ECLI:NL:RBGEL:2023:789, Rechtbank Gelderland, 20-02-2023, ARN_21-5393

uitspraak van de enkelvoudige kamer van

[eiseres], uit [plaats], eiseres

(gemachtigde: [gemachtigde]),

Inleiding

De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

De rechtbank heeft het beroep op 16 januari 2023 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen: [persoon A] en [persoon B], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. De staatssecretaris is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Totstandkoming van het besluit

2. Eiseres exploiteert sinds 2016 onder meer een sport- en recreatiecentrum te [plaats], waaronder een zwembad. Op 9 januari 2018 werden door twee van haar werknemers werkzaamheden verricht die verband hielden met het in bedrijf houden van de verwarmingsinstallatie voor het zwembad. De verwarmingsinstallatie bestond uit een pelletkachel met een opslagbunker voor pelletkorrels. De pelletkachel was achter het zwembad in een stenen gebouw geplaatst. Daarnaast stond, verdiept in de grond, de opslagbunker voor pelletkorrels. Onderin de opslagbunker en over de hele lengte ervan waren vijzels geplaatst waarmee de pelletkorrels via een andere vijzel naar de pelletkachel werden getransporteerd. Om de pelletkorrels zoveel mogelijk richting de vijzels te geleiden was de binnenzijde van de bunker voorzien van schuine houten schotten. In de opslagbunker was boven in een van de zijwanden een inspectieluik gemaakt met een vaste ladder aan de buiten- en binnenkant van de opslagbunker. Omdat de aanvoer van pelletkorrels naar de kachel was gestopt, was de pelletkachel in storing gevallen. Een van de werknemers, de heer [persoon C], wilde de laatste ophopingen van pelletkorrels in de opslagbunker richting de vijzels scheppen, zodat de kachel weer zou aanslaan. Om dit te kunnen doen is de heer [persoon C] door het inspectieluik de opslagbunker in gegaan. Zijn collega, de heer [persoon D], stond op de vaste trap aan de buitenzijde van de opslagbunker om licht bij te schijnen. De heer [persoon C] werd tijdens het wegscheppen van de pelletkorrels in een zodanige mate blootgesteld aan koolmonoxide dat hij als gevolg hiervan het bewustzijn verloor. De heer [persoon D] is vervolgens hulp gaan halen bij een andere collega, de heer [persoon B]. De heer [persoon B] ging de opslagbunker in om hulp te bieden, maar verloor ook zijn bewustzijn door de blootstelling aan koolmonoxide. De heer [persoon C] is ter plekke overleden aan de gevolgen van de blootstelling aan koolmonoxide. De heren [persoon B] en [persoon D] zijn ten gevolge van blootstelling aan koolmonoxide in een ziekenhuis opgenomen.

Naar aanleiding van de gebeurtenis op 9 januari 2018 heeft een arbeidsinspecteur een boeterapport opgemaakt op 20 mei 2020. De arbeidsinspecteur heeft op 12 juni 2020 en 15 januari 2021 aanvullende boeterapporten opgemaakt. De minister heeft vervolgens een boete opgelegd aan eiseres wegens overtreding van artikel 3.5g, eerste lid, van het Arbobesluit. Volgens de minister kon worden vermoed dat de atmosfeer in de opslagbunker in zodanige mate koolmonoxide bevatte dat daardoor gevaar bestond voor vergiftiging en verstikking. Desondanks bevonden de heer [persoon C] en de heer [persoon B] zich in de bunker en bevond de heer [persoon D] zich met zijn hoofd in de bunker, terwijl niet was onderzocht of dat gevaar niet aanwezig was. Met het bestreden besluit van 13 oktober 2021 op het bezwaar van eiseres is de staatssecretaris bij dat besluit gebleven.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt of eiseres een overtreding heeft begaan en zo ja, of er reden is om de boete te matigen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

4. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en matigt de opgelegde boete met 10%. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

5. De staatssecretaris baseert de boete op overtreding van artikel 3.5g, eerste lid, van het Arbobesluit. Hierin is bepaald dat indien kan worden vermoed dat de atmosfeer op een plaats of in een ruimte in zodanige mate stoffen bevat dat daardoor gevaar bestaat voor verstikking, de werknemer zich alleen mag bevinden op die plaats of in die ruimte indien uit onderzoek blijkt dat het gevaar niet aanwezig is.

Eiseres betoogt dat zij artikel 3.5g, eerste lid, van het Arbobesluit niet heeft overtreden. Niet kon worden vermoed dat in de bunker sprake zou kunnen zijn van een situatie zoals omschreven in dit artikel. Eiseres voert daartoe aan dat de pelletinstallatie niet door haar is aangeschaft. De pelletinstallatie is in eigendom van de gemeente en wordt door eiseres gehuurd. Daarnaast wordt de pelletinstallatie regelmatig door de leverancier, [naam bedrijf 1] B.V. ([naam bedrijf 1]) onderhouden. Het personeel van de leverancier betreedt altijd zonder enige voorzorgsmaatregel de opslagbunker. De leverancier heeft eiseres ook niet op de risico’s gewezen, terwijl de leverancier deskundig is op het gebied van de pelletkachel en de opslagbunker. De leverancier heeft bovendien een ladder geïnstalleerd om de toegang tot de opslagbunker te vergemakkelijken.

Verder had eiseres niet de beschikking over de gebruiksaanwijzing van de fabrikant van de pelletkachel, de firma [naam bedrijf 2], waarin volgens de staatssecretaris het risico voor vergiftiging en verstikking is omschreven. Eiseres heeft de gebruiksaanwijzing nooit ontvangen. Het is onduidelijk hoe zij dan wel met de risico’s bekend had moeten zijn. Verder blijkt ook uit de verklaring van de heer [persoon E], die zich vóór de oprichting van eiseres met de exploitatie van het zwembad heeft beziggehouden, dat onmogelijk kon worden vermoed dat sprake kon zijn van een risicovolle situatie als de opslagbunker zou worden betreden. De staatssecretaris heeft ook niet aangetoond dat auto-oxidatie van pelletkorrels de oorzaak van het ongeval was. De personen die zijn ondervraagd over het ongeval waren ook niet op de hoogte van de auto-oxidatie van de pelletkorrels. Verder heeft de staatssecretaris ten onrechte geconcludeerd dat de bunker nagenoeg luchtdicht was. De arbeidsinspecteur heeft niet geconstateerd dat de drie pijpen aan de voorzijde van de bunker allemaal afgesloten waren, maar wel open konden. Op de foto’s van de bunker is te zien dat de derde pijp een behoorlijke diameter heeft, zodat de luchttoevoer/afvoer bij een (gedeeltelijk) open schuif aanzienlijk is. Er valt niet uit te sluiten dat die pijp tijdens het ongeval (gedeeltelijk) open heeft gestaan. Hierdoor is er onvoldoende bewijs om uit te gaan van een luchtdichte bunker ten tijde van het ongeval.

Deze beroepsgrond slaagt niet. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres kon vermoeden dat de atmosfeer in de bunker in zodanige mate koolmonoxide bevatte dat daardoor gevaar bestond voor vergiftiging of verstikking. Dit risico stond namelijk in de gebruiksaanwijzing die door de fabrikant van de pelletkachel is opgesteld. Voor de stookruimte op de bunker wordt daarin gewezen op het risico op verstikking en staat vermeld: “Geen betreding toegestaan. Afsluitbare bunker noodzakelijk. Waarschuwingssticker aanbrengen (betreden verboden). CO-waarschuwingsapparaat in stookruimte aanbrengen”. Daargelaten de vraag of de gebruiksaanwijzing wel of niet is meegeleverd bij de aanschaf van de pelletkachel, had eiseres als werkgever op de hoogte moeten zijn van de inhoud van de gebruiksaanwijzing voor de inventarisatie van de mogelijke risico’s van de pelletkachel en de daarbij behorende opslagbunker. Het had op de weg van eiseres gelegen om de gebruiksaanwijzing op te vragen als deze niet (meer) aanwezig was. Dat de gebruiksaanwijzing van de pelletkachel van de firma [naam bedrijf 2] is, terwijl de opslagbunker door [naam bedrijf 1] is gemaakt, maakt niet dat eiseres ervan uit mocht gaan dat het risico op verstikking bij de bunker van [naam bedrijf 1] niet zou bestaan. Ook de omstandigheden dat medewerkers van de leverancier zonder voorzorgsmaatregelen de bunker hebben betreden en daartoe een trap aan de binnen- en buitenkant van de bunker hebben geplaatst, betekent niet dat dit een werkgever ontslaat van de inventarisatie van de risico’s van de pelletkachel met de bijbehorende opslagbunker.

Ter zitting heeft eiseres gesteld dat in het verleden de risico’s zijn geïnventariseerd door het veiligheidsbureau [naam bureau], maar dat het risico in de bunker niet is benoemd omdat het bureau, dat volgens eiseres deskundig mag worden geacht, geen benoembare risico’s zag. De rechtbank overweegt, nog daargelaten dat deze stelling niet met concrete stukken is onderbouwd, dat de omstandigheid dat een deskundige de bunker niet heeft opgenomen in de risico-inventarisatie niet af kan doen aan het feit dat eiseres kon vermoeden dat er een risico op verstikking was. De staatssecretaris stelt terecht dat eiseres dit vermoeden had kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruiksaanwijzing van de pelletkachel en het komt voor haar rekening en risico dat zij daar geen kennis van heeft genomen.

De stellingen dat de bunker niet luchtdicht zou zijn geweest en dat onduidelijk is of de oorzaak van het hoge koolmonoxidegehalte in de bunker kon zijn veroorzaakt door de auto-oxidatie van de pelletkorrels of door de terugstroom van verbrandingsgassen, heeft de staatssecretaris terecht niet relevant geacht voor de vraag of eiseres kon vermoeden dat de atmosfeer in de bunker in zodanige mate koolmonoxide bevatte dat daardoor gevaar bestond voor vergiftiging of verstikking. Het gevaar, waarvoor in gebruiksaanwijzing is gewaarschuwd, heeft zich verwezenlijkt. De precieze oorzaak voor die verwezenlijking heeft de staatssecretaris daarbij terecht niet van belang geacht.

Heeft de staatssecretaris het bestreden besluit voldoende gemotiveerd?

6. Eiseres betoogt dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd, omdat de staatssecretaris zijn stelling over de aanwezigheid van de gebruiksaanwijzing meerdere keren heeft gewijzigd. Bij het besluit van 23 april 2021 is er namelijk van uitgegaan dat er geen gebruiksaanwijzing bij eiseres aanwezig was. Bij het bestreden besluit is er vervolgens van uitgegaan dat de gebruiksaanwijzing wel aanwezig was. In het verweerschrift is er weer van uitgegaan dat de gebruiksaanwijzing niet aanwezig was. Daarnaast is onvoldoende gemotiveerd waarom desondanks volgens de staatssecretaris kon worden vermoed dat de atmosfeer in de bunker in zodanige mate koolmonoxide bevatte dat daardoor gevaar bestond voor vergiftiging of verstikking. Ook is bij de overige punten die eiseres heeft aangehaald de motivering ver onder de maat.

Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit voldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Uit het bestreden besluit volgt geen wezenlijk ander standpunt over de aanwezigheid van de gebruiksaanwijzing dan dat is opgenomen in het besluit van 23 april 2021. Het standpunt van de staatssecretaris is dat van eiseres werd verwacht dat zij kennis kon nemen van de gebruiksaanwijzing, zo nodig door deze gebruiksaanwijzing op te vragen. Dat in het bestreden besluit staat dat eiseres op enig moment in bezit is geweest van de gebruiksaanwijzing, is naar het oordeel van de rechtbank geen wezenlijk andere lezing dan dat in het besluit van 23 april 2021 is opgenomen. Er bestaat ook overigens geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel.

Is er een grond voor matiging van de boete?

7. In beginsel mag, als de gedraging waarvoor de boete is opgelegd zich heeft voorgedaan, van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Maar in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. Daarbij kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreding niet opzettelijk is begaan. Aan dit uitgangspunt is invulling gegeven in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (de Beleidsregel). In deze bepaling zijn vier inspanningen beschreven die elk kunnen leiden tot matiging van de boete met 25%. De vraag of eiseres een verwijt te maken valt, hangt dus samen met de vraag of eiseres aan de vier matigingsgronden van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel heeft voldaan.

Eiseres stelt dat haar geen enkele verwijtbaarheid treft en dus geen boete kan worden opgelegd. Aan de voorwaarden van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel is voldaan omdat eiseres een voldoende inventarisatie van de risico’s heeft gemaakt. Hierbij wordt niet vereist dat alle risico’s zijn geïnventariseerd. Verder was er geen enkele indicatie dat er risico’s waren voor de ontwikkeling van koolmonoxide in de bunker. Uit het voorgaande blijkt volgens eiseres dat ook is voldaan aan de voorwaarden van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b tot en met d, van de Beleidsregel.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Op grond van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel bestaat slechts aanleiding tot matiging van de boete als een werkgever aantoont dat de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld. In de risico-inventarisatie en -evaluatie van eiseres was niks opgenomen over de pelletkachel en bijbehorende bunker, terwijl in de gebruiksaanwijzing van de pelletkachel wel is gewezen op de risico’s hiervan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd. Verder heeft eiseres onvoldoende onderbouwd waarom zou zijn voldaan aan de overige matigingsgronden zoals genoemd in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder b tot en met d, van de Beleidsregel.

