ECLI:NL:RBDHA:2025:27273

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 september 2023 met producties EP01 t/m EP45;

- de incidentele conclusie tot zekerheidstelling van Excellent Drinks van 27 september 2024;

- het vonnis in incident van 15 november 2023 waarbij Bacardi is bevolen ten behoeve van Excellent Drinks zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan zij zou kunnen worden veroordeeld tot een bedrag van in totaal € 43.519,- en waarbij de beslissing over de kosten van het incident is aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak; - de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van Excellent Drinks van 3 januari 2024, met producties GP01 t/m GP10;

- de conclusie van antwoord in reconventie van Bacardi van 14 februari 2024;

- de Akte overlegging aanvullende producties, tevens akte vermeerdering van eis en grondslag van eis, tevens akte houdende rectificatie van het petitum van Bacardi van 24 mei 2024; met producties EP46 tot en met EP58;

- de Akte overlegging aanvullende producties van 24 mei 2024 van Excellent Drinks; met producties GP11 t/m GP13;

- overlegging aanvullend proceskostenoverzicht van 3 juni 2024 van Bacardi als EP59;

- email van 3 juni 2024 van Excellent Drinks met overlegging aanvullend proceskostenoverzicht als (aanvulling op) GP13, tevens bezwaar tegen de Akte overlegging aanvullende producties, tevens akte vermeerdering van eis en grondslag van eis van Bacardi;

- de mondelinge behandeling van 4 juni 2024, waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn gemaakt.

Bij haar emailbericht van 3 juni 2024 heeft Excellent Drinks bezwaar gemaakt tegen de Akte overlegging aanvullende producties, tevens akte vermeerdering van eis en grondslag van eis van Bacardi. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank het bezwaar afgewezen.

Ten slotte is vonnis (nader) bepaald op heden.

2. De feiten

Bacardi maakt onderdeel uit van het Bacardi-concern, een producent en verkoper van (alcoholische) dranken, waaronder wodka onder het merk Grey Goose.

Bacardi is houdster van de volgende merkregistraties (hierna: de Grey Goose-merken):

het op 22 mei 200630 oktober 1998 onder nummer 000363374 voor waren in klasse 33 (wodka) ingeschreven Uniewoordmerk: ‘GREY GOOSE’;

het op 22 mei 2006 onder nummer 0890134 voor waren in klasse 33 (wodka) ingeschreven Uniebeeldmerk:

Excellent Drinks is een Nederlandse groothandel in (alcoholische) dranken die producten aan bedrijven en consumenten levert.

Excellent Drinks heeft inbreuk gemaakt op de Grey Goose-merken door vanaf

1 januari 2021 namaak Grey Goose flessen (van 1L en 0,2L) te verhandelen in Nederland (hierna: ‘namaakflessen Grey Goose’).

Bij beschikking van 14 december 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam aan Excellent Drinks een ex-parte verbod opgelegd, dat als volgt luidt:

beveelt gerekwestreerde om binnen 3 (drie) uur na betekening van deze beschikking de inbreuk op het Grey Goose-merk – meer specifiek het aanbieden, verkopen, in de handel brengen, daartoe in voorraad hebben en anderszins verhandelen van de in het verzoekschrift omschreven Namaak Grey Goose producten in Nederland te staken en gestaakt te houden en bepaalt dat gerekwestreerde een dwangsom verbeurt van € 20.000,00 (zegge: twintigduizend euro) voor iedere dag – een gedeelte van een dag daaronder begrepen – dat zij in strijd handelt met dit bevel een en ander tot een maximum van € 500.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro)

Bij beschikkingen van 14 december 2022 en 24 januari 2023 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam aan Bacardi verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte, conservatoir bewijsbeslag en conservatoir verhaalsbeslag onder derden. Op grond van deze beschikkingen heeft Bacardi onder Excellent Drinks de volgende beslagen gelegd:

op 19 december 2022: conservatoir afgiftebeslag op 4.586 namaak flessen Grey Goose van 1L;

op 2 februari 2023: conservatoir bewijsbeslag op (digitale) bestanden/administratie;

op 18 augustus 2023: conservatoir verhaalsbeslag bij derden (bankrekeningen).

Op 29 maart 2023 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) gesloten waarin onder meer het volgende is opgenomen:

BACKGROUND:

(…)

(…)

AGREED TERMS

Interpretation

In this agreement:

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

Op 11 april 2023 heeft Bacardi uit hoofde van artikel 5.1 VSO de op 19 december 2022 beslagen 4.586 Grey Goose flessen geïnspecteerd. De deurwaarder heeft van elk van de 10 pallets uit een willekeurige doos één fles geïnspecteerd en op alle geïnspecteerde flessen visuele kenmerken van namaak aangetroffen.

Op 12 april 2023 heeft Excellent Drinks uit hoofde van artikel 3.1 VSO opgave gedaan van het totaal aantal ingekochte en verkochte Grey Goose-flessen van 1L en 0,2L over de periode 1 januari 2021 tot 29 maart 2023 met overlegging van onderliggende facturen, ‘release notes’, ‘loadings lists’, e-mail- en Whatsapp-correspondentie.

Bij e-mail van 13 april 2023 heeft Excellent Drinks de opgave gecorrigeerd en opgegeven dat zij sinds 1 januari 2021:

25.719 namaak Grey Goose flessen van 1L heeft ingekocht en 22.056 verkocht;

7.200 namaak Grey Goose flessen van 0,2L heeft ingekocht en 4.623 verkocht.

Op 17 april 2023 heeft Excellent Drinks een aanvullende opgave gedaan en daarbij overzichten en facturen gevoegd, waaruit volgt dat Excellent Drinks sinds 1 januari 2021:

24.719 namaak Grey Goose flessen van 1L heeft ingekocht en 26.805 verkocht;

7.200 namaak Grey Goose flessen van 0,2L heeft ingekocht en 6.917 verkocht.

DigiJuris heeft uit hoofde van artikel 3.2 VSO in opdracht van Bacardi onderzoek gedaan naar de beslagen bescheiden (zie 2.6) en de door Excellent Drinks opgegeven data (zie 2.9).

Op 5 juli 2023 heeft Excellent Drinks uit hoofde van artikel 5 VSO de op

19 december 2022 beslagen pallets en dozen met de Grey Goose flessen van 1L en 0,2L ter vernietiging aangeboden. Bij e-mail van 13 juli 2023 heeft Denyem International Consulting B.V. het volgende bericht aan Bacardi verzonden:

Op 18 augustus 2023 heeft Bacardi Excellent Drinks gesommeerd tot betaling van dwangsommen vanwege overtreding van het ex-parte verbod, betaling van contractuele boetes vanwege tekortkoming in de nakoming van de VSO en betaling van schadevergoeding uit hoofde van merkinbreuk en onrechtmatige daad.

Bij brief van 21 augustus 2023 heeft Excellent Drinks gesteld dat zij het ex-parte verbod niet heeft overtreden en dat zij volledig en correct uitvoering heeft gegeven aan de VSO.

