ECLI:NL:RBMNE:2026:750

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 december 2025 met 10 producties, - de incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst subsidiair voeging ex artikel 217 Rv tevens houdende akte overlegging productie met 1 productie, - de conclusie van antwoord met 2 producties,

- de akte houdende wijziging eis,

- de akte overlegging aanvullende productie van Dura Vermeer met 1 productie,

- de akte inbreng nadere productie van ProRail met 1 productie, - de mondelinge behandeling van 6 februari 2026, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, - de pleitnota van VolkerRail, - de pleitaantekeningen van ProRail,

- de spreekaantekeningen van Dura Vermeer.

Tijdens de mondelinge behandeling is het incident tot tussenkomst subsidiair voeging behandeld. VolkerRail en ProRail hebben geen bezwaar gemaakt tegen het verzoek van Dura Vermeer om te mogen tussenkomen. De voorzieningenrechter heeft vervolgens beslist dat het Dura Vermeer wordt toegestaan om in het kort geding tussen te komen. De proceskosten in het incident worden gecompenseerd. Dit betekent dat VolkerRail, ProRail en Dura Vermeer in incident ieder hun eigen kosten dragen.

Aan het einde van de mondelinge behandeling is bepaald dat er op 20 februari 2026 een vonnis (in de hoofdzaak van dit kort geding) zal komen.

2. De kern van de zaak

ProRail heeft een Europese niet-openbare aanbesteding gehouden voor werkzaamheden waarbij de spoorinfrastructuur op verschillende baanvakken in de streek Eemland wordt vervangen. Onder meer VolkerRail en Dura Vermeer hebben zich ingeschreven. Volgens de aanbestedingsstukken moesten inschrijvers een MKI-berekening maken, met daarin verschillende producten. Dura Vermeer heeft per abuis het product ‘ballast’ opgenomen in haar MKI-berekening. ProRail heeft de opdracht voorlopig aan Dura Vermeer gegund, omdat zij de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft. Volgens VolkerRail is de inschrijving van Dura Vermeer in strijd met de aanbestedingsstukken. VolkerRail vordert daarom kort gezegd dat de opdracht niet aan Dura Vermeer wordt gegund maar aan haar, omdat zij bij een ongeldige inschrijving van Dura Vermeer de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Die vordering van VolkerRail wordt toegewezen.

3. De achtergrond van het geschil

Volgens de aanbestedingsleidraad gunt ProRail de opdracht op basis van het gunningscriterium van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De inschrijving met de laagste evaluatieprijs kwalificeert als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Voor het bepalen van de evaluatieprijs is niet alleen de inschrijfsom van belang, maar worden ook diverse kwaliteitscriteria (subgunningscriteria) meegewogen. Een van de subgunningscriteria is Kwaliteitswaarde Duurzaam Materiaalgebruik (verder: ‘MKI’). Uit de aanbestedingsstukken volgt dat inschrijvers een MKI-berekening moesten maken om inzichtelijk te maken hoe groot de milieueffecten van materiaal- en grondstofgebruik zijn. Hoe lager de MKI-waarde is (dus hoe lager de belasting van het milieu is), hoe meer korting een inschrijver op de inschrijfprijs krijgt. De referentie MKI-waarde van het referentieontwerp van ProRail is vastgesteld op € 241.000. Als een inschrijver met deze of een hogere waarde zou inschrijven, vindt er geen korting plaats. Daarnaast is een MKI-streefwaarde bepaald, waarmee de maximale korting kan worden behaald. Deze streefwaarde bedraagt € 96.000.

In Bijlage 6 (productie 7 van VolkerRail) bij de Aanbestedingsleidraad zijn de scope, eisen en uitgangspunten van de MKI-berekening opgenomen. In de inleiding van Bijlage 6 is hierover het volgende opgenomen:

“De inschrijver wordt uitgedaagd om binnen de aangegeven scope een aanbieding te maken, waarmee een gunstigere MKI-waarde wordt behaald dan de vastgestelde referentie MKI-waarde.”.

In paragraaf 1a van Bijlage 6 is over de scope het volgende opgenomen:

“1. Beschrijving scope MKI-berekening

a. De scope van de MKI-berekening omvat de volgende producten:

o Spoorstaven

o Dwarsliggers

o Bevestigingsmiddelen

o Wissels 1:9”

In paragraaf 2.1a van Bijlage 6 is onder meer het volgende opgenomen:

“De inschrijver dient alle producten die onderdeel uitmaken van de in hoofdstuk 1 beschreven scope op te nemen in de MKI-berekening.”.

