RECHTBANK ROTTERDAM
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 januari 2023 in de zaak tussen
[verzoekster] h.o.d.n. [naam coffeeshop] , verzoekster,
de burgemeester van Rotterdam, verweerder,
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/6077
gemachtigde: mr. R.M. van Opstal,
en
gemachtigden: mr. C.W. de Jong en mr. M.J. Kooistra.
Procesverloop
Bij besluit van 13 december 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster om een vergunning voor de exploitatie van een cannabisverkooppunt deels ingewilligd in die zin dat aan verzoekster met ingang van 27 januari 2023 een vergunning is verleend voor de duur van een jaar, waarbij de openingstijden zijn vastgesteld conform het Rotterdamse coffeeshopbeleid 2013 en de Eerste wijziging Rotterdamse coffeeshopbeleid 2013 (hierna samen: coffeeshopbeleid 2013).
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 9 januari 2023 op zitting behandeld. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] en [persoon 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Verzoekster exploiteert sinds 19 april 1990 het cannabisverkooppunt [naam coffeeshop] aan de [adres 1] in Rotterdam.
Op 3 februari 2020 heeft verweerder een exploitatievergunning aan verzoekster verleend voor de duur van een jaar, met als toegestane openingstijden maandag tot en met zondag van 10:00 uur tot 22:00 uur (hierna: de reguliere openingstijden).
Op 5 februari 2020 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor de vestiging van een school voor voortgezet onderwijs, het Luzac College-Lyceum (hierna: het Luzac), aan de [adres 2] in Rotterdam. De afstand van het Luzac tot [naam coffeeshop] bedraagt afgerond 195 meter hemelsbreed, de loopafstand bedraagt 227 meter.
Bij besluit van 3 februari 2021 heeft verweerder opnieuw een exploitatievergunning verleend voor de duur van een jaar, maar in deze vergunning is opgenomen dat [naam coffeeshop] niet tijdens de schooltijden van het Luzac geopend mag zijn. Bij uitspraak van 9 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:1901) heeft de voorzieningenrechter dat besluit, voor zover dat ziet op de beperking van de reguliere openingstijden, geschorst tot zes weken na de beslissing op het bezwaar van verzoekster. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 22 december 2021 ongegrond verklaard en deze rechtbank heeft het tegen dat besluit ingestelde beroep bij uitspraak van 29 december 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:11414) ongegrond verklaard.
Op 4 december 2021 heeft verzoekster verzocht om een vergunning voor de reguliere openingstijden en gevraagd aan die vergunning een leeftijdsgrens van 21 jaar voor de toegang en verkoop te verbinden. Bij besluit van 27 januari 2022 heeft verweerder deze aanvraag deels ingewilligd in die zin dat aan verzoekster een exploitatievergunning is verleend voor de duur van een jaar. Aan de vergunning is opnieuw een beperking van de openingstijden verbonden en in de aan het besluit verbonden gedoogverklaring is een leeftijdsgrens van achttien jaar opgenomen. Bij uitspraak van 7 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:1732) heeft de voorzieningenrechter ook dit besluit, voor zover dat ziet op de beperking van de reguliere openingstijden, geschorst tot zes weken na de beslissing op het bezwaar van verzoekster. De Algemene Bezwaarschriftencommissie van de gemeente Rotterdam heeft verweerder op 7 juni 2022 geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en aan verzoekster een vergunning te verlenen voor de reguliere openingstijden en daaraan een leeftijdsgrens van 21 jaar voor toegang en verkoop te verbinden. Ondanks dit advies heeft verweerder het bezwaar bij besluit van 28 december 2022 ongegrond verklaard.
Bij aanvraag van 25 oktober 2022 heeft verzoekster verweerder opnieuw verzocht om een vergunning voor de reguliere openingstijden en daarbij opnieuw verzocht aan de vergunning een leeftijdsgrens van 21 jaar voor de toegang en verkoop te verbinden.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder het coffeeshopbeleid 2013 ten grondslag gelegd. In de op dat beleid gebaseerde en aan het bestreden besluit verbonden gedoogverklaring is opgenomen dat voor de toegang en verkoop strikte handhaving van de leeftijdsgrens van achttien jaar plaatsvindt. Daarnaast volgt uit de gedoogverklaring dat wanneer een school voor voortgezet onderwijs of een school voor middelbaar beroepsonderwijs zich vestigt binnen een straal van 200 meter hemelsbreed én 250 meter loopafstand van de coffeeshop (het afstandscriterium), er flexibele openingstijden gelden. De vuistregel is dat de coffeeshop gesloten is op het moment dat de school geopend is. In het bestreden besluit is opgenomen dat dit voor verzoekster concreet betekent dat [naam coffeeshop] open mag zijn op:
maandag tot en met donderdag: van 17:30 uur tot 22:00 uur;
vrijdag: van 16:30 uur tot 22:00 uur; en
zaterdag en zondag (en vakantie- en feestdagen waarop het Luzac gesloten is): van 10:00 uur tot 22:00 uur.
3. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat verzoekster aanzienlijk financieel nadeel lijdt als gevolg van de beperking van de openingstijden en dat dit gevolgen kan hebben voor het dienstverband van het personeel van verzoekster. Daarom neemt hij een spoedeisend belang aan en beoordeelt hij of het bezwaarschrift van verzoekster kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter geeft daarbij een voorlopig oordeel over de zaak. In een eventuele bodemprocedure hoeft de rechtbank dit oordeel niet te volgen.
4. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van verzoekster dat in dit geval sprake is van een andere situatie dan de situatie die door de rechtbank is beoordeeld in de hiervoor genoemde uitspraak van 29 december 2022. De beslissing op de aanvraag van 25 oktober 2022 ziet op een andere periode en er is, anders dan in de voornoemde uitspraak, in de aanvraag specifiek gevraagd om afwijking van het zogeheten landelijke J-criterium naar 21 jaar. Verder zijn er na de te beoordelen periode in voornoemde uitspraak twee moties van de gemeenteraad ingediend, waarin de burgemeester is verzocht maatwerk toe te passen. Daarnaast kan ook het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 7 juni 2022, dat eveneens ziet op een latere periode, als een gewijzigde omstandigheid worden aangemerkt.
5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een gedoogbeslissing op een enkele uitzondering na geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is en daarmee ook kan niet worden gelijkgesteld (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356). Dit heeft tot gevolg dat uitsluitend de verleende exploitatievergunning aangemerkt kan worden als een besluit in de zin van de Awb. De bij het bestreden besluit afgegeven gedoogverklaring is geen besluit in de zin van de Awb.
6. Verzoekster voert aan dat de in het bestreden besluit opgenomen beperking van de openingstijden onevenredig is en dat de daarbij gemaakte belangenafweging onjuist is.
Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
In de uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) heeft de Afdeling uiteen gezet op welke wijze toetsing aan het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb plaats dient te vinden. Getoetst moet worden of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kan worden volstaan en of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. In het verlengde van de tegen een besluit aangevoerde beroepsgronden, zal van geval tot geval moeten worden bepaald of, en zo ja, op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel bij de toetsing moet worden betrokken. Voor gevallen waarin het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels, is het volgende van belang. Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb geldt ook voor beleidsregels. Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre (mede) op een beleidsregel berust, dan toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan de norm van artikel 4:84 van de Awb. Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij toetsing van een besluit (rechtstreeks) aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in artikel 4:84 van de Awb worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen. Als sprake is van strijd met artikel 4:84 van de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd.
Verweerder heeft op de zitting toegelicht dat de beperking van de reguliere openingstijden, die is overgenomen uit het coffeeshopbeleid 2013, het doel heeft de schoolgaande jeugd te beschermen. Met de beperking van de reguliere openingstijden wordt niet alleen een drempel opgeworpen doordat softdrugs niet door schoolgaande jeugd gekocht kunnen worden, het leidt er ook toe dat normvervaging wordt voorkomen doordat scholieren onder schooltijd niet worden geconfronteerd met de activiteiten van verzoekster.
De voorzieningenrechter ziet niet zonder meer in dat de beperking van de reguliere openingstijden van verzoekster een geschikt middel is om het doel van het beleid – het beschermen van de scholieren (van het Luzac) – te bereiken. Verzoekster voert reeds jarenlang een streng deurbeleid, waarbij de toegang en de verkoop aan personen jonger dan 21 jaar wordt geweigerd. Daarmee is, zoals tussen partijen ook wel vaststaat, de toegang en de verkoop aan de scholieren van het Luzac feitelijk uitgesloten. Verweerder is in het besluit op de aanvraag niet ingegaan op het onderdeel van de aanvraag waarin verzoekster vraagt om aan de vergunning een leeftijdsgrens van 21 jaar te verbinden. Bij de beslissing op bezwaar zal verweerder dat alsnog moeten doen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het hem in dit geval niet zozeer gaat om de verkoop van softdrugs aan scholieren, maar dat het vooral gaat om het tegengaan van normvervaging door te vermijden dat scholieren tijdens schooltijden worden geconfronteerd met een geopend cannabisverkooppunt. Verweerder heeft echter onvoldoende gemotiveerd dat de beperking van de reguliere openingstijden daartoe een geschikt middel is. In dat kader acht de voorzieningenrechter van belang:
- dat sprake is van een relatief geringe overschrijding van het afstandscriterium,
- dat verzoekster gevestigd is in een straat die door het ontbreken van winkels of andere voorzieningen niet aantrekkelijk is voor scholieren en niet in het zicht van het Luzac ligt,
- dat het cannabisverkooppunt overeenkomstig de landelijke gedoogcriteria slechts summier op de gevel is aangeduid én
- dat scholieren, zeker in een grote stad als Rotterdam, ook op andere manieren worden geconfronteerd met de verkoop en het gebruik van softdrugs.
Bij dit laatste kan er niet aan voorbij worden gezien dat, zoals verzoekster heeft aangevoerd, tussen het Luzac en verzoekster de nachtopvang voor dak- en thuislozen is gevestigd zodat er zich ook onder schooltijden regelmatig (soft- en hard)drugsverslaafden in de buurt van de school ophouden. Maar ook afgezien van dit laatste kan ervan worden uitgegaan dat middelbare scholieren weten dat er in Rotterdam in gelegenheden zoals die van verzoekster softdrugs worden verkocht en vervolgens worden gebruikt. Dat beperking van de reguliere openingstijden van verzoekster bijdraagt aan het voorkomen van normvervaging onder scholieren, acht de voorzieningenrechter daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt.
8. De voorzieningenrechter verwacht dan ook dat het bestreden besluit in bezwaar niet als zodanig, en in ieder geval niet zonder nadere beoordeling van de evenredigheid en verbetering van de motivering, in stand kan blijven. In die situatie weegt het belang van verzoekster, om vooralsnog zonder beperking van de reguliere openingstijden haar activiteiten uit te voeren, zwaarder dan het belang van verweerder bij onmiddellijke effectuering van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen en het bestreden besluit, voor zover dat voorziet in een beperking van de reguliere openingstijden, te schorsen tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dat betekent dat verzoekster tijdens die periode op de reguliere openingstijden geopend mag zijn.
9. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt hij dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder verder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit voor zover dat voorziet in een beperking van de reguliere openingstijden tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het door verzoekster betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.674,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.W.J. Flikweert, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2023.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: