RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 augustus 2017 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/194
(gemachtigde: mr. B.J. Maes),
en
(gemachtigde: mr. G. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 30 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 12.375,- vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 1 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aan eiseres opgelegde boete niet gehandhaafd en eiseres een nieuwe boete opgelegd van in totaal € 9.375,-.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 11 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Bij beslissing van 12 augustus 2016 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en bepaald dat het onderzoek wordt voortgezet door de meervoudige kamer.
Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens heropend en partijen verzocht om een reactie op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 11 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3079). Partijen hebben daaromtrent hun standpunt aan de rechtbank kenbaar gemaakt. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank, zonder een nadere zitting te houden, het onderzoek gesloten.
Overwegingen
5. Punt 14, tweede alinea van Bijlage VI bepaalt, voor zover hier van belang, dat niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang geven aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.
6. De rechtbank overweegt dat het geschil zich toespitst op de vraag of het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI neergelegde beginsel van voorrang zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, daarmee in strijd moet worden geacht. De rechtbank ziet zich daarbij voor de vraag gesteld of er aanleiding bestaat om prejudiciële vragen te stellen ten aanzien van de uitleg van punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
7. In de eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van 11 november 2016, welke is gewezen op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 30 juli 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:8778), heeft de ABRvS bepaald dat Japanse onderdanen in het kader van de toepassing van de in het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389, het Nederlands-Japans Verdrag) neergelegde meestbegunstigingsclausule geen beroep kunnen doen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat. De ABRvS heeft in dat verband overwogen dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985, 79) en artikel 22, eerste lid, van de Overeenkomst geen ruimte bieden om aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat op het punt van het verblijfsrecht een [aan] de Overeenkomst aanvullende werking toe te kennen, omdat het minder gunstig is dan de Overeenkomst zelf. Daarom is het Nederlands-Zwitsers Tractaat voor zover het verblijfsrechtelijke aanspraken zou verlenen niet verenigbaar met de Overeenkomst, zodat ingevolge het tweede lid van artikel 22 de Overeenkomst prevaleert. De rechtbank volgt dit oordeel. De notawisseling van 16 juni 2016 bevestigt dat ook Nederland en Zwitserland aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat in ieder geval thans geen verblijfsrechtelijke betekenis meer willen toekennen. Dit is niet strijdig met de uitleg van het Tractaat en de verhouding tot de overeenkomst door de ABRvS. Dat eiseres betwist dat het Nederlands-Zwitsers Tractaat minder gunstig zou zijn dan de Overeenkomst leidt de rechtbank niet tot een andere conclusie dan die van de ABRvS. Met de enkele betwisting heeft eiseres niet onderbouwd of geconcretiseerd dat op het punt van het vrij werknemersverkeer het Nederlands-Zwitsers Tractaat gunstiger bepalingen kent dan de Overeenkomst. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst EU-Zwitserland, daterend van 21 juni 1999, geldt dat Zwitserse onderdanen niet langer als derdelanders aangemerkt kunnen worden voor de toepassing van het vrij werknemersverkeer. De rechtbank verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G in de door eiseres genoemde arrest Sommer (punt 48, ECLI:EU:C:2012:116) waarin het volgende is verwoord: “Hierbij moet echter worden aangetekend dat als „onderdaan van een derde land” niet kunnen worden beschouwd personen die op grond van tussen de Unie en derde landen gesloten internationale overeenkomsten recht hebben op dezelfde behandeling als burgers van de Unie, zoals onderdanen van de Europese Economische Ruimte (EER). Een andere uitlegging zou namelijk de regeling die volgens het protocol gedurende de overgangsperiode geldt, buitenspel zetten en het gevaar inhouden dat punt 2, eerste alinea, van bijlage VI, punt 1, bij het protocol, waarin is bepaald dat gedurende die periode nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen zullen worden toegepast, een groot deel van zijn nuttige werking werd ontnomen.” De ABRvS heeft in de uitspraak van 11 november 2016 verder overwogen dat de omstandigheid dat de staatssecretaris zich voorheen op het standpunt stelde dat de Overeenkomst niet in de weg staat aan een beroep door Zwitserse onderdanen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat en hij daarmee samenhangend beleid voerde, de conclusie dat de Overeenkomst prevaleert niet anders maakt. De ABRvS voegt hieraan toe dat een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin op de Overeenkomst kan beroepen. Hierbij heeft de ABRvS in aanmerking genomen dat artikel 17 van het Nederlands-Japans Verdrag gezien het tijdstip van totstandkoming van dit Verdrag alleen op verdragen tussen de verdragsluitende partijen en andere staten van toepassing kan zijn en niet op verdragen met regionale gemeenschappen zoals de Europese Unie, die toen nog niet bestonden. De rechtbank vindt daarbij van belang dat afspraken van dergelijke regionale gemeenschappen van hogere orde zijn en een eigen besluitvormingsmechanisme kennen.