Verder geldt volgens paragraaf 3.3.1 van de aanbestedingsleidraad (productie 5 van VolkerRail) onder meer het volgende uitgangspunt bij de MKI-berekening:

“Indien de inschrijver geen MKI-waarde indient, een MKI-waarde indient die hoger is dan de MKI- referentiewaarde, of een MKI-waarde indient die niet conform de eisen zoals gesteld in de aanbestedingsleidraad tot stand is gekomen, dan geldt de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde;”.

In een eerdere versie van Bijlage 6 was ook ‘Ballast’ opgenomen in de scope van de MKI-berekening. Dat bleek niet de juiste versie van Bijlage 6 te zijn. Daarom heeft ProRail in een nota van inlichtingen de juiste versie van Bijlage 6, waarin ‘ballast’ geen onderdeel meer was van de scope, meegedeeld. Dura Vermeer heeft zich voor haar inschrijving (per abuis) gebaseerd op de eerdere versie van Bijlage 6 en heeft daarom, naast de overige vier producten die genoemd zijn onder de scope, ook ‘ballast’ opgenomen in haar MKI-berekening.

ProRail heeft in eerste instantie ‘ballast’ verwijderd uit de MKI-berekening van Dura Vermeer. Dura Vermeer had op dat moment de economisch meest voordelige inschrijving. Naar aanleiding van een bezwaar van VolkerRail bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden van ProRail (‘KMP’) en de zienswijze van het KMP, heeft ProRail besloten dat ‘ballast’ wel moest worden meegenomen bij het bepalen van de MKI-korting. Dit heeft geresulteerd in een hogere MKI-waarde en een lagere MKI-korting voor Dura Vermeer. Uit de nieuwe gunningsbeslissing blijkt dat Dura Vermeer desondanks nog steeds de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en de opdracht dus gegund heeft gekregen.

4. De beoordeling

Het spoedeisend belang van VolkerRail vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

‘Ballast’ valt buiten de scope. De inschrijving van Dura Vermeer is in strijd met de aanbestedingsstukken

Volgens VolkerRail is de inschrijving van Dura Vermeer in strijd met de aanbestedingsstukken. Door ‘ballast’ op te nemen in MKI-berekening heeft Dura Vermeer namelijk een product opgenomen dat buiten de scope, zoals bepaald in paragraaf 1a van Bijlage 6, valt, waardoor de MKI-berekening niet gebaseerd is op de aanbestedingsstukken.

ProRail en Dura Vermeer betwisten dit. Zij voeren kort gezegd aan dat de MKI-berekening van Dura Vermeer alle producten van de genoemde scope omvat. Dat Dura Vermeer ook ‘ballast’ in de MKI-berekening heeft opgenomen is slechts nadelig voor Dura Vermeer zelf, omdat het een lagere korting op de inschrijfprijs oplevert, maar het is niet in strijd met de aanbestedingsstukken.

De discussie tussen partijen ziet ten eerste dus op de vraag of de scope van de MKI-berekening zich beperkt tot de vier producten die in paragraaf 1a van Bijlage 6 zijn genoemd en of het opnemen van meer producten in de MKI-berekening in strijd is met de aanbestedingsstukken.

Uit de inleiding van Bijlage 6 volgt dat inschrijvers worden uitgedaagd om binnen de aangegeven scope een aanbieding te maken. Vervolgens is in paragraaf 1a van Bijlage 6 aangegeven wat die scope inhoudt, namelijk de spoorstaven, dwarsliggers, bevestigingsmiddelen en wissels 1:9.

De inschrijving van Dura Vermeer is in strijd met de aanbestedingsstukken, doordat Dura Vermeer ‘ballast’ heeft opgenomen in de MKI-berekening. De toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid brengen mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde die heeft kunnen begrijpen. Een inschrijver dient de passages in de aanbestedingsstukken in onderlinge samenhang met elkaar te lezen. Voorgaande passages maken duidelijk dat de scope voor de MKI-berekening de vier genoemde producten omvat en dat de inschrijver een aanbieding moet maken die past binnen deze scope. Hiermee heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde en dus ook Dura Vermeer kunnen begrijpen dat in de MKI-berekening niet meer (en trouwens ook niet minder) dan de vier genoemde producten moesten worden betrokken.

ProRail en Dura Vermeer hebben betoogd dat in de aanbestedingsstukken nergens staat vermeld dat het verboden is om meer dan de in paragraaf 1a van Bijlage 6 genoemde producten in de MKI-berekening op te nemen. Dat is juist, maar niet bepalend, omdat de aanbieding binnen de aangegeven scope moet blijven. Een redelijk behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde heeft kunnen begrijpen dat de MKI-berekening niet conform de eisen volgens de aanbestedingsleidraad was, indien er meer producten in de berekening werden betrokken dan de vooraf bepaalde scope, en dat daarom de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde zou worden toegepast. Dura Vermeer heeft op de zitting ook met zoveel woorden gezegd dat zij zich heeft vergist door ook ‘ballast’ in haar berekening op te nemen, terwijl ProRail haar pleidooi begon met de veronderstelling dat zij de vergissing van Dura Vermeer in de hand heeft gewerkt door eerst een verkeerde bijlage 6 in de aanbestedingsstukken op te nemen, hoewel zij deze vergissing duidelijk en tijdig had hersteld door een daarop gerichte nota van inlichtingen.