3. Het geschil

Bacardi vordert – samengevat – na vermeerdering van eis, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

een verklaring voor recht dat Excellent Drinks tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de artikelen 2.1, 2.2 aanhef en sub b. 3.1, 3.4 en 5.2 jo. 5.1 VSO;

veroordeling van Excellent Drinks tot betaling van het maximum aan verbeurde dwangsommen van EUR 500.000,00 vanwege overtreding van het ex-parte verbod, welk maximum is bereikt op 20 februari 2023, althans vanaf 6 mei 2023, althans vanaf 30 juli 2023, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum van opeisbaarheid, vermeerderd met de wettelijke rente, telkens gerekend over de eerste dwangsom en de daarop volgende dwangsommen van EUR 20.000,00 tot aan de dag van algehele voldoening, gerekend per dag vanaf 26 januari 2023, althans vanaf 11 april 2023, althans vanaf 5 juli 2023, waarbij vanaf de dag van bereiken van het maximum van EUR 500.000,00 de wettelijke rente wordt berekend vanaf 20 februari 2023, althans vanaf 6 mei 2023, althans vanaf 30 juli 2023, althans een in goede justitie te bepalen datum van opeisbaarheid, tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom van de dwangsom aan Bacardi;

veroordeling van Excellent Drinks tot nakoming van artikel 3.1 VSO, waarbij een door Bacardi aan te wijzen onafhankelijk forensisch accountant deze nakoming op juistheid en volledigheid controleert;

een verklaring voor recht dat Excellent Drinks de contractuele boete uit hoofde van artikel 3.1 VSO verschuldigd is ter hoogte van € 500,- per dag en per overtreding van de in art. 3.1 VSO afgegeven garantie, gerekend vanaf 12 april 2023 tot aan de dag dat Excellent Drinks onverkort aan artikel 3.1 VSO voldoet, elke som van EUR 500,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, gerekend vanaf 12 april 2023 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag van opeisbaarheid, tot aan de dag van algehele voldoening door Excellent Drinks aan Bacardi;

veroordeling van Excellent Drinks tot betaling van:

€ 86.850,-- vanwege tekortkoming in de nakoming van artikel 2.1 VSO;

€ 15.000,-- vanwege tekortkoming in de nakoming van artikel 2.2 aanhef en sub b VSO;

€ 5.000,-- uit hoofde van artikel 3.2 jo. 3.4 sub a VSO;

€ 58.460,-- uit hoofde van artikel 3.4 sub b VSO,

Ieder afzonderlijk vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 29 maart 2023, althans 12 april 2023, althans 21 juni 2023, tot aan de dag van algehele voldoening;

Veroordeling van Excellent Drinks voor aanvullende kosten voor DigiJuris van in totaal € 7.785,78, vermeerderd met wettelijke rente vanaf data afzonderlijke facturen;

veroordeling van Excellent Drinks tot betaling van schadevergoeding van

€ 1.356.350,- uit hoofde van merkinbreuk ex artikel 129 t/m 131 UMVo jo. 6:162 BW, vermeerderd met de wettelijke rente gerekend vanaf 14 december 2022, althans vanaf 12 april 2023, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen;

veroordeling van Excellent Drinks in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bacardi legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Excellent Drinks tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de VSO (zie r.o. 2.7) en het ex-parte inbreukverbod (zie r.o. 2.5) heeft overtreden, door:

in strijd met artikel 2.1 VSO en het ex-parte inbreukverbod 3.474 inbreukmakende Grey Goose-producten aan vernietiging te onttrekken en te blijven verhandelen;

in strijd met artikel 2.2 aanhef en sub b VSO de juistheid van haar mededelingen omtrent het breukincident niet aan te tonen;

in strijd met artikel 3.1 VSO onjuiste en onvolledige opgave te doen van het aantal door haar ingekochte, verkochte en in voorraad gehouden inbreukmakende Grey Goose-producten, relevante documenten achter te houden en in- en verkopen buiten de boeken te houden, waardoor de opgave niet verifieerbaar en onbetrouwbaar is.

In haar ‘akte overlegging aanvullende producties, tevens akte vermeerdering van eis en grondslag van eis, tevens akte houdende rectificatie van het petitum’ van 24 mei 2024 heeft Bacardi de feitelijke grondslag en ook haar eis vermeerderd (gewijzigd petitum hierboven). Bacardi stelt:

Excellent Drinks en de Belgische onderneming ‘The Breezerking’ zijn nauw verwant;

Excellent Drinks heeft 1.872 flessen Grey Goose à 200ml aan The Breezerking verkocht en geleverd, zo blijkt uit factuur 2370155 van 26 januari 2023;

bij The Breezerking zijn 200ml flessen Grey Goose in beslag genomen. Factuur 2370155 is voor 200ml flessen Grey Goose. Dit betrof namaak. Excellent Drinks heeft (dus) 1.872 stuks 0,2L namaak Grey Goose Producten aan The Breezerking verkocht en geleverd;

factuur 2370155 is niet door Excellent Drinks opgegeven. Dit is een overtreding van art. 3.1 VSO, waardoor de contractuele boete van € 500,-- p/d verschuldigd is. Ook is de opgave van factuur 2370155 incorrect, zodat de contractuele boete van art. 3.4(b) à € 5,00 per niet opgegeven Namaak Grey Goose Product verschuldigd is voor de 1.872 stuks Namaak Grey Goose Producten;

in de Opgave die Excellent Drinks heeft gedaan ex art. 3.1 VSO ontbreken de pre advices en Related Documents & Correspondence, zodat ook hiervoor de contractuele boete van EUR 500,-- per dag ex art. 3.1 VSO verschuldigd is;

factuur 2370155 wijst erop dat Excellent Drinks het ex parte bevel heeft overtreden, zodat Excellent Drinks dwangsommen heeft verbeurd ter hoogte van het maximum van EUR 500.000,--.

Bacardi concludeert dat hierdoor geen finale kwijting is verleend ex art. 7.1 VSO, zodat Bacardi aanvullende schadevergoeding kan vorderen en tevens kosten voor aanvullend onderzoek door DigiJuris.

Excellent Drinks voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Bacardi in de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente.

Excellent Drinks betoogt dat zij volledig medewerking en uitvoering heeft gegeven aan de verplichtingen uit hoofde van de VSO en het ex-parte inbreukverbod heeft nageleefd.

in reconventie

Excellent Drinks vordert – samengevat – bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Bacardi te bevelen om binnen 2 werkdagen na dit vonnis het ten laste van Excellent Drinks gelegde conservatoir derdenbeslag op te heffen op grond van artikel 705 lid 1 en 2 Rv, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;

Bacardi te bevelen om binnen 7 dagen na dit vonnis DigiJuris te instrueren de volledige administratie aan Excellent Drinks te retourneren conform artikel 6.2 VSO, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom,

met veroordeling van Bacardi in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente.

Excellent Drinks legt aan haar vordering onder I ten grondslag dat de vorderingen die aan het conservatoir derdenbeslag ten grondslag liggen volledig ongegrond zijn, dat vormvereisten niet in acht zijn genomen en dat het beslag ondeugdelijk is gelegd.

Excellent Drinks legt aan haar vordering onder II ten grondslag dat Bacardi tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 6.2 VSO.

Bacardi voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Excellent Drinks in de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv.

Bacardi betwist dat grond bestaat voor opheffing van het derdenbeslag en stelt dat zij nakoming van haar verbintenis uit art. 6.2 VSO kan opschorten op grond van artikel 6:52 BW omdat zij een opeisbare vordering jegens Excellent Drinks heeft.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Deze rechtbank is internationaal en relatief bevoegd om van de op de VSO gebaseerde vorderingen kennis te nemen op grond van het door partijen in art. 9.2 VSO opgenomen forumkeuzebeding, waarbij de rechtbank Den Haag als bevoegde rechter is aangewezen en Nederlands recht van toepassing is verklaard (artikel 25 Brussel I-bis). De rechtbank is op grond van de artikelen 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 en 2 UMVo en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk (internationaal en relatief) bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Bacardi voor zover deze zijn gebaseerd op de Bacardi-Uniemerken, nu Excellent Drinks c.s. gevestigd is in Nederland. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot het grondgebied van de Europese Unie. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op een tekortkoming op een onrechtmatige daad van Excellent Drinks is de rechtbank bevoegd op grond van artikel 4 Brussel I-bis.

