ECLI:NL:RBNHO:2013:7834, Rechtbank Noord-Holland, 04-09-2013, AWB-13_66

3. Geschil

In geschil is of terecht de hierboven genoemde navorderingsaanslagen ib/pvv zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil of sprake is van een voor de navorderingsaanslagen benodigd nieuw feit, of de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard en of de hoogte van de navorderingsaanslagen juist is vastgesteld. Daarnaast is in geschil of terecht boetes zijn opgelegd en heffingsrente in rekening is gebracht.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslagen en de vergrijpboeten. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4. Beoordeling van het geschil

Eiser stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een nieuw feit, maar van een ambtelijk verzuim omdat verweerder naar aanleiding van de HIT-controles al bekend had moeten zijn met de constateringen uit het boekenonderzoek. Daarbij verwijst eiser naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2007, nr. 42300, ECLI:NL:HR:2007:BB9534 waaruit eiser afleidt dat aan waarnemingen ter plaatse vertrouwen kan worden ontleend ten aanzien van de wijze van administreren. Tevens stelt eiser dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan doordat de definitieve aanslagen ib/pvv 2008 en 2009 zijn opgelegd terwijl het boekenonderzoek nog niet was afgerond.

De rechtbank overweegt dat verweerder in het algemeen met vertrouwen op de aangifte mag afgaan. Slechts indien verweerder, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoorde te twijfelen kan er sprake zijn van een ambtelijk verzuim dat navordering in de weg staat. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). In het onderhavige geval is er op 18 november 2009 een HIT-controle geweest bij de CV. Tijdens die controle zijn geen onregelmatigheden geconstateerd. Bij eventuele andere controles zijn evenmin onregelmatigheden geconstateerd. De HIT-controles hebben verweerder dan ook geen reden gegeven te twijfelen aan de ingediende aangiftes zodat er op dat moment geen reden was een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiftes. Pas bij het boekenonderzoek is verweerder gebleken dat de aangegeven omzetten en winsten van de CV niet juist waren. Dit vormt dan ook een nieuw feit op grond waarvan verweerder gerechtigd was de te weinig geheven belasting na te vorderen.

Ten aanzien van de stelling van eiser dat een ambtelijk verzuim navordering in de weg staat, overweegt de rechtbank dat de HIT-controles slechts een momentopname zijn van de omzet. Tijdens een HIT-controle kan slechts worden gekeken naar de omzetverhoudingen op de dag waarop de controle plaatsvindt en dan nog alleen tot het tijdstip van de controle. Uit die enkele momentopname(s) is geen beeld te krijgen van de verantwoorde jaaromzet. Slechts bij een grondige controle van de administratie (waarbij uiteraard de momentopnames van de HIT-controles kunnen worden betrokken) kan worden vastgesteld of al dan niet sprake is van een juiste omzetverantwoording.

Het door eiser aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2007 maakt het voorgaande niet anders. Van een vertrouwenwekkende controlehandeling is sprake indien de belastingplichtige mocht aannemen dat de Inspecteur een betreffende aangelegenheid op zijn fiscale merites heeft beoordeeld (vgl. HR 18 december 1991, nr. 27127, ECLI:NL:HR:1991:ZC4832). Uit de feiten van de door eiser aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat tijdens de betreffende waarneming ter plaatse concreet is beoordeeld of de belanghebbende aan de administratieve verplichtingen voldeed. Nergens blijkt uit dat de HIT-controles bij eiser zich hebben uitgestrekt tot de vraag of eiser heeft voldaan aan zijn administratieve verplichtingen. De mededelingen in het verslag van de waarneming ter plaatse op 18 november 2009 duiden veeleer op het tegendeel, namelijk dat alleen een kascontrole op dat moment is uitgevoerd. Uitdrukkelijk wordt in het verslag van de waarneming ter plaatse immers opgemerkt dat de administratie zelf niet beoordeeld is. Gelet op die mededeling en de beperkte controle in het wtp-verslag is de rechtbank van oordeel dat eiser aan de waarnemingen ter plaatse niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zijn administratieve verplichtingen zijn beoordeeld en dat zijn administratie in orde was bevonden.

De primitieve aanslagen ib/pvv 2008 en 2009 zijn gedagtekend 23 april 2011 respectievelijk 7 mei 2011. De uitbreiding van het boekenonderzoek naar de jaren 2008 en 2009 heeft plaatsgevonden bij brief van 3 mei 2011. Gesteld noch gebleken is dat het boekenonderzoek voor die jaren op een eerder tijdstip is aangevangen. Nu de dagtekening van de primitieve aanslag ib/pvv 2008 is gelegen voor de aanvang van het boekenonderzoek is in zoverre van een ambtelijk verzuim geen sprake. De aanslag ib/pvv 2009 is echter gedagtekend op een datum (7 mei 2011) die enkele dagen na de uitbreiding van het boekenonderzoek (3 mei 2011) is gelegen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient verweerder, indien hij bij het opleggen van de aanslag ermee bekend is dat een boekenonderzoek is ingesteld, alvorens een aanslag op te leggen de resultaten van dat onderzoek af te wachten, dan wel bij het opleggen van de aanslag rekening te houden met de op dat moment (redelijkerwijs) te verwachten uitkomst van dat onderzoek. Verweerder heeft verklaard dat ten tijde van de uitbreiding van het boekenonderzoek naar de jaren 2008 en 2009 (op 3 mei 2011) de aangifte ib/pvv 2009 reeds geautomatiseerd was afgedaan en vastgesteld. Gelet op de benodigde tijd voor het opleggen van een aanslag en het moment van uitbreiding van het boekenonderzoek acht de rechtbank verweerders verklaring, dat de aanslagregeling ten aanzien van de aanslag ib/pvv 2009 reeds was afgerond op het moment van de uitbreiding van het boekenonderzoek, aannemelijk. Onder die omstandigheden kan verweerder niet worden verweten dat hij bij het opleggen van de aanslag ib/pvv 2009 de resultaten van het boekenonderzoek niet heeft afgewacht. Van een ambtelijk verzuim is in zoverre evenmin sprake. Ook voor het jaar 2009 vormen de bevindingen van het boekenonderzoek het voor navordering vereiste nieuwe feit (vgl. Hof Amsterdam 6 juni 2013, nrs. 12-00191 tot en met 12-00194, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1775).

Omkering en verzwaring van de bewijslast

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de gebreken in de administratie niet ernstig genoeg zijn voor omkering en verzwaring van de bewijslast omdat alle omzet op de bewaarde z-afslagen zou zijn verantwoord. Verder stelt eiser dat verweerder fouten heeft gemaakt bij de vermogensvergelijking.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht de administratie heeft verworpen en vervolgens omkering en verzwaring van de bewijslast heeft gesteld. Uit het rapport van het boekenonderzoek komt immers een beeld naar voren van een dusdanig gebrekkige administratie dat deze geen betrouwbaar beeld van de omzet kan geven. Zo zijn diverse primaire bescheiden niet bewaard terwijl die bescheiden betere controle van de administratie mogelijk hadden kunnen maken. Voorts is geconstateerd dat op de nieuwe kassa (sinds april 2007) diverse functies zijn uitgeschakeld waardoor geen controleerbaar beeld van de omzet kan worden gegeven. Het kasboek voldoet niet aan de tijdigheid van de boekingen. Bovendien zijn geen kasverschillen geboekt, zijn er negatieve kassaldi geconstateerd en zijn diverse transacties achteraf gecorrigeerd omdat er geen kastellingen plaatsvinden. Het kasboek acht de rechtbank dan ook niet betrouwbaar voor een juiste weergave van de omzet. Verder is geconstateerd dat op meerdere dagen in de onderhavige jaren is geregistreerd dat er meer consumpties zijn verkocht dan er klanten afgerekend hebben. Eiser heeft voor deze constateringen geen afdoende verklaring kunnen geven.

Met betrekking tot de vermogensvergelijking heeft verweerder concreet aangegeven hoe het nettoprivévermogen is samengesteld en heeft hij een zorgvuldige berekening daarvan gemaakt. Hiertegenover heeft eiser een tegenberekening (bijlage 10 bij de motivering van het beroepschrift) gemaakt. De rechtbank acht onduidelijk op welke grondslagen deze berekening van eiser berust. Een deel van de door verweerder benoemde posten ontbreekt in de tegenberekening van eiser. Daarbij zijn niet alle uitgaven per bank of credit card opgenomen, heeft eiser rekening gehouden met een cumulatief vermogen terwijl daarvan niet is gebleken in aangiftes ib/pvv en is geen rekening is gehouden met uitgaven voor op 4 oktober 2006 bij de partner van eiser aangetroffen sieraden ter waarde van € 120.000. Voorts blijkt uit de eigen opgaven van eiser dat er met betrekking tot het huis in Griekenland wel uitgaven zijn geweest in de jaren 2007 tot en met 2009, terwijl daarmee in de tegenberekening niet volledig rekening is gehouden. De tegenberekening van eiser acht de rechtbank dan ook niet bruikbaar. Indien rekening wordt gehouden met de door eiser in zijn tegenberekening wel benoemde uitgaven voor vakantie, kleding, eten en drinken, dan resulteert dat in de berekening van verweerder in een negatief netto privé voor de onderhavige jaren variërend tussen € 14.712 en € 59.961.

Gelet op de voornoemde constateringen is de rechtbank van oordeel dat de administratie van eiser zodanige gebreken vertoonde dat zij niet voldeed aan de in artikel 52, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) geformuleerde eisen en dat omkering en verzwaring van de bewijslast op die grond is gerechtvaardigd.

Artikel 27e, aanhef en letter b, van de AWR bepaalt, voor zover van belang, dat het beroep van de belastingplichtige ongegrond moet worden verklaard indien deze niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op het bezwaar onjuist zijn. Daartoe heeft eiser gesteld dat verweerder dusdanig veel onzorgvuldigheden kan worden verweten dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat het gehele boekenonderzoek onzorgvuldig is. Hierbij heeft eiser gewezen op diverse tekstuele fouten en verschrijvingen in de stukken van verweerder. Deze tekstuele fouten en verschrijvingen zijn naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen onzorgvuldigheden die in de weg staan aan de juistheid van de aanslagen en kunnen daarom niet tot vernietiging van de aanslagen leiden. Verder heeft eiser gesteld dat verweerder misbruik van bevoegdheden kan worden verweten omdat hij er met de gemeente Amsterdam op uit is geweest de exploitatievergunning van eiser te laten intrekken door middel van een traject BIBOB. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder zich heeft laten leiden door een Bibobprocedure van de gemeente Amsterdam. Eiser heeft derhalve niet doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting. Gelet op de substantiële tekortkomingen in de administratie is de rechtbank van oordeel dat verweerder wel een zekere armslag moet worden gegeven om een redelijke schatting te maken van de omzet.

In casu is verweerder voor ieder jaar uitgegaan van 10.946 klanten per maand en een besteding van € 5,50 per klant. De schatting heeft plaatsgevonden aan de hand van het aantal afrekeningen per maand en een bedrag van € 5,50 per afrekening. Het bedrag van € 5,50 per afrekening heeft verweerder vastgesteld aan de hand van de x-afslagen die tijdens waarnemingen ter plaatse in 2009 en 2011 zijn gemaakt. Die waarnemingen ter plaatse hebben plaatsgevonden op een rustig moment van de dag, namelijk in de middag. Gelet op de ernstige gebreken in de kasadministratie (zie overwegingen 2.6), de constatering dat sinds april 2007 bepaalde kassafuncties die essentieel zijn voor de controle van de administratie waren uitgeschakeld en de omstandigheid dat verweerder de schatting heeft gebaseerd op een afrekeningbedrag op een rustig tijdstip van de dag acht de rechtbank de schatting alleszins redelijk. Voorts acht de rechtbank de voor het bepalen van de winst gehanteerde brutowinstpercentages redelijk.

