ECLI:NL:RBGEL:2025:10880, Rechtbank Gelderland, 03-12-2025, 442077

1. [gedaagde 1] ,

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 februari 2025

- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 oktober 2025.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

[gedaagde 1] is bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde 2] (voorheen: [bedrijf 3] , en daarvoor: [bedrijf 4] ).

[gedaagde 1] is tevens enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 8] (thans: [bedrijf 8] ) en [bedrijf 9] Deze rechtspersonen zullen hierna worden aangeduid als [bedrijf 8] en [bedrijf 9] .

De onder 2.2. genoemde vennootschappen waren actief op het gebied van de productie en verkoop van private label honden-en kattenvoer (petfood).

De werkverdeling tussen bedoelde vennootschappen was als volgt:

[bedrijf 1] produceerde met name zogenaamde ‘snacks’ voor honden en katten, waaronder diepvriesproducten;

[bedrijf 2] produceerde droogvoer producten (brokken) voor honden- en kattenvoer;

[bedrijf 6] en [bedrijf 7] verzorgden de exploitatie van een natvoer productiefaciliteit voor honden- en kattenvoer, verpakt in aluminium kuipjes (alucups); en

[bedrijf 5] was belast met alle ondersteunende diensten ten behoeve van voormelde productiemaatschappijen (o.a. inkoop, verkoop, HRM, directie en management, administratie (facturatie), kwaliteit en ICT).

[bedrijf 4] (thans: [gedaagde 2] ), [bedrijf 5] , [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 6] en [bedrijf 7] (tezamen: [bedrijf 10] ) beschikten tot januari 2019 over een compte-joint kredietfaciliteit bij de ABN AMRO Bank (hierna: de bank). Als zekerheid waren alle aan de werkmaatschappijen toebehorende activa zoals machines, inventaris, voorraden en vorderingen verpand aan de bank. Daarnaast waren de afzonderlijke vennootschappen van [bedrijf 10] hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele bij de bank uitstaande krediet en had de bank een call optie op 45% van de aandelen het kapitaal van [gedaagde 2] .

De bank heeft bij brief van 19 april 2018 aan [gedaagde 1] haar zorgen kenbaar gemaakt over het continuïteitsperspectief van [bedrijf 10] . Al eerder had de bank aan [bedrijf 10] te kennen gegeven dat zij geen additionele financiering meer wenste te verstrekken voor het door [bedrijf 10] benodigde werkkapitaal. In het verdere verloop van 2018 is door ABN AMRO aangegeven dat zij niet alleen geen additionele financiële middelen meer beschikbaar wilde stellen, maar ook dat zij de uitstaande kredietfaciliteit binnen afzienbare termijn afgelost wilde zien.

De schuld van [bedrijf 10] aan de bank bedroeg begin 2019 € 6.480.337,94.

[bedrijf 11] (welke vennootschap op 16 januari 2019 was opgericht door [bedrijf 9] ) heeft op 31 januari 2019 een overeenkomst gesloten met de bank tot overname van voormelde vordering van de bank. De koopsom bedroeg € 4.630.337,94. [bedrijf 11] verkreeg mede (een groot gedeelte van) de aan de kredietfaciliteit van de bank verbonden zekerheden.

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 december 2019 is [bedrijf 1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met de benoeming van de curator als zodanig.

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2019 is [bedrijf 2] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met de benoeming van de curator als zodanig.

De curator heeft tevergeefs getracht een doorstart van de betreffende ondernemingen te bewerkstelligen.

3. De vordering van de curator

De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

1) voor recht verklaart dat [gedaagden] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW en dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ;

2) [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van het tekort in het

faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3) [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling bij wege van voorschot tot betaling aan de curator van € 5.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair

4) voor recht verklaart dat [gedaagde 2] haar taak als bestuurder in de zin van artikel 2:9 BW onbehoorlijk heeft vervuld, althans onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW en dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , althans de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] geleden schade;

5) [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 3.355.404,00,-. ( [bedrijf 1] ) en € 1.707.086,00 ( [bedrijf 2] ), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair

6) voor recht verklaart dat [gedaagde 2] haar taak als bestuurder in de zin van artikel 2:9 BW onbehoorlijk heeft vervuld, althans onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW en dat zij en [gedaagde 1] dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , althans de gezamenlijke crediteuren, geleden schade;

7) [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van de door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , althans de gezamenlijke crediteuren geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Bij een verwijzing naar de schadestaat

8) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt bij wege van voorschot tot betaling aan de curator van € 5.000.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

Primair, subsidiair, meer subsidiair en bij verwijzing naar de schadestaatprocedure

9) een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

De curator legt aan zijn vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag.

a. [gedaagde 2] heeft als bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] niet voldaan aan haar verplichting om de jaarrekeningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] over de jaren 2016 en 2017 tijdig te publiceren. [gedaagde 2] (en daarmee ook haar bestuurder [gedaagde 1] ) heeft daardoor haar taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] te zijn. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben dit bewijsvermoeden onvoldoende ontzenuwd. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het tekort in beide faillissementen.

b. [bedrijf 1] heeft vanaf 2016 een jaarlijks oplopend negatief bedrijfsresultaat gehad. Het eigen vermogen (in 2016 nog € 2.181.557,--) is vanaf 2016 ieder jaar fors omlaag gegaan. In 2019 had [bedrijf 1] een negatief eigen vermogen van € 194.379,--. De post crediteuren bedroeg in totaal een bedrag van € 2.500.207,--.