In conventie

Tussen Bacardi en Excellent Drinks is een Vaststellingsovereenkomst (de ‘VSO’) tot stand gekomen, nadat Bacardi had geconstateerd dat Excellent Drinks in namaakflessen Grey Goose heeft gehandeld. De VSO is gevolgd op een ex parte-bevel, waarin de voorzieningenrechter aan Excellent Drinks een verbod versterkt met dwangsommen heeft opgelegd.

Gezien de samenhang van de VSO met de ex parte-verboden, zal hierna eerst worden geoordeeld over de vraag of Excellent Drinks (geheel) aan de VSO heeft voldaan (vorderingen I, III en IV van Bacardi) en welke contractuele boetes Excellent Drinks heeft verbeurd (de vordering van Bacardi onder V). Daarna volgt beoordeling van de vraag of Excellent Drinks dwangsommen heeft verbeurd op grond van het ex parte-bevel (de vordering onder II). Tot slot komt de vraag aan de orde of Bacardi recht heeft op aanvullende schadevergoeding op grond van schending van haar merkrechten, onrechtmatige daad, of – kort gezegd – wanprestatie (de vorderingen van Bacardi onder VI en VII).

De rechtbank komt in conventie tot het oordeel dat Excellent Drinks zich niet heeft gehouden aan wat was overeengekomen in de VSO, zodat een deel van de gevorderde contractuele boetes verschuldigd zijn.

Uitleg VSO

De uitleg van (een onderdeel van) een op schrift gestelde overeenkomst moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf. De vraag hoe in een dergelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Het komt aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg.

Bij de uitleg van die artikelen zal de rechtbank rekening houden met het feit dat het hier gaat om bedingen in een overeenkomst die is aangegaan tussen twee professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor- , bij- en na het aangaan van de overeenkomst zijn bijgestaan door deskundige en in intellectuele eigendomszaken gespecialiseerde advocaten.

De vorderingen onder I, III, IV en V

Deze vorderingen zien op de (al dan niet-)nakoming van de artikelen 2.1, 2.2 aanhef en sub b. 3.1, 3.4 en 5.2 jo. 5.1 VSO.

Is Excellent Drinks tekort geschoten in de nakoming van artikel 2.1 VSO?

Vanwege de samenhang tussen de opgaveplicht uit artikel 3.1 VSO en de garanties in artikel 2.1 VSO, zal de beoordeling of Excellent Drinks voldaan heeft aan artikel 2.1 VSO aan bod komen na de bespreking van artikel 3 VSO (zie r.o. 4.25) en artikel 5 VSO (zie r.o. 4.48)

Excellent Drinks is niet tekort geschoten in de nakoming van artikel 2.2 VSO

In artikel 2.2 VSO garandeert Excellent Drinks dat zij de beschikking heeft gehad over 600 dozen met 0,2L-flessen Grey Goose; en in artikel 2.2 (b) VSO dat van deze 600 dozen er 165 met inhoud verloren zijn gegaan door breuk.

Bacardi stelt dat Excellent Drinks artikel 2.2 (b) VSO heeft overtreden omdat Excellent Drinks na de totstandkoming van de VSO geen bewijs heeft geleverd van het breukincident. In de opgave en beslagen administratie is hier geen bewijs van aangetroffen, zoals een wettelijk verplichte melding aan het bedrijvencontactpunt van de douane, voorraadmutaties, of een verzoek tot teruggaaf accijns, aldus Bacardi. Daar tegenover betoogt Excellent Drinks dat Bacardi wist dat er geen foto’s of andere documentatie van het breukincident aanwezig was.

De rechtbank oordeelt dat Excellent Drinks niet alsnog moet aantonen dat het breukincident heeft plaatsgevonden. Uit artikel 2.2 (a) in samenhang met artikel 2.2 (b) volgt niet dat er een nadere bewijsplicht op Excellent Drinks rust. Immers, zowel in de preambule onder ‘G’ als in artikel 2.2 sub b VSO wordt als vaststaand tussen partijen aangenomen dat deze dozen en flessen verloren zijn gegaan. Dit deel van vordering V (vordering V (b)) zal worden afgewezen.

Excellent Drinks heeft niet aan haar verplichtingen op grond van artikel 3.1 VSO voldaan

Op grond van artikel 3.1 (a) en (b) VSO garandeert Excellent Drinks – samengevat, voor de volledige tekst zie r.o. 2.7 – dat zij binnen 14 dagen na ondertekening van de VSO opgave zal doen van (a) de hoeveelheden namaakflessen Grey Goose die Excellent Drinks in de periode 1 januari 2021 tot 23 maart 2023 op voorraad heeft gehouden, verkocht of ‘otherwise supplied’, met informatie over prijzen en afnemers; en (b) de hoeveelheden namaakflessen Grey Goose die Excellent Drinks in de periode 1 januari 2021 tot 23 maart 2023 heeft ingekocht, met informatie over leveranciers. De opgave moest volledig en juist zijn (‘accurate and complete’).

Excellent Drinks diende haar opgave te onderbouwen met alle ‘Related Documents and correspondence’. ‘Related Documents and Correspondence’ zijn in artikel 1.1 VSO (zie r.o. 2.7), kort samengevat, gedefinieerd als alle documenten met betrekking tot de verhandeling van namaakflessen Grey Goose.

De rechtbank oordeelt dat Excellent Drinks niet tijdig en volledig aan haar verplichtingen uit artikel 3 van de VSO heeft voldaan. Daartoe is het volgende redengevend.

Excellent Drinks heeft niet de correcte aantallen namaakflessen opgegeven

Op 12 april 2023 heeft Excellent Drinks ingevolge artikel 3.1 e.v. VSO opgave gedaan aan Bacardi. Bacardi meende discrepanties te constateren en heeft Excellent Drinks om nadere toelichting verzocht. Bij email van 13 april 2023 heeft Excellent Drinks opnieuw opgave gedaan van inkoop- en verkoopcijfers. De daarbij opgegeven cijfers waren afwijkend ten opzichte van de opgave van 12 april 2023 en ten opzichte van de aantallen genoemd in de VSO. Op 17 april 2023 heeft Excellent Drinks haar eerdere opgaven opnieuw aangevuld. Excellent Drinks heeft zodoende niet in één keer volledig en juist opgave gedaan, maar heeft meerdere opgaven gedaan met verschillende aantallen.

Op grond van artikel 3.2 VSO mocht Bacardi de opgave door DigiJuris laten controleren. Als de opgegeven informatie volgens DigiJuris substantieel onjuist zou blijken (‘materially incorrect’), was Excellent Drinks de kosten van het onderzoek tot € 5.000,- verschuldigd. ‘Materially incorrect’ is in artikel 3.5 VSO gedefinieerd als het niet opgeven van meer dan 100 namaakflessen Grey Goose en/of het niet overleggen van ‘material’ documenten in verband met het verhandelen van namaakflessen Grey Goose. Op grond van artikel 3.4 sub b VSO is Excellent Drinks in dat geval tevens een contractuele boete verschuldigd van € 5,-- per niet eerder opgegeven namaakfles Grey Goose.