8. De rechtbank overweegt dat de vergelijking die eiseres in haar geval maakt met de positie van Japanse werknemers niet opgaat, aangezien ook van hen een tewerkstellingsvergunning kan worden verlangd. Ook het gestelde dat van Japanners “de facto” geen tewerkstellingsvergunning werd vereist vanaf 24 december 2014 tot en met 16 juli 2016 leidt niet tot de conclusie dat in het geval van eiseres geen tewerkstellingsvergunning kon worden verlangd. De overtreding heeft, zoals door verweerder terecht is opgemerkt, plaatsgevonden op 4 juli 2013, een periode waarin voor zowel Japanse als Bulgaarse onderdanen een tewerkstellingsplicht bestond. Dat ten tijde van het boetebesluit de tewerkstellingsplicht niet bestond ten aanzien van Japanners en boetes van de periode ervoor niet werden gehandhaafd maakt niet dat verweerder had moeten afzien van boeteoplegging. Daartoe acht de rechtbank van belang dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van vergelijkbare gevallen, omdat sprake is van andere grondslagen die al dan niet resulteren in het niet effectueren van de boete. Daarom is de japanner ten aanzien waarvan geen boete wordt opgelegd of gehandhaafd in de eerder genoemde periode niet vergelijkbaar met de Bulgaarse onderdaan ten aanzien waarvan voor 24 december 2014 een overtreding is geconstateerd die in dezelfde periode wordt gehandhaafd. Het beroep op een mogelijke andere feitelijke behandeling kan eiseres daarom niet baten. De brief van de Europese Commissie van 31 januari 2017 waar eiseres naar heeft verwezen maakt dit niet anders. Onderwerp van deze brief is immers de behandeling van – in dat geval – Kroatische werknemers in de periode na 24 december 2014 en dus na het moment waarop eiseres de overtreding heeft begaan. Van de gestelde strijd met het lex-mitior beginsel is geen sprake, aangezien er geen verandering in de wetgeving heeft plaatsgevonden na het tijdstip waarop de overtreding is begaan. De rechtbank is gezien het voorgaande dan ook van oordeel dat in dit geval een tewerkstellingsvergunning was vereist.
9. Omdat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat er een tewerkstellingsvergunning nodig was om Bulgaarse onderdanen ten tijde van de geconstateerde feiten te werk te stellen, ziet zij zich gesteld voor de vraag of er terecht een boete is opgelegd aan eiseres.
10. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdeling de Bulgaarse nationaliteit heeft en als vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van de Wav moet worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling ten behoeve van eiseres genoemde werkzaamheden heeft verricht en dat eiseres niet beschikt over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling.
11. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van artikel 15, eerste lid, en van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav. Het niet naleven van deze artikelen levert op grond van de Wav beboetbare feiten op.
12. Eiseres voert aan dat de boete wegens overtreding van de artikelen 15, eerste lid, en van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav, moet worden teruggebracht tot in totaal € 2.250,-. Zij verwijst in dit verband naar haar bezwaarschrift, de eerder genoemde uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2015 en het eveneens eerder genoemde Besluit tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging 2015.
13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de door eiseres genoemde uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2015 niet kan leiden tot verlaging van de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid van de Wav en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav. Volgens verweerder heeft deze uitspraak geen betrekking op boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 15 van de Wav.
14. De rechtbank overweegt dat hoewel de genoemde uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2015 slechts ziet op boetes wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, analoge toepassing daarvan meebrengt dat Beleidsregel 2015 ook voor wat betreft artikel 15 van de Wav onredelijk is. De rechtbank overweegt daartoe dat het boetenormbedrag van € 2.250,- per overtreding van elk artikellid van artikel 15, van de Wav, dusdanig hoog is dat verweerder in zijn beleid ten aanzien van dit artikel ook had moeten differentiëren. Nu verweerder de Beleidsregel 2015 slechts ten aanzien van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gewijzigd, ziet de rechtbank aanleiding de Beleidsregel 2015 voor wat betreft de boetes op grond van artikel 15 van de Wav buiten toepassing te laten en verweerder te houden aan het in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2012 (de Beleidsregel 2012) neergelegde boetenormbedrag van € 1.500,- per overtreding van artikel 15, eerste lid van de Wav, en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav. De rechtbank ziet een bevestiging voor het voorgaande in de uitspraak van de ABRvS van 14 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3340). De beroepsgrond slaagt.
15. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit. Onder verwijzing naar dat wat de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 13 heeft geoordeeld, stelt de rechtbank de boetes wegens overtreding van artikel 15, eerste lid van de Wav en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav vast op € 1.125,- per overtreding, te weten het bedrag van € 1.500,- per overtreding met daarop de door verweerder toegepaste matiging van 25% in verband met het verstrijken van de tijd sinds de laatste ambtshandeling. Het totaal van deze boetes komt dus neer op € 2.500,-. De hoogte van de boete wegens de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is € 6.000,-. Dit betekent dat het totaal boetebedrag op € 8.250,- neerkomt.
16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punten voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de reis- en verblijfkosten van de gemachtigde van eiseres zoals door eiseres is verzocht. Een veroordeling in de kosten kan immers uitsluitend betrekking hebben op de kosten die genoemd zijn in artikel 1 van het Bpb en artikel 1, aanhef en onder c, van het Bpb voorziet alleen in vergoeding van reis- en verblijfkosten van een partij of een belanghebbende en niet diens gemachtigde.
17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, in zoverre dat de hoogte van de boetes wordt vastgesteld op in totaal € 8.250,-.- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.485,-;
- draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, voorzitter, en mr. T. Pavićević en mr. M. Wolfrat, leden, in aanwezigheid van mr. J.P.A. ter Schure, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.