[bedrijf 2] heeft vanaf 2016 jaarlijks een negatief bedrijfsresultaat gehad. De stand van het eigen vermogen was in 2016 al aanzienlijk negatief. In 2019 had [bedrijf 2] een negatief eigen vermogen van € 3.737.988,--. Er was sprake van aanzienlijke schulden.

c. Het beleid van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] was er vanaf januari 2019 op gericht om [bedrijf 1] en [bedrijf 2] te sluiten, waarbij de productie van snacks ( [bedrijf 1] ) werd verkocht (aan [bedrijf 12] ) en de productie van droogvoer ( [bedrijf 2] ) werd overgeheveld (naar [bedrijf 7] ). De opbrengsten zijn niet ten goede gekomen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Daarmee is sprake van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:9 BW. Uit niets blijkt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voldoende hebben getracht om de faillissementen en de gevolgen daarvan voor de crediteuren van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] te vermijden of te beperken. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben aldus in strijd gehandeld met de bijzondere zorgplicht die op hen als bestuurder van [bedrijf 10] rustte. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn op grond van het bepaalde in artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de schade die hun handelen/nalaten heeft gehad voor [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , althans zijn zij aansprakelijk voor de door de schuldeisers van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] geleden schade.

d. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben in strijd gehandeld met de op hen rustende bijzondere zorgplicht, hetgeen onrechtmatig is jegens de schuldeisers van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn aansprakelijk voor door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , althans de gezamenlijke crediteuren geleden schade.

4. 4. Het verweer van [gedaagden]

[gedaagden] voert aan dat de curator zijn recht heeft verwerkt om [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in rechte aan te spreken op onbehoorlijk bestuur, omdat de curator in strijd met de INSOLAD-regels zonder [gedaagde 1] te horen tot aansprakelijkstelling is overgegaan. Voorts stelt [gedaagden] dat de curator niet aan zijn waarheidsplicht heeft voldaan.

[gedaagden] betwist dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, laat staan dat kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is geweest. [gedaagden] erkent dat de jaarrekeningen 2016 en 2017 te laat zijn gepubliceerd, maar het waren externe oorzaken die tot het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben geleid. Dit blijkt uit het onderzoek dat in zijn opdracht is uitgevoerd door Hermes Advisory.

De beslissing om de productieactiviteiten van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] te beëindigen is in oktober 2019 genomen toen bleek dat er in de markt geen interesse was om de betreffende bedrijven (die verlieslatend waren) over te nemen. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2.9 BW is geen sprake.

Op [gedaagde 2] rust als bestuurder van de tot [bedrijf 10] behorende vennootschappen geen bijzondere zorgplicht ten aanzien van de schuldeisers van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben niet onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn niet aansprakelijk voor de tekorten in het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Evenmin zijn zij aansprakelijk voor de door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , dan wel door hun crediteuren geleden schade.

[gedaagden] concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator. Subsidiair verzoekt [gedaagden] de rechtbank (in geval van gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van de curator) het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt tot het toegewezen bedrag, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag,

een en ander met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure (met inbegrip van de nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5. De beoordeling

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] houdt in dat de curator zijn recht heeft verwerkt om hem op grond van onbehoorlijk bestuur aan te spreken. [gedaagden] stelt dat het rechtmatigheidsonderzoek door de curator ondeugdelijk is geweest en heeft geleid tot een tunnelvisie bij de curator met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van beide vennootschappen. De curator heeft zijn conclusie dat sprake is van onbehoorlijk bestuur getrokken zonder ooit één keer met [gedaagde 1] te hebben gesproken. Pas na beslaglegging en het opstellen van een dagvaarding (die destijds niet is aangebracht) heeft de curator één keer met [gedaagde 1] gesproken. De curator heeft ook nooit gesproken met de financiële mensen van [bedrijf 10] (zoals de CFO) of met de accountant van [bedrijf 10] . Verder heeft de curator het onderzoeksrapport van Hermes Advisory alleen maar bestudeerd met als doel om het verweer van [gedaagde 1] te weerleggen. De curator heeft in het geheel niet gereageerd op het memo van Hermes Advisory van 14 november 2022 waarin wordt ingegaan op vragen van de curator en waarin nogmaals wordt verduidelijkt dat andere oorzaken dan kennelijk onbehoorlijk bestuur hebben geleid tot het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . De curator heeft daarmee gehandeld in strijd met de INSOLAD gedragsregels.

Door dit alles gaat de curator uit van een (volkomen) onjuist beeld van de feiten. Zo miskent de curator dat [gedaagde 1] € 17 miljoen in [bedrijf 10] heeft gestoken en dat [gedaagde 1] zelf (met afstand) de grootste schuldeiser is van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .

Door [gedaagden] met premature, zonder hoor en wederhoor tot stand gekomen, conclusies te confronteren, heeft de curator [gedaagden] op een onacceptabele wijze op achterstand gezet en brengt de curator hem in een onredelijk verzwaarde en benadeelde positie door met het uitbrengen van de dagvaarding alsnog zijn bevoegdheid geldend te maken.

Van rechtsverwerking is sprake indien de wederpartij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het recht niet geldig zou worden gemaakt dan wel dat sprake is van onredelijke verzwaring of benadeling van de positie van de wederpartij.

De rechtbank verwerpt het beroep op rechtsverwerking.

De curator kan worden verweten dat hij [gedaagde 1] als bestuurder van [gedaagde 2] maar één keer persoonlijk heeft gesproken over de oorzaken die volgens [gedaagde 1] hebben geleid tot het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Daarvoor was te meer aanleiding nu [gedaagde 1] het rapport van Hermes van 12 oktober 2022, waarin gemotiveerd wordt aangegeven dat externe oorzaken hebben geleid tot het faillissement van beide vennootschappen, aan de curator ter beschikking heeft gesteld. De curator heeft verder alleen contact onderhouden met de raadsman van [gedaagde 1] . Echter, door na te laten om [gedaagde 1] persoonlijk verder te bevragen en in plaats daarvan tot dagvaarding over te gaan, is [gedaagden] niet onredelijk benadeeld in zijn verweer. [gedaagden] had immers vóór de dagvaarding al een onderzoek laten uitvoeren door Hermes Advisory naar de oorzaken van het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Bovendien blijkt uit de lijvige conclusie van antwoord dat [gedaagden] door de handelwijze van de curator niet is benadeeld in zijn verweer. [gedaagden] heeft niet onderbouwd waarom dit anders zou zijn.

Schending waarheidsplicht

[gedaagden] verwijt de curator dat hij in de dagvaarding geen melding heeft gedaan van het door de hem verloren kort geding over de opheffing van het door hem gelegde beslag. Ook heeft de curator geen melding gedaan van de getuigenverklaringen die zijn afgelegd (door onder meer de curator zelf en de CFO van [bedrijf 10] ) in een voorlopig getuigenverhoor (gevoerd op verzoek van de verhuurder van de productielocaties van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ). Dit is volgens [gedaagden] een schending van de waarheidsplicht als bedoeld in artikel 21 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv).

Voor zover [gedaagden] daarmee heeft bedoeld te stellen dat om die reden de rechtbank de curator niet-ontvankelijk zou dienen te verklaren in zijn vorderingen, dan wel de vorderingen van de curator aanstonds zou moeten afwijzen, gaat de rechtbank daarin niet mee met [gedaagden] Daartoe is het volgende redengevend.

Partijen moeten de feitelijke inhoud en de omvang van de zaak uiteenzetten, waarbinnen de rechter een beslissing moet geven. De aangevoerde feiten moeten volledig en naar waarheid zijn. Het gaat er met artikel 21 Rv om de bewuste leugen uit te bannen, omdat deze in het procesrecht niet aanvaardbaar is. Met artikel 21 Rv wordt beoogd het achterhouden en verdoezelen van voor de beslissing relevante feiten uit te bannen, waardoor de rechterlijke beslissing zoveel mogelijk op waarheid berust. Een partij mag de taak van de rechter om een juiste beslissing te geven over het geschil van partijen, niet bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken, door hem benodigde gegevens te onthouden (MvA I, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 152). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [gedaagden] aangevoerde stellingen onvoldoende om te kunnen oordelen dat de curator voor de beslissing van de rechtbank noodzakelijke gegevens aan de rechtbank heeft onthouden.

A. Zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ?

De curator houdt [gedaagden] primair op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het boedeltekort in de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .

Artikel 2:248 lid 1 BW luidt als volgt:

“In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”

De vordering kan op grond van artikel 2:248 lid 6 BW slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van deze vordering niet in de weg. De stelling van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dat de aandeelhouders van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in 2016 en 2017 aan het bestuur van deze vennootschappen decharge hebben verleend voor alle daden van beleid over de betreffende boekjaren kan hen in dit kader dan ook niet baten.

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur indien dat niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (publicatieplicht), zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Op grond van het bepaalde in artikel 2:394 lid 3 BW moet de jaarrekening van een rechtspersoon uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar zijn gemaakt.Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 2] als bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] de jaarrekeningen van 2016 en 2017 te laat (respectievelijk op 3 maart 2018 en 6 augustus 2019) heeft gedeponeerd. Daarmee is gegeven dat [gedaagde 2] haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagden] mag dit vermoeden ontzenuwen.

Volgens vaste jurisprudentie kan de aangesproken bestuurder bij het ontzenuwen van dit vermoeden ermee volstaan om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Zie bijvoorbeeld HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099, waarin de Hoge Raad de regels in r.o. 3.2. als volgt samenvat:“Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert -en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld- voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden.Het vorenstaande wordt niet anders doordat art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, en in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat hiermee is bedoeld dat uit deze tekortkomingen wordt afgeleid dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en daartegen geen tegenbewijs openstaat. Een en ander moet immers worden gelezen in het licht van het aan art. 2:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunt dat het niet erom gaat de bestuurders persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid. Met dit laatste strookt dat in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat het bestuur in verband met het bijeenbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, bewijs ervan kan leveren dat het zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.”

[gedaagden] heeft ter ontzenuwing van het bewijsvermoeden – onder verwijzing naar het rapport van Hermes Advisory van 12 oktober 2022 – het volgende aangevoerd.

a. Op verzoek van de bank zijn in 2009 de activa uit de faillissementen van Rodi B.V. en Viando B.V. (beide producenten van diervoeders) overgenomen. De activa van Rodi B.V. werden ondergebracht in [bedrijf 1] en de activa van Viando B.V. werden ondergebracht in [bedrijf 2] . In de periode van 2009 tot en met 2019 is geprobeerd om van deze activiteiten een succes te maken. Dit is uiteindelijk niet gelukt.

b. Het faillissement van [bedrijf 1] is veroorzaakt doordat:- [bedrijf 1] werd geconfronteerd met een aanzienlijke stijging van grondstofprijzen en een grote afnemer van haar, Futternapf, op een gegeven moment niet meer bereid was om de prijzen, die noodzakelijk waren voor een rendabele exploitatie, te betalen en daardoor in 2017 afhaakte, wat een aanzienlijke omzetdaling tot gevolg had;

- ook andere grote afnemers, zoals Morrisons, Aldi UK en Maced, vanaf 2018 minder producten afnamen;

