel als vervat in punt 3.5 van het eindvonnis 2011 en dat Van Caem daardoor het maximale bedrag aan dwangsommen en als vervat in punt 3.6 van het eindvonnis 2011 ad € 750.000,- heeft verbeurd;

verklaart voor recht dat Van Caem in strijd heeft gehandeld met de opgaveverplichting als vervat in punt 3.7 van het eindvonnis 2011 en dat Van Caem daardoor het maximale bedrag aan dwangsommen als vervat in punt 3.8 van het eindvonnis 2011 ad € 500.000,- heeft verbeurd;

verklaart voor recht dat Van Caem in strijd heeft gehandeld met de opgaveverplichting als vervat in punt 8.2 van het kortgedingvonnis 2013 en dat Van Caem daardoor het maximale bedrag aan dwangsommen als vervat in punt 8.2 van het kortgedingvonnis 2013 ad € 500.000,- heeft verbeurd;

gebiedt Van Caem om binnen één maand na betekening van dit vonnis alle voorraden van de in 5.117 beschreven Bacardi Producten die zich onder Van Caem of namens Van Caem onder derden bevinden aan Bacardi op een door Bacardi te bepalen plaats om niet over te dragen ter vernietiging van deze producten;

bepaalt dat Van Caem een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor iedere dag dat door Van Caem na betekening van dit vonnis aan het in 6.4 gegeven bevel in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft, met een maximum van € 500.000,-;

verklaart het bepaalde in 6.4 en 6.5 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de kosten, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de zaak tussen Bacardi en DelicaSea

gebiedt DelicaSea binnen twee dagen na betekening van het vonnis, te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de Bacardi Merken in de Europese Unie (voorzover het betrokken merk een Uniemerk is) of in de Benelux (voorzover het betrokken merk een Beneluxmerk is), meer in het bijzonder door te staken en gestaakt te houden het verhandelen van Bacardi Producten als omschreven in 5.110 van dit vonnis, één en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat door DelicaSea aan dit gebod in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven met een maximum van € 2.500.000,-;

beveelt DelicaSea om binnen zes maanden na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Bacardi, mr. N.W. Mulder, voor rekening van DelicaSea een door DelicaSea opgestelde schriftelijke en gedetailleerde opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van kopieën van relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken of andere bewijsstukken), van:

a) de leverancier(s) bij wie DelicaSea vanaf 1 januari 2014 de in 5.110 beschreven Bacardi Producten op T2 heeft ingekocht, onder mededeling van tijdstip, volledig(e) adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);

b) de aan DelicaSea vanaf 1 januari 2014 geleverde aantallen, prijzen en leverdata van de in 5.110 beschreven Bacardi Producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per type Bacardiproduct en per leverancier en tijdstip;

c) de op de dag van de dagvaarding onder DelicaSea en/of ten behoeve van DelicaSea onder derden aanwezige voorraad van de in 5.110 beschreven Bacardi Producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per type Bacardiproduct;

d) de hoeveelheid van de in 5.110 beschreven Bacardi Producten die op de datum van opstellen van de opgave onderweg is naar DelicaSea, zulks afzonderlijk gerangschikt per type Bacardiproduct;

e) de namen van alle afnemers aan wie DelicaSea vanaf 1 januari 2014 de in 5.110 beschreven Bacardi Producten heeft geleverd, onder mededeling van volledig(e) adres(sen), telefoon- en faxnummer(s), zulks afzonderlijk gerangschikt per type Bacardiproduct en onder vermelding van volledig(e) adres(sen), telefoon- en faxnummer(s) van de opslagloodsen en/of tussenpersonen waarvandaan de Inbreukmakende Bacardi Producten aan de afnemers zijn geleverd;

f) de aan de hiervoor onder e) genoemde afnemers geleverde aantallen, prijzen en leverdata van de in 5.110 beschreven Bacardi Producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per type Bacardiproduct;

g) de hoeveelheid van de in 5.110 beschreven Bacardi Producten die op de datum van het vonnis besteld is bij DelicaSea maar die nog niet is geleverd, zulks afzonderlijk gerangschikt per type Bacardiproduct en onder vermelding van de namen, volledig(e) adres(sen), telefoon- en faxnummer(s) van de afnemers die deze bestellingen hebben geplaatst;

