ECLI:NL:RBROT:2004:3, Rechtbank Rotterdam, 12-05-2004, 117461 / HA ZA 99-934 en 127030 / HA ZA 99-2244

1. De vaststaande feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

Op 11 september 1997 is de aan De Eendracht in eigendom toebehorende motorvlet "RVE 37" (hierna: "RVE 37"), omgeslagen en gezonken tijdens het assisteren bij het vastmaken van de voortrossen van het aan Nedlloyd in eigendom toebehorende zeeschip "Berlin Express" (hierna: "Berlin Express") bij de ECT-terminal in de Margriethaven te Rotterdam, nadat de aan Smit in eigendom toebehorende sleepboot "Smit Ierland" (hierna: "Smit Ierland), die eveneens assistentie aan het verlenen was aan de "Berlin Express" volle kracht

vooruit had gegeven.

De "Smit Ierland" verleende assistentie op grond van de tussen Smit en Nedlloyd bestaande havensleepovereenkomst, die wordt beheerst door de Nederlandse Sleepconditiën 1951.

2. Het geschil in de hoofdzaak

De Eendracht heeft gevorderd dat Smit bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot het betalen van NLG 108.946,66, althans het bedrag dat in deze procedure als verschuldigd zal komen vast te staan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 september 1997, althans vanaf de dag der sommatie,

althans vanaf de dag dat Smit in verzuim was, althans de dag der dagvaarding, met veroordeling van Smit in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft De Eendracht aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de "Smit Ierland" schuld heeft aan het omslaan en zinken van de "RVE 37", zodat Smit aansprakelijk is voor de schade van De Eendacht, bestaande uit NLG 89.696,66 aan bergings- en reparatiekosten en NLG 19.250,= aan stilligschade.

Smit heeft de vordering gemotiveerd betwist.

3. Het geschil in de vrijwaringszaak

Smit heeft gevorderd dat Nedlloyd wordt veroordeeld tot het betalen tegen kwijting van al datgene waartoe Smit in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Nedlloyd in de kosten, zowel in de vrijwarings- als in de hoofdzaak.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Smit aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de "Berlin Express" schuld heeft aan het omslaan en zinken van de "RVE 37" en dat Nedlloyd op grond van artikel 6 Nederlandse Sleepconditiën 1951 gehouden is Smit te vrijwaren.

Nedlloyd heeft de vordering gemotiveerd betwist.

4. De beoordeling in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

Uit de stellingen en verweren en de in geding gebrachte stukken, waaronder de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor met zaak-

/rekestnummer 126451 /HARK 99-554 blijkt de in ro 4.2 weergegeven toedracht van het omslaan en zinken van de "RVE 37". Daar alle partijen aanwezig zijn geweest bij het voorlopig getuigenverhoor hebben de daar afgelegde verklaringen dezelfde bewijskracht als ware zij in deze procedure afgelegd.

Nadat de "RVE 37" de voorspring van de "Berlin Express" had aangenomen en aan wal had gebracht, heeft zij de voortros van de "Berlin Express" in ontvangst genomen en aan wal gebracht. Hierna is zij weer naar de "Berlin Express" gegaan om de tweede voortros, die vanaf het voorschip naar beneden werd gelaten, in ontvangst te nemen. Terwijl de "RVE 37" met de voortrossen

bezig was, heeft een medewerker van ECT via marifoonkanaal 42, dat door alle betrokkenen werd uitgeluisterd, aangegeven dat de "Berlin Express" tien meter naar voren moest. Hierop heeft de loods via kanaal 42 tegen de "Smit Ierland" gezegd: "Hou even het touwtje stijf, we moeten tien meter naar voren", of woorden van gelijke strekking. Ten tijde van het geven van deze aanwijzing lag de "Smit Ierland", draaiend op de koppeling, aan stuurboordvoorzijde haaks op de "Berlin Express", klaar om het schip van de wal af te houden. De "Berlin Express" lag toen 20 tot 25 meter van de wal af en maakte alleen een dwarsgaande beweging terwijl zij op vier lijnen zijwaarts naar de wal werd gehieuwd. Vóór de "Berlin Express" waren één of twee schepen aan het ontmeren. De kapitein van de "Smit Ierland" heeft via kanaal 42 geantwoord dat de opdracht niet meteen kon worden uitgevoerd. Toen de "Smit Ierland" enige tijd later in één lijn voor de "Berlin Express" lag, heeft zij zonder aankondiging of waarschuwing volle kracht vooruit gegeven. De "RVE 37" bevond zich toen tussen het voorschip van de "Berlin Express" en het achterschip van de "Smit Ierland", in het schroefwater van de "Smit Ierland". Het volle kracht vooruit geven veroorzaakte een grote golf in het schroefwater van de "Smit Ierland", waardoor de "RVE 37" tegen de "Berlin Express aan werd geduwd, uit balans raakte, vervuld is geraakt, is omgeslagen en gezonken. De opvarenden konden door een andere roeiersvlet aan boord worden genomen.

Niet in geschil is dat de loods van de "Berlin Express" het afmeren van dit schip coördineerde en daarvoor de primaire verantwoordelijkheid droeg. Partijen zijn het er voorts over eens dat de goede zeemanschap meebrengt dat de bij het afmeren betrokken roeiers en sleepboten elkaar in de gaten houden en, rekening houdend met de via de marifoon gegeven aanwijzingen, op elkaars handelen anticiperen en, aldus doende, gevaarlijke situaties vermijden. De kapitein van de sleepboot heeft bij het opvolgen van de aanwijzingen van de loods een eigen verantwoordelijkheid in de zin dat hij, als er gevaar dreigt voor bijvoorbeeld de roeiers, dit aangeeft aan de loods en daarbij te kennen geeft dat hij de opdracht niet meteen kan uitvoeren. Ook is het gebruikelijk dat de roeiers de loods waarschuwen indien deze een bedreigende order heeft gegeven. Uit de verklaringen van alle betrokkenen blijkt dat zij allemaal uitgingen van het voorgaande.

De kapitein van de "Smit Ierland" wist dat de "RVE 37" de "Berlin Express" in de buurt van het voorschip aan het assisteren was. Vanuit de "Smit Ierland", die een stuurhut van glas heeft met nagenoeg rondom zicht, was de "RVE 37" te zien. De kapitein heeft verklaard dat hij tijdens het volle kracht vooruit geven alle aandacht moest geven aan de ontmerende schepen en dat hij niet direct zijn aandacht op de "RVE 37" heeft gericht, daar hij ervan uitging dat de "RVE 37" nog aan de kade lag om de voortros af te geven en dat de schipper van de roeiersvlet eveneens de opdracht van de loods had gehoord. De machinist en de matroos van de "Smit Ierland" hebben verklaard dat zij hebben gezien dat de "RVE 37" de voortros aan wal heeft gebracht, dat hun aandacht vervolgens in beslag werd genomen door de vertrekkende schepen voor de "Smit Ierland" en dat zij niet op de "RVE 37" hebben gelet.

Uit het in ro 4.3 overwogene en het feit dat het de kapitein op voorhand duidelijk had moeten zijn dat het volle kracht vooruit geven een gevaarscheppende situatie in het leven kon roepen voor de "RVE 37" volgt dat de kapitein, alvorens de aanwijzing van de loods uit te voeren, had moeten (laten) bezien waar de "RVE 37" zich bevond, zich ervan had moeten te vergewissen dat hij de opdracht zonder gevaar voor de "RVE 37" kon uitvoeren en zo nodig had moeten wachten met het uitvoeren van de aanwijzing van de loods. Dit kon ook. In het marifoonverkeer tussen de loods en de kapitein van de "Smit Ierland" was

immers aan de orde geweest dat de aanwijzing niet onmiddellijk zou (behoeven te) worden uitgevoerd. De kapitein van de "Smit Ierland" had niet, zoals hij heeft gedaan, moeten aannemen dat de "RVE 37" nog aan de wal lag. Hij had er rekening mee moeten houden dat de tijd tussen de aanwijzing van de loods en de uitvoering ervan niet onbenut zou blijven en dat de "RVE 37", die uit het marifooncontact tussen de loods en de kapitein van de "Smit Ierland" had kunnen afleiden dat de aanwijzing van de loods niet onmiddellijk zou worden uitgevoerd, haar werkzaamheden met betrekking tot de voortrossen in de tussengelegen tijd zou voortzetten. Hij had er dan ook rekening mee moeten houden dat de "RVE 37" zich op een andere plaats zou bevinden dan waar hij dacht dat zij was, meer in het bijzonder, zoals te doen gebruikelijk bij het uitvoeren van haar werkzaamheden, tussen de "Smit Ierland" en de "Berlin Express". De kapitein van de "Smit Ierland" kan dan ook worden aangerekend dat hij niet heeft (laten) bezien waar de·"RVE37-'-zich bevond-alvorens volle kracht vooruit te geven.

