5. PRE-COMPLETION UNDERTAKINGS
Conduct of business
Except as (i) otherwise provided in this Agreement or the Implementing Agreements (ii) required in connection with the Transaction or by Law or (iii) approved in advance by [bedrijf 1] (such approval not to be unreasonably withheld, delayed or made conditional);
(a) [bedrijf 2] shall from the date of this Agreement until Completion procure that:
(i) the [Bedrijf ] Business is carried on as a going concern in the ordinary course and it and its Affiliates shall take care of the [Bedrijf ] Assets with due and prudent care (als goed huisvader) (en bon père de famille);
(ii) it or its Affiliates shall not, without the prior written consent of [bedrijf 1] (which
may not unreasonably be withheld of delayed), enter into any contract of commitment or do anything in relation to the [Bedrijf ] Business out of the ordinary course of the [Bedrijf ] Business;
(iii) it or its Affiliates shalt use its reasonable endeavours to preserve the
goodwill of the [Bedrijf ] Business and to encourage customers and suppliers
to continue to deal with it;
(iv) it or its Affiliates immediately report to [bedrijf 1] on any fact, matter,
circumstance or event relating to the [Bedrijf ] Business outside the ordinary
course which it should reasonably understand to be of material importance to [bedrijf 1] ; and
(b) notwithstanding Clause 5.1.1 (a), [bedrijf 2] , its Affiliates or the Company shall not in
relation to the [Bedrijf ] Business;
(i) create, extend, grant or issue or agree to create, extend, grant or issue any
Encumbrances;
(ii) sell, transfer or otherwise dispose of any of the [Bedrijf ] Assets, other than
in the ordinary course of business;”
5. Op 13 oktober 2016 is de Partial Asset Contribution Agreement subject to the Spin-off Legal Regime tot stand gekomen. Hierin zijn [bedrijf 3] S.A.S, een groepsvennootschap gehouden door [bedrijf 2] S.A. (hierna om redenen van eenvoud mede aangeduid als [bedrijf 2] S.A.), en [Bedrijf ] S.A.S. overeengekomen dat [bedrijf 2] S.A. de [Bedrijf ] activa op 1 december 2016 om 00:00 uur zal inbrengen. De waarde van de ingebrachte activa op 30 november 2016 is vastgesteld op € 71.450.065. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld ( [Bedrijf ] S.A.S is hierin aangeduide als ‘the company [Bedrijf ] ’, [bedrijf 2] S.A. als ‘ [bedrijf 3] ’ of ‘the Contributor’)::
“2 - EFFECTIVE DATE OF THE PARTIAL CONTRIBUTION OF ASSETS
It is expressly agreed by the parties that the partial contribution of assets shall become effective on December lst, 2016 at 00h00 ("Effective Date"). As a result, all transactions carried out by the Contributor as from the Effective Date in connection with the Business Contributed shall automatically be considered, both from an accounting and from a tax point of view, as being carried out by the company [Bedrijf ] , who shall thus solely and exclusively benefit from, and bear, the asset and liability results of the operation of the assets contributed. As a result, the company [Bedrijf ] shall notably bear, as from this date, all taxes, duties and contributions or other charges of any nature whatsoever relating to the assets and liabilities contributed or to the operation thereof.
(…)
Determination of the fair market value of the assets to be transferred by [bedrijf 3] to [Bedrijf ]
Fair market value estimated as of November 30, 2016 of the
goods which transfer is contemplated: ..................................... 71,450,065 €
Fair market value estimated as of November 30, 2016 of the
liabilities to be bore: ................................................................ 150,065 €
Estimated fair market value of the assets which transfer is contemplated:........................................................................ 71,300,000 €
(…)
SCHEDULE A
Provisional accounts and accounting principles
Provisional accounts of the Autonomous Branch of activity on 30/11/2016
Business 70 300 000 Contractual valuation
Moulds (35cl,50cl and 1,75L) 31 824 source Accountants
Stocks of Packaging items 320 086 Source [bedrijf 6] mid-September
Stocks of Finished goods 668 836 Source [bedrijf 6] mid-September s/total stocks 988 922
Cash 129 319 By difference
Unbilled payables and A&P payables -67 053 source [bedrijf 4]
Provisions for Employee-related liabilities -33 733 source HR
Provisions for paid vacation -49 279 source [bedrijf 5]
S/total -83 012
Net Total 71 300 000”
6. Op 1 december 2016 hebben [bedrijf 3] S.A.S. en [bedrijf 1] B.V. een Shareholders’ Agreement getekend. Hierin is met betrekking tot de participatie in [Bedrijf ] S.A.S. onder meer het volgende vermeld ( [Bedrijf ] S.A.S is hierin aangeduid als ‘the Company’ en [bedrijf 2] S.A. als ‘ [bedrijf 2] ’):
“2.2.1 Organization
(…)
The Chief Executive Officer and the Managing Directors will be appointed, dismissed and suspended by [bedrijf 1] B.V. Such right shall be automatically terminated upon the earlier of (i) the expiry date of the Call Option A or (ii) if the Call Option A has been exercised, the expiry date for the transfer of the shares held by [bedrijf 2] to [bedrijf 1] pursuant to clause 7 of the Call and Put Option Agreement and such shares have not been transferred due to a breach of [bedrijf 1] , or (iii) occurrence of a Material Breach [bedrijf 1] , in accordance with Clause 6 of this Shareholders Agreement.
Powers
Subject to the limitations imposed by the law, this Shareholders Agreement (including, without limitation Clause 2.3.3 and 2.4) and the respective limitation of powers set forth by the Articles in accordance with the principles below, the Members (i) will be responsible for and [bedrijf 1] B.V. shall and shall procure that any and all of its representatives which shall be appointed as Member will be responsible for the overall direction, supervision and management of the business and affairs of the Company and (ii) shall represent the Company vis-à-vis third parties.
(…)
Shareholders' Committee
Composition
The shareholders' committee of the Company (the "Shareholders' Committee") shall at all times be composed of four (4) members, appointed by the Shareholders, upon proposal of the following Parties, for five (5) years terms;
(i) two (2) members shall be appointed upon proposal of [bedrijf 1] B.V; and
(ii) two (2) members shall be appointed upon proposal of [bedrijf 3] S.A.S.
The members of the Shareholders' Committee shall all be individuals, shareholders or not.
(…)
The decisions of the Shareholders' Committee shall in relation to the reserved matters which are listed under Clause 2.3.3 require unanimous votes. All Shareholders' Committee members have one vote. The Shareholders' Committee shall not be validly held unless all its members attend the meeting by way of the means described below.
(…)
Powers
The Shareholders' Committee approves the reserved matters which are listed under Clause 2.2.3. The Shareholders’ Committee shall be convened before any general meeting of shareholders in order to discuss about any decision to be taken by the shareholders.
Furthermore, the Shareholders' Committee shall be convened to meet and discuss about the financial situation of the Company and, as the case may be, the occurrence of a Trigger Event which could lead to the exercise by [bedrijf 2] of the Put Option B.
(…)
Voting rights
a) Except where otherwise agreed in the Shareholders Agreement, all resolutions of the general meeting of the Shareholders shall be adopted by simple majority of the votes. All Shareholders decisions may only be adopted if all Shareholders are present, or represented. to the event shareholders decisions could not validly be adopted for a failure to meet this quorum requirement, a further shareholders consultation shall be organized, with no applicable quorum requirement, save tor decisions listed in Clause 2.5.3 which require the unanimous prior approval of the Shareholders, In the event shareholders decisions listed in in Clause 2.5.3 could not validly be adopted for a failure to meet this quorum requirement, a third shareholders consultation shall be organized, with no applicable quorum requirement.
b) One (l) voting right shall be attached to each share in the capital of the Company. By way of temporary exception expiring as provided for in next paragraph, [bedrijf 1] shall always and without any reservations benefit of 50.1% of the voting rights, except for any Shareholders' decision listed in Clause 2.5.3 here below or in Clause 18.1.1 of the Articles.
(…)
Important decisions requiring unanimous prior approval of the Shareholders
Any decision to be taken by the Company related to the matters described below is considered to be a reserved matter of the Shareholders and shall require unanimous decision of the Shareholders provided that in case of the loss of the multiple voting rights provided for in Clause 2.5.2, the majority of 85 % of the Shareholders' voting rights shall apply:
(a) amendments to the Articles;
(b) any increase, amortization or decrease of the share capital of the Company;
(c) authorization or issuance of any Securities (including any rights to acquire such Securities);
(d) transformation, spin-off, merger of the Company with or into any Person;
(e) liquidation, dissolution or winding-up of the Company;
(f) approval of any new regulated transaction (conventions réglementées) or any amendment of regulated transaction in force (e.g., contract, arrangement, or agreement including a subcontract) with or on behalf of the Company as defined by Article L.227-10 of the French Code de Commerce;
(g) payment of any sum, by way of dividend or otherwise, to the shareholders (except as agreed in the Implementing Agreements);
(h) approval of the annual accounts and allocation of results of the Company;
(i) appointment, renewal and dismissal of the statutory and deputy auditors of the Company;
(j) any decision having as a result the increase of the commitments of one or all Shareholders or any decision requiring a unanimous decision of the Shareholders pursuant to any compulsory law or regulation;
(k) commit or agree to do any of the foregoing.