Het betoog van deze partijen dat de aanbestedingstukken toch anders moeten worden begrepen – waaruit volgt dat er helemaal geen vergissing is geweest – overtuigt daarom niet.

De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat het betoog van ProRail en Dura Vermeer dat de scope toelaat dat elk willekeurig product aan de vier genoemde producten mag worden toegevoegd, achteraf is bedacht om de eis van VolkerRail te pareren. Als dit betoog namelijk zou worden gevolgd, dan moet de hele aanbesteding opnieuw worden gedaan, wat zeer duidelijk niet de bedoeling is van de drie procespartijen. Indien het namelijk zou zijn toegestaan om in de MKI-berekening meer producten – zonder beperkingen van het aantal en zonder verdere instructies of preciseringen in de aanbestedingsstukken - op te nemen dan de vier die in de scope staan, dan zou dit ten koste gaan van de ‘level playing field’. Op dat moment zouden inschrijvers namelijk diverse producten in hun MKI-berekening kunnen verwerken, ieder met een set aan eisen, voorwaarden en uitgangspunten die de inschrijver er zelf bij heeft moeten bedenken. In dat geval weet een gegadigde niet hoe en op welke wijze de aanbestedende dienst de inschrijvingen en de daarin opgenomen MKI-berekeningen toetst en zal vergelijken met andere inschrijvingen. Dat is in strijd met het aanbestedingsrecht.

Gelet op het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat Dura Vermeer in strijd met de aanbestedingsstukken heeft gehandeld door ‘ballast’ op te nemen in haar MKI-berekening. Op grond van paragraaf 3.3.1. van de aanbestedingsleidraad, in combinatie met Bijlage 6, leidt dit ertoe dat de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde geldt voor Dura Vermeer. Dit komt er op neer dat ProRail een MKI-korting van € 0,- op de inschrijfprijs van Dura Vermeer had moeten toepassen. En dan heeft VolkerRail de winnende inschrijving.

Het gebrek is niet voor herstel vatbaar

Vervolgens is de vraag of het gebrek, namelijk het opnemen van ‘ballast’ in de MKI-berekening, voor herstel vatbaar is.

De aanbestedende dienst moet bij de beoordeling van inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in principe tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen van worden afgeweken. Een uitzondering is mogelijk indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten als de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken een bepaalde sanctie heeft verbonden aan de fout die bij de inschrijving is gemaakt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gebrek in dit geval niet voor herstel vatbaar is. In de aanbestedingsstukken is duidelijk omschreven wat de sanctie is als er in strijd met de aanbestedingsstukken wordt ingeschreven. In dat geval geldt namelijk op grond van paragraaf 3.3.1. van de aanbestedingsleidraad de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde. Er wordt dan een korting van € 0,- op de inschrijfprijs toegepast. Uit paragraaf 2.1b van Bijlage 6 volgt dat een inschrijver na het moment van inschrijving niet in de gelegenheid gesteld wordt om zijn MKI-berekening aan te passen, ook niet als daar per abuis een fout in is geslopen. Gelet op het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel moet een aanbestedende dienst, en dus ook ProRail, haar eigen eisen en voorwaarden uit de aanbestedingsstukken volgen. Dat geldt ook bij het opleggen sancties. Het hoeft daarbij niet uitsluitend te gaan om de zwaardere sanctie van uitsluiting, maar het kan ook om andere sancties gaan, zoals in dit geval het toepassen van € 0,- korting. Als aan de aanbestedende dienst de mogelijkheid zou worden geboden om zelf te mogen kiezen om de sanctie al dan niet op te leggen, dan komen de genoemde beginselen in gevaar en is geen sprake van een ‘level playing field’. Voor inschrijvers is het in dat geval onvoorspelbaar hoe de aanbestedende dienst zal handelen. Dat is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. ProRail moet dus de sanctie opleggen die zij zelf in haar aanbestedingsstukken heeft opgenomen. ProRail kan Dura Vermeer, zoals uit de aanbestedingsstukken volgt, dus geen herstel bieden, ook niet als er per abuis een fout in is geslopen, zoals het geval is met het opnemen van ‘ballast’. Dit heeft tot gevolg dat de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde geldt, wat leidt tot € 0,00 korting op de inschrijfprijs.

ProRail en Dura Vermeer hebben nog aangevoerd dat Dura Vermeer uitsluitend zichzelf heeft benadeeld door ‘ballast’ op te nemen in de MKI-berekening en dat van bevoordeling van Dura Vermeer dus geen sprake is. Zij verwijten daarom dat VolkerRail een te formalistisch standpunt inneemt. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij.