Voor het voorgaande is het onverschillig of de "RVE 37" op grond van de aanwijzing van de loods al dan niet had moeten en kunnen aannemen dat de "Smit Ierland" ter uitvoering daarvan volle kracht vooruit zou geven. Het (voornemen om) volle kracht vooruit geven en het gevaarscheppende karakter van deze voorgenomen manoeuvre vergroot slechts de reeds op de kapitein van de "Smit Ierland" rustende plicht om te (laten) bezien of de manoeuvre veilig kon worden uitgevoerd en om niets te doen totdat hij zich daarvan had verzekerd.

Dat er voor de "Smit Ierland" één of twee schepen aan het ontmeren waren, die de manoeuvreerruimte van de "Smit Ierland" beperkten, disculpeert de kapitein niet. Hij had immers kunnen wachten met het uitvoeren van de manoeuvre. En, ook indien deze schepen al zijn aandacht vroegen en hij geen gelegenheid zou hebben gehad om zelf te bezien waar de "RVE 37" lag, had hij ervoor moeten zorgen dat een ander bemanningslid dat bekeek. Hij heeft verklaard dat de matroos eigenlijk had moeten uitkijken op grond van een stilzwijgende afspraak. Anders dan hij kennelijk heeft gedaan, had de kapitein er echter niet stilzwijgend van uit mogen gaan dat de matroos de "RVE 37" in de gaten hield en dat, nu hij niets hoorde van de matroos, de "RVE 37" geen gevaar zou lopen door de manoeuvre van de "Smit Ierland". Hij had zijn aanname moeten verifiëren en de matroos zo nodig moeten vragen om te bezien of de manoeuvre zonder gevaar voor de "RVE 37" kon worden uitgevoerd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de "Smit Ierland" schuld heeft aan het omslaan en zinken van de "RVE 37".

De loods had bij het geven van de aanwijzing aan de "Smit Ierland" geen zicht op de "Smit Ierland" en de "RVE 37". Wel wist hij dat ze allebei bij het voorschip van de "Berlin Express" aan het assisteren waren. De kapitein van de "Smit Ierland" en de schipper van de "RVE 37" wisten dat de loods hen niet kon zien. Na het geven van de aanwijzing heeft de loods slechts van de kapitein van de "Smit Ierland" vernomen dat het enige tijd kon duren voor de opdracht werd uitgevoerd. Gelet op het in ro 4.3 overwogene kon en mocht hij er derhalve vanuit gaan dat zijn aanwijzing veilig zou worden uitgevoerd.

Anders dan Smit heeft aangevoerd, kan de loods niet worden verweten dat hij de bemanningsleden van de "Berlin Express" die op het voorschip bezig waren en met wie hij in contact stond niet heeft gevraagd te bezien of zijn opdracht aan de "Smit Ierland" veilig kon worden uitgevoerd. Gelet op het in ro 4.3 overwogene was dit immers niet nodig.

De loods kan evenmin worden verweten dat hij de bemanning op het voorschip van de "Berlin Express" en die van de "RVE 37" geen opdracht heeft gegeven het uitgooien, respectievelijk aan wal brengen van de voortrossen te staken. Vast

staat immers dat zijn aanwijzing niet onmiddellijk zou worden uitgevoerd. Er was geen reden om de werkzaamheden in de tussentijd geheel stil te leggen.

De bewoordingen waarin de loods zijn aanwijzing aan de "Smit Ierland" heeft gegeven kunnen niet leiden tot de conclusie dat de loods (mede)schuld heeft aan het omslaan en zinken van de "RVE 37", reeds omdat uit de verklaringen van de loods, de kapitein van de "Smit Express" en een aan de wal werkzame roeier blijkt dat zij duidelijk genoeg zijn bevonden en overeenkomstig de daaraan door de loods gegeven bedoeling - een opdracht aan de "Smit Ierland" om de "Berlin Express" te trekken - zijn opgevat. Van een tekortschieten in de coördinatie door de loods in dit opzicht is dus geen sprake. Voorts betekent het feit dat het uitvoeren van deze opdracht heeft geleid tot het omslaan en zinken van de "RVE 37" niet dat de loods daar mede een verwijt voor treft.