(…)
Lock-up - No Transfer to Affiliates
(a) in order to ensure the necessary stability of the cooperation established between the Parties as shareholders of the Company, each Party undertakes to refrain to Transfer, in any manner whatsoever, for a consideration or tor free, part or all of its Securities until 31 January 2021 (the "Lock-up Period").
(…)
(e) The Lock-up Period shall be automatically extended with respect to the Securities held by [bedrijf 1] B.V. for an additional two (2) years period as from the expiry date of the Call Option A, provided that the Lock-up Period shall terminate, and [bedrijf 1] B.V. shall be entitled to transfer its Securities, if and when [bedrijf 3] S.A.S exercises a Put Option in accordance with the provisions of the Call and Put Option Agreement.
(f) By exception. Transfers of Securities by a Party to the other Party are allowed during the Lock-up Period.”
7. Op 1 december 2016 hebben [bedrijf 2] S.A., eiseres, [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 3] S.A.S. en [Bedrijf ] S.A.S. een Call and Put Option Agreement getekend. In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld ( [bedrijf 3] S.A.S. is hierin aangeduid als ‘ [bedrijf 2] ’, [bedrijf 1] B.V. als ‘ [bedrijf 1] ’ en [Bedrijf ] S.A.S. als ‘the Company’):
“3 CALL OPTION A
Call Option A
Subject to the terms and conditions of this Agreement, [bedrijf 2] hereby irrevocably and unconditionally grants to [bedrijf 1] the right but not the obligation to acquire from [bedrijf 2] during the Call Option A Exercise Period all, and not less than all, Shares then held by [bedrijf 2] (the Call Shares A) against a consideration equal to the Call Option A Exercise Price (the Call Option A).
Terms off the Call Option A
The Parties hereby agree that [bedrijf 1] may exercise the Call Option A in the period that starts on the day after the fourth anniversary of the Completion Date and ends on the last day of the second month thereafter (the Call Option A Exercise Period).
Exercise of the Call Option A
The Call Option A may be exercised by [bedrijf 1] by written notice to [bedrijf 2] specifying the Call Option A Exercise Date. The Call Option may be exercised only once and in full.
Call Option A Exercise Price
The Call Option A Exercise Price shall be equal to an amount of EUR 71,300,000 (seventy-one million three hundred thousand euro).
4. PUT OPTION A
Put Option A
Subject to the terms and conditions of this Agreement, [bedrijf 1] hereby irrevocably and unconditionally grants to [bedrijf 2] the right to sell and transfer during the Put Option A Exercise Period all, and not less than all, Shares then held by [bedrijf 2] (the Put Shares A) to [bedrijf 1] against a consideration equal to the Put Option A Exercise Price (the Put Option A).
Terms of the Put Option A
The Parties hereby agree that [bedrijf 2] may exercise the Put Option A in the period that starts or the first day after the lapse of the Call Option A Exercise Period and ends on the last day of the second month thereafter (the Put Option A Exercise Period).
Exercise of the Put Option A
The Put Option A may be exercised by [bedrijf 2] by written notice to [bedrijf 1] specifying the Put Option A Exercise Date. The Put Option A may be exercised only once and in full.
Put Option A Exercise Price
The Put Option A Exercise Price shall be equal to the Call Option A Exercise Price increased by an amount equal to 10% of the Call Option A Exercise Price.
5. CALL OPTION B
Call Option B
Subject to the terms and conditions of this Agreement, [bedrijf 1] hereby irrevocably and unconditionally grants to [bedrijf 2] the right but not the obligation to acquire from [bedrijf 1] during the Call Option B Exercise Period all, and not less than all, Shares then held by [bedrijf 1] (the Call Shares B) against a consideration equal to the Call Option B Exercise Price (the Call Option B).
Terms of the Call Option B
The Parties hereby agree that [bedrijf 2] may exercise the Call Option B either (the Call Option B Exercise Period):
(i) in the period that starts on the day after the lapse of the Put Option A Exercise Period and ends the last day of the second month hereafter; or
(ii) at any time after the Completion Date pursuant to Clause 9.1.3 (i) to the extent such right bas been exercised within 3 (three) months after the date on which [bedrijf 1] fails to grant the security as referred to in Clause 9.1.1; or
(iii) at any time after the Completion Date in case of a Default and/or a Shareholders Agreement Breach, to the extent such right has been exercised within 3 (three) months after the date on which a Default and/or a Shareholders Agreement Breach has occurred.
Exercise of the Call Option B
The Call Option B may be exercised by [bedrijf 2] by written notice to [bedrijf 1] specifying the Call Option B Exercise Date. The Call Option B may be exercised only once and in full.
Call Option B Exercise Price
The Call Option B Exercise Price shall be equal to depending the case:
an amount equal to (a) the Fair Market Value of those Shares minus a discount equal to 10% of the Fair Market Value of the Shares for the events set forth in Clause 5.2(i) and (ii) here above; or
an amount of EUR 1 (one euro) for the events set forth in Clause 5.2(iii) here above and Clause 8.1.1 below.