Het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel brengen mee dat ProRail zich moet houden aan de eisen en criteria die zij zelf heeft vastgesteld in de aanbestedingsstukken, wat betekent dat het per definitie niet formalistisch is om daaraan vast te houden.

Als ProRail haar eigen opgestelde regels en voorwaarden voor de aanbesteding namelijk niet zou volgen en Dura Vermeer het gebrek wel zou mogen herstellen, dan zou dit in het voordeel van Dura Vermeer zijn. Op dat moment zou Dura Vermeer namelijk ‘ballast’ weglaten uit de berekening en een hogere MKI-korting op de inschrijfprijs krijgen, terwijl zij in de situatie met het gebrek € 0,- MKI-korting krijgt. Herstel van het gebrek zou voor Dura Vermeer dus een voordeel opleveren, waardoor zij in een sterkere positie belandt ten opzichte van de andere inschrijvers. Van een ‘level playing field’ is dan geen sprake meer.

Verder speelt nog de discussie dat Dura Vermeer hoe dan ook de economisch meest voordelige inschrijving zou hebben, ongeacht of dat ‘ballast’ zou worden betrokken in de MKI-berekening of dat dit buiten beschouwing zou worden gelaten. Dit is niet juist. Het gevolg van het opnemen van ‘ballast’ in de MKI-berekening is namelijk, zoals hiervoor is overwogen, dat dit een MKI-korting van € 0,- op de inschrijfprijs oplevert en dat dit gebrek niet kan worden hersteld. Als ProRail de eigen opgestelde criteria in acht had genomen, had Dura Vermeer dus niet de economisch meest voordelige inschrijving gehad.

Conclusie: de primaire vordering wordt toegewezen

Het voorgaande betekent dat ProRail een MKI-korting van € 0,- had moeten toepassen op de inschrijfprijs van Dura Vermeer. Niet ter discussie staat dat ProRail Dura Vermeer in dat geval ten onrechte als economisch meest voordelige inschrijving heeft aangemerkt en de Opdracht ten onrechte (voorlopig) aan Dura Vermeer heeft gegund. Omdat VolkerRail bij de herziene gunningsbeslissing op de tweede plaats is geëindigd en omdat niet is gebleken dat de inschrijving van VolkerRail op enig punt in strijd is met de aanbestedingsstukken, betekent dit dat, ProRail de opdracht aan VolkerRail moet gunnen, als zij tenminste de opdracht nog wenst te gunnen. Dit leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van VolkerRail zal worden toegewezen.

Bij deze stand van zaken behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen geen beoordeling. De voorzieningenrechter laat daarom in het midden of de eisvermeerdering, namelijk de toevoeging van de meer subsidiaire vordering, zou zijn toegestaan gelet op het bezwaren hiertegen van ProRail en Dura Vermeer en hun beroep op strijd met de goede procesorde.

De gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat de noodzaak van een dwangsom niet is toegelicht. Bovendien heeft ProRail laten weten een veroordeling vrijwillig uit te zullen voeren.

ProRail moet de proceskosten betalen

ProRail is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van VolkerRail worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

119,40

- salaris advocaat

€

1.766,00

- nakosten

€

189,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

2.074,40

De vorderingen van Dura Vermeer worden afgewezen

Dura Vermeer heeft kort gezegd gevorderd om de vorderingen van VolkerRail af te wijzen en ProRail te veroordelen om de gunningsbeslissing ten gunste van Dura Vermeer te handhaven en ProRail te verbieden aan een ander te gunnen dan aan Dura Vermeer.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Dura Vermeer worden afgewezen.

Dura Vermeer moet de proceskosten betalen

Dura Vermeer moet als verliezend partij de proceskosten (inclusief nakosten) van VolkerRail en ProRail betalen.

De proceskosten van VolkerRail worden begroot op:

- salaris advocaat

€

1.766,00

- nakosten

€

189,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

1.955,00

De proceskosten tussen Dura Vermeer en ProRail worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten betaald. Omdat ProRail geen verweer heeft gevoerd tegen het standpunt van Dura Vermeer, heeft ProRail geen kosten gemaakt.

5. De beslissing

verbiedt ProRail om de opdracht aan Dura Vermeer te gunnen en gebiedt ProRail om de opdracht aan VolkerRail te gunnen, indien en zover ProRail de opdracht nog wenst te gunnen,

veroordeelt ProRail in de proceskosten van € 2.074,40, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als ProRail niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

veroordeelt Dura Vermeer in de proceskosten van € 1.955,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als Dura Vermeer niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de proceskosten tussen Dura Vermeer en ProRail, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2026.

WM (5442)