Op basis van de verschillende opgaven is Bacardi terecht tot de conclusie gekomen dat sprake was van substantiële afwijkingen (zie r.o. 2.9), en dus van een ‘materially incorrect’ opgave. Hieronder is schematisch aangegeven wat de opgegeven aantallen in- en verkochte namaakflessen Grey Goose zijn, zoals opgegeven door Excellent Drinks. Het schema is gespecificeerd naar de data waarop Excellent Drinks opgave heeft gedaan:

Grey Goose 1L:

Ingekocht

Verkocht

Verschil t.o.v. VSO

VSO preambule G

25.719

22.279

Opgave 12 april 2023

24.719

23.093

Inkoop: -1.000

Verkoop: +814

e-mail 13 april 2023

25.719

22.056

Inkoop: 0

Verkoop: -223

Opgave 17 april 2023

24.719

26.805

Inkoop: -1.000

Verkoop: +4.526

Grey Goose 0,2L:

VSO preambule G

7.200

4.623

Opgave 12 april 2023

7.200

4.797

Inkoop: 0

Verkoop: +174

e-mail 13 april 2023

7.200

4.623

Inkoop: 0

Verkoop: 0

Opgave 17 april 2024

7.200

6.917

Inkoop: 0

Verkoop: +2.294

Uit de opgegeven aantallen, zoals weergegeven in bovenstaand schema, blijkt dat Excellent Drinks niet op 12 april 2023 volledig en juist opgave heeft gedaan van de aantallen ingekochte en verkochte namaakflessen Grey Goose, maar pas op 17 april 2023. De afwijkingen in de opgaves omvatten bovendien méér dan 100 flessen, zodat de opgaves op 12 en 17 april 2023 ‘materially incorrect’ waren.

Excellent Drinks heeft niet alle relevante documenten overgelegd

Uit de controle door DigiJuris is volgens Bacardi tevens gebleken dat bepaalde relevante documentatie niet is overgelegd, waaronder een inkoopfactuur en vier verkoopfacturen. Bacardi heeft aangevoerd dat Excellent Drinks haar verklaringen telkens verder heeft aangevuld. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft Excellent Drinks verklaringen gegeven over ontbrekende documenten waarvan Bacardi eerder niet op de hoogte was. De verklaringen van Excellent Drinks nemen niet weg dat er documenten met betrekking tot de verhandeling van namaakflessen Grey Goose niet zijn overgelegd door Excellent Drinks, aldus Bacardi. Bacardi wijst ook op de door haar als productie overgelegde factuur van Excellent Drinks aan The Breezerking.

Excellent Drinks heeft verschillende verklaringen gegeven voor de ontbrekende facturen en voor de door Bacardi geconstateerde verschillen tussen de overgelegde documenten en de beslagen administratie van Excellent Drinks. De verklaringen van Excellent Drinks komen alle in de kern er op neer dat die facturen hetzij op enige andere wijze in de administratie zijn verwerkt, hetzij dat deze documenten niet onder de definitie van ‘related documents and correspondence’ vallen, zodat zij aan haar verplichtingen zou hebben voldaan. Specifiek heeft Excellent Drinks betoogd dat Factuur 2370155, die betrekking heeft op een verkoop aan The Breezerking, geen nieuwe of andere verkoop is dan al was opgegeven. Het zou een deel betreffen van de in maart 2022 aan Quantum States verkochte en geleverde 2.436 flessen, namelijk 1.872 namaakflessen Grey Goose 1L. Quantum States heeft 1.872 flessen teruggestuurd en afgeleverd bij The Breezerking. Excellent Drinks had hier geen documentatie van, aldus Excellent Drinks.

Naar het oordeel van de rechtbank is de definitie van ‘Related Documents and Correspondence’ niet (slechts) beperkt tot de door Excellent Drinks bepleitte documenten. De definitie in de VSO spreekt over “invoices, customs- and transport documents, arrival and release notices (…) related to the commercialization of Unlawful GREY GOOSE Goods”.‘To commercialize’ betekent volgens de definitie in paragraaf 1.1 VSO:”to offer, sell, store, import, export, transport, supply and/or distribute, including the performance of this activity on behalf of or for the benefit of a third party.” Deze definities, in samenhang gelezen, zijn zodanig dat daar in wezen alle documenten en handelingen onder vallen, die betrekking hebben op de handel in namaakflessen Grey Goose door Excellent Drinks. Ook creditfacturen en ‘interne administratiehandelingen’ vallen onder het bereik van de opgave die Excellent Drinks moest doen.

De opgave door Excellent Drinks was dus onjuist en onvolledig volgens de overeengekomen definities. Excellent Drinks heeft immers niet, zoals overeengekomen, alle ‘related documents and correspondence’ overgelegd, zodat die opgave ‘materially incorrect’ was, nu de ontbrekende informatie betrekking had op het verhandelen (‘commercialize’) van namaakflessen Grey Goose.

Het stond Excellent Drinks niet vrij om (credit)facturen of andere documenten achter te houden, zelfs niet wanneer uit die documenten geen verkoop aan derden kon blijken. Verkoop aan derden is immers geen voorwaarde in de definitie van ‘to commercialize’, maar alleen een mogelijkheid (‘including’). Ook wanneer het niet-overleggen van een factuur ‘abusievelijk’ is gebeurd – zoals Excellent Drinks heeft betoogd – betekent dit nog niet dat Excellent Drinks voldaan heeft aan haar verplichtingen uit de VSO.

Nu gebleken is dat Excellent Drinks verschillende aantallen ingekochte- en verkochte namaakflessen Grey Goose heeft opgegeven (zie de tabel in r.o. 4.18), en tevens blijkt dat Excellent Drinks heeft gehandeld in strijd met haar plicht om binnen 14 dagen na ondertekening van de VSO volledig en juist alle relevante gegevens en documenten over te leggen, oordeelt de rechtbank dan ook dat Excellent Drinks tekort is geschoten in de nakoming van artikel 3.1 VSO.

Gevolg van één en ander is dat het deel toewijsbaar is van de vordering van Bacardi onder I, waarin Bacardi een verklaring voor recht vordert dat Excellent Drinks tekort is geschoten in de nakoming van artikel 3.1 VSO.

Contractuele boete verschuldigd op grond van artikel 3.1 VSO

Gevolg van de tekortkoming in de nakoming van artikel 3.1 VSO is eveneens dat Excellent Drinks de in artikel 3.1 VSO overeengekomen contractuele boete verschuldigd is.

Onder IV vordert Bacardi een verklaring voor recht dat de contractuele boete uit hoofde van artikel 3.1 VSO verschuldigd is ter hoogte van € 500,-- per dag en per overtreding van de in art. 3.1 VSO afgegeven garantie, gerekend vanaf 12 april 2023 tot aan de dag dat Excellent Drinks onverkort aan artikel 3.1 VSO voldoet, elke som van € 500,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente, gerekend vanaf 12 april 2023.

Excellent Drinks betwist dat de dwangsom verschuldigd is. Zij betoogt dat deze uitsluitend ziet op het tijdig aanleveren van de documenten en niet, zo begrijpt de rechtbank, op de volledigheid daarvan. Een andere uitleg zou niet in lijn zijn met de contractuele waarborgen in artikel 3.4 (a) en (b) VSO, waaronder nader onderzoek door DigiJuris, aldus Excellent Drinks. Excellent Drinks wijst er op dat in artikel 4.1 sub a VSO ook al een alomvattende schadevergoeding is overeengekomen.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Artikel 3.1 aanhef VSO bepaalt dat Excellent Drinks garandeert “subject to a penalty of € 500,- … for each and every violation of the warranty and for each day that any such violation continues … that it will provide the lawyer of Bacardi … within 14 (fourteen) days … with an accurate and complete specification, accompanied by Related Documents and Correspondence …”. In artikel 3.2 VSO is bepaald dat Bacardi een externe rapporteur (DigiJuris) mag inschakelen om de juistheid te controleren. Wanneer die controle uitwijst dat de opgave niet (geheel) juist was, is in artikel 3.4 sub b VSO voorzien in een contractuele boete van € 5,-- per fles die voorafgaand aan de opgave niet door Excellent Drinks was gemeld.

De eventuele onvolledigheid van de opgave, waaruit de verhandeling van een grotere hoeveelheid namaakflessen dan eerder gemeld blijkt, is in de overeenkomst zodoende verdisconteerd in het boetebeding van artikel 3.4 sub b VSO. Een andere uitleg zou leiden tot de toepassing van twee verschillende boetebepalingen uit de overeenkomst op dezelfde tekortkoming, hetgeen niet een redelijke uitleg van de overeenkomst is. Daarbij speelt tevens een rol dat de overeenkomst is opgesteld door Bacardi, zodat eventuele onduidelijkheden in de tekst van de overeenkomst in beginsel in haar nadeel moeten worden uitgelegd.

