ECLI:NL:RBOBR:2025:8900, Rechtbank Oost-Brabant, 04-04-2025, 11426064 \ EJ VERZ 24-705

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties 1 t/m 4,

- het verweerschrift, met een tegenverzoek, met producties 1 t/m 14,

- de akte van ABB met productie 5,

- de akte van [verweerder] met producties 15 t/m 17.

Op 6 maart 2025 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen besproken in aanwezigheid van hun gemachtigden. ABB werd ter zitting vertegenwoordigd door [A] (Country Lead People Enablement bij ABB). Zowel de gemachtigde van ABB als de gemachtigden van [verweerder] hebben gebruikgemaakt van spreekaantekeningen. Ten slotte is de beschikking bepaald op vandaag.

2. De feiten

[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1961, is sinds 1 juni 2023 in dienst bij ABB. De functie van [verweerder] is R&D Department Lead. Feitelijk voerde [verweerder] de functie van Senior Director Global Lead Design Initiative uit. Het laatstelijk verdiende loon bedraagt € 8.958,40 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde cao Metalektro van toepassing.

Op 14 april 2023 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ingaande op 1 juni 2023 en lopende tot 30 september 2023. Diezelfde dag hebben partijen een Letter of Appointment ondertekend, waarin voor zover relevant, het volgende is opgenomen:

[verweerder] heeft een visum aangevraagd om in Italië te kunnen werken. Op 7 augustus 2023 is de arbeidsovereenkomst van [verweerder] omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op dat moment was de visumaanvraag van [verweerder] nog niet afgerond.

Eind 2023 heeft binnen ABB een wereldwijde reorganisatie plaatsgevonden.

Omstreeks februari 2024 heeft de zustervennootschap van ABB in Italië besloten om af te zien van de indiensttreding en (verdere) tewerkstelling van [verweerder] . De zustervennootschap heeft de specifieke reden hiervan niet gedeeld met ABB.

Op 29 februari 2024 heeft ABB aan [verweerder] medegedeeld dat zijn functie zou komen te vervallen. ABB heeft [verweerder] vervolgens vrijgesteld van werkzaamheden.

ABB heeft op 30 mei 2024 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV om het dienstverband van [verweerder] te beëindigen. Op 4 oktober 2024 heeft het UWV geweigerd toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, met de reden dat ABB niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van [verweerder] structureel komt te vervallen.

[verweerder] is tot op heden vrijgesteld van werkzaamheden en is nog niet herplaatst.

3. Het verzoek en het verweer

ABB verzoekt – zakelijk weergegeven – de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair vanwege andere dan de in artikel 7:669 lid 3 genoemde gronden (de h-grond), subsidiair vanwege bedrijfseconomische gronden (de a-grond) en meer subsidiair vanwege een combinatie van omstandigheden (de i-grond).

[verweerder] heeft verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen. [verweerder] heeft bovendien een tegenverzoek ingediend strekkende tot wedertewerkstelling. [verweerder] voert – samengevat – aan dat geen sprake is van een voldragen ontslaggrond en heeft daarnaast aangevoerd dat ABB in ieder geval niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding en een transitievergoeding. Ingeval de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van de i-grond, verzoekt [verweerder] bovendien om de cumulatievergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW aan hem toe te kennen. Tot slot verzoekt [verweerder] in alle gevallen vergoeding van de werkelijke proceskosten en maakt hij aanspraak op een vergoeding van de overige advocaatkosten (anders dan proceskosten).

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, verder ingegaan.

4. De beoordeling

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Andere omstandigheden (h-grond)

In deze procedure verzoekt ABB primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] op grond van de h-grond (andere omstandigheden). Daaraan heeft ABB ten grondslag gelegd dat [verweerder] nooit bij haar in dienst is getreden met het doel om werkzaamheden voor ABB in Nederland te verrichten. ABB stelt dat [verweerder] uitsluitend bij haar in dienst is getreden met de bedoeling om, na verkrijging van een visum, tewerkgesteld te worden bij haar Italiaanse zustervennootschap. Nu de Italiaanse zustervennootschap – wegens voor ABB onbekende redenen, hoewel zij hiernaar wel navraag heeft gedaan – ervan af heeft gezien om [verweerder] tewerk te stellen, is de functie bij ABB volgens haar een lege huls geworden en kan niet van haar gevergd worden dat zij het dienstverband van [verweerder] laat voortduren. ABB heeft daarbij de vergelijking gemaakt met het SIEP-arrest.