6. PUT OPTION B
Put Option B
Subject to the terms and conditions of this Agreement, [bedrijf 1] hereby irrevocably and unconditionally grants to [bedrijf 2] the right to sell and transfer during the Put B Option Exercise Period all, and not less than all, Shares then held by [bedrijf 2] (the Put Shares B) to [bedrijf 1] against a consideration equal to the Put Option B Exercise Price (the Put Option B).
Terms of the Put Option B
The Parties hereby agree that [bedrijf 2] may exercise the Put Option B at any time after the Completion Date in case of a Trigger Event, to the extent such right has been exercised within 3 (three) months after the date on which a Trigger Event has occurred (the Put Option B Exercise Period).
Exercise of the Put Option B
The Put Option B may be exercised by [bedrijf 2] by written notice to [bedrijf 1] specifying the Put Option B Exercise Date. The Put Option B may be exercised only once and in full.
Put Option B Exercise Price
The Put Option B Exercise Price shall be equal to an amount of EUR 79,300,000 (seventy nine million and three hundred thousand euro).”
8. De Articles of Association van [Bedrijf ] S.A.S. zijn op 1 december 2016 als volgt, voor zover hier van belang, gewijzigd:
“ARTICLE 6. CONTRIBUTIONS
(…)
Upon decision of the sole shareholder dated 1st December 2016:
- the share capital had been increased of EUR 66.427.572 (sixty-six million four
hundred and twenty-seven thousand five hundred and seventy-two euros)] to EUR
66.427.572 (sixty-six million four hundred and twenty-seven thousand five
hundred and seventy-two), by issuing 66.427.572 new ordinary shares of
EUR one (1) each, as consideration for a contribution in kind of the Walther
Activity to the Company;
- the share capital has been increased of EUR 5.000.000 (5 million euros) to EUR
71.428.572 (seventy-one million four hundred twenty-eight thousand and five
hundred seventy-two euros)], by issuing 5.000.000 new ordinary shares of EUR
one (1) each, all subscribed and fully paid up as consideration for a contribution of
cash of EUR 5.000.000 (5 million euros).
ARTICLE 7. SHARE CAPITAL
The share capital shall be EUR 71.428.572 (seventy-one million four hundred twenty-eight thousand and five hundred seventy-two euros).
It is divided into 71.428.572 (seventy-one million four hundred twenty-eight thousand and five hundred seventy-two) shares having a nominal value of 1 euro each, all of the same class and fully paid-up.”
9. Op 1 december 2016 heeft [bedrijf 2] B.V. de [Bedrijf ] activiteiten in [Bedrijf ] S.A.S. ingebracht, tegen uitreiking van nieuwe aandelen. Op diezelfde datum heeft [bedrijf 1] B.V. € 5.000.000 in [Bedrijf ] S.A.S. gestort en zijn er aan [bedrijf 1] B.V. nieuwe aandelen uitgereikt. Hierdoor houdt eiseres vanaf 1 december 2016 (indirect) 7% van de aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. De verdeling van het aandelenkapitaal van [Bedrijf ] S.A.S. ziet er schematisch als volgt uit:
“Verdeling aandelenkapitaal Inbreng in € Uitgegeven aandelen
[Bedrijf ] SAS Aantal á € 1 totaal
28-9-2016 oprichting 1.000 1.000
[Bedrijf ] SAS door [bedrijf 3]
SAS (onderdeel van [bedrijf 2]
SA)
1-12-2016 [bedrijf 3] SAS brengt 71.300.000 66.427.572 4.872.428 agio
[Bedrijf ] -business in tegen 66.428.572 93%
uitreiking van aandelen
1-12-2016 [eiseres] 5.000.000 5.000.000
[bedrijf 1] BV (onderdeel van 5.000.000 7%
[eiseres] NV) stort
€ 5 mio op nieuw uit
gegeven aandelen
Totaal ingebrachte waarde 76.301.000 71.428.572”
10. Vanaf 1 december 2016 heeft eiseres de handelsnaam [Bedrijf ] voor een bedrag van € 70.300.000 op de geconsolideerde commerciële balans opgenomen. Daarnaast heeft zij onder de “List of subsidiaries” [Bedrijf ] S.A.S. opgenomen ter zake van het 7% belang. Vanaf 1 december 2016 consolideert eiseres een 100% belang in [Bedrijf ] S.A. in haar commerciële jaarrekening en wordt ter zake geen rekening gehouden met niet controlerende belangen van derden.
11. Eiseres heeft voor de in geschil zijnde boekjaren aangiften Vpb ingediend.
In de aangiften heeft eiseres een economisch belang bij 93% van de aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. op haar fiscale balans geactiveerd en in verband daarmee rente in aftrek gebracht. In de aangiften Vpb heeft eiseres dit gedaan door een voorziening voor een toekomstige betalingsverplichting van € 66.637.748 op te nemen. Dit is het resultaat van het contant maken van het bedrag dat zal moeten worden betaald, wanneer de Call option A wordt uitgeoefend (€ 71.300.000). Het verschil tussen de voorziening voor de toekomstige betalingsverplichting en de uitoefenprijs van de optie, zijnde een bedrag van € 4.662.252 betreft de oprenting van die toekomstige betalingsverplichting, aldus eiseres. De voorziening groeit over (onder meer) de in geschil zijnde jaren aan tot (in totaal) de uitoefenprijs van Call option A (€ 71.300.000). De fiscale balans van eiseres over de in geschil zijnde periode ziet er wat betreft de in geschil zijnde kwestie als volgt (schematisch) uit, waarbij de onderstaande bedragen aan ‘oprenting’ door eiseres in aftrek zijn gebracht.
“In € fiscale balans, 1/12/2016
[Bedrijf ] SAS:
7%-deelneming 5.000.000
Economisch belang bij 93% 66.637.748 Voorziening 66.637.748
Aankoopkosten 845.050
72.482.798
Via de V/W-rekening:
Oprenting 2016/17 376.593
Oprenting 2017/18 1.142.594
Oprenting 2018/19 1.162.076
Oprenting 2019/20 1.181.889
Oprenting 2020/21 799.100
4.662.252
In € fiscale balans, 1/12/2020
[Bedrijf ] SAS:
7%-deelneming 5.000.000
Economisch belang bij 93% 66.637.748 overige langlopende 71.300.000
Aankoopkosten 845.050 schulden
72.482.798
”
12. Op 2 december 2020 heeft [bedrijf 1] B.V. Call option A uitgeoefend. Hierdoor verwerft zij 93% van de aandelen [Bedrijf ] S.A. en betaalt zij daarvoor aan [bedrijf 2] B.V. de uitoefenprijs van € 71.300.000. Dit bedrag is op 3 december 2020 aan [bedrijf 2] S.A. betaald.
Geschil 13. In geschil is of eiseres voor de onderhavige jaren terecht € 376.593 (2016/2017), € 1.142.594 (2017/2018), € 1.162.076 (2018/2019) als rente in aftrek heeft gebracht. Daarbij is de vraag of voor de gemaakte afspraken ten aanzien van de aankoop van 93% van de aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. een voorziening (voor de toekomstige betalingsverplichting) als passiefpost op de (fiscale) balans kan worden gevormd. In dat verband is verder van belang of daartegenover het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. als deelneming kan worden geactiveerd. Indien een passiefpost kan worden gevormd, is in geschil of eiseres terecht de toekomstige betaling contant heeft gemaakt tot een bedrag van € 66.637.748 of dat met een lagere rente gerekend dient te worden.
14. Eiseres heeft gesteld dat zij in de onderhavige jaren terecht rente ten laste van haar fiscale winst heeft gebracht nu de economische eigendom van de (resterende) 93% aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. op 1 december 2016 op [bedrijf 1] B.V. is overgegaan. Daartoe beroept eiseres zich op het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2926. Anders dan verweerder heeft gesteld, is de Hoge Raad volgens eiseres in het arrest van 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488 (Falconsarrest), niet omgegaan ten opzichte van het hierboven genoemde arrest van 13 oktober 1999. De Hoge Raad is volgens eiseres dan ook (nog steeds) van oordeel dat de economische eigendom kan overgaan bij een samenstel van put- en callopties. Omdat de economisch eigendom van het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. op 1 december 2016 door [bedrijf 1] B.V. is verkregen dient [bedrijf 1] B.V. dit belang op haar fiscale balans te activeren. Daarbij vormt de uitoefenprijs van Call option A de uitgestelde koopprijs voor de 93% aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. Aangezien sprake is van een uitgestelde koopprijs en het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde significant is, dient uitgegaan te worden van de contante waarde van de koopprijs, zijnde € 66.637.748. De oprenting van de koopprijs vormt daarbij rente die in aftrek gebracht kan worden, aldus eiseres.
15. Ook wanneer de economische eigendom niet is verkregen, kan volgens eiseres de uitoefenprijs van Call option A op 1 december 2016 geactiveerd worden tegen contante waarde en kan de betalingsverplichting als passiefpost opgenomen worden op haar (fiscale) balans. Dat daarbij uitgegaan dient te worden van de contante waarde is volgens eiseres vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 4 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:BJ3864 en Hoge Raad 19 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AX0245).
16. Ten slotte is volgens eiseres voor het bepalen van de disconteringsvoet terecht uitgegaan van een risico-opslag van 2,05%, omdat, onder andere, [bedrijf 2] S.A. een vergelijkbaar risico loopt als een kredietinstelling en [bedrijf 2] S.A. nooit bereid zou zijn om een lening te verstrekken met een rente die gelijk is aan een risicoloze rente. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de uitspraken op bezwaar.
17. Verweerder heeft primair gesteld dat er tot 2 december 2020 geen onvoorwaardelijke betalingsverplichting was voor eiseres, maar slechts een toekomstig recht op levering tegen een toekomstige betalingsverplichting. Het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. vormde op 1 december 2016 dan ook nog geen deelneming voor eiseres. Eiseres had op dat moment nog niet de volledige economische eigendom van de (resterende) 93% van de aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. verkregen. Gelet hierop kan eiseres dit belang en de daarmee samenhangende verplichting ook niet opnemen op haar fiscale balans, zo meent verweerder. Subsidiair heeft verweerder gesteld dat sprake is van een (op)gesplitst belang, waardoor
– op grond van het Falconsarrest – het recht op de (eventuele) toekomstige levering van de aandelen [Bedrijf ] S.A.S. en de onzekere toekomstige gebeurtenis van het betalen van de uitoefenprijs beiden in de deelnemingssfeer vallen en zo ook de daarmee samenhangende waardevermeerderingen en -verminderingen.
Meer subsidiair heeft verweerder gesteld, dat eiseres ten onrechte bij de bepaling van de disconteringsvoet een risico-opslag in aanmerking heeft genomen, omdat helemaal geen rente tussen [bedrijf 2] S.A. en [bedrijf 1] B.V. overeen is gekomen, de bedragen van de gestelde oprenting niet aan [bedrijf 2] S.A. ten goede komen, alsook dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt welk risico [bedrijf 2] S.A. dan heeft gelopen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
18. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Economische eigendom en betalingsverplichting
19. Voor de vraag of eiseres het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. als deelneming kon activeren vanaf 1 december 2016 is bepalend of het gehele economisch belang bij de aandelen toekwam aan eiseres en niet aan [bedrijf 2] S.A. (vgl. Hoge Raad 16 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:BH4845 en Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:730). Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt voorts dat wil iemand als economisch eigenaar van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen.
(Hoge Raad 24 december 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1099 en Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:702).
20. Volgens eiseres is de economische eigendom van de (resterende) 93% aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. op 1 december 2016 op [bedrijf 1] B.V. overgegaan. Zo wordt [Bedrijf ] S.A.S. vanaf 1 december 2016 bestuurd en gecontroleerd door [bedrijf 1] B.V., heeft [bedrijf 1] B.V. significante bedragen in [Bedrijf ] S.A.S. geïnvesteerd, terwijl [bedrijf 2] S.A. dat niet heeft gedaan en is de uitoefenprijs van Put option A 10% hoger dan de uitoefenprijs van Call option A, waardoor met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat [bedrijf 1] B.V. Call option A zal uitoefenen. Daarnaast was het uitgesloten dat er dividenden uitgekeerd zouden worden door [Bedrijf ] S.A.S., tussen 1 december 2016 en het moment dat Call option A zou worden uitgeoefend, omdat zowel eiseres als [bedrijf 2] S.A. hiermee moesten instemmen. Niet valt te bedenken waarom eiseres deze instemming zou geven, aangezien eiseres hier geen enkel belang bij had en zij met de bank (die de financiering aan haar heeft verstrekt voor de verwerving van [Bedrijf ] S.A.S.) was overeengekomen dat geen dividenden zouden worden uitgekeerd door [Bedrijf ] S.A.S. Ook wanneer eiseres de economisch eigendom niet heeft verkregen, kan volgens haar alsnog de uitoefenprijs van Call option A op 1 december 2016 en de betalingsverplichting tegen contante waarde geactiveerd respectievelijk gepassiveerd worden, waarbij de betalingsverplichting dient te worden opgerent. Die oprenting komt ten laste van haar fiscale winst (vgl. Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1190), omdat vrijwel met zekerheid vaststaat dat Call option A uitgeoefend zal worden. [bedrijf 1] B.V. is op 1 december 2016 namelijk de verplichting aangegaan om de uitoefenprijs van Call option A te betalen, aldus eiseres.
21. Verweerder heeft gesteld dat de economisch eigendom van de 93% aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. op 1 december 2016 (nog) niet door [bedrijf 1] B.V. is verkregen, omdat:
- Eiseres nog niet de volledige beschikkingsmacht over het vermogen van [Bedrijf ] S.A.S. had.
- Eiseres op dat moment nog niet het recht op de levering van de resterende 93% aandelen [Bedrijf ] S.AS. had.
- Er op dat moment nog niet van een betalingsverplichting aan [bedrijf 2] S.A gesproken kon worden.
