ECLI:NL:RBOBR:2022:3409, Rechtbank Oost-Brabant, 15-08-2022, 22/1563 en 22/1504

[eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. N.J. Brouwer),

de burgemeester van Eindhoven, de burgemeester

(gemachtigde: mr. B. Timmermans).

Inleiding

1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een

voorlopige voorziening van eiseres tegen de afwijzing van haar aanvraag om een exploitatievergunning. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, beslist zij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.

2. De burgemeester heeft deze aanvraag met het besluit van 23 februari 2022

geweigerd. Met het bestreden besluit van 2 juni 2022 op het bezwaar van eiseres is de burgemeester bij de weigering van de aanvraag gebleven.

3. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd met zaaknummer

SHE 22/1504. Ook heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat eiseres haar horecabedrijf open mag hebben totdat uitspraak is gedaan op het beroep. Dit verzoek is geregistreerd met zaaknummer SHE 22/1563.

4. De burgemeester heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.

5. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 8 augustus 2022 op zitting behandeld.

Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van de burgemeester, mr. [naam] en [naam] , beiden werkzaam bij de gemeente Eindhoven. Namens eiseres is niemand verschenen. Omdat er geen bericht van afwezigheid is ontvangen, heeft de griffier voor aanvang van de zitting telefonisch contact opgenomen met het kantoor van de gemachtigde van eiseres. Namens de gemachtigde van eiseres is medegedeeld dat er niemand zal verschijnen namens eiseres en dat de vennoten van eiseres hiervan op de hoogte zijn.

Totstandkoming van het besluit

6. Eiseres heeft een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning voor haar

horecaonderneming, gevestigd aan de [adres] . Naar aanleiding daarvan heeft de burgemeester advies gevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob (Bureau Bibob). Bureau Bibob heeft op 23 december 2021 advies uitgebracht. Bureau Bibob concludeert dat sprake is van ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen. Daarnaast zijn er volgens Bureau Bibob in het onderhavige geval feiten en omstandigheden gebleken die redelijkerwijs kunnen doen vermoeden dat ter verkrijging van de vergunning een strafbaar feit is gepleegd, namens valsheid in geschrifte.

7. Op 29 december 2021 heeft de burgemeester eiseres zijn voornemen kenbaar gemaakt

om de aanvraag de exploitatievergunning te weigeren. Eiseres heeft - hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld - geen zienswijze ingediend.

8. De burgemeester heeft gelet op de inhoud van het advies van Bureau Bibob en het door

Beoordeling door de voorzieningenrechter

10. De voorzieningenrechter beoordeelt de weigering van de aangevraagde

exploitatievergunning. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

11. De voorzieningenrechter verklaart het beroep ongegrond en wijst het verzoek om een

voorlopige voorziening en het verzoek om schadevergoeding af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.12. De voor de beoordeling van deze zaak belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

13. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat de burgemeester aan zijn vergewisplicht voor het advies van Bureau Bibob heeft voldaan, zodat hij het advies aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft kunnen leggen. Ook is niet in geschil dat de burgemeester overeenkomstig het advies van Bureau Bibob ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob aanwezig heeft kunnen achten. Verder heeft eiseres niet betwist dat de burgemeester terecht is uitgegaan van het vermoeden dat valsheid in geschrifte is gepleegd om de vergunning te verkrijgen. De bevoegdheid van de burgemeester om tot weigering van de aangevraagde vergunning over te gaan, is daarmee gegeven.

14. Eiseres voert aan dat sprake is van een volstrekt onjuiste belangenafweging waarbij de belangen van eiseres als ondernemer die ruim 25 jaar op de huidige locatie is gevestigd, onvoldoende serieus zijn genomen ten opzichte van de belangen van de burgemeester bij het weigeren van de exploitatievergunning. Door onjuiste handelingen van haar (voormalige) boekhouder is de fiscale problematiek, waaronder de vergrijpboetes, ontstaan. Eiseres is druk bezig de fouten te herstellen. De afgelopen 25 jaar hebben aangetoond dat eiseres een legitieme onderneming is met wortels in de stad en met een uitdrukkelijk sociale functie. De exploitatievergunning is daarom volgens eiseres ten onrechte geweigerd.

15. Artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob betreft geen verplichting, maar een bevoegdheid van bestuursorganen om een beschikking te weigeren ingeval het in die bepaling omschreven ernstige gevaar zich voordoet. Het is aan het bestuursorgaan om de betrokken belangen af te wegen bij zijn besluit om deze bevoegdheid te gebruiken. Het is aan de bestuursrechter om te toetsen of het bestuursorgaan na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten.

