ECLI:NL:RBDHA:2026:26794

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 10 juli 2026 met producties 1 tot en met 9;

- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord;

- de door beide partijen overgelegde pleitnotities.

Op 1 september 2026 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden.

2. De feiten

De Gemeente heeft een niet-openbare Europese aanbesteding genaamd ‘Nieuwbouw Multifunctionele Accommodatie (MFA) Valken ‘68’ georganiseerd (hierna: de aanbesteding).

De aanbesteding ziet op een opdracht voor het ontwerp (engineering installaties) en uitvoeringswerkzaamheden sloop en vervangende nieuwbouw van de multifunctionele accommodatie Valken’68 in Valkenburg (ZH) (hierna: de Opdracht).

Na een daaraan voorafgaande selectiefase heeft de Gemeente op 21 april 2026 aan door haar geselecteerde gegadigden een Uitnodiging tot Inschrijving gedaan (hierna: de UtI).

In de UtI is in paragraaf I.14, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Deze uitnodiging tot inschrijving met bijbehorende documenten is met grote zorg samengesteld. Indien inschrijver meent dat dit document dan wel een nota van inlichtingen onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat, en/of de geschiktheidseisen, het programma van eisen of de gunningscriteria onduidelijk of ongeoorloofd zijn, en/of de wijze van beoordelen onduidelijk is, en/of dit document geheel of ten dele strijdig zou zijn met het recht, dan dient de potentiële inschrijver hierover een vraag te stellen in de nota(‘s) van inlichtingen en/of dit uiterlijk 5 kalenderdagen na verzending van de laatste nota van inlichtingen schriftelijk en gemotiveerd aan de aanbesteder bekend te maken via TENDERNED, bij afwezigheid waarvan ieder recht om tegen dit document in rechte op te komen vervalt.”

In de UtI is in deel III: ‘Gunningscriterium en beoordeling’, in paragraaf III.1 vermeld dat het gunningscriterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ (BPKV) is. Dit gunningscriterium bestaat uit de volgende subgunningscriteria en het te behalen aantal punten:

In paragraaf III in de UtI is ten aanzien van (de beoordeling van) het gunningscriterium Prijs, voor zover hier van belang, verder het volgende opgenomen:

“

III.2 SG1 PRIJS

Inschrijvers worden gevraagd om binnen het taakstellende budget van € 5.700.000,-- exclusief BTW (prijsvast einde werk) een opgave te doen voor directe bouwkosten, staartkosten en advies- en engineeringskosten. Deze opgave bepaalt in welke verhouding het taakstellende budget door Inschrijver besteed wordt aan de daadwerkelijke bouw enerzijds en aan staartkosten anderzijds. De opgave voor staartkosten (ABK, AK en W&R) en engineeringskosten, zoals gevraagd op het Inschrijfbiljet en onderstaande specificatie, bepalen de beoordeling op prijs.

De inschrijver moet een inschrijving doen conform het bij deze aanbesteding gevoegde inschrijfbiljet (BIJLAGE A) en Verklaring omtrent rechtmatigheid (BIJLAGE B).

(…)

III.3 BEOORDELING SG1 PRIJS

Alle onderdelen van de staartkosten worden met elkaar vergeleken en vervolgens wordt per onderdeel de laagste prijs bepaald. De Inschrijver met de laagste prijs scoort het maximale aantal punten op het betreffende onderdeel. De prijzen van de overige Inschrijvers worden gerelateerd aan de laagste prijs, hetgeen bepalend is voor de bijbehorende puntenscore. Op het inschrijfbiljet wordt de rekenmethode (formule) verder uitgelegd. Daarbij wordt afgerond op twee cijfers achter de komma.

Het behalen van een negatieve score is op dit onderdeel niet mogelijk. Daarom kan op dit onderdeel een minimumscore van 0,00 punten en een maximale score van 60,00 punten behaald worden.”

Met het als Bijlage A bij de UtI gevoegde inschrijfbiljet (hierna: het Inschrijfbiljet) konden gegadigden op de aanbesteding inschrijven. Op het Inschrijfbiljet is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Voorbeeld: ((aangeboden Algemene (bedrijfs)kosten in € - laagste aanbieder Algemene (bedrijfs)kosten - in €) ) / laagste aanbieder Algemene (bedrijfs)kosten in € )) * 10 = score van Algemene (bedrijfs)kosten.”

