ECLI:NL:RBOVE:2026:1406

1. [gedaagde 1] ,

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties,- de conclusie van antwoord met producties,- de mondelinge behandeling van 13 januari 2026, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,- de pleitnota van [eiseres] ,

- de brief met aanvullende productie 27 van [eiseres] ,

- de brief met aanvullende productie 28 van [eiseres] .

2. Samenvatting

[eiseres] beheert het vastgoed van het woonproject [woonproject] te [plaats] en [gedaagden] zijn de eigenaren van een van de daar gebouwde woningen. Ten behoeve van [eiseres] is een recht van opstal voor een duiker onder het perceel van [gedaagden] gevestigd, dat bebouwing boven de duiker verbiedt. [gedaagden] bouwen echter een gedeelte aan hun huis boven de duiker. Daarbij is de duiker beschadigd. [eiseres] wil een verbod voor [gedaagden] om de aanbouw af te maken en een gebod om dat wat al van de aanbouw gerealiseerd is te verwijderen en om toe te laten dat de duiker gerepareerd wordt. Ook vraagt [eiseres] een veroordeling van [gedaagden] om de kosten van dat herstel te vergoeden. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat vooralsnog van het bestaan van het recht van opstal uitgegaan dient te worden, maar na toetsing van spoedeisend karakter van het gevorderde en na afweging van de belangen van partijen wijst hij slechts de vorderingen toe waar deze zien op het verbod om de aanbouw af te maken en op het toelaten van herstelwerkzaamheden.

3. De feiten

Op 24 november 2020 heeft [eiseres] het perceel aan de [perceel] (hierna te noemen: het perceel) aan [gedaagden] verkocht. Het perceel maakt onderdeel uit van een nieuwbouw project genaamd “ [woonproject] ” (hierna te noemen: het Project), bestaande uit 164 kavels. Ten zuidwesten van het Project ligt het [locatie 1] . Ten noordoosten van het perceel van [gedaagden] ligt een kreek. Tussen het [locatie 1] en de kreek is een duiker aangelegd om de afwatering van de kreek op het meer te bevorderen . In artikel 15 onder f van de koopovereenkomst is het volgende opgenomen:

“In het verkochte bevindt zich een duiker. Deze duiker blijft in eigendom bij Verkoper. Koper en Verkoper komen daarom hierbij overeen, dat Koper in de notariële akte van levering ten behoeve van Verkoper een zakelijk recht van opstal zal vestigen voor deze duiker. Verkoper zal deze vestiging aanvaarden. (…).”

[eiseres] en de gemeente Steenwijkerland (hierna: de gemeente) zijn overeengekomen dat [eiseres] haar te vestigen opstalrecht op de duiker zal overdragen aan de gemeente zodra het project afgerond zou zijn.

Op 3 februari 2021 heeft [eiseres] het perceel aan [gedaagden] overgedragen. In de akte van levering van het perceel is een opstalrecht vastgelegd met betrekking tot de duiker ten behoeve van [eiseres] als opstalhouder en ten laste van [gedaagden] als opstalgevers. In de vestigings- c.q. leveringsakte is het volgende opgenomen:

“(…).

VESTIGING OPSTALRECHT DUIKER

1. Ter uitvoering van de koopovereenkomst vestigt Koper (hierna te noemen: “Grondeigenaar”) hierbij ten laster van het Verkochte en ten behoeve van Verkoper (hierna ook te noemen: “Opstalhouder”) op grond van het bepaalde in de artikelen 5:101 en verder Burgerlijk Wetboek om niet:

een zakelijk recht van opstal, ter breedte van circa drie (3) meter aan weerszijden van de hartlijn van de Duiker over een gemeten lengte van circa vijfendertig (35) meter ten behoeve van het aanleggen, in eigendom hebben, gebruiken, in stand houden, vervangen en verwijderen van een duiker met verder toebehoren (hierna te noemen: “Duiker”) in het Verkochte, zoals schetsmatig is aangeven op de aan deze akte gehechte tekening. (…).

2. Het recht van opstal houdt tevens in, dat Opstalhouder, en door haar aan te wijzen derden, het recht hebben om het Verkochte over een breedte van drie (3) meter ( werkstrook, te weten anderhalve (1,5) meter aan weerszijden van de hartlijn van de Duiker) te betreden voor het onderhouden, herstellen, inspecteren, vervangen of verwijderen van de Duiker en voor het ter plaatse verrichten (met de benodigde vervoersmiddelen, materialen en werktuigen) van de daartoe nodige werkzaamheden. De eventueel voor de uitvoering van de werkzaamheden hinderlijke belemmeringen mogen door Opstalhoud tijdelijk worden weggenomen. (…).