- de productielocatie sterk verouderd was, waardoor de productie arbeidsintensiever was, met als gevolg relatief hoge loonkosten;

- de ammoniakinstallatie niet meer voldeed aan de daaraan op grond van de vergunningsvoorschriften gestelde eisen;

- de brandwerendheid van de machinekamer waarin de ammoniakinstallatie stond niet (meer) voldeed aan de op grond van de vergunningsvoorschriften gestelde eisen, waarvoor door de gemeente [plaats 1] aan [bedrijf 1] een (verhoogde) last onder dwangsom was opgelegd en een begunstigingstermijn tot en met 31 oktober 2019 was gegeven om de overtreding te beëindigen zonder dat de dwangsom zou worden verbeurd, waarop in 2019 besloten werd om de productie van diepvriesproducten over te plaatsen naar [bedrijf 6] ;

- als gevolg van de aanzienlijke omzetdaling onvoldoende werkkapitaal aanwezig was om de benodigde volumes te kunnen produceren en de benodigde investeringen te kunnen doen;

- de verhuurder van de productielocatie een te hoge, niet marktconforme, huur in rekening bracht;

c. Het faillissement van [bedrijf 2] is veroorzaakt doordat:- [bedrijf 2] in 2012 een grote afnemer van haar, Futternapf, kwijtraakte en zij daarna het verlies van omzet maar gedeeltelijk kon herstellen;

- [bedrijf 2] werd geconfronteerd met een aanzienlijke stijging van grondstofprijzen en grote afnemers weigerden de daardoor noodzakelijke prijsverhoging van haar producten te betalen, waardoor de omzet daalde;

- het geproduceerde volume als gevolg van de aanzienlijke omzetdaling in 2018 daalde naar circa 10 ton, terwijl de fabriek een productiecapaciteit had van 40 ton. Hierdoor daalde de brutomarge hetgeen meteen leidde tot operationele verliezen;

- als gevolg van de aanzienlijke omzetdaling onvoldoende werkkapitaal aanwezig was om de benodigde volumes te kunnen produceren en de benodigde investeringen te kunnen doen.

d. [gedaagden] heeft getracht om het tij te keren met in ieder geval twee financiële herstructureringen (in 2013 en 2019) en door te proberen nieuwe investeringen te verkrijgen, maar het is uiteindelijk niet gelukt om [bedrijf 1] en [bedrijf 2] rendabel te krijgen.

De door [gedaagden] genoemde oorzaken van de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (hiervoor weergegeven onder 5.13 b en c) worden ondersteund door de bevindingen van Hermes Advisory. De rechtbank hecht waarde aan deze bevindingen, ondanks de door de curator gestelde vraagtekens bij de bruikbaarheid van het rapport. Hiertoe is het volgende redengevend.

Het is op zich juist dat er verschillende omstandigheden zijn die de bruikbaarheid van het rapport van Hermes Advisory kunnen beperken. Zo heeft Hermes Advisory geen financieel forensisch onderzoek gedaan, heeft zij de door [gedaagden] aangeleverde gegevens niet op juistheid gecontroleerd, heeft zij nadrukkelijk als partijdeskundige van [gedaagden] geopereerd en is de curator door Hermes Advisory niet bij het onderzoek betrokken.

Aan de andere kant heeft de curator niet gesteld dat de boekhouding van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (en overigens [bedrijf 10] ), op basis waarvan Hermes Advisory haar onderzoek heeft verricht, onjuist of betrouwbaar is. Dat Hermes Advisory zonder eigen controle op de juistheid van deze boekhouding is afgegaan, is dus op zichzelf geen probleem. Verder zijn de redeneringen en conclusies van Hermes Advisory goed te volgen en heeft zij inzichtelijk gemaakt van welke feiten en omstandigheden zij hierbij is uitgegaan.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator deze inhoudelijke bevindingen van Hermes Advisory niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Zo heeft de curator niet weersproken dat zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] geconfronteerd werden met grote stijging van grondstofkosten, dat beide vennootschappen werden geconfronteerd met een grote omzetdaling door het vertrek van afnemers en dat beide vennootschappen een tekort aan werkkapitaal hadden. Ook is onbetwist gebleven dat de productie-installatie van [bedrijf 1] verouderd was en dat aan [bedrijf 1] door de gemeente een last onder dwangsom was opgelegd waardoor op haar locatie een deel van de productie niet meer was toegestaan.

[gedaagden] heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat deze omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest van de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .

De curator heeft in dit verband nog aangevoerd dat sommige van de door [gedaagden] genoemde omstandigheden hem niet kunnen baten omdat dit geen ‘externe omstandigheden’ zijn, maar dit betoog kan niet slagen. Uit de hiervoor uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021 geciteerde rechtsoverweging blijkt immers dat ook interne omstandigheden zoals handelen of nalaten van een of meer bestuurders kan leiden tot het ontzenuwen van het hiervoor genoemde bewijsvermoeden. Dit is alleen anders als dit handelen of nalaten van de bestuurders zelf kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling en waarvan dus gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

De curator heeft verschillende verwijten gemaakt aan het adres van [gedaagden] Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze verwijten niet leiden tot het oordeel dat de hiervoor vastgestelde oorzaken van de twee faillissementen zelf kwalificeren als onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, voor zover de curator dit al beoogd heeft te betogen. Evenmin heeft de curator met deze verwijten aannemelijk gemaakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank overweegt in dit kader als volgt.