Op de aanbesteding hebben vier partijen ingeschreven, waaronder [eiseres] .

Op 11 juni 2026 heeft de Gemeente aan [eiseres] de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). Daarin is het voornemen geuit om de Opdracht te gunnen aan [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). De inschrijving van [eiseres] is op de tweede plaats geëindigd.

Zowel [eiseres] als [bedrijf] hebben 32 punten gescoord op gunningscriterium Kwaliteit. Op gunningscriterium Prijs heeft [eiseres] 28,92 punten gescoord en [bedrijf] 41,61 punten. Op het subgunningscriterium ‘Deelname Bouwteam’ heeft [eiseres] 0 punten gescoord en [bedrijf] (de maximale) 20 punten.

Bij brief van 19 juni 2026 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing, omdat de score voor het subonderdeel ‘Deelname Bouwteam’ volgens haar niet klopt. Daartoe heeft [eiseres] aan de Gemeente het volgende geschreven:

“(…) Op het inschrijfbiljet is de volgende formule opgenomen: “((aangeboden Algemene (bedrijfs)kosten in € - laagste aanbieder Algemene (bedrijfs)kosten – in €) ) / laagste aanbieder Algemene (bedrijfs)kosten in € )) * 10 = score van Algemene (bedrijfs)kosten”. Hierbij moet het getal 10 natuurlijk vervangen worden door 20 voor de twee prijscriteria waar de maximale score 20 is.

Wij hebben voor het prijscriterium Deelname Bouwteam 0 punten gescoord bij de door ons aangeboden prijs van € 131.000,-. [bedrijf] heeft 20 punten gescoord. Dit is echter een onbegrijpelijke uitkomst.

De formule is – vereenvoudigd weergegeven:

De conclusie kan dus alleen zijn dat [bedrijf] eveneens € 131.000 aan bouwteamkosten heeft aangeboden. Dat betekent echter dat wij op het onderdeel bouwteam ook 20 punten moeten krijgen. Immers, de laagste inschrijver krijgt het maximale aantal punten en als twee inschrijvers dezelfde laagste prijs hebben ingediend, moeten zij allebei het maximale aantal punten krijgen.

Wij gaan ervan uit dat de aan ons toegekende score van 0 punten een vergissing van uw kant is. Dit hadden 20 punten moeten zijn, waardoor onze totaalscore 80,93 punten wordt. De score van [bedrijf] (73,61 punten) blijft gelijk. Dat betekent dat wij de hoogste score op deze aanbesteding hebben behaald en dat de opdracht aan ons bedrijf gegund moet worden.”

De Gemeente heeft op 25 juni 2026 als volgt gereageerd op voornoemde brief:

“Op 19-06-2026 hebben wij uw schrijven ontvangen tegen de voorlopige gunningsbeslissing inzake de aanbesteding MFA Valken ’68. Uw brief is zorgvuldig beoordeeld door de gemeente Katwijk.

U stelt dat de beoordeling van het onderdeel Deelname bouwteam onjuist heeft plaatsgevonden, omdat de in het inschrijfbiljet opgenomen formule zou leiden tot een andere puntentoekenning dan de door de gemeente toegepaste beoordelingssystematiek.

De gemeente stelt vast dat in paragraaf III.3 van de Uitnodiging tot Inschrijving expliciet is bepaald dat de inschrijver met de laagste prijs het maximale aantal punten ontvangt en dat de overige inschrijvingen hieraan worden gerelateerd. De uitgangspunten van de prijsbeoordeling zijn daarmee ondubbelzinnig vastgelegd.

De in het inschrijfbiljet opgenomen formule is hiermee niet verenigbaar en leidt, indien deze letterlijk wordt toegepast, tot het resultaat dat hogere prijzen een hogere score ontvangen. Een dergelijke uitkomst is evident strijdig met de in de Uitnodiging tot Inschrijving beschreven beoordelingssystematiek en met het doel van het prijscriterium. De gemeente beschouwt deze formule daarom als een kennelijke fout dan wel verschrijving.