Dat geldt echter niet voor de tijdigheid, die immers direct invloed heeft op de (eveneens: tijdige) controlemogelijkheid door Bacardi. Vast staat dat Excellent Drinks gehouden was om binnen 14 dagen na ondertekening van de VSO, dus op 12 april 2023, opgave te doen. Tussen partijen is niet in geschil dat Excellent Drinks haar opgave op ten minste twee momenten heeft aangevuld, namelijk op 13 en 17 april 2023. De laatste (en naar moet worden aangenomen: meest complete) opgave is daarmee pas op 17 april 2023 gedaan. Dit was zodoende niet tijdig in de overeengekomen zin, zodat geoordeeld moet worden dat Excellent Drinks vijf dagen later dan overeengekomen aan deze verplichting heeft voldaan.

De onder IV gevorderde verklaring voor recht zal zodoende worden toegewezen, met dien verstande dat de tekortkoming in de nakoming door Excellent Drinks begonnen is op 12 april 2023 en de tekortkoming is geëindigd op 17 april 2023. De verschuldigde contractuele boete bedraagt zodoende (5 dagen x € 500,-- =) € 2.500,--. Voor de gevorderde handelsrente is geen plaats nu het de betaling van een geldsom op grond van een boetebeding betreft en niet een geleverde prestatie.

De verschuldigde contractuele boete uit hoofde van artikel 3.2 jo. 3.4 sub a VSO (vordering V sub c)

Artikel 3.2 jo. 3.4 sub a VSO betreft – kort samengevat – de bevoegdheid van Bacardi om de opgave van Excellent Drinks op grond van artikel 3.1 sub a en b VSO te laten controleren door DigiJuris. Indien DigiJuris oordeelt dat de opgave ‘materially incorrect or incomplete’ is, is Excellent Drinks op grond van artikel 3.4 (a) VSO gehouden om Bacardi tot € 5.000,- te compenseren voor de kosten van dit onderzoek.

Geoordeeld is dat de opgave van Excellent Drinks ‘materially incorrect and incomplete’ was (r.o. 4.19 en 4.25). Excellent Drinks is daarom gehouden de kosten van Bacardi voor het onderzoek door DigiJuris te vergoeden.

De vordering onder V sub c zal zodoende worden toegewezen.

De verschuldigde contractuele boete uit hoofde van artikel 3.2 jo. 3.4 sub b VSO (vordering V sub d)

Bacardi vordert op grond van artikel 3.4 sub b VSO dat Excellent Drinks aan haar een bedrag van € 58.460,-- zal betalen (vordering V sub d). Zij leidt uit de controle door DigiJuris op grond van artikel 3.4 sub a jo. 3.1 VSO af dat de eerder door Excellent Drinks opgegeven aantallen onjuist waren. Excellent Drinks moet een andere voorraadpositie hebben gehad dan zij eerder had opgegeven en anders en meer hebben ingekocht/verkocht, aldus Bacardi.

Bacardi stelt dat Excellent Drinks niet heeft opgegeven: 4.526 ingekochte namaakflessen Grey Goose 1 L, 2.086 verkochte namaakflessen Grey Goose 1 L, (314 + 600=) 914 ingekochte namaakflessen Grey Goose 0,2L en 2.294 verkochte namaakflessen Grey Goose 0,2L. Op grond hiervan vordert zij dat Excellent Drinks een contractuele boete zal betalen van € 58.460,--. Excellent Drinks betwist dat zij niet alles heeft opgegeven, althans dat dit geen tekortkoming in de nakoming van de VSO oplevert. Hooguit gaat het om 715 niet opgegeven flessen x € 5,-- = € 3.575, aldus Excellent Drinks.

De rechtbank oordeel als volgt. De aanvankelijk onvolledige opgave door Excellent Drinks heeft geleid tot de controle door DigiJuris, uit welk onderzoek aantallen niet-opgegeven namaakflessen Grey Goose zijn gevolgd.

Het tussen partijen gevoerde debat betreft met name de vraag hoe de diverse facturen en (credit)nota’s moeten worden uitgelegd. Artikel 3.4 sub b VSO neemt echter als uitgangspunt de aantallen niet-opgegeven namaakflessen Grey Goose, zoals die door DigiJuris zijn geïdentificeerd. Het is zodoende niet van belang of Excellent Drinks meende dat zij een reden had om die aantallen niet op te geven. Evenmin is van belang of Bacardi uit de genoemde aantallen meent te kunnen afleiden wat de voorraadpositie en het ingekochte en verkochte aantal namaakflessen Grey Goose van Excellent Drinks geweest moeten zijn.

Het artikel kent Excellent Drinks immers niet de bevoegdheid toe om op grond van later gegeven informatie haar verplichting dienaangaande bij te stellen. Het artikel heeft geen betrekking op de al dan niet overgelegde documenten, maar uitsluitend op de door DigiJuris geïdentificeerde hoeveelheid niet-opgegeven namaakflessen Grey Goose. Het artikel kent Bacardi echter evenmin de bevoegdheid toe om andere gegevens te betrekken bij de berekening van de contractueel verschuldigde boetes. Geoordeeld moet dan ook worden dat de grondslag voor de vordering van Bacardi haar vordering niet kan dragen, nu het door Bacardi gevorderde bedrag een interpretatie is van eigen berekeningen en niet van de tekortkomingen in de opgave van Excellent Drinks zoals die door DigiJuris zijn geïdentificeerd.

In paragraaf 4.2 van het rapport heeft DigiJuris het volgende overzicht gegeven van in de opgave ontbrekende facturen:

Uit bovenstaande tabel blijkt zodoende dat DigiJuris heeft geconstateerd dat Excellent Drinks 984 namaakflessen Grey Goose 1L niet heeft opgegeven, en 1.392 namaakflessen Grey Goose 0,2L, samen 2.376 flessen. Deze aantallen dienen de basis te vormen voor de op grond van het boetebeding verschuldigde betalingen door Excellent Drinks en zal haar vordering onder V sub d worden toegewezen tot een bedrag van (2.376 x € 5,-- =) € 11.880,--.

De vordering tot nakoming en verder onderzoek (vordering van Bacardi onder III)

Hoewel geoordeeld is dat Excellent Drinks tekort is geschoten in de nakoming van artikel 3.1 VSO (r.o. 4.26), zal de rechtbank de vordering tot nakoming (de vordering van Bacardi onder III) afwijzen, om de volgende redenen.

Excellent Drinks heeft betoogd dat zij inmiddels volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen en niet weet welke documenten Bacardi alsnog zou moeten ontvangen. Zij voorziet executiegeschillen indien ze veroordeeld wordt tot het overleggen van meer documenten dan zij thans heeft gedaan. Bacardi heeft in het licht van het verweer van Excellent Drinks onvoldoende gesteld dat Excellent Drinks meer documenten heeft dan zij al heeft overgelegd, althans dat aannemelijk is dat Excellent Drinks beschikt over andere en meer informatie dan op grond van het DigiJuris-onderzoek al bij Bacardi bekend is.

De rechtbank zal ook niet het deel van de vordering toewijzen dat betrekking heeft op een door Bacardi te benoemen onafhankelijk forensisch accountant om deze nakoming op juistheid en volledigheid te laten controleren. Dit onderzoek heeft immers al plaatsgevonden door DigiJuris, zodat niet valt in te zien welk belang Bacardi heeft bij een herhaalde controle. Ook zijn de door Bacardi geconstateerde verschillen niet van dien aard dat dit een heel nieuw onderzoek rechtvaardigt. Bacardi heeft daarom geen belang meer bij een veroordeling tot (verdere) nakoming en (verdere) controle van die nakoming.