Heeft de staatssecretaris terecht geconcludeerd dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden?

8. Hoewel de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, moet het college op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb aan eiseres een lagere bestuurlijke boete opleggen, als aannemelijk is dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken.

Eiseres stelt dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid die maakt dat de bestuurlijke boete moet worden gematigd. Dat geldt voor het grote tijdsverloop tussen het ongeval (9 januari 2018), het opmaken van het eerste boeterapport (20 mei 2020) en de uiteindelijke besluitvorming. Het gaat hierbij volgens eiseres om de onterechte opschorting van het boeterapport. Van een overheidsorgaan mag worden verwacht dat het voortvarend handelt en een belanghebbende niet langer in het ongewisse laat dan noodzakelijk. De staatssecretaris heeft in haar brief van 22 december 2020 aangevoerd dat de behandeling van het boeterapport door het coronavirus tijdelijk is opgeschort. Nu niet is gebleken dat het coronavirus aan een voortvarende behandeling van het boeterapport en het vervolg daarop in de weg heeft gestaan, had dit enorme tijdsverloop in het kader van de zorgvuldigheid tot matiging van de bestuurlijke boete moeten leiden.

Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is van oordeel dat het geconstateerde tijdsverloop tussen de overtreding en het uitbrengen van het boeterapport niet als een zodanig bijzondere omstandigheid is te beschouwen dat daarom de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb had moeten worden gematigd. In artikel 5:48 van de Awb is geen termijn gesteld voor het uitbrengen van een boeterapport, en gesteld noch gebleken is dat eiseres zich door het tijdsverloop niet inhoudelijk heeft kunnen verweren tegen de boeteoplegging. Eiseres stelt dat niet is gebleken dat het coronavirus aan een voortvarende behandeling van het boeterapport in de weg kan hebben gestaan. Wat daar ook van zij, is dit tijdsverloop geen bijzondere omstandigheid om op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb de boete te matigen. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt ook pas na vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. De minister heeft binnen de vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden, de boete opgelegd.

Is sprake van overschrijding van de redelijke termijn?

9. Naar aanleiding van het door eiseres genoemde tijdsverloop stelt de staatssecretaris dat het gelet op de overschrijding van de redelijke termijn inmiddels wel in de rede ligt om de boete te matigen. Uit vaste rechtspraak blijkt dat voor de beslechting van het geschil van een bestraffende sanctie uitgangspunt is dat deze niet binnen een redelijke termijn plaatsvindt als de rechtbank niet binnen twee jaar na de boetekennisgeving uitspraak doet. Bij overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maar niet meer dan twaalf maanden, wordt de boete verminderd met 10%.

De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is overschreden. De redelijke termijn is in deze zaak begonnen met de boetekennisgeving van 25 juni 2020 en eindigt bij de uitspraak van vandaag. Dat betekent dat de redelijke termijn met meer dan zes maanden maar niet meer dan twaalf maanden is overschreden. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de boete met 10% te matigen.

Conclusie en gevolgen

Omdat het beroep gegrond is moet de staatssecretaris het griffierecht van € 360 aan eiseres betalen en krijgt eiseres een vergoeding van haar proceskosten. De gemachtigde van eiseres heeft een beroepschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Het gaat om twee handelingen met – omdat het besluit van 13 oktober 2021 alleen vanwege de overschrijding van de redelijke termijn wordt vernietigd – een waarde van € 837 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het deelnemen aan de zitting met een waarde van € 837 per punt en een wegingsfactor van 0,5). Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

Beslissing

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 13 oktober 2021 voor zover daarbij de boete wordt vastgesteld op € 20.250;

- stelt de boete vast op € 18.225;

- bepaalt dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit;

- bepaalt dat de staatssecretaris het griffierecht van € 360 aan eiseres moet vergoeden;

- veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 837 aan proceskosten aan eiseres.

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.