6. Grondeigenaar kan het opstalrecht met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 5:87 en 5:88 Burgerlijk Wetboek opzeggen, indien de Opstalhouder in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. (…)

7. Zonder voorafgaand overleg en verkregen toestemming van Opstalhouder is het Grondeigenaar (of een derde namens of met toestemming van Grondeigenaar) niet toegestaan opstallen te plaatsen en in stand te houden, gesloten verhardingen aan te brengen, ontgrondingen of ophogingen te verrichten, voorwerpen de grond in te drijven, bomen of diepwortelende heesters te planten, kabels en leidingen aan te leggen, afwateringssloten, greppels en dergelijke te graven en alles wat extra belasting op de Duiker zou betekenen op de strook grond boven en ter weerzijden van - ter breedte van anderhalve (1,5) meter - de Duiker. (…).”

Na de overdracht van het perceel is ten behoeve van het project een brug aangelegd in plaats van een dam met duiker, waardoor er een bredere (water)verbinding tussen het [locatie 1] en de kreek is ontstaan .

In mei 2025 is de aannemer van [gedaagden] begonnen met de bouw van een aanbouw aan de woning van [gedaagden] boven de duiker. Bij het aanbrengen van de boorpalen is schade toegebracht aan de duiker, waarna de bouwwerkzaamheden zijn stilgelegd.

Bij e-mails van 30 mei en 6 juni 2025 heeft [eiseres] [gedaagden] (kort gezegd) bericht dat dat het niet is toegestaan om binnen een strook van drie meter boven de duiker te bouwen, de aannemer van [gedaagden] onderzoek had moeten doen door het Klic-register te raadplegen en [gedaagden] daarom aansprakelijk zijn voor de schade. Ook heeft [eiseres] - in de verkeerde veronderstelling dat zij geen eigenaar is van de duiker - [gedaagden] bericht dat de gemeente eigenaar is van de duiker.

Nadien heeft [eiseres] bevestigd dat zij eigenaar is van de duiker, waarna [naam 1] , werkzaam bij [eiseres] (hierna te noemen: [naam 1] ) en [gedaagden] hebben gesproken over het omleggen van de duiker zodat [gedaagden] de door hen gewenste aanbouw konden realiseren. [gedaagden] hebben daartoe een tekening laten maken. Op 25 juni 2025 heeft [naam 1] [gedaagden] bericht dat [eiseres] akkoord is met het omleggen van de duiker, maar dat er dan twee inspectieputten zouden moeten worden gerealiseerd omdat door het omleggen een knik in de duiker zou ontstaan.

Op 18 juli 2025 heeft de advocaat van [gedaagden] [eiseres] - kort gezegd - bericht dat de duiker geen functie meer heeft, [gedaagden] niet akkoord gaan met het omleggen van de duiker en zij de bouwwerkzaamheden zullen hervatten.

Bij brief van 23 juli 2025 heeft de voormalige advocaat van [eiseres] - samengevat - bericht dat de duiker een functie heeft in het waterhuishoudkundige stelsel en het [gedaagden] verboden is om het perceel boven de duiker verder te bebouwen.

Op 15 oktober 2025 heeft het Waterschap Drents Overijsselse Delta (hierna te noemen: het Waterschap) op verzoek van [gedaagden] een memo opgesteld met betrekking tot de duiker. Daarin is het volgende opgenomen:

“ Inleiding WDODelta heeft een bureaustudie verricht om het nut en de noodzaak van de (lange) duiker gelegen aan de noordzijde van de waterberging ‘ [locatie 2] ’ te bekijken. De ecologische en hydrologische situatie zijn door respectievelijk een ecoloog en een hydroloog van WDODelta beschouwd. Er is naast waterkwantiteit ook gekeken naar de potentiële ecologische waarde van deze duiker in relatie tot het oppervlaktewatersysteem. De desbetreffende duiker heeft een diameter van 800 mm en een lengte van 120 meter, zonder dat er sprake is van permanente stroming. De bevindingen zijn hieronder weergegeven.

Kwantitatieve beoordeling Het water komt de wijk binnen via de aangelegde inlaat vanuit de [locatie 3] via een duiker en langs de rand van de wijk onder een nieuw aangelegde brug. Via deze route zal het meeste water de woonwijk binnenkomen. Sinds afgelopen zomer is er een brug geplaatst tussen [adres 1] en [adres 2] . Eerder was hier een dam met duiker, waarvan de duiker jarenlang onder het zand heeft gelegen en dus niet of nauwelijks functioneerde. Tot deze zomer moest het water van het [locatie 1] afgevoerd worden door de lange duiker, maar nu de open verbinding is gerealiseerd – door de komst van de brug – kiest het water de weg van de minste weerstand. Daardoor is natuurlijke stroming in de lange duiker niet of nauwelijks te verwachten.

Ecologische beoordeling De combinatie van geringe diameter, grote lengte en het ontbreken van stroming maakt dat deze duiker, in de huidige situatie, nauwelijks ecologische waarde heeft. Daarbij zijn de volgende factoren van belang:

Lichtgebrek Door de lengte komt er nauwelijks daglicht in de duiker, wat de ontwikkeling van waterplanten en algen belemmert.

Lage zuurstofniveaus Stilstaand water in een lange buis leidt vaak tot zuurstofarme omstandigheden, wat ongunstig is voor veel aquatische soorten.