Vooropgesteld wordt dat de h-grond een restcategorie is, bestemd voor omstandigheden die niet in artikel 7:669 lid 3 sub a tot en met g BW zijn genoemd, maar zodanig van aard zijn dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet kan worden gevergd van de werkgever. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling als voorbeelden onder meer detentie of illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken van een tewerkstellingsvergunning door de werkgever genoemd. Uit de rechtspraak volgt dat ook een situatie waarin een arbeidsovereenkomst feitelijk inhoudsloos is geworden, omdat een werknemer de bedongen werkzaamheden niet meer kan uitvoeren een h-grond kan opleveren. Door de wetgever is benadrukt dat de h-grond niet mag worden gebruikt om een (tekortschietende) onderbouwing van een andere ontslaggrond te repareren. Verder geldt dat, als sprake is van verschillende gronden die op zichzelf onvoldoende ‘redelijke grond’ opleveren, deze niet samengenomen als h-grond (alsnog) een redelijke grond kunnen vormen (zie Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 7, p. 130).

De kantonrechter draagt ABB bewijs op

Tussen partijen is niet in geschil dat zij bij aanvang van het dienstverband van [verweerder] de bedoeling hadden dat hij, na verkrijging van een visum, in dienst zou treden bij de Italiaanse zustervennootschap van ABB. Deze bedoeling wordt onderschreven in de door beide partijen ondertekende Letter of Appointment, waarin het volgende is vermeld: “The starting location for this position will be The Netherlands. After succesful completion of the visa process, the position will be moved to Italy.” Evenmin staat ter discussie dat de behandeling van deze visumaanvraag langer duurde dan aanvankelijk verwacht, zodat de tijdelijke aanstelling van [verweerder] (die liep tot 30 september 2023) verlengd moest worden. Vast staat dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 7 augustus 2023 is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. ABB heeft betoogd dat deze vaste aanstelling berust op een administratieve fout. ABB erkent weliswaar dat [A] in haar e-mail van 8 augustus 2023 aan [verweerder] bevestigt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar zij heeft gesteld dat deze e-mail een ander doel diende. ABB heeft aangevoerd dat [verweerder] het initiatief heeft genomen om een ‘European Citizenship’ aan te vragen nadat hij informatie had ingewonnen bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Voor deze aanvraag was het noodzakelijk aan te tonen dat [verweerder] een vaste aanstelling in Nederland had. Om de aanvraag van [verweerder] tot verkrijging van een ‘European Citizenship’ te faciliteren en de periode waarbinnen [verweerder] in dienst zou kunnen treden in Italië te verkorten, heeft ABB deze verklaring op 8 augustus 2023 afgegeven. ABB benadrukt dat de e-mail van [A] uitsluitend deze intentie had en nadrukkelijk niet tot doel had [verweerder] daadwerkelijk een vast dienstverband aan te bieden. Dat [verweerder] desondanks een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden heeft gekregen, is uitsluitend het gevolg van een administratieve fout, aldus ABB.

[verweerder] heeft gemotiveerd weersproken dat sprake zou zijn van een administratieve fout. Hij heeft aangevoerd dat hij in augustus 2023 een aanbod met een vaste aanstelling heeft ontvangen vanuit Italië, maar dat hij dit op dat moment nog niet kon accepteren, omdat hij nog niet beschikte over een werkvisum voor Italië en omdat hij voor het aanvragen van een ‘European Citizenship’ een Nederlandse arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – en geen Italiaanse – nodig had. Gelet daarop heeft ABB hem in overleg geheel bewust een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. Dat dit geen administratieve fout was, blijkt volgens [verweerder] bovendien uit de bevestiging van [A] in de e-mail van 8 augustus 2023, waarmee hij een andere lezing geeft aan deze e-mail dan ABB.

De kantonrechter acht het relevant voor de uitkomst van de procedure of ABB [verweerder] bewust een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aangeboden, of dat hierbij sprake was van een administratieve fout. Aan ABB zal daarom (gelet op de betwisting van [verweerder] ) bewijs worden opgedragen van haar stelling dat sprake is geweest van een vergissing.

Indien ABB slaagt in haar bewijsopdracht

Als ABB voldoende aannemelijk maakt dat [verweerder] uitsluitend door een administratieve fout een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden heeft gekregen, dan acht de kantonrechter voorshands een redelijke grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW aanwezig. Hoewel de situatie van [verweerder] wezenlijk anders is dan de situatie in het SIEP-arrest waarop ABB zich beroept, en dit arrest daarom niet zonder meer als uitgangspunt dient, doet dit niet af aan het oordeel van de kantonrechter dat in het geval van een administratieve fout sprake zou zijn van een geslaagd beroep op de h-grond. ABB heeft voldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat zij momenteel te maken heeft met een werknemer voor wie zij feitelijk geen functie heeft (gehad) en dat [verweerder] in dat opzicht boventallig is. Gelet op alles wat over en weer is aangevoerd acht de kantonrechter de stelling van ABB dat zij aan [verweerder] uitsluitend een tijdelijk dienstverband heeft aangeboden ter overbrugging van het visumtraject (en dat hiermee in zekere zin sprake was van een papieren dienstverband) voldoende aannemelijk gemaakt en is deze daarmee vast is komen te staan. Uit de Letter of Appointment volgt ondubbelzinnig dat de positie van [verweerder] na afronding van zijn visumprocedure verplaatst zou worden naar de zustervennootschap van ABB in Italië. Dat deze procedure langer duurde dan aanvankelijk verwacht en dat de zustervennootschap uiteindelijk heeft afgezien van de tewerkstelling van [verweerder] , heeft partijen misschien in een lastige positie gebracht, maar dit doet niet af aan die oorspronkelijke intentie. Weliswaar heeft [verweerder] onder verwijzing naar zijn functieomschrijving en werkzaamheden in (onder meer) Polen gesteld dat zijn functie meer omvatte dan uitsluitend werkzaamheden voor de fabriek in Italië, maar dat aan deze functieomschrijving als zodanig ook in werkelijkheid uitvoering is gegeven, is niet komen vast te staan. Los van het feit dat ABB gemotiveerd weersproken heeft dat zij hem voor die werkzaamheden opdracht heeft gegeven en het feit dat zij heeft aangevoerd dat [verweerder] dit steeds op eigen initiatief en zonder haar medeweten heeft gedaan, kan op grond hiervan niet de conclusie worden getrokken dat er binnen ABB zelf feitelijk een functie voor [verweerder] bestaat of heeft bestaan. De enkele omstandigheid dat [verweerder] gedurende de laatste twee maanden van zijn visumaanvraag incidenteel ook enkele dagen in Nederland heeft gewerkt, is onvoldoende om wel de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat binnen ABB zelf een functie voor [verweerder] bestond, anders dan slechts op papier ter tijdelijke overbrugging van een lopende visumprocedure. Dat [verweerder] voorafgaand aan zijn indiensttreding in zijn e-mail van 13 december 2022 benadrukt om tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te willen werken, maakt het voorgaande niet anders. Door ABB is betwist dat zij hierover enige garantie heeft gegeven. Dat op enig moment een juridisch bindende toezegging zou zijn gedaan door ABB is op geen enkele wijze vast komen te staan.

Het voorgaande leidt ertoe dat ABB momenteel een werknemer heeft met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, hoewel zij daarvoor geen functie heeft en ook nooit heeft gehad. De kantonrechter oordeelt dat, als ABB voldoende aannemelijk maakt dat [verweerder] uitsluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft vanwege een administratieve fout, gelet op al het voorgaande van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij het dienstverband met [verweerder] laat voortduren. In dat geval kan ABB een geslaagd beroep doen op de h-grond. Weliswaar heeft [verweerder] op zichzelf terecht aangevoerd dat de h-grond niet dient als reparatiegrond van een onvoldragen a-grond, maar die situatie doet zich hier (hoewel in zekere zin sprake is van boventalligheid) niet voor. De boventalligheid van [verweerder] is dan immers niet gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden, maar in de omstandigheid dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, voor een in Nederland niet bestaande functie.

De kantonrechter is bovendien van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] niet mogelijk is dan wel niet in de rede ligt, zodat dit betekent dat als ABB slaagt in haar bewijsopdracht, haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van andere omstandigheden toewijsbaar is. Ten aanzien van de herplaatsing wordt als volgt overwogen. Op ABB rust een inspanningsverplichting om [verweerder] , al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een passende functie. In artikel 9.2 van de Ontslagregeling is bepaald dat als de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, bij beoordeling of een passende functie beschikbaar is ook arbeidsplaatsen in de andere tot die groep behorende ondernemingen moeten worden betrokken. Tussen partijen staat ter discussie of ABB slechts deel uitmaakt van de ABB E-mobility-groep of ook van de ABB-groep. [verweerder] heeft ABB het verwijt gemaakt dat haar inspanningen beperkt zijn gebleven tot het delen van een lijst met vacatures binnen Nederland en dat zij onvoldoende initiatief heeft genomen in het kader van haar herplaatsingsinspanning. ABB heeft gemotiveerd weersproken dat zij slechts naar vacatures binnen Nederland heeft gekeken. ABB stelt dat zij naast vacatures in Nederland ook uitleg heeft gegeven hoe [verweerder] de vacatures binnen de ABB-groep wereldwijd kon vinden en dat zij proactief contact op heeft genomen met HR-collega’s binnen zowel de ABB E-mobility-groep als de ABB-groep. ABB heeft gesteld dat haar HR-afdeling geen toegang heeft tot openstaande functies binnen de ABB-groep en geen toegang heeft tot informatie over sollicitaties binnen de ABB-groep wegens privacy-redenen. Om deze reden zijn haar mogelijkheden om [verweerder] te ondersteunen beperkt als zij niet weet op welke functies hij heeft gesolliciteerd, aldus ABB.

Daarnaast heeft ABB andere omstandigheden aangevoerd die de herplaatsing van [verweerder] bemoeilijken. De kantonrechter acht die omstandigheden doorslaggevend in haar oordeel dat ABB haar stelling dat herplaatsing niet mogelijk is dan wel niet in de rede ligt voldoende heeft onderbouwd. Vooropgesteld wordt daarbij dat tussen partijen niet ter discussie staat dat in dit geval sprake is van een hooggeplaatste functie waarvoor doorgaans geen vacature wordt opengesteld. In zekere zin is destijds een positie voor [verweerder] gecreëerd, omdat ABB behoefte had aan een werknemer op het gebied van Lean Six Sigma vanwege haar snelle groei. ABB heeft echter toegelicht dat eind 2023 over de hele linie een wijziging in de organisatie heeft plaatsgevonden. Hierbij is de bedrijfsstrategie ingrijpend gewijzigd van prognose gebaseerde productie naar op bestelling gebaseerde productie, waardoor de behoefte aan lean-consulting binnen de productie is verminderd dan wel verdwenen. Zo heeft ABB gesteld dat productontwikkeling momenteel is uitontwikkeld in programma’s en dat het onderwijzen van lean-methodologieën is overgedragen aan het productmanagementteam als onderdeel van deze programma’s. Dat de bedrijfsstrategie in deze zin is gewijzigd, is door [verweerder] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het voorgaande leidt ertoe dat ABB voldoende heeft onderbouwd dat in de huidige organisatie niet langer behoefte is aan een soortgelijke functie van [verweerder] en dat hiervoor momenteel dan ook geen passende vacatures openstaan of binnen afzienbare termijn open zullen worden gesteld, ook niet concernwijd. [verweerder] heeft zelf een lijst met openstaande vacatures overgelegd van functies die zijns inziens passend zouden zijn, maar ABB heeft gemotiveerd weersproken dat een van deze functies passend is. Weliswaar mag van ABB verwacht worden dat zij als werkgever een actieve houding aanneemt om de herplaatsingsmogelijkheden voor [verweerder] te onderzoeken, maar deze verplichting strekt niet zover dat van haar verwacht mag worden dat zij een functie voor [verweerder] creëert. De slotsom luidt dat herplaatsing in dit geval niet mogelijk is dan wel niet in de rede ligt. Indien ABB slaagt in haar bewijsopdracht, is de kantonrechter gelet op het voorgaande van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 onder h BW.

Indien ABB niet slaagt in haar bewijsopdracht

Indien ABB onvoldoende aannemelijk maakt dat sprake is geweest van een administratieve fout, komt haar geen geslaagd beroep toe op de h-grond. Dat ABB zich op dat moment mogelijk in een lastige situatie bevindt omdat zij geconfronteerd wordt met een werknemer waaraan zij geen behoefte heeft en voor wie zij geen functie heeft, moge zo zijn, maar zij heeft zichzelf dan in deze positie gebracht door [verweerder] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden in afwachting van de uitkomst van het visumtraject. Dat behoort in dat geval voor rekening en risico van ABB te komen en ook te blijven. Dit levert geen redelijke grond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW, zodat de kantonrechter in dat geval toekomt aan beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag die ABB aan haar vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd (respectievelijk de a-grond en de i-grond).

Het vervolg van de procedure

De kantonrechter zal ABB in de gelegenheid stellen het aan haar opgedragen bewijs te leveren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

draagt ABB op te bewijzen dat zij door een administratieve fout aan [verweerder] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft aangeboden,

bepaalt dat ABB op 17 april 2025 bij de te nemen akte in de gelegenheid is om mede te delen of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat ABB, als zij geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren, maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken op voornoemde datum direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat ABB, als zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdata van de partijen en hun gemachtigden in de maanden mei tot en met september 2025 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. J.A.M. van den Berk, in het gerechtsgebouw te Eindhoven , Stadhuisplein 4,

bepaalt dat ABB uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de kantonrechter en de wederpartij moet toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2025.