Excellent Drinks is ook tekort geschoten in de nakoming van artikel 5.2 VSO

In artikel 5.1 (a) VSO is – samengevat – opgenomen dat Bacardi en/of de door Bacardi ingeschakelde deurwaarder mocht(en) controleren of de 1L-flessen en de 0,2L-flessen Grey Goose die nog onder Excellent Drinks berustten namaakproducten waren. In sub (b) is overeengekomen dat uit iedere pallet twee flessen uit verschillende dozen zouden worden getrokken ter controle. Op grond van artikel 5.2 VSO was Excellent Drinks gehouden de aldus vastgestelde onder haar aanwezige namaakflessen Grey Goose vervolgens ter vernietiging af te geven aan Bacardi (althans aan het door Bacardi ingeschakelde vernietigingsbedrijf). Excellent Drinks heeft niet aan haar verplichtingen uit artikel 5.2 VSO voldaan, zoals blijkt uit het volgende.

Op 5 juli 2023 zijn 11 pallets met daarop 764 dozen uit het warenhuis van Excellent Drinks naar het vernietigingsbedrijf vervoerd. De dozen op de pallets waren in plasticfolie gewikkeld en door de deurwaarder van een zegel voorzien. De vrachtwagen waarin de pallets voor het vervoer waren geladen, was na het inladen eveneens door de deurwaarder verzegeld. Volgens de opgave door Excellent Drinks bevatten de pallets/dozen 4.586 namaakflessen Grey Goose 1L en 600 namaakflessen Grey Goose 0,2L (in totaal 5.186 flessen). Na het uitladen van de vrachtwagen op de vernietigingsplaats werd vastgesteld dat een groot aantal (579) dozen leeg was. Specifiek ontbraken een verwacht aantal van 3.474 flessen van 1L, zodat (slechts) 1.112 namaakflessen Grey Goose 1L konden worden vernietigd.

Excellent Drinks heeft bestreden dat zij de ontbrekende flessen onder zich heeft gehouden en/of heeft verkocht. Excellent Drinks wijst er op dat de beslagen dozen Grey Goose 1L niet (door de deurwaarder) op de daadwerkelijke aanwezigheid van hun inhoud zijn gecontroleerd; er is (slechts) de aanname gedaan dat iedere doos een inhoud van 6 flessen bevatte. Er is niet gebleken van een doorgebroken verzegeling, folie of anderszins. Excellent Drinks kan niet 3.474 flessen uit de onderste dozen op de pallets hebben gehaald, zonder zichtbare sporen achter te laten. Er zijn geen opmerkingen gemaakt door de vervoerder, noch door de douane, noch bij het laden van de pallets in de vrachtwagen. Excellent Dirnks voert verder aan dat als alleen de bovenste laag dozen flessen bevatte, de bovenkant ‘topzwaar’ zou zijn geworden. Dat deze ‘topzware’ pallets zonder enige schade, zoals omvallen of instorting zouden zijn aangekomen op de locatie van vernietiging, is uiterst onaannemelijk. Aannemelijker is dat de ontbrekende flessen Grey Goose 1L, zijn vervreemd op enig moment na het inladen op locatie bij Excellent Drinks op 5 juli 2023, aldus Excellent Drinks.

De rechtbank stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over het feit dat de opgegeven hoeveelheid flessen niet op de vernietigingslocatie is aangekomen. In artikel 5.1 VSO is tussen partijen overeengekomen dat Excellent Drinks instemt met de vernietiging van ‘Attached Counterfeit Grey Goose Goods’. In artikel 1.1 VSO (‘Interpretations’) zijn deze gedefinieerd als volgt:

“Attached Counterfeit GREY GOOSE Goods shall mean the 4.586 Counterfeit GREY GOOSE Goods on which a pre-judgment attachment was levied by Bacardi on December 19, 2022”

In artikel 5.1 (b) VSO is opgenomen dat na inspectie op namaak van twee dozen per pallet, partijen er van zullen uitgaan dat zich op het hele pallet namaakflessen Grey Goose bevinden. Uit artikel 1.1 VSO in samenhang gelezen met artikel 5.1 (b) VSO blijkt dat partijen, en dus ook Excellent Drinks, er steeds van zijn uitgegaan dat Excellent Drinks 4.586 namaakflessen Grey Goose 1L onder zich had. Excellent Drinks heeft zich ertoe verbonden die hoeveelheid flessen af te geven, zo volgt uit artikel 5.2 VSO. Artikel 5.2 VSO spreekt immers over afgifte door Excellent Drinks ‘subject to clause 5.1’, als volgt:

“Subject to clause 5.1, Excellent Drinks will surrender the Counterfeit GREY GOOSE Goods for destruction at Bacardi's first request.”

Het verweer van Excellent Drinks treft dus geen doel, omdat Excellent Drinks gehouden was 4.586 namaakflessen Grey Goose 1L af te geven, maar zij slechts 1.112 flessen daadwerkelijk heeft afgegeven. Zodoende heeft Excellent Drinks niet voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 5.2 jo. 1.1 VSO. Daarmee komt het deel van de vordering onder I van Bacardi voor toewijzing in aanmerking, dat ziet op een verklaring voor recht dat Excellent Drinks niet voldaan heeft aan haar verplichtingen op grond van artikel 5.2 VSO.

Gevolg van het tekortschieten in de afgifte door Excellent Drinks: tevens tekortkoming in de nakoming van art. 2.1 VSO

Nu 3.474 van de namaakflessen Grey Goose niet door Excellent Drinks ter vernietiging aan Bacardi zijn afgegeven, ligt de vraag voor wat de status van die ontbrekende flessen is. De verklaringen die Excellent Drinks heeft gegeven voor het niet afgeven van die flessen, zijn onvoldoende om vast te stellen wat er met de flessen is gebeurd indien zij niet aan het verkeer zijn onttrokken. De rechtbank neemt zodoende aan, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende betwist, dat de ontbrekende flessen door Excellent Drinks zijn verhandeld.

Met het oordeel dat uit de tekortkoming in de nakoming van artikel 5.2 VSO volgt dat sprake is geweest van verhandelen/‘to commercialize’ van de ontbrekende flessen door Excellent Drinks, volgt dat Excellent Drinks ook niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 2.1 VSO. De vordering onder I zal daarom ook worden toegewezen met betrekking tot een tekortkoming in de nakoming van artikel 2.1 VSO door Excellent Drinks.

Verschuldigde contractuele boete op grond van artikel 2.1 jo. 5.2 VSO

Gevolg van de verhandeling door Excellent Drinks van 3.474 namaakflessen Grey Goose na het sluiten van de VSO, is dat Bacardi het boetebeding van artikel 2.1 VSO kan inroepen (haar vordering onder V (a)). Zodoende zal de gevorderde contractuele boete ter hoogte van (3.474 x € 25,-- =) € 86.850,- worden toegewezen.

Geen toewijzing van de wettelijke handelsrente

Bacardi heeft bij haar vorderingen onder V sub (a) tot en met (d) tevens vermeerdering met de wettelijke handelsrente gevorderd (bij Akte vermeerdering van eis). Voor de gevorderde handelsrente is geen plaats nu het de betaling van een geldsom op grond van een boetebeding betreft en niet een geleverde prestatie. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is wel verschuldigd.