- In de periode vanaf 1 december 2016 tot aan de uitoefening van Call of Put option A wel de mogelijkheid bestond om dividenden uit te keren.
- Eiseres niet het volledige risico had van het tenietgaan van de zaak, aangezien er een mogelijkheid bestond dat eiseres geen financiering kon krijgen en de opties dus niet uitgeoefend zouden worden.
- De Call en Put options niet volledig sluitend waren.
- Partijen ook bewust hebben gekozen om enige vorm van onzekerheid te laten bestaan, want hadden zij dat niet gewild, dan hadden zij simpelweg in een koopovereenkomst kunnen afspreken dat de volledige juridische en economische eigendom van het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. overgedragen zou worden aan eiseres.
Gelet hierop kan eiseres het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. in de onderhavige jaren niet activeren op haar fiscale balans, aldus verweerder. Daarnaast ontbreekt het volgens verweerder, voor het in aftrek brengen van de rente, aan economische en juridische realiteit. Immers zijn partijen – overeenkomstig het bedrag waarop [Bedrijf ] S.A.S. is gewaardeerd – een uitoefenprijs van € 71.300.000 overeengekomen en daarbij is niet afgesproken dat eiseres op enig moment rente verschuldigd zou worden (over een eventueel lagere prijs).
22. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres niet worden aangemerkt als de economisch eigenaar van het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. Met het samenstel van de gesloten overeenkomsten, waaronder de overeengekomen verschillende optierechten, hebben partijen de bedoeling gehad om de overdracht van de aandelen [Bedrijf ] S.A.S. van [bedrijf 2] S.A. aan eiseres te bewerkstelligen, maar of, wanneer en onder welke voorwaarden die overdracht zich zou voltrekken was afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen. Immers bestond er – in ieder geval op 1 december 2016 – nog enige onzekerheid over de vraag of de opties uitgeoefend zouden worden, alsook welke, aangezien dit onder andere afhankelijk was van de (verschillende) inschattingen die eiseres en [bedrijf 2] S.A. over de waardeontwikkeling van de aandelen zouden kunnen maken. Dat die onzekerheid slechts gering was, maakt dat niet anders. Daarnaast maakt de omstandigheid dat dividenduitkeringen tot 1 december 2020 nog voor 93% toekwamen aan [bedrijf 2] S.A., dat niet gezegd kan worden dat het risico van de waardeveranderingen of het tenietgaan van de aandelen [Bedrijf ] S.A.S. aan eiseres is overgedragen, ook al behoefden deze uitkeringen op grond van de Shareholders’ Agreement goedkeuring van eiseres.
23. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de gehele economische eigendom van het 93% (resterende) belang in [Bedrijf ] S.A.S. op 1 december 2016 niet door eiseres is verkregen en dat dit belang dus niet door eiseres geactiveerd kan worden op haar fiscale balans. Er is pas sprake is van een recht op levering na uitoefening van de calloptie in december 2020, en een daarmee samenhangende toekomstige betalingsverplichting.
24. Bij de beantwoording van de vraag of een schuld op de fiscale balans als passiefpost kan worden opgevoerd, is beslissend of objectief gezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestond; het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichting (zie Hoge Raad 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8465, r.o. 4.2). Anders dan bij de vorming van een voorziening ter zake van een toekomstige bedrijfsuitgave, is voor de opname van een betalingsverplichting op de fiscale balans dus onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de verplichting zal ontstaan.
25. Het samenstel van de door eiseres gesloten overeenkomsten strekt ertoe dat eiseres in december 2020 het 93% belang in [Bedrijf ] S.A.S. verkrijgt, waarbij met ingang van 1 december 2016 reeds een belang bij de onderneming van [Bedrijf ] S.A.S. wordt verkregen. De betalingsverplichting ontstaat echter eerst op het moment dat eiseres de calloptie uitoefent. Totdat aan alle voorwaarden is voldaan dient de betalingsverplichting te worden aangemerkt als een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en daarom niet mag worden gepassiveerd (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7773, r.o. 3.2).
Passiefpost voorziening in verband met uitoefenprijs calloptie
26. Voor zover in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen al sprake zou zijn van een te activeren bedrag, vanwege de calloptie en een daarmee samenhangende passivering van de in 2020 te betalen uitoefenprijs, is het volgende van belang. De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1922, r.o. 3.2, het volgende overwogen:
“Het Hof heeft hiertoe - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat goed koopmansgebruik toelaat dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per het einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, mits op verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat. Hiermede heeft het Hof kennelijk - en terecht - tot uitdrukking gebracht dat slechts indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat als gevolg van verwezenlijking van bedoelde mogelijkheid in de toekomst enig bedrag ten laste van de winst zal komen, uit een oogpunt van goed koopmansgebruik een zodanige voorziening gerechtvaardigd is.”