Van een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht dat een dergelijke tegenstrijdigheid in de aanbestedingsstukken tijdig wordt gesignaleerd en ter verduidelijking aan de aanbestedende dienst wordt voorgelegd. De gestelde tegenstrijdigheid was reeds voorafgaand aan de inschrijving kenbaar. Geen van de inschrijvers heeft hierover tijdens de nota van inlichtingen vragen gesteld of om verduidelijking verzocht.

De beoordeling van de prijscriteria heeft plaatsgevonden overeenkomstig de in de Uitnodiging tot Inschrijving beschreven systematiek, waarbij de laagste prijs het maximale aantal punten ontvangt en de overige prijzen daaraan worden gerelateerd. De toegepaste beoordelingsmethodiek sluit rechtstreeks aan bij de in de aanbestedingsstukken beschreven uitgangspunten en betreft bovendien een gebruikelijke wijze van prijsbeoordeling binnen aanbestedingsprocedures.

Een herbeoordeling op basis van de in het inschrijfbiljet opgenomen foutieve formule zou juist leiden tot een resultaat dat strijdig is met de in de Uitnodiging tot Inschrijving vastgelegde beoordelingssystematiek en de verwachtingen die inschrijvers redelijkerwijs aan de aanbestedingsstukken mochten ontlenen.

De gemeente Katwijk concludeert daarom dat de beoordeling van het prijscriterium overeenkomstig de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en ziet geen aanleiding de voorlopige gunningsbeslissing te herzien.”

Bij brief van 26 juni 2026 heeft de advocaat van [eiseres] de Gemeente aangeschreven en de Gemeente verzocht om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de Opdracht aan [eiseres] te gunnen dan wel de aanbesteding te beëindigen en de Opdracht opnieuw aan te besteden. In die brief staat onder meer het volgende:

“In deze brief stelt u dat de formule op het inschrijfbiljet niet verenigbaar zou zijn met de tekst van het aanbestedingsdocument en dat u deze formule daarom buiten beschouwing laat en vervolgens met een andere formule (die overigens door u niet bekend is gemaakt) de scores op het criterium prijs hebt berekend.

De stap die u nu maakt is echter in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel en vormt daarmee een fundamentele inbreuk op het Europese aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten zijn immers gehouden de door hen in de aanbestedingsstukken vermelde beoordelingsmethodiek correct toe te passen. Het is niet mogelijk om na het openen van de kluis met inschrijving nog van methodiek te wisselen.

Ik wijs in dit kader op het u ongetwijfeld bekende Succhi di Frutta-arrest van het Europees Hof van Justitie (HvJEG 29 april 2004, C-496/99) (…)

De formule die opgenomen in de aanbestedingsstukken leidt er klaarblijkelijk toe (dat is door u immers niet betwist) dat [eiseres] eveneens 20 punten had moeten krijgen en dat de voorgenomen gunning dus niet aan [bedrijf] , maar aan [eiseres] had moeten worden uitgesproken.

Achteraf stelt u nu dat de formule ongewenste effecten heeft, omdat een hogere prijs juist zou leiden tot meer punten. U verbindt daaraan de conclusie dat de Gemeente vervolgens zelf een formule zou mogen kiezen en de inschrijvingen op basis daarvan zou mogen rangschikken. Dit is echter niet juist. In dit geval is de enige mogelijkheid om de aanbesteding in te trekken en een nieuwe aanbesteding te starten, juist omdat het transparantiebeginsel zich ertegen verzet dat de Gemeente achteraf zelf conclusies trekt over de wenselijkheid van de uitkomst van een formule en vervolgens zelf een alternatieve formule kiest. Dit roept immers het risico van willekeur en favoritisme in het leven en is daarom vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief geen begaanbare weg.

Dat geen van de inschrijvers en ook de Gemeente zelf niet heeft gezien dat de formule leidt tot hogere punten bij een duurdere inschrijving, doet daaraan niet af. [eiseres] heeft de formule niet doorgerekend bij het doen van een inschrijving, maar heeft een reële aanbieding gedaan. Het doorrekenen van formules is ook niet haar taak, maar de taak van de Gemeente.

Als de Gemeente niet op basis van de in het inschrijfbiljet opgenomen formule aan [eiseres] wil gunnen, maar een andere formule wil hanteren, is de enige mogelijke conclusie dat een heraanbesteding moet plaatsvinden.”

De Gemeente heeft bij brief van 6 juli 2026 aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet aan de verzoeken van [eiseres] zal voldoen. De brief houdt het volgende in:

“De gemeente heeft de stellingen uit uw brief nauwgezet onderzocht en is tot de conclusie gekomen, na een zorgvuldige weging van de verschillende hier spelende belangen, dat zij geen gehoor kan geven aan uw verzoeken. Deze brief bevat een toelichting op die conclusie en een overzicht van de verhinderingen zijdens de gemeente over de periode juli t/m september 2026.

De gemeente verlengt hierbij de in de brief van 11 juni 2026 vermelde bezwaartermijn tot en met vrijdag 10 juli 2026 . (…)

Beoordelingsmethode volgens UtI

(…)

Voorbeeldformule in inschrijvingsbiljet

Het Inschrijvingsbiljet bevat een tabel waarin, in de eerste kolom, verschillende onderdelen van de staartkosten zijn genoemd (Algemene Bouwplaatskosten, Algemene (bedrijfs)kosten, Winst & Risico en Deelname Bouwteam). De tweede, derde en vierde kolom van de tabel betreffen de ‘Inschrijving exclusief BTW’, een percentage (voor AK, W&R) en een ‘Aantal punten’. Onder de tabel is een voorbeeld weergegeven voor de wijze waarop een score voor Algemene (bedrijfs)kosten kan worden berekend, waarvoor maximaal 10 punten kunnen worden behaald. (…)

Over deze voorbeeldformule zijn bij Nota van Inlichtingen geen vragen gesteld. De voorbeeldformule bevat evenwel een kennelijke verschrijving: de teller en de noemer van de breuk zijn verwisseld. Omdat de geboden prijs in de teller staat en de laagste prijs in de noemer, leidt de voorbeeldformule tot het ongerijmde resultaat dat de laagste aanbieder het laagste aantal punten zou krijgen en de hoogste aanbieder het hoogste aantal punten. Dat is duidelijk niet in lijn met de bedoeling van de gemeente die in de UtI heeft bepaald dat de inschrijver met de laagste prijs het maximale aantal punten scoort op het betreffende onderdeel. Overigens bevat het inschrijvingsbiljet alleen een voorbeeldformule voor het berekenen van de score voor Algemene (bedrijfs)kosten, maar geen andere voorbeeldformules.

Beoordeling conform UtI

De gemeente heeft de verschrijving geconstateerd en bij de beoordeling niet de voorbeeldformule voor de berekening van de score voor Algemene (bedrijfs)kosten toegepast. In plaats daarvan heeft de gemeente beoordeeld conform de beschrijving in de UtI. Daarvoor heeft zij een formule toegepast die gelijkluidend is aan de voorbeeldformule, met dien verstande dat de laagste prijs in de teller en de geboden prijs in de noemer staat. Zodoende heeft de inschrijver met de laagste prijs het maximaal aantal punten gescoord. De gemeente heeft voor alle onderdelen dezelfde formule toegepast, telkens met de laagste prijs in de teller en de geboden prijs in de noemer.

[eiseres] heeft voor prijs een score behaald van 28,92 punten en daarmee aanzienlijk lager gescoord dan de beoogde winnaar [bedrijf] BV (41,61). Bij brief van 19 juni 2026 stelt [eiseres] dat zij voor het onderdeel ‘Deelname Bouwteam’ 20 punten in plaats van 0 punten had moeten scoren op basis van een berekening aan de hand van de voorbeeldformule voor Algemene (bedrijfs)kosten. In uw brief van 25 juni 2026 stelt u dat [eiseres] ‘eveneens 20 punten had moeten krijgen’, wat de gemeente opvat als een herhaling van het standpunt uit de brief van 19 juni 2026.

Afwijzing verzoek tot gunning aan [eiseres]

De gemeente gaat niet mee in het verzoek van [eiseres] haar puntenscore op te hogen vanwege de kennelijke verschrijving in de voorbeeldformule op het inschrijvingsbiljet en de opdracht aan haar te gunnen. De gemeente erkent dat de voorbeeldformule een fout bevat, maar meent dat dermate duidelijk is dat de teller en noemer in het voorbeeld zijn verwisseld dat geen enkele behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver in de veronderstelling zal hebben verkeerd dat het voorbeeld de tekst in de UtI beoogde te wijzigen en wel dusdanig dat de meeste punten zouden worden toegekend aan de duurste inschrijver. De tekst van de UtI is duidelijk en ondubbelzinnig: de inschrijver met de laagste prijs scoort het maximale aantal punten op het betreffende onderdeel. De gemeente heeft zich gehouden aan die vooraf bekendgemaakte beoordelingsmethode, wat ertoe heeft geleid dat [eiseres] voor het onderdeel prijs minder punten heeft gescoord dan [bedrijf] . Dat de voorbeeldformule op het inschrijvingsbiljet een verschrijving bevatte, maakt niet dat de puntentoekenning op basis van de vooraf bekendgemaakte beoordelingsmethode moet worden aangepast.

Afwijzing verzoek tot heraanbesteding wezenlijk gewijzigde opdracht

Ook voor het inwilligen van het tweede verzoek, heraanbesteding onder wezenlijke wijziging van de opdracht, ziet de gemeente geen aanleiding. (…) Los van de innerlijke tegenstrijdigheid van het verzoek ziet de gemeente in dit geval geen aanleiding voor het opnieuw aanbesteden van deze opdracht. De gemeente heeft haar beoordelingsmethode vooraf kenbaar gemaakt en die beoordelingsmethode toegepast. Daarover bestaat geen discussie. Geen enkele partij heeft zich door de bekendgemaakte beoordelingsmethode laten weerhouden van het doen van een inschrijving. Het inschrijvingsbiljet bevat inderdaad een voorbeeldformule met daarin een kennelijke verschrijving, maar, zoals gezegd, moest iedere behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver begrijpen dat de voorbeeldformule geen afbreuk deed aan de duidelijk beschreven beoordelingsmethode op grond waarvan de inschrijver met de laagste prijs het maximaal aantal punten heeft gescoord.”

Bij e-mailbericht van 7 juli 2026 heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van de Gemeente het volgende geschreven:

“Dank voor uw bericht. Ik bespreek dat met cliënte. Vooruitlopend daarop verzoek ik u mij per ommegaande te berichten welke formule de gemeente voor de prijs hanteert. Uit uw brief blijkt dat niet helder. Alvast bedankt voor uw reactie.”

Daarop is eveneens op 7 juli 2026 door de advocaat van de Gemeente de volgende reactie gestuurd:

“Uitgeschreven in formulevorm heeft de telkens de volgende formule gehanteerd bij de beoordeling van de verschillende onderdelen van de prijs:

(LP / GP) * max = score, waarbij

LP = Laagste Prijs

GP = Geboden Prijs

max = maximaal aantal punten.”

[eiseres] is daarna dit kort geding gestart.

3. Het geschil

[eiseres] vordert – verkort en zakelijk weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing binnen vijf werkdagen na het vonnis in te trekken en ingetrokken te houden;

II. de Gemeente te verbieden om de Opdracht te gunnen op basis van de huidige aanbestedingsprocedure en de Gemeente te gebieden die aanbesteding binnen vijf werkdagen na het vonnis in te trekken en ingetrokken te houden;

III. de Gemeente te gebieden, indien en voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot een nieuwe aanbesteding voor de Opdracht;

IV. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De Gemeente heeft bij de toekenning van de punten voor het gunningscriterium Prijs een andere formule gebruikt dan de formule die is vermeld op het Inschrijfbiljet. Door achteraf, na opening van de inschrijvingen, een andere - voor de inschrijvers niet kenbare - formule te hanteren, heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dat roept het risico van favoritisme en willekeur in het leven, omdat de Gemeente kan sturen in de uitkomst van de aanbesteding. De aanbesteding bevat daarmee een fundamenteel gebrek, wat een heraanbesteding noodzakelijk maakt. [eiseres] heeft er belang bij dat de Gemeente (onder meer) wordt geboden om de gehele aanbesteding, inclusief de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de Opdracht opnieuw aan te besteden indien zij de Opdracht nog wenst te gunnen.

De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

De Gemeente heeft, na opening van de inschrijvingen, de formule gewijzigd voor de puntenscore van de inschrijvers die niet de laagste prijs hebben geboden. Ter beantwoording ligt kort gezegd voor of daardoor in de aanbestedingsprocedure sprake is van een gebrek (strijd met het transparantiebeginsel) dat moet leiden tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en, in vervolg daarop, tot een heraanbesteding, indien de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen.

Geen rechtsverwerking

Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente is dat [eiseres] haar rechten om op te komen tegen de gehanteerde beoordelingssystematiek heeft verwerkt. Volgens de Gemeente had [eiseres] haar vragen over (onduidelijkheden in) de beoordelingssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure aan de Gemeente kenbaar moeten maken. De Gemeente verwijst hier naar paragraaf I.14 van de UtI, waarin is opgenomen dat van een inschrijver wordt verwacht dat over onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden een vraag wordt gesteld in de nota(‘s) van inlichtingen en/of de inschrijver dergelijke onduidelijkheden/tegenstrijdigheden uiterlijk vijf kalenderdagen na verzending van de laatste nota van inlichtingen schriftelijk en gemotiveerd aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt, en dat indien de inschrijver dit niet doet, het recht van de inschrijver om tegen de UtI in rechte op te komen vervalt.

Dit verweer slaagt niet. [eiseres] heeft terecht aangevoerd dat zij niet eerder over de gehanteerde beoordelingssystematiek kòn klagen, omdat zij ten tijde van de inschrijving niet wist dat de Gemeente een andere formule zou hanteren dan de formule die was opgenomen in de aanbestedingsstukken en de uiteindelijk door de Gemeente gehanteerde formule die heeft geleid tot de voorlopige gunningsbeslissing ten tijde van de inschrijving bij de inschrijvers niet bekend was. De door de Gemeente gehanteerde formule is immers pas na de voorlopige gunningsbeslissing en op (herhaald) verzoek aan [eiseres] verstrekt.

Mocht de Gemeente een andere formule gebruiken?

Vervolgens wordt beoordeeld of de Gemeente, zoals zij verdedigt, een andere formule mocht gebruiken, zoals zij heeft gedaan.

Het ATI EAC-arrest

De Gemeente meent dat uit het arrest ATI EAC (Hof van Justitie EU, 24 november 2005, C-331/04) voortvloeit dat de toepassing van een andere formule zoals de Gemeente heeft gedaan, is toegestaan. In dat arrest is overwogen dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedingscomité een relatief gewicht toekent aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium, door de bij de vaststelling van het bestek de door de aanbestedende dienst voor dat criterium vastgestelde punten onder te verdelen over deze subelementen, mits een dergelijk besluit: geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht; geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden; en niet is genomen met in aanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers. [eiseres] wijst er terecht op dat de Gemeente iets heel anders heeft gedaan dan het verdelen van punten over subcriteria: de Gemeente had in de aanbestedingsstukken namelijk al een puntenverdeling op die subcriteria vastgesteld (te weten: 10/10/20/20). Hier is een andere situatie aan de orde: het in de beoordelingsfase introduceren van een formule voor het toekennen van punten per subcriterium aan inschrijvers, die wezenlijk afwijkt van de formule die daarvoor in de aanbestedingsstukken is opgenomen. Dit betekent de Gemeente niet wordt gevolgd in haar standpunt dat het gebruik van de nieuwe formule is toegestaan op grond van het ATI EAC-arrest.

Transparantie

De Gemeente heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de uitgangspunten neergelegd in het Succhi di Frutta-arrest en een tweetal daarop geënte uitspraken van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Noord-Nederland er niet toe leiden dat moet worden heraanbesteed. Bij de beoordeling van die stelling staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn; voor betrokkenen moeten (procedurele) verplichtingen en eisen duidelijk zijn, en zij moeten er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen.

De Gemeente stelt dat achteraf is gebleken dat de formule op het Inschrijfbiljet niet verenigbaar is met de gekozen beoordelingssystematiek in de UtI. Deze houdt in dat de inschrijver met de laagste prijs het maximale aantal punten behaalt. Aan de hand van de voorbeeldformule op het Inschrijfbiljet scoort de inschrijver met de laagste prijs echter niet het maximale aantal punten op het betreffende onderdeel. Een duurdere inschrijver scoort meer punten. De Gemeente stelt dat zij daarom bij de toekenning van de scores een andere formule heeft toegepast. Die, volgens de Gemeente gangbare, formule luidt als volgt: (Laagste Prijs/Geboden Prijs) × Maximaal aantal punten = Score. De Gemeente stelt dat zij transparant is geweest over de kernelementen van de beoordeling en daarbinnen blijft, dat het duidelijk is dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en dat zij alle belangen tegen elkaar afwegend, heeft gekozen voor een redelijke oplossing: het hanteren van een gangbare formule die past binnen de kernelementen van de bekendgemaakte beoordelingssystematiek.

Met [eiseres] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente niet transparant heeft gehandeld door de vooraf in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte formule na opening van de inschrijvingen te wijzigen. De Gemeente heeft vervolgens ook niet transparant gehandeld door deze “fout in de aanbestedingsstukken” en de wijze waarop zij deze heeft “verholpen” niet actief aan de inschrijvers bekend te maken. Pas na herhaaldelijk aandringen van [eiseres] heeft de Gemeente gemeld dat een andere formule is gebruikt en vervolgens nóg later de gehanteerde formule bekend gemaakt. Aldus heeft de Gemeente het door iedere aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel geschonden.

Aanbesteding moet worden gestaakt

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit gebrek in de aanbesteding ertoe dat de aanbesteding moet worden gestaakt. Daarvoor is het volgende redengevend.

De gewijzigde formule betreft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een essentieel onderdeel van de puntentoekenningsystematiek. Over de wijze waarop de subgunningscriteria van het gunningscriterium Prijs worden beoordeeld staat in paragraaf III.3 van de UtI dat de inschrijver met de laagste prijs het maximale aantal punten op het betreffende subgunningscriterium scoort en dat de prijzen van de overige inschrijvers worden gerelateerd aan de laagste prijs, wat bepalend is voor de bijbehorende puntenscore. Voor de wijze waarop de prijzen van de overige inschrijvers worden gerelateerd aan de laagste prijs, wordt expliciet verwezen naar de formule op het Inschrijfbiljet. Die formule luidt (eenvoudig weergegeven) als volgt: ((Geboden Prijs-Laagste Prijs)/Laagste Prijs) × Maximaal aantal punten = Score. Anders dan de Gemeente betoogt, is de formule een essentieel onderdeel van de puntentoekenning. In de UtI is immers nergens anders dan in de formule op het Inschrijfbiljet toegelicht hoe de prijzen van de overige inschrijvers worden gerelateerd aan de laagste prijs en hoe dat (vervolgens) wordt vertaald in een puntenscore. Dat is uitsluitend af te leiden uit de formule, die daar dus ook bij uitstek voor is bedoeld. Dat op het Inschrijfbiljet staat dat het om een voorbeeld gaat, doet daaraan, bij gebreke van een ander aanknopingspunt voor de wijze van scoren, niet af.

Daar komt bij dat het voorshands voldoende aannemelijk wordt geacht dat het mogelijk is dat, indien de alternatieve formule tijdig en transparant was bekendgemaakt door de Gemeente, er meer of andere inschrijvingen zouden zijn gedaan. Volgens [eiseres] is dat het geval omdat de impact van de prijs op de eindscore door de nieuwe formule verandert. De Gemeente heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. De blote stellingen van de Gemeente dat de door haar gehanteerde formule gangbaar is, en dat berekeningen kunnen aantonen dat het gebruik van deze formule niet zou hebben geleid tot andere inschrijvingen of een andere uitkomst van de aanbesteding, zijn daartoe onvoldoende.

Verder kan de Gemeente niet worden gevolgd in haar standpunt dat in algemene zin misschien juist is dat zij heeft kunnen sturen op de uitkomst van de aanbesteding, maar dat zij dat niet heeft gedaan omdat alle gangbare formules leiden tot dezelfde winnaar: [bedrijf] . Volgens de Gemeente is dat dankzij haar transparantie ook te verifiëren. De Gemeente heeft echter nagelaten enige berekening in het geding te brengen op basis waarvan deze door [eiseres] betwiste stelling is te verifiëren, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Hetzelfde geldt voor de, eveneens door [eiseres] betwiste, blote stelling van de Gemeente dat geen enkele partij wordt benadeeld door de oplossing die de Gemeente heeft gekozen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente in de onderhavige situatie, na opening van de inschrijvingen en zonder dat de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid in die fase nog wezenlijke voorschriften voor de puntentoekenning te wijzigen, naar voorlopig oordeel niet de formule voor die puntentoekenning mocht wijzigen.

[eiseres] heeft een (spoedeisend) belang

Naar voorshands oordeel valt niet uit te sluiten dat de inschrijving van [eiseres] bij toepassing van een andere formule dan de formule die de Gemeente heeft gehanteerd, als winnaar uit de bus had kunnen komen. De Gemeente heeft wel betoogd dat [eiseres] niet in haar belangen geschaad, omdat de beoordelingssystematiek niet is veranderd en iedere andere gangbare formule ertoe zou hebben geleid dat de inschrijving van [bedrijf] als winnaar uit de bus zou komen. [eiseres] heeft dat gemotiveerd weersproken en aangevoerd dat er formules denkbaar zijn waar niet de inschrijving van [bedrijf] maar die van [eiseres] wint. De Gemeente heeft daarop haar standpunt onvoldoende nader onderbouwd, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Hieruit blijkt voldoende dat [eiseres] , anders dan de Gemeente meent, een (spoedeisend) belang heeft bij een heraanbesteding, omdat zij dan weer kans maakt. Van belang hierbij is ook dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij mogelijk een andere inschrijving had gedaan, als in de aanbestedingsstukken de juiste formule had gestaan.

Slotsom

Nu de aanbestedingsprocedure lijdt aan fundamenteel gebrek, is het de Gemeente niet toegestaan om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing. Dit zal de Gemeente dan ook worden verboden. De Gemeente zal verder worden geboden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden. Het in deze procedure vastgestelde fundamentele gebrek kan enkel worden gerepareerd door een heraanbesteding en niet door een herbeoordeling.

Belangenafweging

Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Dat de realisering van de door de Gemeente gewenste nieuwbouw vertraging oploopt is wellicht onvermijdelijk, maar dit komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van de Gemeente, die ervoor verantwoordelijk is dat de aanbestedingsprocedure volgens de regels verloopt. De Gemeente zal dan ook worden geboden om de Opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij de Opdracht nog wenst te gunnen.

Wezenlijke wijziging bij heraanbesteding niet nodig

De Gemeente heeft verzocht om bij toewijzing van de vorderingen van [eiseres] te bepalen dat de opdracht inhoudelijk niet hoeft te worden gewijzigd maar slechts procedureel. Daarbij heeft de Gemeente erop gewezen dat het bouwplan vaststaat en niet kan worden veranderd. De voorzieningenrechter wijst erop dat in de rechtspraak inderdaad is bevestigd dat in gevallen als het onderhavige, waarin procedurele gebreken kleven aan de aanbesteding die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, het een aanbestedende dienst is toegestaan om tot heraanbesteding over te gaan zonder de specificaties van de opdracht, behoudens het herstel van de geconstateerde fout, wezenlijk te wijzigen. Met deze overweging wordt tegemoet gekomen aan het verzoek van de Gemeente.

Proceskosten

De Gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 125,57

- griffierecht € 735

- salaris advocaat € 1.177

- nakosten € 189 (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 2.226,57

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5. De beslissing

verbiedt de Gemeente uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing, waaronder begrepen gunning van de Opdracht, en gebiedt de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing binnen vijf werkdagen na dit vonnis in te trekken en ingetrokken te houden;

gebiedt de Gemeente binnen vijf werkdagen na dit vonnis de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, indien en voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, daartoe een nieuwe aanbesteding te organiseren;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van € 2.226,57, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de Gemeente € 98 extra betalen, plus de kosten van betekening;

veroordeelt de Gemeente in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2026.

yd