16. De voorzieningenrechter overweegt dat de burgemeester in de belangenafweging heeft mogen benadrukken dat het voorkomen van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob zwaar weegt. De burgemeester wijst op het gevaar dat wederrechtelijk verkregen vermogen in de horecabranche wordt gebracht dan wel het gevaar dat de exploitatievergunning zelf het plegen van strafbare feiten faciliteert. Daar komt bij dat vermoedelijk valsheid in geschrifte is gepleegd ter verkrijging van de vergunning, wat op grond van artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob ook grond voor weigering van de aanvraag is en wat de burgemeester in de belangenafweging heeft mogen betrekken. Dat het horecabedrijf al geruime geëxploiteerd wordt, zoals eiseres stelt, dat een aantal vaste gasten daar niet meer terecht kan en dat de weigering van de exploitatievergunning financiële gevolgen zal hebben voor eiseres, heeft de burgemeester minder zwaar mogen laten wegen. Deze omstandigheden hebben op zichzelf geen betekenis voor de mate van gevaar dan wel de verwezenlijking hiervan. De weigering van de vergunning staat gezien de omstandigheden van het geval in redelijke verhouding tot de belangen van eiseres. De burgemeester stelt terecht dat hoewel eiseres al 25 jaar op deze locatie is gevestigd, haar horecabedrijf al geruime tijd zonder de vereiste vergunning haar horecabedrijf exploiteert. De vergunning die destijds op grond van de Drank- en Horecawet (nu de Alcoholwet) aan de eenmanszaak was verleend is immers van rechtswege komen te vervallen. Die vergunning is komen te vervallen omdat de eenmanszaak als gevolg van de omzetting naar een vennootschap onder firma op 1 mei 2017 gedurende een jaar geen handelingen heeft verricht met gebruikmaking van de vergunning. Ten tijde van onderhavige aanvraag was het voor eiseres daarom al een aantal jaren niet toegestaan om de onderneming geopend te houden en is het daarom niet het bestreden besluit dat dat rechtsgevolg tot stand brengt. Verder heeft de burgemeester in zijn beoordeling kunnen betrekken dat de beoordeling van de aanvraag plaats vindt op inhoud en dat het voor een nieuwe onderneming niet wezenlijk anders is dan voor een onderneming die al langer wordt geëxploiteerd. In zoverre kan de omstandigheid dat de horecaonderneming al 25 jaar geëxploiteerd zou worden ook geen doorslaggevend gewicht in de schaal leggen. Bovendien is er in het verleden al handhavend opgetreden na een eerdere weigering van een exploitatievergunning in 2019. Op 19 december 2019 is een last onder dwangsom opgelegd ter beëindiging van de exploitatie zonder vergunning. Verder heeft de burgemeester kunnen betrekken dat in dit geval ook verwijtbaar is gehandeld. De stelling dat de problemen op fiscaal vlak te wijten zijn aan het handelen van de voormalige boekhouder van eiseres, is niet onderbouwd. Alleen daarom al slaagt deze stelling niet. Maar ook als dat zo zou zijn, leidt dat niet tot een verminderde verwijtbaarheid. Eiseres blijft, in de personen van haar vennoten, verantwoordelijk voor het voeren van een juiste administratie. Dat wordt bevestigd door de fiscaalrechtelijke boetes die zijn opgelegd aan een van de vennoten van eiseres.

17. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester de belangen van eiseres en alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken en dat de uitkomst van die belangenafweging niet onevenredig is. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.

18. Eiseres doet een beroep op het vertrouwensbeginsel en de rechtszekerheid. Eiseres mocht erop vertrouwen dat zij haar horecabedrijf open mocht houden. Een ambtenaar van de gemeente heeft nadrukkelijk aan haar meegedeeld dat het horecabedrijf gewoon open mocht op basis van de eerdere vergunning voor de eenmanszaak. Dat de gedane toezegging slechts een beperkte reikwijdte zou hebben, kan eiseres niet volgen. Zij heeft haar vervolgacties namelijk mede gebaseerd op de gedane toezeggingen.

19. Bij de beoordeling van het beroep van verzoekster op het vertrouwensbeginsel moeten drie vragen worden beantwoord. De eerste vraag is of de uitlating waarop zij zich beroept kan worden gekwalificeerd als een toezegging. De tweede vraag is of die toezegging aan het verweerder kan worden toegerekend. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord volgt de derde vraag: moet het gewekte vertrouwen worden nagekomen en, zo ja, wat is de betekenis daarvan voor de uitoefening van de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen.

20. Verweerder erkent dat sprake is van een toezegging door een gemeenteambtenaar die aan hem kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter volgt verweerder in zijn standpunt dat deze toezegging niet gaat over het verkrijgen van een nieuwe exploitatievergunning, dan wel over de noodzaak daarvan. De betrokken gemeenteambtenaar heeft in de e-mail van 1 oktober 2021 juist expliciet aangegeven dat de aanvraag voor de exploitatievergunning nog niet volledig is en dat, als een bepaald stuk op 5 oktober 2021 niet in het bezit van de gemeente is, tot buiten behandeling stelling van de aanvraag wordt overgegaan. De toezegging ziet alleen op de vraag of eiseres haar horecabedrijf in de tussentijd – in afwachting van een nieuwe exploitatievergunning – mocht blijven exploiteren. Eiseres heeft hieraan redelijkerwijs geen verwachtingen over het verlenen van de exploitatievergunning kunnen ontlenen. Deze beroepsgrond slaagt dus evenmin.

Conclusie en gevolgen

Beslissing

Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Paragraaf 1.2. Weigerings- en intrekkingsgrond inzake beschikkingen

Artikel 3

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

6. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.

7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het bestuursorgaan heeft eenzelfde bevoegdheid indien sprake is van een ernstig gevaar waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt. Het bestuursorgaan kan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift wijzigen. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.

8. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Artikel 7

Hoofdstuk 2 Openbare orde en veiligheid, volksgezondheid en milieu

Afdeling 5. Exploitatie van openbare inrichtingen

Artikel 2:27 Begripsbepalingen

 openbare inrichting:

(…).

Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting