ECLI:NL:RBNNE:2021:4159, Rechtbank Noord-Nederland, 22-09-2021, C/18/145631 / HA ZA 14-13

1. [eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [eiser sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [eiser sub 4],

1. [gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de commanditaire vennootschap

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 18 november 2020;

- de op 11 mei 2021 gehouden mondelinge behandeling waarbij door beide partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd.

Vonnis is bepaald op heden.

Verdere beoordeling

Wijziging van eis

Als uitgangspunt geldt dat een eisende partij tijdens de procedure de eis mag wijzigen, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten. Die uitzondering doet zich naar het oordeel van de rechtbank hier niet voor. De gewijzigde eis heeft geen andere feitelijke grondslag dan de oorspronkelijke. De notaris wordt door de wijziging niet onredelijk bemoeilijkt in zijn verdedigingen en de wijziging leidt niet tot onredelijke vertraging van het geding.

[eisende partij] vordert thans, uitvoerbaar bij voorraad:

veroordeling van de notaris tot betaling van € 2.972.309, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 april 2019 (Ist-positie);

voor recht te verklaren dat de notaris aansprakelijk is voor de schade die [eisende partij] hebben geleden vanaf 30 april 2019 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeling van de notaris tot betaling van € 1.450.681 verminderd met “de schade die daarvan deel uitmaakt voor zover berekend over de periode nadat de betaling daarvan zal plaatsvinden tot en met het jaar 2023” (Soll-positie);

veroordeling van de notaris tot betaling van “een eventuele naheffing van de BTW, inclusief rentes en boetes voor het geval de fiscus daartoe zou besluiten”;

de notaris te veroordelen in de proceskosten.

in de zaak van [eiser sub 2] en [eiser sub 4]

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 4] bij monde van hun advocaat verklaard dat zij de schade waarvan in deze zaak vergoeding wordt gevorderd niet hebben geleden en dat de vorderingen ten aanzien van hen dus niet toewijsbaar zijn. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eiser sub 2] en [eiser sub 4] worden veroordeeld in de proceskosten.

in de zaak van [eiser sub 1] en [eiser sub 3]

Schadeberekening Ist-scenario

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Aldus moet de vermogenssituatie van [eiser sub 1] en [eiser sub 3] , in het hypothetische geval dat de notaris geen fout zou hebben gemaakt (‘Soll-situatie’), worden vergeleken met de werkelijke situatie, waarin dat wel is gebeurd (‘Ist-situatie’).

In het Ist-scenario dient eerst het conditio sine qua non-verband tussen de gebeurtenis en de gestelde schadeposten te worden vastgesteld. De deskundige heeft over die schadeposten gerapporteerd, zoals weergegeven in het tussenvonnis van 18 november 2020 onder 2.3.2. en 2.3.3. Met betrekking tot die schadeposten staat het conditio sine qua non-verband niet ter discussie.

Evenmin staat ter discussie dat naast de fout van de notaris ook andere, externe, factoren in nadelige zin van invloed zijn geweest op de omvang van die schadeposten. In het bijzonder geldt dat voor het faillissement van de beoogde huurster d’Argent Nieuwstad B.V. en de economische crisis die zich vanaf het vierde kwartaal van 2008 in de onroerend goed-markt deed voelen, waardoor veel bedrijfspanden gedurende een aantal jaren slecht verhuurbaar waren en in waarde zijn gaan dalen. Van die factoren zouden [eiser sub 1] en [eiser sub 3] geen last hebben gehad als zij het pand niet geleverd hadden gekregen. In zoverre is er dan ook op dit punt sprake van een conditio sine qua non-verband tussen de fout van de notaris en de door [eiser sub 1] en [eiser sub 3] geleden schade. Dat neemt echter niet weg dat ook wanneer de levering van het pand zou zijn verlopen zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 3] zich dat hadden voorgesteld - vrij van hypotheken en onder storting van een borgsom van

€ 650.000 - hun pand gedurende een aantal jaren na de aankoop in waarde zou zijn gedaald en - in geval van leegstand - lastiger te verhuren zou zijn geweest. Het betreft factoren die invloed hebben op zowel de Ist- als de Soll-situatie.