27. In het arrest van 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2035, r.o. 3.3, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“Indien de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijze leidt tot kosten die worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden - zoals zich, naar in 's Hofs uitspraak ligt besloten, in het onderhavige geval voordoet met betrekking tot voormeld bedrag van f 8125 - handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik door die kosten toe te rekenen aan de productie van bedoelde zaken, en zonodig daartoe in de eindbalans van het desbetreffende jaar tot het bedrag van die kosten een voorziening op te nemen.”
28. Uit deze arresten volgt dat een voorziening kan worden gevormd voor een juiste toerekening van kosten, dat wil zeggen: een bedrag dat als kostenpost ten laste van de winst zal komen. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de door eiseres te verrichten betaling zal resulteren in een kostenpost. Het betreft niet een bedrag dat ten laste van de winst zal komen. De toekomstige betalingsverplichting betreft immers, naar tussen partijen niet in geschil is, een koopsom voor de te verwerven 93% van de aandelen in [Bedrijf ] S.A.S. Naar het oordeel van de rechtbank wordt dit ook bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:922, waarin het volgende is overwogen:
“3.3.1 Goed koopmansgebruik brengt mee dat de koopsom van een bedrijfsmiddel, die behoort tot de aanschaffingskosten daarvan, op de fiscale balans wordt geactiveerd en wel uiterlijk op het moment van levering van het bedrijfsmiddel.
Activering van de aanschaffingskosten van een bedrijfsmiddel moet plaatsvinden in de valuta waarin de belastingplichtige zijn belastbare bedrag berekent, dat wil zeggen in euro’s of – in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 5, Wet Vpb – in een andere door de belastingplichtige gekozen geldeenheid (een zogenoemde functionele valuta). In een geval als dit waarin voor een bedrijfsmiddel (i) een koopsom is overeengekomen in een andere valuta dan waarin de belastingplichtige zijn belastbare bedrag berekent (hierna: vreemde valuta), (ii) deze koopsom geheel of voor een deel op een later tijdstip, bijvoorbeeld bij de levering, wordt betaald, en (iii) de koers van die vreemde valuta ten opzichte van de euro of een andere functionele valuta verandert na het sluiten van de koopovereenkomst, kan daardoor een wijziging optreden van de koopsom uitgedrukt in euro’s of in een andere functionele valuta. Of, en zo ja, in hoeverre dergelijke valutakoersveranderingen uiteindelijk van invloed zijn op de koopsom, zal blijken op het moment waarop die koopsom definitief komt vast te staan.
De te activeren koopsom moet als regel worden vastgesteld naar de situatie op het moment van levering of – voor zover betaling eerder plaatsvindt – op het moment van die betaling. Dit betekent dat in een geval als hiervoor in 3.3.2 bedoeld de volledige koopsom uitgedrukt in euro’s of in een andere functionele valuta in de regel definitief zal komen vast te staan op het moment van levering of – indien van toepassing – op het eerdere moment van betaling. In het – zich hier niet voordoende – geval dat de koopsom op het moment van levering nog niet of niet volledig is betaald, leiden na dat moment optredende veranderingen van de koers van de vreemde valuta waarin die koopsom is overeengekomen, daarom niet tot een wijziging van de te activeren koopsom.
Als onderdeel van de aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel dient de koopsom in de regel door middel van afschrijving op de voet van artikel 3.30 Wet IB 2001 te worden toegerekend aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel in de onderneming van de belastingplichtige wordt gebruikt. In verband daarmee is het niet toegestaan dat vóór de levering intredende wijzigingen van die koopsom ten gevolge van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde valutakoersveranderingen, als baten of lasten worden gerekend tot de winst van het jaar waarin die veranderingen zich voordoen.”
Dit brengt met zich dat de onderhavige (toekomstige) betaling ziet op de kostprijs van de deelneming, zodat dit de winst niet kan raken, de werking van de deelnemingsvrijstelling nog daargelaten. In weerwil van wat eiseres heeft betoogd, kunnen de gestelde uitgaven van eiseres uit hoofde van de toekomstige betalingsverplichting niet worden toegerekend aan de periode voorafgaand aan de verwerving van het bedrijfsmiddel. Uitgaven ter zake van de aanschaf of verbetering van een bedrijfsmiddel behoren namelijk te worden toegerekend (bijvoorbeeld in de vorm van afschrijvingen) aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel na verwerving nutsprestaties levert. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken.
29. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ter zake van de toekomstige betalingsverplichting geen voorziening kan worden gevormd.
Slotsom
30. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
31. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. A.A. Fase en
mr. H. de Jong, leden, in aanwezigheid van mr. M. van Doesburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer).
U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de datum van verzending;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).