De curator maakt er een punt van dat van [bedrijf 10] alleen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn gefailleerd. Deze enkele omstandigheid wijst niet op enige onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank stelt hierbij voorop dat op [gedaagde 2] en [gedaagde 1] (anders dan de curator stelt) niet de plicht rust om een duidelijke verklaring te geven voor het feit dat de andere tot [bedrijf 10] behorende vennootschappen volledig operationeel zijn gebleven.

De curator stelt dat het geschil met de verhuurder van de productielocaties in [plaats 1] en [plaats 2] voortkomt uit een in 2010 gesloten langdurige huurovereenkomst, waar het bestuur van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zelf voor gekozen heeft. De rechtbank vermag niet in te zien waarom het sluiten van een langdurige huurovereenkomst als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden beschouwd. Dit wordt niet anders doordat de door de verhuurder verlangde huur volgens de curator niet marktconform was. Bovendien is ten aanzien van de primaire vorderingen van de curator alleen onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement relevant, terwijl de huurovereenkomst dateert van ver daarvoor. Dat [gedaagden] ten aanzien van de hoge huurlasten, buiten het afsluiten van de huurovereenkomst enig verwijt kan worden gemaakt, is niet concreet aangevoerd, nog daargelaten dat [gedaagden] heeft aangetoond dat hij zich langdurig heeft ingespannen om een verlaging van de huurprijs te bewerkstelligen.

De curator voert voorts aan dat het bestuur zelf heeft besloten om Futternapf niet meer te beleveren omdat de marge te beperkt was en er mogelijk verlies op deze klant werd geleden. [gedaagden] heeft toegelicht dat Futternapf hogere prijzen had moeten gaan betalen om de productie ten minste kostendekkend te maken en dat Futternapf hiertoe niet bereid was. De curator heeft dit niet betwist. Onder deze omstandigheden is het goed voorstelbaar dat het bestuur de verlieslatende leveringen aan Futternapf niet wenste voort te zetten. In ieder geval kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet worden geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gehandeld zoals het bestuur heeft gehandeld.

De curator stelt voorts dat uit niets blijkt dat het bestuur van [bedrijf 1] iets heeft ondernomen om de ondeugdelijke ammoniakinstallatie te “repareren”. Aangezien de curator niet heeft bestreden dat als gevolg van een sterke omzetdaling onvoldoende financiële middelen voorhanden waren om de benodigde investeringen te doen en de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat de tegenvallende resultaten en het wegvallen van omzet zijn terug te voeren op bewust beleid van het bestuur, kan niet gezegd worden dat het achterwege blijven van de noodzakelijke maatregelen om (de machinekamer waarin) de ammoniakinstallatie (stond) in overeenstemming te brengen met de daaraan gestelde vergunningsvoorschriften, moet worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De curator heeft er nog op gewezen dat klanten er ontevreden over waren dat leveranties te lang uitbleven en dat de klant Aldi Dentals daarom verloren is gegaan, maar nu de curator niet heeft weersproken dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] als gevolg van teruglopende omzet over onvoldoende werkkapitaal beschikten om de benodigde volumes te kunnen produceren, kan deze stelling de curator – gelet op het feit dat het bestuur van beide vennootschappen geen verwijt valt te maken van de teruglopend omzet – niet baten.

De curator heeft in dit verband nog aangevoerd dat in 2019 een herfinanciering heeft plaatsgevonden, waarbij de aangetrokken middelen niet werden aangewend voor de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] , maar onder meer voor de aflossing van de schulden aan de bank, wat een bewuste directiebeslissing is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank levert het aflossen van de bank bij de herfinanciering in 2019 geen onbehoorlijke taakvervulling op. De curator heeft niet weersproken dat de bank ergens in de periode medio 2017 tot en met 2018 aan het bestuur van [bedrijf 10] heeft laten weten dat zij de financiering wenste te beëindigen. Dat [gedaagden] in het kader van de – daarmee noodzakelijk geworden – herfinancieringsoperatie in 2019 heeft besloten om de schulden aan de bank zoveel als mogelijk af te lossen, kan niet worden aangemerkt als een besluit dat geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou hebben genomen. De tot de [bedrijf 10] behorende vennootschappen waren immers hoofdelijk verbonden voor de schulden van de onderscheiden vennootschappen. Anders dan de curator stelt, is het bedrag van € 1.253.366,-- dat begin 2019 nog op de bankrekening van [bedrijf 1] stond, overigens niet uitgekeerd aan [bedrijf 4] (thans: [gedaagde 2] ). [gedaagden] heeft in dit verband toegelicht dat voormeld bedrag niet ten goede is gekomen aan [gedaagde 2] , maar aan de bank. De bank heeft begin 2019 in het kader van de herfinanciering op grond van een eerder door [bedrijf 10] met de bank gesloten saldocompensatieovereenkomst alle debet- en creditsaldi van de rekeningen van [bedrijf 10] met elkaar verrekend.

De curator heeft tevens aangevoerd dat [gedaagden] in 2019 heeft besloten om de verkregen herfinanciering alleen aan te wenden ten behoeve van [bedrijf 6] en [bedrijf 7] , maar niet ten behoeve van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Aangezien [bedrijf 1] en [bedrijf 2] andere producten produceerden dan [bedrijf 6] en [bedrijf 7] en de curator niet heeft weersproken dat [bedrijf 6] en [bedrijf 7] als (niet-verlieslatende) productiemaatschappijen konden voortbestaan, kan niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld zou hebben. De curator heeft immers niet gesteld dat en op welke wijze het voor [gedaagde 2] en [gedaagde 1] mogelijk zou zijn geweest om de exploitatie van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] alsnog rendabel te maken. Hierop strandt ook dit verwijt van de curator.

De curator voert bovendien aan dat [bedrijf 2] jarenlang verlieslatend was vanwege een te lage benutting van de productiecapaciteit. De curator werpt de vraag op waarom niet eerder is ingezet op sanering van deze productielocatie zoals kennelijk in 2012 de bedoeling was en verbindt daaraan de conclusie dat [gedaagden] geen deugdelijke exitstrategie heeft gevoerd. Aangezien de curator niet heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd dat het voor [gedaagden] wel mogelijk zou zijn geweest om vanaf 2012 gerekend binnen 1 à 2 jaar de orderportefeuille of de entiteit tegen een acceptabele prijs te vervreemden, kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagden] geen ordentelijke exitstrategie heeft gevolgd.

Het enkele feit dat [gedaagden] heeft besloten om de productie van droogvoer door [bedrijf 2] te staken en de vaste afnemers van de door [bedrijf 2] geproduceerde producten – waaronder Premium Petfood Brands B.V. (hierna: PPB) (welke vennootschap onderdeel uit maakt van [bedrijf 9] ) en Yarrah Organic Petfood B.V. (hierna: Yarrah) – in contact te brengen met United Petfood B.V. te Coevorden (een derde) om aansprakelijkheidsclaims te voorkomen, kan niet worden aangemerkt als een besluit dat geen redelijk denkend bestuurder onder vergelijkbate omstandigheden zou hebben genomen. Tegen de achtergrond van het feit dat derden in 2019 geen interesse hadden in de overname van (de activiteiten van) [bedrijf 2] en het ontbreken van mogelijkheden om [bedrijf 2] kostendekkend te krijgen, valt immers zonder nadere toelichting niet in te zien waarom [gedaagden] in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om de productie van [bedrijf 2] te staken.

De curator heeft verder aangevoerd dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] als dochtermaatschappijen deel uitmaken van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. Volgens de curator vloeit daaruit voort dat op [gedaagden] een bijzondere zorgplicht rust om bij het concernbeleid rekening te houden met de bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] betrokken belangen, zoals de belangen van werknemers en crediteuren. De curator heeft in dit verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH4033), welk arrest bekend staat als het Comsys-arrest. De curator is van mening dat [gedaagden] is tekortgeschoten in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht en dat er ook om die reden sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] .

In het Comsys-arrest heeft de Hoge Raad -voor zover hier van belang- het volgende overwogen:“5.2.1 De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'.

Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen.

Het hof is verder kennelijk ervan uitgegaan dat onder deze omstandigheden, nu Holding geen verweer had gevoerd dat tot een ander oordeel leidde, het gehele tekort in het faillissement van Services (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt. (…)

Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (…).”

Naar het oordeel van de rechtbank is de casus die aan de orde was in het Comsys-arrest dermate verschillend van de onderhavige zaak, dat de curator aan dit arrest geen steun kan ontlenen voor zijn stelling dat op [gedaagden] een bijzondere zorgplicht rustte bij schending waarvan sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Immers, – anders dan waarin sprake was bij Comsys – werden [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gewoon betaald voor de producten die zij aan hun zustervennootschap [bedrijf 5] leverden, waarbij de curator niet heeft gesteld dat deze prijs niet marktconform was. Een ander wezenlijk verschil is dat – anders dan bij Comsys – binnen [bedrijf 10] niet alle kosten bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] waren belegd. De stafdiensten en de daarbij behorende kosten waren juist belegd bij [bedrijf 5] . In het licht van deze verschillen heeft de curator niet weten toe te lichten waarom dan toch sprake zou zijn van een Comsys-situatie.

Dit wordt niet anders doordat de curator tevens het standpunt inneemt dat [bedrijf 8] en [bedrijf 9] deel uitmaken van [bedrijf 10] , omdat de rechtbank – met [gedaagden] – dit standpunt niet deelt. De rechtbank ligt dit als volgt toe.

Van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW is sprake indien sprake is van organisatorische verbondenheid, een economische eenheid alsmede een centrale leiding.

Met betrekking tot [bedrijf 8] heeft [gedaagden] aangevoerd dat [gedaagde 1] enig aandeelhouder en bestuurder van deze rechtspersoon was. [gedaagde 1] had aandelen in het kapitaal van [bedrijf 13] (thans [bedrijf 13] geheten), welke vennootschap eigenaar was van de productielocatie in [plaats 6] . Deze productielocatie werd verhuurd aan de exploitant van deze locatie: [bedrijf 7] . [gedaagde 1] hield zich niet bezig met de bedrijfsvoering binnen de ondernemingen van [bedrijf 8] . Van een economische eenheid of organisatorische verbondenheid met [bedrijf 10] was geen sprake. De curator heeft een en ander niet tegengesproken.

Met betrekking tot [bedrijf 9] heeft [gedaagden] aangevoerd dat deze rechtspersoon met haar dochtervennootschappen PPB en (tot 2012) Yarrah zich bezig hield met de verkoop van petfood onder de merknamen SMØLKE en RODI (door PPB) en Yarrah (door Yarrah). PPB en Yarrah hadden een eigen directie en eigen management, een volledig eigen boekhouding en administratie, eigen HRM, eigen personeel, zelfstandige huisvestingen, eigen financiers en overige stakeholders, zonder dat er sprake was van enige economische eenheid of organisatorische verbondenheid met [bedrijf 10] . [gedaagde 1] bemoeide zich niet met de bedrijfsvoering van de dochtervennootschappen van [bedrijf 9] . PPB was (slechts) een klant van [bedrijf 10] . Ook deze stellingen zijn door de curator niet tegengesproken.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet is voldaan aan de genoemde voorwaarden, zodat niet kan worden geoordeeld dat [bedrijf 8] en [bedrijf 9] behoren tot een gezamenlijke groep met de vennootschappen van [bedrijf 10] .

Dat [bedrijf 9] incidenteel leningen heeft verstrekt aan [bedrijf 10] , maakt dit, gelet op de hiervoor geschetste voorwaarden, niet anders.

Dat de bank vanaf januari 2019 als financier van de bedrijfsvoering van [bedrijf 10] was weggevallen en de zekerheden van de bank waren overgegaan op [bedrijf 11] (waarbij de curator niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de debiteuren geen onderdeel uitmaakten van de overgegane zekerheden), betekent, zonder nadere toelichting – die door de curator niet is gegeven –, niet dat daardoor [bedrijf 8] en [bedrijf 9] volledige grip op [bedrijf 10] zouden hebben verkregen. Ook dit is dus onvoldoende om tot de door de curator betoogde groep te kunnen komen.

Het feit dat na het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] de aandelen van [gedaagde 2] zijn overgenomen door [bedrijf 9] (waardoor laatstgenoemde op dat moment onderdeel werd van [bedrijf 10] ), is voor de beoordeling van de vorderingen van de curator niet relevant, zodat de rechtbank hier niet verder behoeft in te gaan.

De curator heeft tot slot nog betoogd dat [gedaagden] had moeten zorgen voor een ‘zachtere landing’, door eerder aan te sturen op een sluiting van de ondernemingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , omdat al eerder duidelijk was dat deze ondernemingen het niet gingen redden. In dat geval zou de schuldenlast van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] nu lager zijn, aldus de curator. De curator heeft deze mogelijkheid van een ‘zachtere landing’ in het geheel niet onderbouwd of aangetoond, zodat deze stelling daarom gepasseerd dient te worden. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat dit beweerde nalaten van [gedaagden] in het kader van het beroep op artikel 2:248 lid 1 BW geen rol kan spelen. De door de curator bepleite andere handelwijze zou immers ook in zijn visie de faillissementen niet hebben voorkomen, hooguit de gevolgen hiervan hebben verzacht, zodat het nalaten waarvan de curator het bestuur een verwijt maakt geen belangrijke oorzaak kan zijn van deze faillissementen. De curator heeft evenmin duidelijk kunnen maken dat het aanvragen door [gedaagden] van surseance van betaling het faillissement van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] had kunnen voorkomen en dat als gevolg van een akkoord de schuldeisers van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] beter af zouden zijn geweest dan thans het geval is.

Conclusie:

Gelet op alle omstandigheden van het geval is de rechtbank aldus van oordeel dat:i) vanwege de te late publicering van de jaarrekeningen vast staat dat [gedaagde 2] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld; ii) [gedaagden] erin is geslaagd om het vermoeden te ontzenuwen dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ; eniii) de curator vervolgens niet aannemelijk heeft gemaakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van deze faillissementen is geweest.

De primaire vorderingen van de curator worden afgewezen.

B. heeft [gedaagde 2] haar taak als bestuurder in de zin van artikel 2:9 BW onbehoorlijk vervuld, althans onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW?

Artikel 2:9 lid 1 BW luidt – voor zover van belang – als volgt:“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.”

De bestuurder dient zich daarbij de richten naar het belang van de rechtspersoon. De aansprakelijkheid van de bestuurder is dan ook een interne aansprakelijkheid. Het is dan ook enkel de rechtspersoon die van haar bestuurder de schade kan vorderen die de rechtspersoon daardoor heeft geleden. In een faillissementssituatie, waarvan hier sprake is, wordt de rechtspersoon vertegenwoordigd door de curator.

Op grond van deze wetsbepaling kan de vennootschap de bestuurder ook aanspreken op grond van onrechtmatige daad.

Zoals hiervoor is overwogen hebben de aandeelhouders van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] het bestuur over het in 2016 en 2017 gevoerde beleid decharge verleend. Dit staat voor wat het door [gedaagde 2] in 2016 en 2017 gevoerde beleid in beginsel aan aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW in de weg. De curator heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die met zich zouden brengen dat [gedaagde 2] zich in redelijkheid niet kan beroepen op de aan haar verleende decharge voor het door haar in die jaren gevoerde beleid met betrekking tot [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .

Bij de op grond van artikel 2:9 lid 1 BW gebaseerde vordering van de curator dient de curator het bewijs te leveren van zijn stelling dat [gedaagde 2] haar taak als bestuurder (in de jaren 2018 en 2019) onbehoorlijk heeft vervuld.

Van onbehoorlijke taakvervulling is geen sprake om de enkele reden dat het door het bestuur gevoerde beleid ongunstig is uitgevallen. Er moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten door het bestuur. Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. 5.31. De curator heeft ten eerste aangevoerd dat als zich de situatie voordoet waarvan sprake was in het Comsys-arrest, hij zijn vordering ook op artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW kan baseren.

Deze stelling wordt verworpen, omdat – zoals hiervoor reeds is overwogen – de onderhavige zaak – kort gezegd – niet vergelijkbaar is met de zaak waarover de Hoge Raad zich in het Comsys-arrest heeft gebogen.