Daarnaast is het handelen/nalaten van [eiser sub 1] en [eiser sub 3] zelf na de fout van de notaris van invloed geweest op de omvang van hun schade. In dit verband wijst de rechtbank op de tijdigheid en de omvang van de inspanningen die [eiser sub 1] en [eiser sub 3] al dan niet hebben verricht om de hypotheken doorgehaald te krijgen, het pand te verhuren danwel te verkopen, het pand te onderhouden en tegen krakers van het pand op te treden.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande zal moeten worden beoordeeld of en in hoeverre de schade waarover de deskundige heeft gerapporteerd in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de notaris berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

De diverse schade-beïnvloedende factoren manifesteerden zich niet alle in dezelfde periode. De rechtbank zal evenwel één datum bepalen tot welke de schade nog (geheel) toerekenbaar geoordeeld wordt aan de fout van de notaris om de begroting van de voor vergoeding in aanmerking komende schade hanteerbaar te maken. De rechtbank maakt daarbij gebruik van de vrijheid die de wet haar biedt om de schade vast te stellen (in art. 6:97 BW). Inherent aan deze wijze van toerekening is dat wellicht op bepaalde punten tekort wordt gedaan aan de notaris en op andere aan [eiser sub 1] en [eiser sub 3] , maar dat is onvermijdelijk omdat de aan de fout van de notaris toerekenbare schade nu eenmaal niet met rekenkundige precisie is vast te stellen.

Als datum als hiervoor bedoeld zal de rechtbank uitgaan van 10 februari 2010. Toen was het bedrag van de waarborgsom aan [eiser sub 1] en [eiser sub 3] uitbetaald, waren de hypotheken doorgehaald en verkeerden [eiser sub 1] en [eiser sub 3] , daargelaten de schade die zij op dat moment hadden geleden, in beginsel in dezelfde (vermogens)positie als die welke aan de orde zou zijn geweest als ten tijde van het passeren van de akte tot levering al aan die voorwaarden zou zijn voldaan. Bovendien konden [eiser sub 1] en [eiser sub 3] vanaf dat moment, anders dan de notaris, invloed uitoefenen op de ontwikkelingen omtrent het pand en daarmee op de omvang van hun schade. Tot die datum was dat niet het geval. [eiser sub 1] hebben aangevoerd dat zij door de bank onder ‘Bijzonder beheer’ waren geplaatst omdat aanvankelijk geen recht van eerste hypotheek kon worden gevestigd en het bedrag van het bouwdepot nog niet beschikbaar was, met als gevolg dat zij voor beslissingen met betrekking tot het pand afhankelijk waren van de bank. De rechtbank zal echter geen consequenties verbinden aan het ‘Bijzonder beheer’ omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 3] niet hebben geconcretiseerd dat dat regime bij hen heeft geleid tot extra schade.

De deskundige heeft de schade tot 10 februari 2010 berekend op € 965.061. Bij die berekening op zichzelf hebben beide partijen zich aangesloten. Daarom zal ook de rechtbank daarvan uitgaan. Zoals volgt uit hetgeen onder 3.6. en 3.7. is overwogen zal op dat bedrag geen correctie worden toegepast vanwege de al dan niet verhuurbare staat van het pand. De vordering onder i is daarom in zoverre toewijsbaar.

Uit hetgeen is overwogen onder 3.6. en 3.7. volgt ook dat de onder ii gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

‘Soll-situatie’

Dit scenario gaat uit van de fictieve situatie waarin de notaris geen fout had gemaakt en het pand niet aan [eiser sub 1] en [eiser sub 3] zou zijn overgedragen. [eiser sub 1] en [eiser sub 3] leggen aan hun vordering ten grondslag in dat geval een andere, vergelijkbare investering te hebben gedaan en vorderen het volgens hen aldus gemiste rendement over een geïnvesteerd bedrag van € 1.710.000 als schadepost. Daarbij gaan zij uit van een nettorendement van 5 %. De notaris stelt dat het, gelet op het economisch klimaat in de hier aan de orde zijnde periode, met alle leegstand van bedrijfspanden van dien, niet in de rede ligt om te veronderstellen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 3] enig nettorendement zouden hebben behaald.

In het tussenvonnis van 20 november 2020 heeft de rechtbank erop gewezen dat het op de weg van [eiser sub 1] en [eiser sub 3] ligt om feiten of omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de fout van de notaris hen de reële kans heeft ontnomen om het gestelde rendement te maken en dat een en ander tijdens de in dat vonnis bepaalde mondelinge behandeling aan de orde zal komen. Daarop hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 3] , voor zover in dit verband van belang, slechts aangevoerd dat zij wilden investeren in een verhuurd winkelpand met een gegarandeerde inkomstenstroom en dat het rendement dat zij daarmee hadden kunnen bereiken blijkt uit de door rapporteur [rapporteur] gemaakte berekeningen (rapport d.d. 23 juni 2017, prod. 12 bij akte van [eisende partij] van 9 augustus 2017). [eiser sub 1] en [eiser sub 3] hebben echter geen stellingen betrokken waaruit afgeleid kan worden dat het reëel is om te veronderstellen dat zij de gestelde gegarandeerde inkomstenstroom ook daadwerkelijk hadden gerealiseerd. Ook het door hen ingeroepen rapport van [rapporteur] zegt daar niets over. Het rapport stelt uit te gaan van ervaringscijfers zoals bekend op 11 juni 2008. [eiser sub 1] en [eiser sub 3] hebben echter niet betwist dat vanaf 2008 de verhuurmarkt voor bedrijfsruimte is ingezakt en veel verhuurders van bedrijfsruimte te kampen hebben gehad met leegstand. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom dat in de hier aan de orde zijnde fictieve situatie anders zou zijn verlopen, teminder daar huurders die [eiser sub 1] en [eiser sub 3] voor hun daadwerkelijk gekochte pand hadden aangetrokken failliet zijn gegaan/voortijds zijn afgehaakt. Verder gaan [eiser sub 1] en [eiser sub 3] geheel voorbij aan hun eigen stelling (bij conclusie van 29 januari 2020) dat vanwege de economische crisis commercieel vastgoed in de betreffende periode een gemiddelde prijsdaling van 40% laat zien en dat kantoren en retail-panden nog (op 29 januari 2020 dus) gemiddeld 35 tot 40 % goedkoper zijn dan in 2007. Ook in het rapport van [rapporteur] wordt die waardedaling niet verdisconteerd.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser sub 1] en [eiser sub 3] schade hebben geleden bestaande in het gemis van rendement op de investering die zij zouden hebben gedaan als de notaris geen fout had gemaakt. De vordering onder iii moet derhalve worden afgewezen.

De notaris heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering onder iv. Dat onderdeel zal derhalve worden toegewezen.

De notaris heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Hij stelt dat sprake is van een restitutierisico. Omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 3] dat niet hebben weersproken, zal de vordering op dit punt worden afgewezen.

in alle zaken

Omdat die partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in de zaak van [eiser sub 1] en [eiser sub 3] worden gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten zal dragen. De kosten van de notaris in de zaak van [eiser sub 2] en [eiser sub 4] worden begroot op nihil.

BESLISSING

De rechtbank:

in de zaak van [eiser sub 1] en [eiser sub 3]

veroordeelt de notaris (gedaagden dus) tot betaling van een bedrag van € 965.061, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 april 2019 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de notaris tot betaling van een eventuele naheffing van de btw, inclusief rentes en boetes, voor het geval de fiscus daartoe alsnog zou besluiten;

compenseert de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

in de zaak van [eiser sub 2] en [eiser sub 4]

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiser sub 2] en [eiser sub 4] in de proceskosten, die aan de zijde van de notaris worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken, mr. R. Bootsma en mr. S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2021.