--4.6 Van eigen schuld aan de zijde van de "RVE 37" is geen sprake. Niet in geschil is dat het voor alle betrokkenen, inclusief de bemanning van de "RVE 37", duidelijk was dat de "Berlin Express" naar voren moest. Duidelijk was eveneens dat dit niet onmiddellijk behoefde te gebeuren en dat dit ook niet kon. Deze tijd behoefde niet onbenut te blijven. De "RVE 37" kan dan ook niet worden aangerekend dat zij is voortgegaan met haar werkzaamheden. Voorts volgt uit het in ro 4.3 overwogene dat de bemanning van de "RVE 37" er op kon en mocht vertrouwen dat de "Smit Ierland" de opgedragen manoeuvre niet zou uitvoeren zonder zich ervan te vergewissen dat dit in de gegeven omstandigheden kon en dat zij, indien haar voorgenomen manoeuvre gevaar voor de "RVE 37" zou opleveren, zou wachten met het uitvoeren ervan. Van een onvoldoende besef van de situatie bij de bemanning van de "RVE 37" die zou kunnen leiden tot de conclusie dat de "RVE 37"(mede) schuld heeft aan het omslaan en zinken, is dan ook geen sprake.

De overige door partijen over en weer aan elkaar gemaakte verwijten staan - ook indien juist - in een te ver verwijderd verband tot het omslaan en zinken van de "RVE 37" om te kunnen leiden tot schuld daaraan.

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat het omslaan en zinken van de "RVE 37" geheel te wijten is aan schuld van de "Smit Ierland".

5. De verdere beoordeling in de hoofdzaak

Smit heeft de reparatie- en bergingskosten tot een bedrag van

NLG 89.716,91 erkend. Het te dien aanzien gevorderde bedrag van NLG 89.696,66

(€ 40.702,57) kan dan ook worden toegewezen.

Partijen twisten over de gevorderde stilligschade ten bedrage van

NLG 19.250,=, welk bedrag ziet op 55 stilligdagen ad NLG 350,= per dag. De Eendracht zal in de gelegenheid worden gesteld deze schadepost nader te onderbouwen, waarna Smit daarop zal kunnen reageren.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

6. De verdere beoordeling in de vrijwaringszaak

Voor zover hier van belang luidt artikel 6 Nederlandse Sleepconditiën 1951 als volgt:

"Voor rekening van de opdrachtgever, reder en/of eigenaar van het.schip zijn alle schaden, ook die aan derden toegebracht, ook indien zij het gevolg mochten zijn hetzij van schuld of nalatigheid van de sleepdienst, (... ), personeel van de sleepdienst,(...), of die uit welke hoofde ook ten laste van de sleepdiensten zouden kunnen worden gebracht.

Voor rekening van de sleepdienst zijn echter niettemin:

(...)

2. schaden, welke schepen of voorwerpen van derden belopen door aanvaring met de sleepboten, voorzover de opdrachtgever, reder en/of eigenaar van het schip bewijst, dat het schip tot die schaden niet heeft bijgedragen noch daartoe aanleiding heeft gegeven."

Uit het in ro 4.5 overwogene volgt dat de "Berlin Express" niet heeft

-bijgedragen aan het-omslaan en zinken van de�RV-E-37",-noch-daar -aanleiding toe heeft gegeven.

In geschil is of, zoals Nedlloyd heeft aangevoerd, het omslaan en zinken van de "RVE 37" moet worden gekwalificeerd als de in artikel 6, onder 2, Nederlandse Sleepconditiën 1951 bedoelde "aanvaring met sleepboten".

In het door Smit aangehaalde arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 juni 1995, S&S 1996/75 is de letterlijk uitleg van "aanvaring door sleepboten", in de zin van aanraking van schepen met elkaar, als de juiste aanvaard met betrekking tot het aan artikel 6 Nederlandse Sleepconditiën 1951 gelijkluidende artikel 6 Algemeene Sleepconditiën. In de in die zaak door partijen overgelegde beschouwing van mr. J.G. ter Meer stond dat hem bij onderzoek naar de historie van de condities niet gebleken is dat de opstellers van de Algemeene Sleepconditiën van 1913 dan wel van de Nederlandsche Sleepdienst-Conditiën van 1915, waaraan de Algemeene Sleepconditiën zijn ontleend, met "aanvaring door sleepboten" hebben bedoeld te zeggen: alle gevallen waarop de aanvaringsregels van toepassing zijn. Het gerechtshof heeft overwogen dat het, bij gebreke van een andersluidende bedoeling van de opstellers, voor de hand ligt de woorden "door aanvaring met sleepboten" letterlijk te nemen en er niet méér onder te begrijpen dan wat er staat, derhalve wel een aanvaring met de sleepboten, maar niet schade door derden zonder een aanvaring met de sleepboten. Het gerechtshof heeft een ruimere uitleg van dit begrip in strijd geacht met de letterlijke tekst van de Algemeene Sleepconditiën en met de strekking van de conditiën, die als hoofdregel bevatten dat voor rekening van het gesleepte object zijn alle schaden die het gevolg mochten zijn van schuld van de sleepboot, met twee duidelijk omschreven uitzonderingen.