De curator heeft (onder randnummer 94 van de dagvaarding) feiten en omstandigheden genoemd die volgens hem tot de conclusie zouden moeten leiden dat indien geen onbehoorlijk bestuur zou hebben plaatsgevonden, alle schuldeisers van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] betaald hadden kunnen worden. Zolang als niet vaststaat dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, is deze (door [gedaagden] overigens gemotiveerd weersproken) stelling van de curator niet relevant.5.34. De rechtbank zal de volgende door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden toetsen aan artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW en oordeelt als volgt:

a. De gekozen constructie waarbij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op enig moment voornamelijk produceerden voor en leverden aan een zustervennootschap is op zichzelf niet onrechtmatig of onbehoorlijk. Concrete feiten of omstandigheden waarom dat in dit geval wel zo zou zijn, zijn door de curator niet gesteld. b. Het verwijt van de curator dat [gedaagden] vanaf medio 2018 niet langer had mogen ‘doormodderen’ met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is onvoldoende geconcretiseerd. De enkele omstandigheid dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] verlieslatend waren, is hiervoor in ieder geval onvoldoende. [gedaagden] heeft toegelicht dat hij bezig was met een herfinanciering, om zo alsnog het werkkapitaal te verkrijgen dat benodigd was om de ondernemingen rendabel te kunnen exploiteren. Ook werd onderzocht of een externe overname van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] mogelijk was. De curator heeft niet toegelicht waarom het onbehoorlijk of onrechtmatig was van [gedaagden] om deze reddingspoging te ondernemen. Dat de poging uiteindelijk niet is gelukt – onder meer omdat enkele grote afnemers niet bereid waren om mee te werken aan de hiervoor vereiste factoring en omdat er geen interesse bleek te zijn voor overname van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] – vormt geen grond om te oordelen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur dan wel van onrechtmatigheid handelen/nalaten. De omstandigheid dat – zoals de curator tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht – er buiten de gebruikelijke schuldeisers in een faillissement (UWV, belastingdienst, verhuurder) nauwelijks schuldeisers zijn in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] én dat [gedaagde 1] (en andere vennootschappen van hem) met afstand de grootste schuldeiser is van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , vormt juist een contra-indicatie voor het door de curator gestelde ‘te lang doormodderen’.

c. De curator verwijt [gedaagden] voorts dat in de jaarrekeningen ten onrechte geen waarschuwing voor de crediteuren van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] staat. Die waarschuwing had volgens de curator wel in de jaarrekeningen moeten worden opgenomen omdat de ondernemingen van deze vennootschappen verlieslatend waren. Volgens de curator moet dit leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagden]

Dit betoog slaagt niet. [gedaagden] heeft onder verwijzing naar de jaarrekeningen onderbouwd toegelicht dat vanaf 2016 in de bij de jaarrekeningen behorende controleverklaringen van de accountant wel degelijk een nadrukkelijke waarschuwing over de continuïteit is opgenomen, vanwege materiële onzekerheden. De curator is hier ter zitting niet meer op teruggekomen, zodat dit verwijt van de curator geen doel treft.

d. De curator verwijt [gedaagden] tevens dat [bedrijf 12] (een derde) vlak voor het faillissement van [bedrijf 1] de ‘marktpositie (contacten en contracten met o.a. supermarktketens)’ ten aanzien van [bedrijf 1] van [bedrijf 5] heeft gekocht voor € 900.000,-- en dat dit bedrag niet ten goede is gekomen aan [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] . [gedaagden] heeft toegelicht dat hierbij geen activa van [bedrijf 1] was betrokken. Dit is door de curator niet tegengesproken. Gelet hierop valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien waarom deze verkoop kwalificeert als onbehoorlijk bestuur in [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] of onrechtmatig handelen van het bestuur van deze vennootschappen jegens hun schuldeisers.

e. De curator verwijt [gedaagden] bovendien dat er voorraden bij [bedrijf 1] zijn weggehaald en daarmee aan verhaal door schuldeisers van [bedrijf 1] zijn onttrokken.

[gedaagden] heeft in dit kader onder meer aangevoerd dat deze voorraden niet aan [bedrijf 1] toebehoorden, maar aan [bedrijf 5] . Dit is door de curator niet tegengesproken. Gelet hierop valt niet in te zien waarom dit kwalificeert als onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van [bedrijf 1] .

f. Hetzelfde geldt tot slot voor het verwijt van de curator aan [gedaagden] dat vlak voor het faillissement van [bedrijf 1] de diepvries- en worstenlijn is verkocht aan [bedrijf 7] . De curator heeft evenwel niet betwist dat [bedrijf 1] van deze lijn geen gebruik meer kon maken, vanwege de door de gemeente opgelegde last onder dwangsom. Verder heeft [gedaagden] onweersproken aangevoerd dat de productielijn is getaxeerd en dat de getaxeerde waarde is betaald. De curator heeft niet kunnen toelichten waarom deze verkoop onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van [bedrijf 1] inhoudt. Dat de koopsom niet aan [bedrijf 1] is betaald maar aan de pandhouder van de machines, maakt dit niet anders. Het is de rechtbank ook niet duidelijk wat het bestuur volgens de curator anders had moeten doen. Wachten met verkoop tot na het faillissement had niet veranderd dat ook dan de productielijn was verpand en de opbrengst dus niet ten goede zou komen aan de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] .

Conclusie:

De subsidiaire vorderingen van de curator worden afgewezen.

C. heeft [gedaagde 2] onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW?

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is deze grondslag ondeugdelijk om daarop de meer subsidiaire vorderingen van de curator te kunnen baseren.

proceskosten

De curator is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht

€

1.376,00

- salaris advocaat

€

8.714,00

(2 punten × € 4.357,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

8.892,00

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6. De beslissing

wijst de vorderingen van de curator af,

veroordeelt de curator in de proceskosten van € 8.892,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

veroordeelt de curator tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Schippers, mr. P.F.A. Bierbooms en mr. W.E. van Engelenhoven en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2025.