h) het totale aantal van de in 5.110 beschreven Bacardi Producten dat DelicaSea vanaf 1 januari 2014 heeft geïmporteerd, geëxporteerd, gedistribueerd, verkocht en in voorraad heeft gehouden (bij derden), zulks afzonderlijk gerangschikt per type Bacardiproduct;

i) de nettowinst die DelicaSea vanaf 17 juli 2015 heeft behaald per verkocht in 5.110 beschreven Bacardiproduct waarbij onder nettowinst dient te worden verstaan de verkoopprijs enkel na aftrek van aankoopprijs en van belastingen en kosten die rechtstreeks verband houden met de verkoop;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat door DelicaSea na betekening van dit vonnis aan de bovenstaande veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven met een maximum van € 500.000,-;

bepaalt dat, indien en voor zover de door DelicaSea over te leggen documenten informatie bevat(ten) over de leverancier van door haar verhandelde inbreukmakende Bacardi producten als bedoeld in 5.119, die informatie vertrouwelijk is en dat daarvoor het volgende geldt:

- verbiedt Bacardi deze informatie te gebruiken of openbaar te maken, anders dan in het kader van deze procedure of andere procedures in Nederland tussen Bacardi en Van Caem;

- verbiedt Bacardi de door DelicaSea overgelegde producties, voor zover deze informatie over leveranciers van DelicaSea bevat(ten), ter kennis te stellen aan andere personen dan:

- één door Bacardi aan te wijzen medewerker (een bestuurder, personeelslid, of vaste accountant van Bacardi), en

- maximaal vier door Bacardi aan te wijzen Nederlandse advocaten van Bacardi,

die deze informatie uiteraard niet aan anderen mogen openbaren,

in dier voege dat Bacardi aan anderen dan degenen die tot het gelimiteerd aantal personen behoren slechts een versie van bedoelde stukken ter beschikking mag stellen, waarin de delen die een bedrijfsgeheim bevatten zijn geschrapt of zodanig zijn bewerkt dat deze onleesbaar zijn;

bepaalt dat Bacardi een dwangsom verbeurt van € 250.000,- voor elke keer dat zij handelt in strijd met de in 6.11 gegeven bevelen, met een maximum van € 500.000,-;

gebiedt DelicaSea om binnen één maand na betekening van het vonnis alle voorraden van de in 5.110 beschreven Bacardi Producten die zich onder DelicaSea of namens DelicaSea onder derden bevinden aan Bacardi op een door Bacardi te bepalen plaats om niet over te dragon ter vernietiging van deze producten, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat door DelicaSea aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 500.000;

veroordeelt DelicaSea om binnen zeven maanden na betekening van dit vonnis de ten gevolge van het inbreukmakend handelen na 16 juli 2015 genoten winst als genoemd in 6.10 onder i) af te dragen op de derdenrekening van de advocaat van Bacardi;

verklaart voor recht dat DelicaSea aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van de inbreuken op de Bacardi Merken en veroordeelt DelicaSea om de schade die Bacardi heeft geleden en lijdt als gevolg van die merkinbreuken, aan Bacardi te vergoeden, nader op te maken bij staat;

veroordeelt DelicaSea in de kosten van de procedure, aan de zijde van Bacardi tot op heden begroot op € 26.140,77;

verklaart het bepaalde in 6.9 tot en met 6.14, de schadevergoedingsveroordeling in 6.15 en het bepaalde in 6.16 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de procedure tussen Bacardi en Van Caem Klerks

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Bacardi in de proceskosten, aan de zijde van Van Caem Klerks begroot op € 21.848,37;

verklaart de proceskostenveroordeling gegeven in 6.20 uitvoerbaar bij voorraad.

in de procedure tussen Bacardi en Caribbean Shipstores

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Bacardi in de proceskosten, aan de zijde van Caribbean Shipstores begroot op € 40.159,37;

verklaart de proceskostenveroordeling gegeven in 6.23 uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident tot zekerheidstelling

veroordeelt Bacardi in de proceskosten, aan de zijde van Van Caem c.s. begroot op € 500;

verklaart de proceskostenveroordeling in 6.25 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken door mr. D Nobel, op 22 september 2021.