Het gebrek aan een andersluidende bedoeling van de opstellers van (de voorgangers van) de Nederlandse Sleepconditiën 1951 maakt letterlijke uitleg van de tekst voor de hand liggend, maar dwingt daar niet toe. Dit geldt eens temeer daar uit het arrest van het gerechtshof blijkt dat mr. J.G. ter Meer na bestudering van de ontstaansgeschiedenis van de conditiën heeft vastgesteld dat het kan zijn dat de opstellers (van de voorlopers) van de conditiën zich het onderhavige probleem niet hebben gerealiseerd, hoewel artikel 544 K, waarin regels voor aansprakelijkheid voor aanvaringsschade van overeenkomstige toepassing werden verklaard als een schip door de wijze van varen schade toebrengt aan

een ander schip zonder dat een aanvaring plaatsvindt, toen al bestond. Bovendien behoeft de bedoeling van de opstellers van de (voorlopers van) de Nederlandse Sleepconditiën 1951 relativering in de zin dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen partijen, waaronder de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, aankomt op de betekenis die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten hechten. Daarbij kan een rol spelen dat een beperkte uitleg van het begrip "aanvaring door sleepboten" niet verenigbaar is met de in

titel 6 van Boek 8 BW vooropgestelde en thans als uitgangspunt aanvaarde gelijkschakeling van aanvaring in de zin van aanraking tussen schepen en schadevaring zonder aanvaring. Daarbij speelt voorts een rol dat de vrijwaringsverplichting van artikel 6 Nederlandse Sleepconditiën 1951 uitzondering maakt op hoofdregel dat degene die aansprakelijk is de daardoor ontstane schade draagt en dat het onder 2 gestelde de hoofdregel weer doet herleven. Naar huidige maatstaven dienen bepalingen die uitzondering maken op de hoofdregel dat degene die aansprakelijk is de daardoor ontstane schade draagt, terughoudend te worden uitgelegd. Deze terughoudendheid treft derhalve hetgeen in artikel 6 Nederlandse Sleepconditiën 1951 vooropgestelde vrijwaringsverplichting.

Voorts geldt dat uit de tekst van artikel 6, onder 2, Nederlandse Sleepconditiën 1951 blijkt dat de strekking van deze bepaling is dat aan derden toegebrachte

- schade, veroorzaakt door een fout van de sleepboot, waar het gesleepte object part noch deel aan heeft gehad, voor rekening van de sleepboot blijft. Of een fout van een sleepboot wel of niet leidt tot een aanvaring in letterlijke zin, is echter vaak afhankelijk van andere, toevallige factoren, die los staan van het gedrag van de sleepboot. Een beperkte uitleg van "aanvaring door sleepboten" leidt ertoe dat in gevallen waarin het gesleepte object part noch deel heeft aan het veroorzaken van de schade aan derden door een fout van een sleepboot, de vrijwaringsverplichting afhankelijk wordt gesteld van het - vaak toevallige - gevolg van die fout van de sleepboot. Dit leidt tot een niet te rechtvaardigen onderscheid, dat niet strookt met de kennelijke bedoeling van artikel 6, onder 2, Nederlandse Sleepconditiën 1951 om door de door een fout van een sleepboot veroorzaakte aan derden schade, waar het gesleepte object part noch deel heeft gehad, voor rekening van de sleepboot te laten.

Het vooroverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel dat "aanvaring door sleepboten" als bedoeld in artikel 6, onder 2, Nederlandse Sleepconditiën 1951 niet letterlijk dient te worden genomen. Het omslaan en zinken van de "RVE 37" dient daaronder te worden begrepen. De gevolgen daarvan blijven krachtens artikel 6, onder 2, Nederlandse Sleepconditiën 1951 voor rekening van Smit.

De vordering van Smit wordt afgewezen. Smit zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

7. De beslissing De rechtbank, in de hoofdzaak