Barrièrewerking De duiker vormt een fysieke en ecologische barrière voor vismigratie en andere fauna, met name door de lengte en het ontbreken van geleiding of stroming.

Risico op vervuiling Slibophoping en stilstand kunnen leiden tot anaerobe omstandigheden en verslechtering van de waterkwaliteit.

Belevingswaarde Met belevingswaarde wordt bedoeld wat er visueel waargenomen wordt. Bijvoorbeeld hoe schoon het water is, hoeveel ongedierte zich bevindt rond het water, de hoeveelheid en kwaliteit van het riet etc. De bewoners rondom [locatie 2] hebben het beeld dat de waterkwaliteit van het [locatie 1] achteruit is gegaan.

Vanaf het moment dat de brug is aangelegd is er geen of nauwelijks natuurlijke stroming in de desbetreffende duiker vanwege natuurlijke aanzuigwerking via de waterloop onder de brug. Dit veroorzaakt in de duiker ‘kunstmatig gecreëerd’ stilstaand stedelijk water. Dit kan zelfs negatieve effecten opleveren voor het watersysteem, in plaats van positieve effecten. Kunstmatig gecreëerd stilstaand stedelijk water heeft een verhoogde kans op:

rottende plantenresten die het zuurstof uit het water trekken;

veel vliegen;

verhoogde kans op blauwalg en botulisme; en

stankoverlast door één of meer van bovenstaande punten.

Conclusie De onderzochte duiker heeft op dit moment – in de huidige vorm – geen meerwaarde meer voor aan- en afvoer van het watersysteem (kwantitatief) en ook geen meerwaarde voor ecologie (kwalitatief). Indien een verbinding van het watersysteem door middel van deze duiker om wat voor reden dan ook wel gewenst is, zijn aanvullende maatregelen nodig om ook de waterkwaliteit te borgen. De maatregelen die wat ons betreft iets kunnen opleveren zijn hieronder bij aanbevelingen uiteengezet. Het waterschap ziet gezien het ontbreken van de kwantitatieve- en kwalitatieve meerwaarde geen aanknopingspunten om ervoor te kiezen de duiker te behouden.

Aanbevelingen voor het geval de duiker behouden moet blijven Mocht ervoor gekozen worden om de duiker vanwege de belevingswaarde toch te behouden, dan zou (één) of een combinatie van de volgende maatregelen het overwegen waard zijn:

Aanbrengen van lichtopeningen (lichtkokers) om lichtinval te verbeteren;

Installatie van droge loopstroken voor kleine landdieren (ecoduikerprincipe);

Regelmatig onderhoud in en rondom de duiker om slibophoping en verstopping te voorkomen;

Natuurlijke inrichting van in- en uitlaat met oevervegetatie en structuur;

Aanbrengen van geforceerde stroming in de duiker;

Aanbrengen van inspectieputten, om onderhoud goed te kunnen uitvoeren.”

Op 31 oktober 2025 heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiseres] , de gemeente en het waterschap. In dit overleg is besproken om de duiker te handhaven maar deze in 2026 wel aan te passen door daarin een inspectieput en verwijderbare roosters aan te brengen.

Op 9 november 2025 hebben [gedaagden] [naam 1] bericht dat [eiseres] afstand heeft gedaan van haar eigendom, de duiker geen meerwaarde heeft en zij daarom de wens hebben om tot beëindiging van het opstalrecht te komen. Bij e-mail van 10 november 2025 heeft [naam 1] [gedaagden] bericht dat de duiker eigendom is van [eiseres] en niet opgeheven kan worden.

Bij brief van 14 november 2025 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagden] gesommeerd om de strook grond boven de duiker onbebouwd te laten. Op 20 november 2025 heeft de advocaat van [gedaagden] [eiseres] (met het Waterschap in de cc) onder verwijzing naar de memo van het Waterschap van 15 oktober 2025 bericht dat zij de bouw van de aanbouw zullen hervatten.

Bij e-mail van dezelfde datum heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagden] bericht dat zij het opstalrecht dienen te respecteren en gesommeerd om [eiseres] toe te laten tot het perceel voor inspectie, onderhoud en herstel. Daarnaast heeft het Waterschap als volgt gereageerd:

“Naar aanleiding van uw bericht acht ik het nodig om duidelijkheid te scheppen over ons advies, nu ik meen dat dit afwijkt van hetgeen door u geschreven is. Ik beperk mij tot de onderwerpen waar wij als waterschap inhoudelijk op kunnen reageren.

De duiker is niet vergund door het waterschap. Dit was echter ook niet nodig, nu de duiker geen onderdeel uitmaakte van een bestaand oppervlaktewaterlichaam. Bij de realisatie van het project hebben wij een adviserende rol gehad.

Er is wel beheer uitgevoerd door het waterschap. Dit beheer komt alleen niet voort uit een formele beheerplicht, zoals het geval is als de duiker wordt opgenomen in de legger.

Ons advies is gericht op ons waterhuishoudkundige belang. Met betrekking tot de duiker ziet ons advies erop dat wij de overname van het onderhoud aan het doorstroomprofiel formeel kunnen realiseren. Op basis van assetmanagement (kosten, prestatie en risico) hebben wij geadviseerd de betreffende duiker met aanpassingen (inspectieput en verwijderbare roosters) te behouden. Eén van de redenen daarvoor is risicobeheersing; Het is voor ons waterbeheer voordelig als doodlopende wateren een doorspoelmogelijkheid hebben, bijvoorbeeld door problemen in de waterkwaliteit en waterkwantiteit op te lossen. De ecologische memo waaraan u refereert gaat, zoals ook uit de memo zelf volgt, over de duiker zonder de genoemde aanpassingen. Daarnaast is de ecologische memo ook beperkt tot de ecologie, en is assetmanagement en/of de mogelijkheid tot het doorspoelen via de duiker niet opgenomen. Het niet hebben van een ecologische meerwaarde is dan ook niet gelijk aan het ontbreken van een nut van de duiker. (…).”

Bij deurwaardersexploot van 3 december 2025 heeft de advocaat van [gedaagden] het opstalrecht opgezegd wegens ernstig tekortschieten van [eiseres] in haar verplichtingen voortvloeiende uit het opstalrecht:

“De opzegging vindt plaats op grond van artikel 6 van de vestigingsakte en artikel 5:87 lid 2

BW, aangezien uw vennootschap als opstalhouder in ernstige mate tekortschiet in de

nakoming van haar verplichtingen. Die tekortkomingen betreffen onder meer:

het structureel achterwege laten van onderhoud aan de duiker;

het ontkennen van eigendom en verantwoordelijkheid gedurende meerdere jaren;

het niet uitoefenen of registreren van het opstalrecht in enige functionele zin;

het ontbreken van overleg of initiatief tot herstel;

het handhaven van een zakelijk recht zonder actuele functie of doel.

De duiker waarvoor het recht is gevestigd is technisch disfunctioneel, dichtgeslibd, ecologisch onwenselijk bevonden, en door het waterschap niet geaccepteerd als beheerde voorziening. Het opstalrecht is daarmee feitelijk en juridisch uitgewerkt. (…).”

Bij e-mail van 4 december 2025 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagden] bericht dat [eiseres] niet ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en de opzegging daarom onterecht is.

Op 8 december 2025 heeft de advocaat van [gedaagden] gereageerd dat [gedaagden] de reeds ingenomen standpunten handhaven en dat [eiseres] bij e-mail van 25 juni 2025 al heeft ingestemd met het omleggen van de duiker.

Bij e-mail van 10 december 2025 heeft de advocaat van [eiseres] gereageerd dat [gedaagden] het voorstel tot omlegging van de duiker van [eiseres] destijds van de hand hebben gewezen en dat het omleggen van de duiker geen optie meer is, aangezien de gemeente en het waterschap dat niet willen. De advocaat van [gedaagden] heeft op 11 december 2025 gereageerd dat [gedaagden] hun standpunt handhaven en de bouwwerkzaamheden niet zullen worden opgeschort.

Op 11 december 2025 heeft de gemeente [eiseres] als volgt bericht:

“(…). In het overleg is een bypass op particulier terrein i.v.m. bebouwing besproken.

Geconcludeerd is dat dit niet wenselijk is gelet op het beperken van de doorstroming en

het hierdoor intensiever onderhouden van de duiker waarbij ook de toegankelijkheid op

particulier terrein noodzakelijk is. Gelet op deze twee punten is uitdrukkelijk gesteld dat

een bypass in het kader van adequaat beheer en onderhoud niet wenselijk is. Vandaar

dat dit ook in het verslag is opgenomen dat de duiker in de huidige vorm (= rechte lijn)

blijft liggen, zie paragraaf conclusie. Dit is een gezamenlijk standpunt van het waterschap en de gemeente, genomen in het overleg van 31 oktober 2025. (…).” Bij e-mail van 12 december 2025 heeft het waterschap zich bij het standpunt van de gemeente aangesloten.

4. Het geschil

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

[gedaagden] verbiedt om opstallen te plaatsen en in stand te houden, gesloten verhardingen aan te brengen, ontgrondingen of ophogingen te verrichten, voorwerpen de grond in te drijven, bomen of diep wortelende heesters te planten, kabels en leidingen aan te leggen, afwateringssloten, greppels en dergelijke te graven op de strook grond boven en ter weerszijden – ter breedte van anderhalve meter – van de Duiker;

[gedaagden] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis alle werken die in en op het tracé van het Opstalrecht, zoals genoemd in zijn aangebracht te verwijderen en verwijderd te houden;

[gedaagden] te veroordelen om [eiseres] en door [eiseres] in te schakelen derden toe te laten om het Perceel te betreden voor het herstellen van de schade aan de Duiker en daartoe al het nodige te doen en te laten, waaronder toegang tot het Perceel met vervoermiddelen, werktuigen en materiaal voor de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden voor herstel van de Duiker en daartoe ook belemmeringen die in de weg staan aan de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden tijdelijk te verwijderen;

[gedaagden] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000, -- ineens voor niet nakomen/overtreding van één of meer van de veroordelingen onder 1 t/m 3 en van € 2.500, -- per dag of deel van een dag dat dit niet nakomen/overtreding voortduurt;

primair: [gedaagden] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van herstel van de Duiker te voldoen aan [eiseres] binnen zeven dagen na toezending van de factuur of facturen betrekking hebbend op de werkzaamheden;

subsidiair: [gedaagden] te veroordelen aan [eiseres] te voldoen een voorschot op de kosten voor herstel van de schade aan de Duiker ter hoogte van € 10.000, --;

6) [gedaagden] te veroordelen in de kosten van dit kort geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eiseres] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 7 van de opstalakte is het [gedaagden] verboden om op het tracé van het opstalrecht te bouwen. [gedaagden] mogen daarom niet verder bouwen en de bestaande bebouwingen moeten verwijderd worden. [gedaagden] moeten daarnaast op grond van artikel 2 van de opstalakte [eiseres] toegang geven tot het perceel om de duiker te (laten) herstellen. Verder dienen [gedaagden] de schade die [eiseres] zal leiden voor het herstellen van de duiker te vergoeden, althans (subsidiair) daarvoor een voorschot te betalen.

[gedaagden] voeren verweer. [gedaagden] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

[gedaagden] voeren het volgende aan. [gedaagden] betwisten in de eerste plaats het bestaan van een spoedeisend belang aan de zijde van [eiseres] bij de gevraagde voorzieningen. Daarnaast voeren zij aan dat zij het opstalrecht hebben

opgezegd omdat [eiseres] ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens hen heeft [eiseres] geen onderhoud aan de duiker gepleegd en geen overleg daarover gevoerd hebben, terwijl de duiker niet functioneerde [eiseres] ontkende aanvankelijk de eigendom van de duiker. Ook wijzen zij erop dat voor de aanleg van de duiker geen vergunning is verleend, deze geen nut en noodzaak meer heeft en is dichtgeslibd, terwijl deze eenvoudig kan worden omgelegd, waarmee [eiseres] aanvankelijk ook heeft ingestemd. Verder voeren [gedaagden] aan dat zij mochten vertrouwen op de aan hen verleende omgevingsvergunning voor het realiseren van een aanbouw en dat de duiker een grotere omvang heeft dan het opstalrecht rechtvaardigt, waardoor deze zwaarder op hun eigendomsrecht drukt dan zij hoefden te verwachten. Tot slot verwijten zij [eiseres] dat zij niet is opgetreden tegen bebouwing boven de duiker op naburige percelen. Met betrekking tot het door [eiseres] verlangd herstel van de duiker stellen [gedaagden] zich op het standpunt dat daarvoor in het licht van het ontbreken van een functie van de duiker juridisch, waterstaatkundig noch beleidsmatig steun is te vinden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. Voor toewijzing is nodig dat [eiseres] daarbij een spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter vormt zich een voorlopig oordeel over de vordering aan de hand van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht.

Anders dan [gedaagden] betogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Vaststaat dat [gedaagden] in hun recente correspondentie het opstalrecht hebben opgezegd en hebben aangekondigd de bouw van de aanbouw te zullen hervatten. Daarmee is sprake van een concrete en actuele dreiging dat de werkzaamheden op korte termijn worden voortgezet. [eiseres] heeft gemotiveerd gesteld dat voortzetting van die werkzaamheden kan leiden tot verdere, mogelijk onherstelbare beschadiging van haar duiker. Onder deze omstandigheden kan van [eiseres] niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van de opzegging afwacht. Dat sinds de aanvankelijke schadeveroorzakende handeling enige tijd is verstreken, zoals [gedaagden] aanvoeren, doet aan het spoedeisend belang niet af. Doorslaggevend is dat [gedaagden] na die gebeurtenis expliciet hebben aangekondigd de bouwwerkzaamheden te hervatten, waardoor het risico op verdere schade opnieuw actueel is geworden. Voorts heeft [eiseres] een rechtens te respecteren belang bij het verkrijgen van toegang tot het perceel van [gedaagden] teneinde de omvang van de schade vast te stellen en herstel mogelijk te maken. Ook dit belang is naar zijn aard spoedeisend. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat [eiseres] ten aanzien van deze vorderingen dan ook een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, en zal overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van deze vorderingen.

Ten aanzien van de vordering tot betalen van de facturen, althans (subsidiair) tot betaling van een voorschot daarvoor, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling in het geval de bodemrechter de vordering strekkende tot betaling van de geldsom afwijst, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij het betalen van (een voorschot op) toekomstige facturen voor het herstel van de duiker. [eiseres] onderbouwt dit slechts door te wijzen op de kosten van herstel van de duiker. Daarmee is echter geen spoedeisend belang bij een veroordeling tot betaling van een vergoeding van die kosten gegeven. De voorzieningenrechter zal daarom de voorziening ten aanzien van deze vorderingen weigeren (artikel 256 Rv).

De opzegging

[gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat zij het opstalrecht op 3 december 2025 hebben opgezegd. Zij hebben de volgende vijf argumenten aan deze opzegging ten grondslag gelegd:

het structureel achterwege laten van onderhoud aan de duiker;

het ontkennen van eigendom en verantwoordelijkheid gedurende meerdere jaren;

het niet uitoefenen of registreren van het opstalrecht in enige functionele zin;

het ontbreken van overleg of initiatief tot herstel;

het handhaven van een zakelijk recht zonder actuele functie of doel.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van de opstalakte en artikel 5:87 lid 2 BW jo. 5:104 BW kan de opstalgever het opstalrecht slechts opzeggen indien de opstalhouder in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Gelet op het zakelijke en absolute karakter van het opstalrecht is voor een dergelijke beëindiging slechts plaats indien sprake is van een tekortkoming ten aanzien van een uit de vestigingsakte of de wet voortvloeiende verplichting, dan wel schending van een niet contractueel overeengekomen verplichting die voldoende verband houdt met de kern van het recht van opstal. Tot die kern behoort de bevoegdheid van de opstalhouder om in, op of boven de onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Daartegenover staat dat de opstalgever gehouden is deze goederenrechtelijke positie te eerbiedigen en het gebruik en de aanwezigheid van de opstallen te dulden, behoudens voor zover uit de vestigingsakte of de wet anders voortvloeit. Uit de enkele hoedanigheid van opstalgever vloeien in beginsel geen zelfstandige, actieve verplichtingen voort. Dit is slechts het geval indien de vestigingsakte daartoe aanleiding geeft. Partijen zijn niets overeengekomen over de wijze waarop [eiseres] het opstalrecht dient uit te oefenen en welke verplichtingen daaraan zijn verbonden. Het enkele niet voldoen aan een niet overeengekomen onderhoudsverplichting, verwarring over de vraag wie rechthebbende is van het opstalrecht, of andere door [gedaagden] ingeroepen opzeggingsgronden kwalificeren naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval niet als een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 5:87 lid 2 BW.

De voorzieningenrechter is gelet op het bovenstaande van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagden] het opstalrecht terecht heeft opgezegd.

Groter opstalrecht dan overeengekomen

[gedaagden] betogen ten tweede dat het opstalrecht omvangrijker is dan in de opstalakte is overeengekomen, namelijk over een lengte van 43 meter in plaats van circa 35 meter. Daardoor drukt het recht van opstal onaanvaardbaar veel zwaarder op het eigendomsrecht dan zij bij vestiging daarvan hoefden te verwachten. Zij verwijzen naar een in productie 9 bij de conclusie van antwoord opgenomen plattegrond met twee lijnen, waarvan volgens [gedaagden] één de werkelijke ligging van de duiker weergeeft (43 meter) en de andere de ligging van de duiker volgens het vastgelegde recht van opstal (35 meter). . [eiseres] heeft betwist dat de duiker 43 meter lang is. De voorzieningenrechter overweegt dat om te beginnen de juistheid van de stelling van [gedaagden] over de lengte de duiker en daarmee over de lengte van het perceel of de percelen waarvoor het recht van opstal geldt gelet op de betwisting door [eiseres] nog niet vaststaat. Maar ook zouden [gedaagden] hier het gelijk aan hun zijde hebben, dan is daarmee nog niet gegeven dat zij niet langer gehouden zijn het opstalrecht te eerbiedigen.

Omgevingsvergunning voor de aanbouw

[gedaagden] voeren verder aan dat zij voor het bouwen van de aanbouw een omgevingsvergunning hebben verkregen en dat zij er daarom gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij de aanbouw konden realiseren binnen de grenzen van het publiekrecht. De voorzieningenrechter begrijpt dit verweer aldus dat [gedaagden] zich hier niet op het standpunt stellen dat bij de verlening van de omgevingsvergunning rekening gehouden is met eventuele privaatrechtelijke belemmeringen voor die vergunningverlening. Dat zou [gedaagden] ook niet kunnen baten, omdat er – kort gezegd – op dit moment niet uitgegaan kan worden dat het verlenen van de vergunning betekent dat de gemeente de van belang zijnde privaatrechtelijk belangen onderzocht heeft en tot de conclusie gekomen is dat in deze zaak het privaatrechtelijk belang van [eiseres] moet wijken.

[gedaagden] brengen veeleer naar voren dat aan het verlenen van de vergunning de gevolgtrekking verbonden kan worden dat geen andere publieke belangen, in het bijzonder het belang gelegen in een goede waterhuishouding, in de weg staan aan het realiseren van de aanbouw. Met andere woorden: met dit verweer wensen [gedaagden] hun stelling dat de duiker geen waterhuishoudkundig doel dient te onderbouwen. Hiervoor heeft de voorzieningenrechter echter al overwogen dat, nu op dit moment onvoldoende aannemelijk is dat het recht van opstal rechtmatig opgezegd is, [gedaagden] vooralsnog gehouden zijn het recht van opstal te eerbiedigen, terwijl hij hierna overweegt, dat de functie van de duiker (of het ontbreken daarvan) voor de waterhuishouding ter plaatse in afwachting van de beslissing van de bodemrechter over de rechtmatigheid van de opzegging, slechts een rol speelt bij de afweging tussen de belangen van [eiseres] enerzijds bij eerbiediging van het recht van opstal en die van [gedaagden] anderzijds bij het realiseren van de aanbouw aan hun woning. De voorzieningenrechter verwijst naar wat hij hierna overweegt onder 5.12. e.v. [gedaagden] stellen dat het niet aan hen is om de gevolgen te dagen van en discrepantie tussen de publiekrechtelijk vergunde situatie en een privaatrechtelijke beperking. Die visie deelt de voorzieningenrechter niet. Uit het voorgaande volgt nu juist dat [gedaagden] in beginsel gehouden zijn het recht van opstal te eerbiedigen ondanks het feit dat een omgevingsvergunning voor de aanbouw verleend is.

Ontbreken van een vergunning voor de duiker

De voorzieningenrechten volgt [gedaagden] eveneens niet waar zij stellen dat zij het opstalrecht van [eiseres] niet hoeven te respecteren, omdat [eiseres] geen vergunning heeft voor de duiker, terwijl dit wettelijk verplicht is. [eiseres] heeft immers gemotiveerd gesteld dat de duiker niet vergunningsplichtig is en dat na het handhavingsverzoek van [gedaagden] de gemeente ook niet overgegaan is tot handhaving. Dat is ook niet door [gedaagden] betwist. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat de duiker vergunningsplichtig is, en voor zover dit al het geval zal zijn, dan betekent dat niet dat [gedaagden] om die reden het opstalrecht van [eiseres] niet hoeven te respecteren.

Niet optreden tegen buren

Het verweer van [gedaagden] dat [eiseres] geen beroep kan doen op nakoming van de opstalakte omdat zij niet handhavend heeft opgetreden ten aanzien van twee omwonenden die ook bebouwingen hebben aangebracht boven de duiker en daarmee in strijd met een ook voor hen geldend opstalrecht gehandeld hebben, slaagt evenmin. Voor zover al sprake is van handelen in strijd met een gevestigd opstalrecht door die derden en het daartegen niet optreden door [eiseres] een rechtvaardiging zou kunnen zijn voor het in strijd met het gevestigde opstalrecht realiseren van een aanbouw aan de woning van [gedaagden] geldt het volgende. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat zij niet op de hoogte was van bebouwingen door één van die omwonende grondeigenaren en dat zij, nu zij dit wel is, handhavend zal optreden. [eiseres] heeft ten aanzien van het bouwen door de tweede omwonende naar voren gebracht, dat het gaat om het bouwen van een vlonder, waarvan de gevolgen voor de duiker veel minder ingrijpend zijn dan van de door [gedaagden] voorgenomen aanbouw aan hun woning. Dat hebben [gedaagden] met de stelling dat het om een steiger die gefundeerd moet zijn gaat onvoldoende betwist.

Belangenafweging

Op basis van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging van het opstalrecht door [gedaagden] niet rechtsgeldig is en zij het opstalrecht van [eiseres] zullen moeten respecteren. Daarmee zijn de vorderingen van [eiseres] in beginsel toewijsbaar, ook de vordering die ziet op herstel van de beschadigde – en nog niet gerepareerde – duiker.

De voorzieningenrechter zal thans de vraag beantwoorden of een afweging van de wederzijdse belangen aanleiding geeft om de vordering desondanks (gedeeltelijk) af te wijzen. Het belang van [eiseres] tot behoud van de duiker staat daarbij tegenover het belang van [gedaagden] om haar aanbouw verder te realiseren.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. [eiseres] heeft de voorzieningenrechter niet kunnen overtuigen van de noodzaak om de duiker ten behoeve van de waterhuishouding te behouden. De hiervoor onder 3.10 en 3.14. genoemde berichten van het waterschap zijn namelijk niet eenduidig, terwijl [eiseres] en haar stelling dat zij gehouden is het opstalrecht aan de gemeente over te dragen (die het op haar beurt aan het waterschap zal overdragen), niet onderbouwd heeft en daarmee dus ook geen met de waterhuishouding samenhangend argument aandraagt voor de gestelde overdracht. Het door [eiseres] in het geding gebrachte e-mailbericht van de gemeente d.d. 11 december 2025 doet dat niet anders zijn, aangezien daaruit af te leiden valt dat de intensivering van het onderhoud voor de gemeente doorslaggevend is om niet met verlegging van de duiker akkoord te gaan. Tenslotte heeft [eiseres] naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog onvoldoende weerlegd dat met het aanleggen van de hiervoor onder 3.4. genoemde brug het belang van de afvoer van water door de duiker verminderd is. Daar staat tegenover dat [gedaagden] de aanbouw aan hun woning reeds ten dele gerealiseerd hebben. De voorzieningenrechter merkt in dat verband op dat niet gesteld of gebleken is dat het reeds verrichte werk ten behoeve van de aanbouw het door [eiseres] gewenste herstel aan de duiker belemmert.