Overige vorderingen in conventie: de vorderingen onder II, VI en VII

Werking ex parte-bevel geëindigd met totstandkoming VSO, geen aanvullende vorderingen

Naast de contractueel verschuldigde boetes maakt Bacardi aanspraak op verbeurde dwangsommen vanwege niet-naleving van het ex-parte bevel (haar vordering onder II). Excellent Drinks betwist dat deze verschuldigd zijn, aangezien partijen in paragraaf 7.1 VSO finale kwijting zijn overeengekomen. Daarbij zijn partijen in paragraaf 7.2 VSO, kort gezegd, overeengekomen dat Bacardi geen procedure in de hoofdzaak behoefde te beginnen, en dat Excellent Drinks afzag van haar recht op het indienen van een verklaring op de voet van artikel 1019i Rv.

In het algemeen geldt dat finale kwijting inhoudt dat partijen over en weer na het uitvoeren van een vaststellingsovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen hebben. Onder omstandigheden kan dit echter anders zijn, wanneer geoordeeld moet worden dat het kwijtingsbeding geen betrekking had op bepaalde onderdelen of stellingen. Relevante gezichtspunten kunnen zijn of de kwestie bij beide partijen bekend was, of de kwestie ter sprake is geweest bij de beëindigings-onderhandelingen en of de partijen over de kwestie al eerder overeenstemming hadden bereikt. Ook daartoe dient de overeenkomst te worden uitgelegd.

De reikwijdte van de finale kwijting in de VSO wordt naar het oordeel van de rechtbank beperkt door ‘the Dispute’ (het geschil), alsmede de manier waarop partijen dat geschil hebben geregeld. Die regeling moet worden gelezen in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst, in het bijzonder sub F en G van de considerans en de definitie van ‘Dispute’ in artikel 1.1. Voorts is specifiek in artikel 2 en 3 VSO bepaald op welke wijze het in de considerans onder G omschreven geschilpunt tussen partijen wordt beëindigd, namelijk door contractuele boetes. Uit één en ander in samenhang gelezen, leidt de rechtbank af dat partijen kennelijk tot doel hadden het gehele geschil in de VSO af te wikkelen.

Dit wijst erop dat de finale kwijting betrekking heeft op alle vorderingen die zijn gebaseerd op handelen door Excellent Drinks in de betreffende namaakflessen in de periode tussen 1 januari 2021 tot op de datum van ondertekening van de VSO (29 maart 2023).

Zodoende oordeelt de rechtbank dat ook de voorafgaande ex parte-bevelen onder de reikwijdte van de finale kwijting in de VSO vallen. Ook de ex parte-procedures maakten immers deel uit van ‘the Dispute’ in de betreffende periode, zoals blijkt uit de considerans onder G. Bovendien is in artikel 7.2 VSO tussen partijen overeengekomen dat Bacardi geen bodemprocedure op de voet van artikel 700 lid 3 jo. 1019i Rv zou beginnen, hetgeen tevens betekende dat Excellent Drinks afzag van haar bevoegdheid de vervallenverklaring in te roepen van het ex parte-bevel.

Niet-nakoming van de VSO door Excellent Drinks heeft niet tot gevolg dat het geschil in volle omvang herleefd. Op grond van artikel 7:900 lid 1 BW heeft een vaststellingsovereenkomst immers tot strekking dat partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan hebben gebonden, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Daarmee verhoudt zich niet dat Bacardi nu alsnog een vordering kan instellen op grond van de voorheen bestaande rechtstoestand op grond van de ex parte-beschikking. Zodoende is het in strijd met hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten, dat Bacardi zich op verschuldigdheid van dwangsommen op grond van de ex parte-bevelen zou kunnen beroepen in geval van niet-nakoming van de VSO door Excellent Drinks.

De vordering van Bacardi onder II zal worden afgewezen.

Geen aanvullende werking UMVo en/of onrechtmatige daad

Bovenstaande geldt eveneens voor de aanvullende vorderingen van Bacardi op grond van haar merkrechten en/of artikel 6:162 BW. Bacardi beroept zich hiervoor op de zinsnede “without prejudice to the right of Bacardi to make any other claim” in artikelen 2.1, 2.2, en 3.1 VSO. Deze zinsnede kan niet worden uitgelegd zoals Bacardi thans voorstaat, aangezien dat in wezen tot gevolg zou hebben dat het Bacardi vrijstaat zowel nakoming te eisen als ook volledige schadevergoeding. De VSO, meer specifiek het finale kwijting-beding, zou daarmee iedere betekenis verliezen.

De vordering van Bacardi onder VII zal worden afgewezen.

Wel mogelijkheid aanvullende werking artikel 6:74 BW

Wat geoordeeld is over de aanvullende werking van het algemene merkenrecht of de onrechtmatige daad, geldt niet met betrekking tot een vordering op grond van artikel 6:74 BW. Dit artikel is immers specifiek bedoeld voor schade die is veroorzaakt door niet-naleving van een overeenkomst. Het moet dan dus gaan om schade die het gevolg is van die niet-naleving, en niet om schade die partijen beoogd hebben te regelen in de vaststellingsovereenkomst. In de huidige procedure zou het alleen gaan om de kosten die Bacardi heeft gemaakt voor aanvullend onderzoek door DigiJuris. Voor dat onderzoek is echter in artikel 3.2 VSO wel al een specifieke regeling getroffen, zodat Excellent Drinks slechts gehouden is tot betaling van de daar vermeldde maximale kosten van € 5.000,--.

De slotsom op dit onderdeel is dat de vorderingen van Bacardi onder II (kort gezegd: veroordeling van Excellent Drinks tot betaling van het maximum aan verbeurde dwangsommen vanwege overtreding van het ex-parte verbod), VI (kort gezegd: betaling aanvullende kosten DigiJuris) en VII (kort gezegd: veroordeling van Excellent Drinks tot betaling van aanvullende schadevergoeding uit hoofde van merkinbreuk en onrechtmatige daad) zullen worden afgewezen.

In reconventie

Daarmee komt de rechtbank toe aan de reconventionele vorderingen van

Excellent Drinks.

Opheffing beslag (vordering van Excellent Drinks onder I)

In reconventie vordert Excellent Drinks dat Bacardi het door haar op 18 augustus 2023 ten laste van Excellent Drinks gelegde beslag zal opheffen. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat vormvereisten niet in acht zijn genomen en dat het beslag rauwelijks is gelegd. Tevens stelt zij dat er geen grond voor het beslag was, aangezien Excellent Drinks geen 3.474 namaakflessen Grey Goose heeft achtergehouden en verkocht. Tot slot meent Excellent Drinks dat het beslag voor een te hoog bedrag is gelegd (€ 846.280,--) en dat het beslag niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bacardi heeft hiertegen verweer gevoerd. De rechtbank oordeelt als volgt.

Uit artikel 705 lid 2 Rv volgt dat de opheffing onder meer wordt uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Het ligt op de weg van degene die opheffing van het conservatoir beslag vordert om aannemelijk te maken dat het door de beslaglegger gepretendeerde recht ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Bij deze beoordeling dient de afweging van de wederzijdse belangen te worden betrokken. De omstandigheid dat in dit vonnis reeds is geoordeeld over de wederzijdse vorderingen wordt hierbij meegewogen.

Uit hetgeen hiervoor is beslist met betrekking tot de tekortkomingen van de kant van Excellent Drinks volgt dat Bacardi ten tijde van de beslaglegging een vordering op Excellent Drinks had wegens verhandeling van namaakflessen Grey Goose. Zodoende kon Bacardi in redelijkheid overgaan tot het leggen van beslag. Dat het beslagen bedrag (aanmerkelijk) hoger is dan de vordering van Bacardi maakt het beslag niet disproportioneel, aangezien de mogelijkheid bestond dat Bacardi in voorkomend geval ook met andere, thans onbekende, schuldeisers van Excellent Drinks geconfronteerd kon worden. Ook is gesteld noch gebleken dat Excellent Drinks op andere wijze zekerheid heeft geboden voor de vorderingen van Bacardi, zodat voldaan is aan de eisen van subsidiariteit. In het midden kan blijven of Bacardi bepaalde vormvereisten niet in acht heeft genomen, nu niet is gebleken dat Excellent Drinks daardoor in haar belangen is geschaad.

Vervolgens komt het aan op de vraag of een afweging van de belangen van partijen noopt tot volledige opheffing van het beslag. Nu er wel een vordering bestaat heft de rechtbank het beslag niet op. Wel ziet de rechtbank aanleiding de vordering op een lager bedrag te begroten dan in het beslagverlof is opgenomen.

Redengevend hiervoor is (1) het gegeven dat Excellent Drinks in conventie wordt veroordeeld om een aanzienlijk onderdeel van de gevorderde bedragen aan Bacardi te betalen; (2) voor dat deel van haar vorderingen verkrijgt Bacardi met dit vonnis een executoriale titel , die zij, nu het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, meteen kan uitwinnen (artikel 430 Rv); (3) dat op basis van de onbekende financiële situatie waarin Excellent Drinks verkeert, niet kan worden uitgesloten dat zij geen verhaal zal bieden voor de vorderingen van Bacardi; en (4) dat door Excellent Drinks geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid dat zij bereid is zekerheid te stellen voor de vorderingen van Bacardi, noch ook dat zij die vorderingen (vermeerderd met wettelijke rente) op verzoek van Bacardi zal betalen.

Tussenconclusie

De som waarvoor het beslag moet blijven liggen bedraagt € 138.099,--, bestaande uit de in conventie toegewezen geldvordering van € 106.230,-- (de hoofdsom), vermeerderd met de opslag volgens de beslagsyllabus (30% van € 106.230,-- = € 31.869,--).

De vordering van Excellent Drinks onder I in reconventie zal zodoende deels worden afgewezen, zoals bepaald in het dictum.

Mocht Bacardi haar verplichting op grond van artikel 6.2 VSO opschorten? (vordering van Excellent Drinks onder II)

Onder II vordert Excellent Drinks dat Bacardi zal worden bevolen om DigiJuris te instrueren de volledige administratie aan Excellent Drinks te retourneren, conform het bepaalde in artikel 6.2 VSO. Bacardi stelt dat zij haar verbintenis mag opschorten op grond van artikel 6:52 BW zolang Excellent Drinks haar verbintenissen uit de VSO niet nakomt. Subsidiair beroept Bacardi zich op de aanvullende, respectievelijk derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 1 en lid 2 BW.

Op grond van artikel 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser – kort gezegd – bevoegd betaling op te schorten totdat zijn eigen vordering is voldaan. Voorwaarde voor opschorting is dat er voldoende samenhang tussen de vorderingen bestaat, waarvan ook sprake is als de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

In conventie is reeds geoordeeld dat Excellent Drinks tekort is geschoten in de nakoming van de VSO. Op die grond heeft Bacardi vorderingen op Excellent Drinks dier eerder opeisbaar zijn geworden dan de verplichting om de adminisratie op eisen. Zodoende mag Bacardi de nakoming van haar verplichting tot teruggave van de administratie opschorten. De vordering tot teruggave van de administratie (Excellent Drinks’ vordering onder II in reconventie) zal daarom worden afgewezen.

In het incident, in conventie en in reconventie

Proceskosten

In conventie

Excellent Drinks zal in conventie als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Bacardi. Bacardi vordert een volledige proceskostenvergoeding van Excellent Drinks op de voet van artikel 1019h Rv. Bacardi heeft daartoe specificaties overgelegd van haar advocaatkosten (exclusief BTW) van in totaal (€71.756,06 + € 9.205,50 =) € 80.961,56.

Partijen hebben zich niet uitgelaten over de verhouding tussen de vorderingen in conventie en in reconventie. Naar het oordeel van de rechtbank ziet 75% van de door partijen gemaakte proceskosten op de vorderingen in conventie, en 25% op de vorderingen in reconventie. De rechtbank zal bij de begroting van de proceskosten daarom deze percentages aanhouden.

Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde kosten te kunnen beoordelen, wordt aansluiting gezocht bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017). De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Onderhavige zaak valt naar het oordeel van de rechtbank onder de categorie normale zaak met een maximumtarief van € 17.500,--. De advocaatkosten van Bacardi overstijgen dit tarief, zodat zij tot dit bedrag zullen worden toegewezen.

Van dit tarief van € 17.500,-- komt (€ 17.500 x 75% =) € 13.125,-- voor vergoeding in aanmerking, nu dit deel van de proceskosten op de conventie ziet. Daarnaast heeft Bacardi vergoeding van haar onkosten gevorderd. Voor een veroordeling van Excellent Drinks tot die kosten is geen reden, aangezien artikel 4 VSO daar al een regeling voor treft. Zodoende wordt het bedrag van € 13.125,- vermeerderd met het griffierecht van (€ 7.843,-- x 75% =) € 5.882,25,-- , en met de deurwaarderskosten voor betekening van (€ 132,42 x 75% =) € 99,31waarmee het totaalbedrag uitkomt op € 19.106,65.

Nakosten behoren tot de proceskosten. De nakosten worden altijd toegewezen, ook als deze niet expliciet zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2024 een bedrag van € 278,-- zonder betekening bij een procedure in conventie en reconventie). Dit bedrag wordt onvoorwaardelijk toegewezen. In geval van betekening wordt een extra component aan salaris (per 1 februari 2024 een bedrag van € 92,-- extra) en de explootkosten van betekening toegekend. Deze kosten worden voorwaardelijk toegekend, te weten als veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden.

In reconventie

In reconventie zijn beide partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld. De rechtbank zal de kosten in reconventie daarom compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dienen te dragen.

In het incident

In het door Excellent Drinks in reactie op de dagvaarding opgeworpen incident tot zekerheidsstelling wordt Bacardi, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten. Aan de zijde van Excellent Drinks worden deze kosten, in lijn met voornoemde Indicatietarieven, begroot op het maximumtarief voor een ‘normaal incident’, te weten een bedrag van € 2.500,--, vermeerderd met de nakosten (tot een bedrag van € 178,-- plus de verhoging zoals genoemd in de beslissing).

5. De beslissing

veroordeelt Bacardi in de proceskosten van Excellent Drinks in het incident van € 2.500,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe;

In conventie

verklaart voor recht dat Excellent Drinks tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de artikelen 2.1, 3.1, en 5.2 van de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst;

verklaart voor recht dat Excellent Drinks de contractuele boete uit hoofde van artikel 3.1 VSO verschuldigd is ter hoogte van € 2.500,--;

veroordeelt Excellent Drinks tot betaling van:

€ 86.850,- vanwege tekortkoming in de nakoming van artikel 2.1 VSO;

€ 5.000,- uit hoofde van artikel 3.2 jo. 3.4 sub a VSO, na ontvangst van een deugdelijke onderbouwing van Bacardi dat deze kosten zijn gemaakt;

€ 11.880,-- uit hoofde van artikel 3.4 sub b VSO;

veroordeelt Excellent Drinks in de proceskosten van Bacardi van € 19.106,65 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe;

veroordeelt Excellent Drinks in de nakosten van € 278,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Excellent Drinks niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

veroordeelt Excellent Drinks tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;

verklaart de veroordelingen onder 5.1, 5.4, 5.5, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde;

In reconventie

Beveelt Bacardi om het ten laste van Excellent Drinks, op haar aandeel in de woning gelegde beslag, dat van rechtswege is komen te vervallen, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis door te halen in de openbare registers, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 15.000,00;Beveelt Bacardi het beslag op te heffen, voor zover dat beslag het bedrag van € 138.099,-- overstijgt, op straffe;

compenseert de proceskosten in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart het bevel onder 5.11 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra, rechter, bijgestaan door mr. E.E. de Vos, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2025.