ECLI:NL:RBGEL:2023:7561

1. [naam gedaagd vennootschap] ,

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 juni 2023;

- de aanvullende producties van [de eiser] .

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2023, waar partijen met hun gemachtigden zijn verschenen. Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd c.q. op voorhand zijn toegezonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

[de eiser] heeft als productie 1 bij dagvaarding een arbeidsovereenkomst d.d.

1 april 2009 overgelegd waarin het volgende staat:

Article 1 .

As far as not mentioned in this labour contract, all conditions of employment of the collective agreement of motor vehicles and two wheelers (CAO motorvoertuigen en tweewielers) are relevant.

Article 2

The labour contract starts 01 April 2009 and ends after 1 year (the contract can be continued by another contract). A trial time is not agreed. Regardless other possibilities, the contract can be terminated conform article 16 of the collective agreement.

Article 3

The employee will be classified as a car-mechanic. The (average) working hours are 38 hours a week (5-days labour).

Article 4

For the in article 3 mentioned working hours, the employee gets a monthly gross salary of€. 2.338,68.

Article 5

On this agreement the pension plan of the Pension fund Metal and Engineering ("Pensioenfonds Metaal en Techniek") is relevant.

Article 6

For all other matters, see "CAO Motorvoertuigen en Tweewielers".

Als productie 2 bij dagvaarding heeft hij een stuk met de titel OTHER APPOINTS BETWEEN overgelegd waarin staat:

1. [de eiser] works from Monday till Friday from 08:30 till 18:00 hour for the contract.

2. Next to that he works from 18:00 till 20:00 hour (so 2 hours / 5 days a week for the rent of the cottage (€ 25,- x 5 = € 125,- per week= x4 € 500,- per month).

3. On Saturday [de eiser] works for € 12,50 per hour.

4. For rally days (on Saturday or Sunday) [de eiser] works for € 150,- per day .

In de cao, zoals die gold in de periode 1 november 2014 tot en met 31 oktober 2018 en in de periode 1 november 2018 tot en met 31 oktober 2020, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

III. ARBEIDSTIJDEN

DEFINITIES

Artikel 24

1. Onder "dagelijkse werktijd" wordt verstaan de tijd waarin de werknemer volgens zijn dienstrooster arbeid verricht.

(Lid 2 tot 1 januari 2017)

2. a. Het dagvenster is een periode met een duur van 12 uur en loopt van 06.00 uur tot 18.00 uur. Indien de dagelijkse werktijd valt binnen het dagvenster, is de toeslagenregeling volgens artikel 61 van deze CAO niet van toepassing. Indien de dagelijkse werktijd geheel of gedeeltelijk buiten het dagvenster valt, geldt de toeslagenregeling conform artikel 61.

b. De werkgever kan één keer per jaar voor de duur van één jaar het aanvangstijdstip van het dagvenster verschuiven van 06.00 uur tot 07.00 uur met dien verstande dat het dagvenster ook in deze situatie een duur heeft van 12 uur. De werkgever kan met instemming van het medezeggenschapsorgaan dan wel het personeel indien er geen medezeggenschapsorgaan aanwezig is, het aanvangstijdstip van het dagvenster verschuiven tot uiterlijk 08.00 uur; ook in deze situatie ligt het eindtijdstip van het dagvenster 12 uur later.

(Lid 2 met ingang van 1 januari 2017)

2 a. Het dagvenster is een periode met een duur van 13 uur en loopt van 07.00 uur tot 20.00 uur. Indien de dagelijkse werktijd geheel of gedeeltelijk buiten het dagvenster valt, geldt de

toeslagenregeling conform artikel 61.

b. In afwijking van sub a loopt voor werknemers die volgens rooster in hoofdzaak werkzaamheden verrichten aan bedrijfsauto`s het dagvenster van 06.00 uur tot 18.30 uur. Indien de dagelijkse werktijd geheel of gedeeltelijk buiten het dagvenster valt, geldt de toeslagenregeling conform artikel 61.

c. Voor de deelbranches die zijn opgenomen in artikel 28 gelden, in afwijking van sub a, de

regelingen uit dat artikel.

3a.Onder dienstrooster wordt verstaan het schema, waarin de voor de werknemer geldende dagelijkse werktijd en de ADV-tijd zijn vastgelegd.

3b. In afwijking van het gestelde onder 3a wordt bij "flexibele werktijd" (zie artikel 26 lid 2 sub b) de ADV-tijd niet vastgelegd in het dienstrooster.

4. Onder "ADV-tijd" wordt verstaan: de tijd waarop ten gevolge van arbeidsduurverkorting niet wordt gewerkt.

5. Onder "overuren" wordt verstaan: uren waarin wordt gewerkt buiten het dienstrooster. Als overuren worden echter niet beschouwd verschoven uren als bedoeld in lid 6.

(…)

ARBEIDSDUUR

Artikel 25

1. De normale wekelijkse arbeidsduur bedraagt, berekend over een periode van maximaal één jaar, gemiddeld 38 uren, met inachtneming van het gestelde in artikel 24.*

Voor de werknemer die op grond van een bestaande regeling minder dan dit gemiddelde aantal uren per week werkt geldt het overeengekomen aantal uren.

2. Voor de berekening van de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur gelden ook de uren die volgens het dienstrooster zouden worden gewerkt op nieuwjaarsdag, de 2e paasdag, de Hemelvaartsdag, de 2e pinksterdag, de beide Kerstdagen, Koningsdag en de dagen waarop de werknemer arbeidsongeschikt is, voor zover deze dagen vallen op een dag binnen het dienstrooster, evenals de uren die volgens het dienstrooster zouden worden gewerkt op de kort-verlofdagen als bedoeld in artikel 85, en op de vakantiedagen.

(…)

VORMEN VAN ARBEIDSDUURVERKORTING

Artikel 26

1. De keuze van de vorm van arbeidsduurverkorting alsook de wijziging van de keuze dient tot stand te komen in overleg met het medezeggenschapsorgaan. Bij gebreke van een

medezeggenschapsorgaan komt de arbeidsduurverkorting tot stand na overleg met de

werknemersdelegatie.

Daarnaast bestaat er voor de ondernemingen ook de mogelijkheid om de keuze te wijzigen in overleg met de v.v.

Indien de werknemer in deeltijd gaat werken dient in de arbeidsovereenkomst tot uitdrukking te komen of ADV in tijd dan wel in geld wordt genoten.

Aantekening:

Zie ook de artikelen 3 en 44.

Voorbeeld, uitgaande van een gemiddelde arbeidsduur van 10 uur per week: Indien de werknemer 10/38 van het op hem van toepassing zijnde tabelsalaris verdient, wordt de ADV geacht in geld te zijn genoten. Indien de werknemer 10/40 van het op hem van toepassing zijnde tabelsalaris verdient, wordt de ADV geacht in tijd te zijn genoten.

2. Gekozen kan worden uit één of meer van de volgende mogelijkheden, waarbij ADV-tijd niet kan worden ingeroosterd op zon- en feestdagen als bedoeld in artikel 31 lid 1:

a. ADV-blokken

- 8 uren aaneengesloten ADV-tijd per 4 weken;

- 4 uren aaneengesloten ADV-tijd per 2 weken;

- 2 uren aaneengesloten ADV-tijd per week.

b. flexibele werktijd

Een week van minimaal 34 en maximaal 45 uren waarbij per dag minimaal 0 uur en maximaal 9 uren kan worden gewerkt.

c. vrije keuze

In afwijking van het bepaalde in de leden 1 en 2a t/m c kan worden gekozen voor een andere

vorm van arbeidsduurverkorting. Deze keuze kan uitsluitend worden gemaakt in overleg met het medezeggenschapsorgaan dan wel de werknemersdelegatie, dan wel in overleg met de v.v. in de gevallen als bedoeld in lid 1 van dit artikel, voorlaatste zin. Indien hiervan gebruik wordt gemaakt dient de gekozen vorm van arbeidsduurverkorting te worden gemeld bij de

Bedrijfsraad.

VERREKENING ARBEIDSDUURVERKORTING

Artikel 27

1. Indien bij het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer nog recht heeft op ADV-tijd dan wel te veel ADV-tijd heeft genoten wordt dit in tijd dan wel in geld verrekend. Indien een werknemer arbeidsongeschikt is tijdens ADV-tijd, behoeft dit niet te worden gecompenseerd. Bij verrekening in geld is artikel 43 lid 1, vermeerderd met een eventuele ploegentoeslag, van toepassing.

2. Indien op ADV-tijd arbeid wordt verricht, wordt in overleg met de werknemer vervangende ADV-tijd vastgesteld. Uiterlijk in het volgende kalenderkwartaal dient de vervangende ADV-tijd te worden genoten.

(…)

VII. BETALING VAN OVERUREN

BETALING VAN OVERUREN

Artikel 60

1. Het bepaalde in dit artikel is niet van toepassing indien de onderhavige vergoedingen zijn begrepen in de beloning, hetgeen moet blijken uit een door de werkgever afgegeven schriftelijke verklaring.

2. De werkgever betaalt aan de werknemer het uurloon vermeerderd met de volgende toeslagen:

a. indien buiten het dienstrooster wordt gewerkt op een dag die niet is een zaterdag, een zondag of een feestdag:

- een toeslag van 28,5% over de eerste twee overuren direct voorafgaande aan of direct

aansluitend op het dienstrooster, waarbij onder "direct voorafgaand aan" of "direct aansluitend op" mede worden verstaan die overuren welke van het dienstrooster zijn gescheiden door een wettelijk verplichte of door de plaatselijke omstandigheden geboden rusttijd;

- een toeslag van 47% over de overuren die volgen op de in de vorige zin genoemde uren;

b. indien buiten het dienstrooster wordt gewerkt op een zaterdag die niet is een feestdag: een toeslag van 47%;

c. indien wordt gewerkt op een zondag die niet is een feestdag, geldt een toeslag van 85%;

d. indien wordt gewerkt op een feestdag geldt een toeslag van 85%. De vergoeding bedraagt

evenwel 0,607% van het maandsalaris (0,658% van het salaris per vierwekenperiode) wanneer op een andere dag in dezelfde of de daaropvolgende week vrijaf wordt gegeven, ter vervanging van de uren waarop die vergoeding betrekking heeft.

(…) Aantekening

Onder vergoeding wordt verstaan het salaris inclusief toeslag. Bestaande afspraken of regelingen die positief afwijken van de CAO blijven gehandhaafd, tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen.

3. Geen vergoeding is verschuldigd voor overwerk dat wordt verricht aansluitend aan de dagelijkse werktijd, wanneer dit overwerk dient tot afsluiting van de normale dagtaak, zich slechts incidenteel voordoet en niet langer duurt dan een half uur.

Is dit overwerk van langere duur, dan is de vergoeding over de gehele duur ervan verschuldigd.

4. Als de overuren niet direct aansluiten op het dienstrooster, doch eerst op een later tijdstip

aanvangen, terwijl bovendien op de betreffende dag de dagelijkse werktijd is gewerkt, betaalt de werkgever aan de werknemer een toeslag van 47% per uur voor alle alsdan in het kader van het overwerk gewerkte uren. Genoemde toeslag blijft ook van toepassing indien de in de vorige zin bedoelde uren, zonder onderbreking van ten minste drie aaneensluitende uren, vallen in de volgende dagelijkse werktijd.

5a. Naar keuze van de werknemer worden overuren en de toeslagen daarop vergoed op één van de onderstaande manieren:

1. overuren en toeslagen worden vergoed in geld

2. overuren worden vergoed in betaalde vrije tijd, toeslagen in geld.

Per kalenderjaar kunnen op de wijze als hiervoor bedoeld onder sub 2 tien dagen in

vrijetijdsrechten worden vergoed alsdan kunnen de overige overuren alleen in overleg met de werkgever in tijd worden vergoed.

Als er sprake is van overwerk dient de werknemer de hier bedoelde keuze telkens schriftelijk

vooraf bij ingang van het kwartaal voor het in dat kwartaal plaats hebbend overwerk te bepalen.

5b. In afwijking van artikel 60 lid 5a sub 2 kan in overleg tussen werkgever en werknemer ook de toeslag worden vergoed in betaalde vrije tijd.

5c. Ingeval de werknemer kiest voor de mogelijkheid als genoemd onder artikel 60 lid 5a sub 2 gelden de volgende bepalingen:

- De door overwerk verkregen betaalde vrijetijdsrechten worden opgenomen in overleg tussen werkgever en werknemer.

- Indien aan het eind van het kalenderjaar de door overwerk verworven vrijetijdsrechten niet zijn genoten, kunnen die op verzoek van de werknemer worden uitbetaald of worden overgeheveld naar het volgende kalenderjaar. In dat laatste geval is de werkgever gehouden de werknemer in het eerste kwartaal in de gelegenheid te stellen zijn saldo van het voorgaande kalenderjaar alsnog te genieten in betaalde vrije tijd.

Aantekening:

De keuze van betaling van overuren op basis van artikel 29 wordt bepaald door de werkgever, tenzij de individuele werknemer kiest.

6. Voor vergoeding van de in het kader van consignatie daadwerkelijk verrichte arbeid geldt de regeling van dit artikel.

7. Voor de werknemer, voor wie krachtens gemaakte afspraken een werkweek geldt van minder dan gemiddeld 38 uren per week berekend over een periode van maximaal één jaar, dient het salaris te worden herberekend naar een periodesalaris (maandsalaris, dan wel salaris over 4 weken) dat van toepassing zou zijn bij een gemiddeld 38-urige werkweek, alvorens de vergoeding wordt berekend.

Aantekening:

Hierbij dient de volgende formule te worden gebruikt:

38 x periode salaris x 0,607% gedeeld door het aantal overeengekomen uren per week, dat wordt gewerkt, vermeerderd met de betreffende overurentoeslag.

1. Een voorbeeld van zo een berekening: werknemer X werkt 19 uur per week en verdient €1500 per maand. Hij heeft een overuur en de vergoeding hiervoor wordt als volgt berekend:

38 x €1500 x 0,607% is €345,99. Gedeeld door 19 (uren per week werk) geeft een uitbetaling van €18,21. Dit uurloon vermeerderd met 28,5% (aangezien het hier om het eerste overuur gaat) geeft een uitbetaling van €23,40.

2. Zelfde werknemer, alleen nu drie opeenvolgende overuren:

38 x €1500 x 0,607% is €345,99. Gedeeld door 19 (uren per week werk) geeft een uitbetaling van €18,21. Dit uurloon vermeerderd met 28,5% (aangezien het hier om het eerste overuur gaat ) geeft een uitbetaling van €23,40. Aangezien er sprake is van twee overuren dus €46,80.

Daarnaast nog 38 x €1500 x 0,607% is €345,99. Gedeeld door 19 (uren per week werk) geeft een uitbetaling van €18,21. Dit uurloon vermeerderd met 47% (aangezien het hier om het derde overuur gaat ) geeft een uitbetaling van €26,77.

In totaal krijgt de werknemer dus voor zijn drie opeenvolgende overuren uitbetaald €46,80

plus €26,77 maakt €73,57 euro.

Aantekening:

Ter zake van de bepaling van de hoogte van het salaris als bedoeld in dit artikel is - tenzij in de onderneming een andere regeling bestaat - het salarisbegrip als omschreven in artikel 43 lid 1 van toepassing.

In de cao, zoals die gold in de periode 1 november 2020 tot en met 31 maart 2022, zijn de artikelen 24, 25, 27 en 60 ongewijzigd gebleven. In artikel 26 is het volgende opgenomen:

VORMEN VAN ARBEIDSDUURVERKORTING

Artikel 26

1. De keuze van de vorm van arbeidsduurverkorting alsook de wijziging van de keuze dient tot stand te komen in overleg met het medezeggenschapsorgaan. Bij gebreke van een

medezeggenschapsorgaan komt de arbeidsduurverkorting tot stand na overleg met de

werknemersdelegatie. Daarnaast bestaat er voor de ondernemingen ook de mogelijkheid om de keuze te wijzigen in overleg met de v.v.

Indien de werknemer in deeltijd gaat werken dient in de arbeidsovereenkomst tot uitdrukking te komen of ADV in tijd dan wel in geld wordt genoten.

Aantekening:

Zie ook de artikelen 3 en 44.

Voorbeeld, uitgaande van een gemiddelde arbeidsduur van 10 uur per week: Indien de werknemer 10/38 van het op hem van toepassing zinde fabelsalaris verdient, wordt de ADV geacht in geld te zin genoten. Indien de werknemer 10/40 van het op hem van toepassing zinde tabelsalaris verdient, wordt de ADV geacht in tod te zin genoten.

2. Gekozen kan worden uit één of meer van de volgende mogelijkheden, waarbij ADV-tijd niet kan worden ingeroosterd op zon- en feestdagen als bedoeld in artikel 31 lid 1:

a. ADV-blokken

- 8 uren aaneengesloten ADV-tijd per 4 weken;

- 4 uren aaneengesloten ADV-tijd per 2 weken;

- 2 uren aaneengesloten ADV-tijd per week.

b. flexibele werktijd

Een week van minimaal 30 en maximaal 42,5 uren, waarbij per dag minimaal 0 uur en maximaal 8,5 uren kan worden gewerkt.

C. vrije keuze

In afwijking van de twee eerdere opties (vaste en flexibele werktijd) kan worden gekozen voor een andere vorm van arbeidsduurverkorting. Deze keuze mag alleen gemaakt worden onder de volgende voorwaarden:

• De vrije keuze regeling wordt vastgesteld in overleg met het medezeggenschapsorgaan dan wel de werknemersdelegatie, dan wel met de vakbond van het betreffende bedrijfsonderdeel of van het hele concern. Het medezeggenschapsorgaan, de werknemersdelegatie of de vakbond zal daarvoor alle medewerkers van het bedrijfsonderdeel of het concern raadplegen, met besluitvorming met gewone meerderheid. Zie ook art. 17 lid 1 WOR.

• Wanneer van de vrije keuze regeling gebruik wordt gemaakt moet de gekozen vorm van

arbeidsduurverkorting gemeld worden bij de Bedrijfsraad middels een brief die is ondertekend door de werkgever en door de personeelsvertegenwoordiging.

• De onderneming die op 1 november 2020 een ADV-regeling kent met gebruikmaking van de vrije keuze regeling, moet voor 1 november 2021 de huidige regeling in overeenstemming

brengen met bovenstaande eisen.

Tot 1 juli 2019 dreef [gedaagd vennoot 1] de vennootschap samen met zijn vader, [vader gedaagde vennoot 1] (overleden op [overlijdensdatum]). Na diens uittreden (op 30 juni 2019) is [gedaagd vennoot 2] toegetreden.

Op 11 september 2019 schrijft de heer [accountant] van Administratiekantoor [administratiebedrijf] aan [de gedaagde] het volgende:

Bijgaand de opstelling van het bruto loon van [de eiser] vanaf datum in dienst tot en met heden.

Per 1-1-2017 is met hem de volgende salarisverhoging afgesproken:

Salaris per 1-9-2016 E. 2566,16

Eenmalige verhoging E. 245,00 (is incl. 0,75% cao verhoging per 1-7-2017

Salaris per 1-1-2017 voor 38 uur E. 2811,16

Salaris per 1-1-2017 voor 45 uur: E. 2811,16 x 45/38 is E. 3329,00.

Naar nu blijkt is het aantal overeengekomen arbeidsuren op de loonstrook niet aangepast van 38 naar 45 uur. Het juiste loon is wel verwerkt op de loonstroken.

Met ingang van 15 juni 2019 is [de eiser] 42,5 uur per week gaan werken met behoud van salaris.

Medio januari 2020 is [de eiser] gevraagd om de als productie 5 overgelegde arbeidsovereenkomst (met een omvang van 45 uur per week en een salaris van € 3.453,00 bruto exclusief vakantietoeslag) te ondertekenen. Na zijn weigering is hem gevraagd de als productie 6 overgelegde arbeidsovereenkomst (met een omvang van 38 uur per week en een salaris van € 2.985,96 bruto exclusief vakantietoeslag) te ondertekenen, hetgeen hij eveneens heeft geweigerd.

In een mail van [gedaagd vennoot 2] aan [de eiser] van 4 februari 2020 staat onder meer:

(...) heb je per 1-1-2017 een eenmalige loonsverhoging van 245 euro gehad. Zoals toen besproken met mijn vader [vader gedaagde vennoot 1]. Vervolgens is het salaris dat je toen had gedeeld door de 38 uren waar het toen voor gold, en vermenigvuldigt met de 45 uren die je toen daadwerkelijk bent gaan werken.

(...)

Omdat ikzelf ten tijde van de verhoging & calculatie niet de eigenaar van dit bedrijf was heb ik om uitleg gevraagd bij mijn vader [vader gedaagde vennoot 1] & bij [accountant], onze toenmalig accountant. Beiden vertelden mij bovenstaand verhaal & daarnaast gaf mijn vader aan dit met je te hebben besproken.

(...)

Vanaf 1 maart 2020 heeft [de eiser] (met behoud van salaris) 38 uur per week gewerkt.

[de eiser] is sinds juli 2020 arbeidsongeschikt.

Op 31 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [de eiser] aan [de gedaagde] onder meer het volgende gemaild:

(...)

Cliënt heeft immer 45 uur per week gewerkt, te weten 5 dagen door de week van 8.00 uur tot 18.00 uur met een uur pauze; derhalve 5 dagen van 9 uur. In ruil voor zijn extra werk behoefde cliënt sinds januari 2017 geen huur voor zijn woning te betalen. Een huur die circa € 500,-- netto bedroeg. Dit tot juli 2019. Toen kocht cliënt een huis en verhuisde hij.

Uit bijgaande e-mail van 11 september 2019 van Administratiekantoor [administratiebedrijf] (productie 1) blijkt, dat cliënt 45 uur per week diende te werken. Dit heeft hij ook immer gedaan. Dat betekent, dat overwerk uitgekeerd dient te worden. (...)

[de gedaagde] heeft daarop geantwoord:

(...)

Het valt ons als nabestaanden van onze overleden vader rauw op ons dak dat uw cliënt met deze vermeende vordering komt. Niet in de laatste plaats omdat onze vader [vader gedaagde vennoot 1] in 2017 aan uw cliënt een (zeer ongebruikelijke) loonsverhoging heeft verstrekt, zodat uw cliënt in staat zou zijn, een eigen woning te kopen welke hij in juli 2019 heeft betrokken.

(...)

De feiten zijn als volgt:

1. Uw cliënt en onze vader kwamen in goed vertrouwen met elkaar overeen dat uw cliënt in ruil voor 7 extra te werken uren per week geen huur voor de woning hoefde te betalen.

2. Uw cliënt heeft nimmer huur betaald, wat blijkt uit de bijgevoegde verklaring van de boekhouder.

3. In de door u ingezonden productie 1 bevestigd de boekhouder dat het salaris van uw cliënt per 01-01-2017 gebaseerd is op 45 uren per week.

4. Uit de door uw cliënt dagelijks ingevulde urenverantwoording blijkt dat hij geen 45 uur per week werkte.

(...)

In de daarop gevolgde mail van [de eiser] ’s gemachtigde staat:

(...)

2. Onder 1 stelt u, dat cliënt en uw vader overeen zijn gekomen, dat cliënt in ruil voor 7 extra te werken uren per week geen huur voor de woning behoefde te betalen en dat cliënt nimmer huur heeft betaald, zoals blijkt uit de verklaring van de boekhouder. Dit is onjuist. Naast de ten minste 45 uur per week die cliënt werkte, werd hij ook ingezet, buiten zijn werkuren, als monteur van rally-auto's. Deze

werkzaamheden werden verrekend met een bedrag aan huur van € 500.-

3. De loonsverhoging is niet verstrekt zodat cliënt een eigen woning zou kunnen kopen. Op deze loonsverhoging had cliënt al lange tijd recht en deze loonsverhoging is tussen uw vader en cliënt overeengekomen in verband met de rechten van

cliënt in deze en zijn goede presteren.

4. In uw e-mail spreekt u over een dagelijkse urenverantwoording. Gaarne ontvang ik hiervan kopieën. Cliënt heeft mij laten weten, dat van 's ochtends 8.00 uur tot 's avonds 18.00 uur werkte met een uur pauze. Dit leverde 45 uur per week op.

Daarnaast werkte cliënt ook in de avonduren, nadat de rally-werkzaamheden waren gestaakt, ter betaling van de huurpenningen. Dit ging met gesloten beurzen. Dit totdat cliënt en zijn echtgenote een eigen woning betrokken.

(...)

Het antwoord van [de gedaagde] daarop luidt:

(...)

Feit is dat uw cliënt en onze vader oorspronkelijk overeenkwamen dat uw cliënt in ruil voor 7 extra te werken uren per week geen huur hoefde te betalen voor de woning waarin hij verbleef. Per 01 januari 2017 is aan uw cliënt verteld dat hij op zoek moest gaan naar een eigen woning. Er is hem toen een ongebruikelijke loonsverhoging verstrekt om het kopen van een eigen huis makkelijker te maken. De aanvullend te werken uren per week zijn vanaf toen ook maandelijks uitbetaald. Door uw cliënt zijn de huurpenningen echter nooit betaald.

Bovenstaande bevestigt dat het door u onder punt 3 gestelde onjuist is. U stelt dat uw cliënt al lange tijd recht had op de destijds verstrekte loonsverhoging. De loontabellen van de geldende CAO bevestigen dat uw cliënt een cao-conforloon ontving. Uw cliënt had hier dus geen recht op. Deze uitzonderlijke loonsverhoging is aan uw cliënt verstrekt, zodat hij – naast het feit dat hij daarmee voor 45 uur per week uitbetaald kreeg – (makkelijker) een eigen woning kon kopen. (...)

In het door [de eiser] en [de gedaagde] ondertekende formulier (Eerstejaars) evaluatie staat onder meer:

Aanvankelijk gestart met parttime re-integreren in eerste spoor werkzaamheden. Na het ontstaan van een arbeidsconflict (...) is er een onderling gesprek gevoerd om het conflict op te lossen. Nadat dit niet lukte zijn er twee verschillende mediations opgestart. In de eerste mediator werd door de advocaat van de werknemer het vertrouwen opgezegd namens werknemer. In de tweede mediation konden partijen niet tot een akkoord over een einde dienstverband komen. Ten tijde van de tweede mediatie is er een tweede spoor ingezet.

De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd met ingang van

4 juli 2022. In artikel 9 van de beëindigingsovereenkomst staat:

Behoudens voor zover het de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, heeft werknemer niets meer van werkgever te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan, de van toepassing zijnde cao, artikel 7:658 BW en/of artikel 7:611 BW, of anderszins, terwijl werkgever ter zake niets meer van werknemer te vorderen heeft en verlenen partijen elkaar te dier zake over en weer finale kwijting. Van deze finale kwijting wordt uitdrukkelijk uitgezonderd de vermeende (loon)vordering ter zake de overwerktoeslag en ADV-uren inclusief de daaraan gerelateerde nevenvorderingen, bestaande uit wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten, die werknemer jegens werkgever meent te hebben en de vorderingen ter zake niet betaalde huurpenningen en onverschuldigd betaald loon inclusief de daaraan gerelateerde nevenvorderingen, bestaande uit wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten, die werkgever jegens werknemer meent te hebben.

3. Het geschil

[de eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

[de gedaagde] te veroordelen tot betaling aan hem van (a) € 37.622,34 bruto aan achterstallig loon, overwerkvergoeding en adv-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en (b) € 1.179,28 aan buitengerechtelijke incassokosten, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [de gedaagde] in de proceskosten.

[de eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij structureel vijf dagen per week negen uur per dag heeft gewerkt. Volgens de cao bedraagt de normale wekelijkse arbeidsduur 38 uren. De daarboven door hem gewerkte uren gelden als ADV-uren (2) en overuren (5), waarbij voor de overuren een toeslag geldt. Nu hij maandelijks (slechts) voor 38 uur per week is uitbetaald en de ADV-uren niet in tijd heeft genoten, moet de ADV-tijd worden verrekend in geld. Verder heeft hij recht op betaling van de overuren en de toeslag daarover, aldus [de eiser] .

[de gedaagde] voert verweer. Op hetgeen hij in dat verband heeft aangevoerd, zal, voor zover nodig, in het navolgende worden ingegaan.

4. De beoordeling

[de eiser] ’s vordering heeft betrekking op diverse periodes. In het navolgende zal achtereenvolgens worden ingegaan op de periode tot 1 januari 2017, de periode van 1 januari 2017 tot 15 juni 2019, de periode van 15 juni 2019 tot 1 maart 2020 en de periode vanaf 1 maart 2020.

 De periode tot 1 januari 2017

Volgens [de eiser] heeft hij (vanaf 1 april 2009) altijd 45 uren per week (vijf dagen in de week tussen 8.00u en 18.00u, met een uur pauze) gewerkt en werden daarvan slechts 38 uren uitbetaald. Verder hielp hij in de avonduren en in de weekends bij het sleutelen aan rally-auto’s, maar die werkzaamheden (waarvoor hij is betaald) vallen buiten deze procedure, aldus [de eiser] .

Volgens [de gedaagde] zijn de uren die [de eiser] in de periode tot

1 januari 2017 meer (dan 38 uren per week) heeft gewerkt verrekend met de door hem te betalen huur. Per 1 januari 2017 heeft hij salaris ontvangen op basis van 45 uren per week.

Hoewel kan worden aangenomen dat [de eiser] structureel meer dan 38 uur per week werkte, leidt dit niet tot het door [de eiser] gewenste resultaat, gelet op het navolgende.

In casu is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van één arbeidsovereenkomst, waarbij partijen zijn overeengekomen dat een deel van het loon (voor 38 uren per week) “wit” werd betaald en een deel van het loon (voor een door [de eiser] niet nader geconcretiseerd aantal uren per week) “zwart”. Hem werd immers een woning (met een gestelde huurwaarde van € 500,00 per maand) ter beschikking gesteld (loon in natura) en hij ontving “nettobetalingen” (zie 2.1 dv.), terwijl hierover geen belasting en sociale zekerheidspremies werden afgedragen. Wat precies de overeengekomen arbeidsduur was (38 uren (wit) + ? uren (zwart)) is onduidelijk gebleven. Dat de bij het vraagteken in te vullen uren (alleen) werden gemaakt in de avonduren en de weekends en [de eiser] daarnaast vijf dagen per week van 8.00u tot 18.00u (met een uur pauze) werkte, heeft hij wel gesteld, maar niet onderbouwd. Daarbij wordt opgemerkt dat de werkgever weliswaar verplicht is om gewerkte uren deugdelijk te registreren, maar dat het in beginsel op de weg van een werknemer ligt om te stellen, en bij betwisting door de werkgever, te bewijzen dat hij overuren heeft gemaakt alsmede de omvang daarvan. Ook verdient opmerking dat de door [de eiser] in dit verband overgelegde producties elkaar tegenspreken. Waar namens hem in eerste instantie (zie 2.12) wordt geschreven dat hij altijd 45 uur per week heeft gewerkt en in ruil voor zijn extra werk geen huur hoefde te betalen wordt daarna pas gemaild (zie 2.14) dat hij naast de 45 uur per week ook werd ingezet als monteur van rally-auto’s en dat de daarvoor te ontvangen vergoeding werd verrekend met de huur.

 Vanaf 1 januari 2017 tot 15 juni 2019

Per 1 januari 2017 is het salaris van [de eiser] significant verhoogd; van € 2.566,16 naar € 3.329,00 bruto. Volgens [de gedaagde] kreeg [de eiser] hiermee helemaal wit betaald (in plaats van deels zwart) voor 45 uren per week, volgens [de eiser] betrof het de verhoging van zijn salaris voor 38 uren per week.

De kantonrechter ziet geen aanleiding [de eiser] te volgen in zijn uitleg van de overeenkomst, nu hij het tegenover de onderbouwing van [de gedaagde] (zie 2.6, 2.9 en 2.15) heeft gelaten bij de stelling dat de (gehele) loonsverhoging enkel was ingegeven door zijn goede functioneren. Zijn opmerking daarbij (punt 7 van de pleitnota) dat dit de eerste loonsverhoging was die hij ontving sinds het begin van de arbeidsrelatie strookt overigens niet met hetgeen blijkt uit de door hem overgelegde loonstroken.

In het navolgende wordt er dan ook vanuit gegaan dat het door [de eiser] ontvangen salaris zag op werkzaamheden gedurende 45 uren per week.

ADV?

Volgens [de eiser] had hij recht op ADV in tijd, maar heeft hij deze nooit genoten, reden waarom dit in geld moet worden verrekend. [de gedaagde] heeft daarop aangevoerd dat [de eiser] ADV in geld heeft genoten. De kantonrechter volgt

[de gedaagde] hierin. Van (opbouw van) ADV in tijd is pas sprake als een werknemer meer uren werkt dan waarvoor hij wordt betaald, zo blijkt (ook) uit het in de cao gegeven voorbeeld (waarin is uitgegaan van een gemiddelde arbeidsduur van 10 uur per week):

Indien de werknemer 10/38 van het op hem van toepassing zijnde tabelsalaris verdient, wordt de ADV geacht in geld te zijn genoten. Indien de werknemer 10/40 van het op

hem van toepassing zijnde tabelsalaris verdient, wordt de ADV geacht in tijd te zijn genoten.

Van een dergelijke situatie is bij [de eiser] geen sprake. Hij ontving immers een salaris gebaseerd op 45 uren per week, terwijl die arbeidsduur ook was overeengekomen.

Overuren en overurentoeslag

Volgens de cao (artikel 24 lid 5) wordt onder overuren verstaan uren waarin wordt gewerkt buiten het dienstrooster. Onder dienstrooster wordt verstaan het schema waarin de voor de werknemer geldende dagelijkse werktijd en de ADV-tijd zijn vastgelegd (artikel 24 lid 3 sub a). Volgens artikel 25 lid 1 bedraagt de normale wekelijkse arbeidsduur gemiddeld 38 uren.

Volgens [de gedaagde] is geen sprake van overuren, omdat met [de eiser] een arbeidsduur van 45 uren per week was afgesproken, waarmee in gunstige zin van de (minimum-)cao is afgeweken.

De kantonrechter overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de cao (geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst en algemeen verbindend verklaard eind februari 2017) van toepassing is. De stelling van [de gedaagde] dat met het overeenkomen van een arbeidsduur van 45 (in plaats van 38) uren per week in gunstige zin is afgeweken van de cao gaat niet op. Het aldus mislopen van het predicaat “overuren” betekent immers ook dat geen toeslag over die uren verschuldigd zou zijn, hetgeen allesbehalve gunstig is voor [de eiser] .

De gevorderde betaling van de overuren (5 per week) is niet toewijsbaar, aangezien deze uren zijn uitbetaald (zie hiervoor onder 4.6). De vraag of deze overuren wel (volgens [de gedaagde]) of niet (volgens [de eiser] ) onder de reikwijdte van de finale kwijting in de beëindigingsovereenkomst vallen, kan dan ook onbeantwoord worden gelaten.

Dit laat onverlet dat [de gedaagde] de toeslag van artikel 60 van de cao verschuldigd is, nu, anders dan hij stelt, van een door hem afgegeven schriftelijke verklaring als bedoeld in het eerste lid van voormeld artikel geen sprake is. Voor zover de hiervoor onder 2.6 vermelde mail als zou kunnen worden aangemerkt als een “door de werkgever afgegeven schriftelijke verklaring” blijkt hieruit (slechts) dat de beloning is gebaseerd op 45 uur per week, niet dat daarin ook de toeslagen zijn begrepen.

 Van 15 juni 2019 tot 1 maart 2020

In deze periode heeft [de eiser] , naar niet in geschil is, 42,5 uur per week gewerkt. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot ADV, overuren en toeslagen daarover zal (alleen) de toeslag over 2,5 uur per week worden toegewezen.

 Vanaf 1 maart 2020

Vanaf 1 maart 2020 (tot aan zijn arbeidsongeschiktheid) is [de eiser] de overeengekomen 38 uur per week gaan werken, zodat hij over deze periode geen recht heeft op betaling van de overwerktoeslag en evenmin op een vergoeding voor ADV-uren.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat [de eiser] heeft recht op de in artikel 60 van de cao opgenomen toeslag over de overuren in de periode 1 januari 2017 tot 1 maart 2020.

[de eiser] heeft als productie 43 tot en met 46 bij dagvaarding de pro forma loonstroken over deze periode en als productie 49 bij dagvaarding een berekening overgelegd van de overwerktoeslag. Nu de juistheid van de wijze waarop de overwerktoeslag op de loonstroken is berekend door [de gedaagde] niet is betwist, zal de kantonrechter van deze loonstroken uitgaan. Dit betekent dat de volgende brutobedragen worden toegewezen:

- over heel 2017 € 1.498,32

- over heel 2018 € 1.516,03

- over heel 2019 € 1.127,85

- 1 januari 2020 tot 1 maart 2020 € 131,00

totaal € 4.271,20

De hierover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd, te weten met ingang van 31 augustus 2020 (de datum van de sommatie, door [de eiser] in de dagvaarding abusievelijk vermeld als 31 augustus 2021).

Wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente

In casu wordt aanleiding gezien de wettelijke verhoging – die vooral dient als prikkel om tot tijdige betaling over te gaan – te matigen tot nihil. Van een dergelijke prikkel is in casu geen sprake. Er is jarenlang, zonder enig protest van de zijde van [de eiser] , uitvoering gegeven aan de met [vader gedaagde vennoot 1] gemaakte afspraken. Pas op

31 augustus 2020 (toen al enige tijd geen sprake meer was van overuren) heeft [de eiser] aanspraak gemaakt op (onder meer) de overurentoeslag.

Voor de namens [de eiser] verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden komt hem een vergoeding toe. Met inachtneming van de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarieven wordt een bedrag toegewezen van

€ 668,07. De gevorderde rente hierover wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld of gebleken dat de eisende partij deze schade (kosten) per een eerdere datum heeft geleden.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

[de gedaagde] voert verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. In geval van vernietiging van het vonnis in hoger beroep heeft zij recht op terugbetaling door [de eiser] van het brutobedrag. Aangezien [de eiser] , bij veroordeling van [de gedaagde] in eerste aanleg, geen brutobedragen maar nettobedragen ontvangt, biedt hij hiervoor geen verhaal. Daar komt bij dat het een niet te verwaarlozen risico voor [de gedaagde] vormt dat [de eiser] met zijn echtgenote weer terug naar zijn geboorteland Polen vertrekt.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [de gedaagde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat er sprake is van een restitutierisico en/of een verhuisrisico, dat bij een afweging van alle belangen, aan toewijzing van de loonvordering in de weg zou staan. De kantonrechter ziet daarom ook geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Proceskosten

[de gedaagde] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [de eiser] als volgt vastgesteld:

- kosten van de dagvaarding

€

391,55

- griffierecht

€

693,00

- salaris gemachtigde

€

528,00

(2,00 punten × € 264,00)

Totaal

€

1.612,55

5. De beslissing

veroordeelt [de gedaagde] hoofdelijk tot betaling van € 4.271,20 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2021 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [de gedaagde] hoofdelijk tot betaling van € 668,07, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [de gedaagde] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [de eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.612,55,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op

27 december 2023.