De bodemrechter zal nog moeten vaststellen of de opzegging van het opstalrecht door [gedaagden] terecht is dan wel dat het opstalrecht om een andere reden niet meer geldend te maken is en indien van het een of ander sprake is wat de gevolgen daarvan zijn. Niet uitgesloten is dat het belang van de duiker voor de waterhuishouding ter plaatse een rol zal spelen bij de beoordeling van die vragen.

De voorzieningenrechter acht tevens van belang dat [eiseres] met [gedaagden] in overleg getreden is over het verleggen van de duiker, zodat de aanbouw niet meer in strijd met het opstalrecht boven de duiker geplaatst zou worden. Daartoe was [eiseres] in beginsel bereid, maar [gedaagden] wilden dat zelf niet meer, aldus [eiseres] . Deze weg lijkt dus niet afgesloten. [eiseres] stelt dat het waterschap heeft laten weten dat omleggen geen optie is, maar onderbouwt dit met het hiervoor genoemd e-mailbericht van de gemeente d.d. 11 december 2025 vergezeld van een eenregelige bevestiging door het waterschap. Daarbij komt dat [eiseres] thans nog opstalhouder is.

Alles overziende komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat een afweging tussen de belangen van [eiseres] enerzijds en die van [gedaagden] anderzijds ertoe leidt dat hij [gedaagden] verbieden zal verder te gaan met de aanbouw aan hun woning, maar dat hij de vordering die strekt tot verwijdering van reeds uitgevoerd werk zal afwijzen. De vordering die ziet op het toelaten voor het herstel zal de voorzieningenrechter toewijzen.

In hun conclusie van antwoord hebben [gedaagden] nog onder hun verweren opgenomen de wensen van omwonenden, de verklaring van dr. ir. [naam 2] en de verklaringen van overburen. [gedaagden] betwisten dat omwonenden pleiten voor handhaving van de duiker, zoals [eiseres] , onder verwijzing naar haar productie 25, stelt. In de schriftelijke verklaring van dr. ir. [naam 2] staat dat de duiker naar diens oordeel geen relevante functie meer heeft, terwijl de overburen verklaren dat de duiker reeds geruime tijd geen functionele rol vervult en niet structureel onderhouden wordt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze gezichtspunten hooguit van belang zijn bij afweging tussen de belangen van enerzijds [eiseres] bij eerbiediging van het opstalrecht en anderzijds die van [gedaagden] bij het kunnen realiseren van de aanbouw aan hun woning. Nu de voorzieningenrechter hiervoor reeds bij die belangenafweging geoordeeld heeft dat [eiseres] niet overtuigend heeft kunnen onderbouwen dat de duiker noodzakelijk is voor de waterhuishouding ter plaatse doen voornoemde drie argumenten van [gedaagden] de belangenafweging niet anders uitvallen.

Conclusie

De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter later oordelend beslist dat [gedaagden] het opstalrecht ten onrechte heeft opgezegd en er ook geen andere redenen zijn op grond waarvan zij boven de duiker bebouwingen mogen aanbrengen. Alleen wat betreft de vordering tot verwijdering van het reeds gebouwde valt de belangenafweging in het voordeel van [gedaagden] uit. Voor het overige is toewijzing van de vorderingen van [eiseres] strekkende tot het geven van een voorlopige voorziening gerechtvaardigd.

Aan het verbod om verdere bebouwingen boven het perceel aan te brengen en de veroordeling om [eiseres] en door haar ingeschakelde derden toe te laten, zal de voorzieningenrechter zoals gevorderd ook een dwangsom verbinden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot € 10.000,00 per overtreding en € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,00.

Proceskosten

[gedaagden] zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

121,02

- griffierecht

€

3.083,00

- salaris advocaat

€

1.177,00

- nakosten

€

189,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

4.570,02

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

6. De beslissing

verbiedt [gedaagden] om opstallen te plaatsen, gesloten verhardingen aan te brengen, ontrondingen of ophogingen te verrichten, voorwerpen in de grond te drijven, kabels en leidingen aan te leggen en afwateringssloten en greppels te graven op de strook grond boven en ter weerszijden ter breedte van anderhalve meter van de duiker op het perceel aan de [perceel] ,

veroordeelt [gedaagden] om [eiseres] en de door [eiseres] in te schakelen derden toe te laten om het perceel [perceel] te betreden voor het herstellen van de schade aan de duiker en daartoe al het nodige te doen en te laten, waaronder toegang tot het perceel met vervoermiddelen, werktuigen, en materiaal voor de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden voor herstel van de duiker en daartoe ook belemmeringen die in de weg staan aan de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden tijdelijk te verwijderen,

veroordeelt [gedaagden] tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 voor niet nakoming van de veroordelingen in randnummer 6.2 en 6.3 en van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat deze niet-nakoming voortduurt, met een maximum van € 50.000,00,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten van € 4.570,02, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2026.