Boetes

Met betrekking tot de boetes acht de rechtbank door verweerder genoegzaam aangetoond dat over de in geding zijnde belastingjaren te weinig ib/pvv geheven is en dat zulks is te wijten aan opzet van eiser. De administratie van de CV bevat vanaf 2006 dusdanig veel gebreken dat de rechtbank van oordeel is dat eiser bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daardoor te weinig inkomstenbelasting zou worden geheven. Gelet op de verklaring van [D] van [B BEDRIJF] afrekensystemen acht de rechtbank voor de jaren 2007 tot en met 2009 voorts aannemelijk gemaakt dat de software van de kassa bewust is aangepast met het doel om omzet buiten de administratie te houden. [D] heeft immers verklaard dat alle kassa’s die van [B BEDRIJF] afkomstig zijn, afgeleverd worden met de basisinstellingen. De z-afslagnummer notering is daarbij ingeschakeld en is alleen uit te schakelen door een softwarematige aanpassing. De handleiding van de kassa vermeldt niets over het uitschakelen van de z-afslagnummer notering. Anders dan eiser stelt, is [D] niet op zijn verklaring teruggekomen. De e-mail van [D] aan eiser van 1 februari 2012 vermeldt niets meer dan dat [D] bevestigt algemene informatie aan de belastingdienst te hebben verstrekt. Voorts verklaart [D] in de e-mail dat hij niet op de hoogte is van de feiten die verweerder aan eiser heeft tegengeworpen.

Verweerder heeft de boetes over de in geding zijnde jaren verminderd van 50% tot 40% in verband met zogenoemde anticumulatie. Bij de beoordeling of de boete passend en geboden is, dient mede rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met toepassing van de omkering van de bewijslast (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41 832, ECLI:NL:HR:2008: BC1962). Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boetes voor 2006, 2007, 2008 en 2009 gebaseerd op de onder 4.2.7 weergegeven schatting. Deze schatting bezit enige mate van grofheid, op grond waarvan de rechtbank aanleiding ziet de boetes steeds te verminderen tot 30%. Bovendien constateert de rechtbank dat verweerder voor de jaren 2007 tot en met 2009 de boetes niet alleen heeft berekend over de bedragen van de navorderingsaanslagen, maar mede over de bedragen van de primitieve aanslagen. Gelet op artikel 67e eerste en tweede lid van de AWR, is dit niet juist zodat de rechtbank thans de boetes zal verminderen naar 30% van het bedrag van de navorderingsaanslagen. De aldus verminderde boetes ib/pvv 2006 (€ 16.315), ib/pvv 2007 (€ 14.512), ib/pvv 2008(€ 17.571) en ib/pvv 2009 (€ 24.472), acht de rechtbank gelet op alle omstandigheden van het geval passend en geboden.

Heffingsrente

Het beroep tegen de heffingsrentebeschikkingen heeft eiser niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepen tegen de navorderingsaanslagen geen doel treffen, zullen de beroepen tegen de daarmee samenhangende heffingsrentebeschikkingen eveneens ongegrond worden verklaard.

Slotsom

Gelet op het overwogene in 4.3.2. dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

Nu de beroepen gegrond verklaard worden, ziet de rechtbank aanleiding voor een proceskostenvergoeding. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.416 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1,5 voor vier of meer samenhangende zaken). Het beroep in de zaak met nummer AWB 13/107 van de commanditaire vennootschap CV [A BEDRIJF] berust inhoudelijk op vergelijkbare gronden als de onderhavige zaken en is (nagenoeg) gelijktijdig ingediend. Omdat het beroep van de CV eveneens gegrond is en ook in die zaak een proceskostenvergoeding wordt toegekend, zal genoemd bedrag aan te vergoeden proceskosten voor de helft aan eiser en voor de helft aan de CV toegekend worden.

Voor een vergoeding van de kosten die zijn gemaakt in de bezwaarfase acht de rechtbank geen termen aanwezig nu een verzoek om vergoeding daartoe niet uiterlijk bij het doen van de bestreden uitspraak is ingediend (artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht).

6. Beslissing

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;