uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juni 2024 in de zaak tussen
[eiser] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Drogisterij.net B.V. (Drogisterij.net), eiser,
(gemachtigden: mr. A.I. Tsheichvili en mr. A. Schram),
en
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder
(gemachtigden: mr. I.C.M. Nijland en mr. I. Brink).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen een besluit van 7 april 2023 (het bestreden besluit) waarbij verweerder het bezwaar van Drogisterij.net tegen een boetebesluit van 21 januari 2022 ongegrond heeft verklaard. Bij het boetebesluit heeft verweerder aan Drogisterij.net een bestuurlijke boete opgelegd van € 73.835,- vanwege overtreding van bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 4 maart 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen schriftelijk een nadere reactie te geven op een door eiser op 23 februari 2024 ingediend nader stuk.
Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 4 april 2024 op een nadere zitting behandeld. Hieraan hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.
Totstandkoming van het besluit
2. Drogisterij.net exploiteerde onder meer de webshop www.drogisterij.nl waarop zij drogisterijartikelen aanbood. Op 25 mei 2022 is het faillissement van Drogisterij.net uitgesproken.
3. Op 7 juli 2021 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd op de door Drogisterij.net geëxploiteerde website www.drogisterij.net. De bevindingen van de toezichthouder zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 15 augustus 2021 (het rapport).
4. Verweerders besluitvorming berust op het standpunt dat de toezichthouder heeft vastgesteld dat via de website van Drogisterij.net het product ‘Biotics Chondro Plus Tabletten’ (het product) werd aangeboden en dat met betrekking tot dit product verboden gezondheidsclaims werden gebruikt. In dat verband wijst verweerder erop dat het product op de website is ingedeeld in de categorie “gezondheidsproducten > spieren en pezen > inwendige spierverzorging”. Daarnaast stond op de website de samenstelling per dosering aangegeven. Deze informatie, in samenhang gelezen, wekt de indruk dat er een verband bestaat tussen een levensmiddel of een bestandsdeel daarvan en de gezondheid. Deze gezondheidsclaims beschrijven de rol van andere stoffen en nutriënten bij de groei, de ontwikkeling of de functies van het lichaam. Nu gezondheidsclaims waarbij een verband wordt gelegd tussen stoffen en nutriënten en de werking op spieren, niet zijn opgenomen in de lijst van toegestane gezondheidsclaims, zijn de door Drogisterij.net gebruikte gezondheidsclaims op haar website met betrekking tot het product niet toegestaan. Daarmee heeft Drogisterij.net niet voldaan aan artikel 10, eerste lid, van Verordening (EG) 1924/2006 inzake de voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen (Vo. 1924/2006) en heeft zij artikel 2, vierde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen overtreden. Omdat volgens verweerder sprake is van grove schuld in de zin van een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid, heeft hij Drogisterij.net hiervoor een omzetgerelateerde boete van € 73.835,- opgelegd.
Beoordeling door de rechtbank
5. De rechtbank beoordeelt de beroepsgronden van eiser tegen het in bezwaar in stand gelaten boetebesluit. De voor de beoordeling van het beroep relevante wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.(Gezondheids)claim
6. Eiser voert als beroepsgrond aan dat geen sprake is van een gezondheidsclaim als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van Vo. 1924/2006. Daartoe betoogt hij dat het product op de website weliswaar is ingedeeld in de categorie “spieren en pezen” bij “gezondheidsproducten > spieren en pezen > inwendige spierverzorging”, maar dat een productcategorie niets zegt over een verband tussen een levensmiddel en de gezondheid. Hiermee wordt enkel een deel van het lichaam aangeduid. Ook de term “inwendige spierverzorging” zegt niets over de gezondheid. De term zegt hooguit iets over de verzorging van een lichaamsdeel (de spier), maar er wordt niets gezegd over wat deze verzorging voor de spieren zou betekenen, noch over de wijze waarop. De categorisering van het product op de website vormt volgens eiser dan ook een onvoldoende onderbouwing voor de aan Drogisterij.net verweten overtreding.
Eerst dient te worden vastgesteld of sprake is van een claim en, zo ja, of sprake is van een gezondheidsclaim. Als sprake is van een gezondheidsclaim, dient vervolgens te worden beoordeeld of dit een verboden gezondheidsclaim is.
Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder 1, van Vo. 1924/2006 definieert “claim” als elke boodschap of aanduiding die niet verplicht is op grond van de communautaire of nationale wetgeving, met inbegrip van illustraties, grafische voorstellingen of symbolen, ongeacht de vorm, waarmee gesteld, de indruk gewekt of geïmpliceerd wordt dat een levensmiddel bepaalde eigenschappen heeft.
In dit geval is het product op de website geplaatst onder de categorie “gezondheidsproducten > spieren en pezen > inwendige spierverzorging”. Naar het oordeel van de rechtbank wekt deze indeling, en dan met name in combinatie met de term gezondheidsproducten, bij de gemiddelde consument de indruk of impliceert deze dat het product bepaalde eigenschappen heeft die kunnen worden toegepast ten behoeve van, in dit geval spieren en pezen. Daarmee is voldaan aan de hiervoor weergegeven definitie van ‘claim’.
Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder 5, van Vo. 1924/2006 definieert “gezondheidsclaim” als een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat er een verband bestaat tussen een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 september 2012 (zaak C-544/10, “Deutsches Weintor” ECLI:EU:C:2012:526, punt 34) volgt dat uit de bewoordingen van dat artikel voortvloeit dat bij de inhoudsbepaling van de gezondheidsclaim in de zin van Vo. 1924/2006, wordt uitgegaan van het verband dat moet bestaan tussen een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid. Omdat deze omschrijving geen enkele precisering geeft, noch met betrekking tot het al dan niet rechtstreekse karakter dat dit verband moet hebben, noch met betrekking tot hoe sterk dit moet zijn of hoe lang dit moet duren, moet het woord “verband” ruim worden begrepen.
Door het op de website plaatsen van het levensmiddel in de categorie “Spieren en pezen > inwendige spierverzorging” kan naar het oordeel van de rechtbank bij de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en bedachtzame consument de indruk worden gewekt dat er een verband bestaat tussen het levensmiddel en de gezondheid, althans de fysieke conditie. Die indruk wordt nog eens versterkt doordat het product ook is ondergebracht onder de rubriek ‘gezondheidsproducten’, waarmee des te meer de indruk wordt gewekt of geïmpliceerd dat er een verband bestaat tussen het levensmiddel en de gezondheid, althans de fysieke conditie. Daarmee is voldaan aan de hierboven weergegeven definitie van gezondheidsclaim.
7.
Tussen partijen is niet in geschil dat de gezondheidsclaim zoals deze door Drogisterij.net is gebruikt op haar website, niet voorkomt op de in artikel 13, derde lid, van Vo. 1924/2006 bedoelde lijst van toegestane gezondheidsclaims. Daaruit volgt dat de gezondheidsclaim op grond van artikel 10, eerste lid, van Vo. 1924/2006 is verboden en dat Drogisterij.net artikel 2, vierde lid, van het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen heeft overtreden.
Op grond van artikel 32a van de Warenwet, artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de bijlage van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten was verweerder bevoegd om voor deze overtreding aan Drogisterij.net een bestuurlijke boete op te leggen.
8. Het betoog van eiser dat verweerder met de publicatie van het persbericht heeft gehandeld in strijd met het verbod op vooringenomenheid zoals neergelegd in artikel 2:4 van de Awb, heeft betrekking op feitelijk handelen dat in deze procedure niet beoordeeld kan worden.
Omzetgerelateerde boete
9. Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte een omzetgerelateerde boete heeft opgelegd. Volgens hem is geen sprake van grove schuld. Daartoe betoogt hij dat Drogisterij.net juist druk bezig was met het treffen van voorzorgsmaatregelen door haar website aan te passen, maar dat zij extra tijd nodig had om alle relevante wijzigingen door te voeren. Zij heeft hierover op verschillende momenten met verweerder contact gehad en heeft steeds ook inzichtelijk gemaakt welke stappen zij heeft ondernomen. Verder heeft zij verweerder, ook na de eerste herinspectie, laten weten meer tijd nodig te hebben voor haar transitie. Dat zij tegen de eerste boete van 24 maart 2021 vanwege bedrijfseconomische keuzes geen rechtsmiddelen heeft aangewend, betekent niet dat zij berustte in de grondslag van de boete. Gelet op de inzet van Drogisterij.net is dan ook geen sprake van laakbaar handelen en het achterwege laten van acties om overtredingen te voorkomen, zodat niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van grove schuld.
In artikel 2, eerste en tweede lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten staat, voor zover hier van belang, dat een omzetgerelateerde boete kan worden opgelegd indien de in de overtreding genoemde gedraging met grove schuld is verricht. De boete is in dat geval gelijk aan een half procent van de jaaromzet in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding.
In de Nota van Toelichting bij het besluit van 7 juli 2016, houdende wijzing van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten in verband met het stellen van regels over de omzetgerelateerde boete (Stb, 2016, 284) staat, voor zover hier van belang, dat van een opzettelijke overtreding in ieder geval sprake is indien de NVWA een overtreding constateert en daarvoor een schriftelijke waarschuwing geeft of een bestuurlijke boete oplegt, en het bedrijf de overtreding blijft begaan. Indien een bedrijf gebrekkige voorzorgsmaatregelen treft, kan er sprake zijn van grove schuld.
De rechtbank stelt voorop dat het de verantwoordelijkheid van Drogisterij.net is om ervoor te zorgen dat haar website in overeenstemming is met de geldende wet- en regelgeving. Hoewel Drogisterij.net medio 2020 het bedrijf XSARUS heeft benaderd om een volledig nieuwe webshop te (laten) ontwerpen en zij op 1 februari 2021 in het kader van het verscherpt-toezicht-traject met verweerder overleg heeft gevoerd over de door haar verrichte maatregelen, wijst verweerder er terecht op dat aan Drogisterij.net in de periode 2017 tot 2020 reeds zes bestuurlijke boetes zijn opgelegd voor overtredingen van artikel 10, eerste lid, van Vo. 1924/2006 vanwege gezondheidsclaims ten aanzien van producten die op de website van Drogisterij.net te koop werden aangeboden. Gelet hierop was bij Drogisterij.net al sinds 2017 bekend dat haar website niet in overeenstemming was met de geldende wet- en regelgeving. Vanaf het moment dat de eerste overtreding werd geconstateerd in 2017, had Drogisterij.net afdoende maatregelen kunnen en moeten nemen om verdere overtredingen te voorkomen. Zij is daarmee pas medio 2020 gestart. Gelet op de lange periode waarin Drogisterij.net wist dat haar website niet in overeenstemming was met de wet- en regelgeving en waarin Drogisterij.net maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van herhaling, bestaat geen grond voor het oordeel dat Drogisterij.net onvoldoende tijd is gegund om de benodigde aanpassing van haar website te bewerkstelligen. Ook is de inspectie die tot het boetebesluit heeft geleid, mede in het licht van die voorgeschiedenis, niet te snel op het gesprek van 1 februari 2021 gevolgd. De omstandigheid dat Drogisterij.net na het boetebesluit zelf het gesprek is aangegaan met verweerder, doet niets af aan het feit dat op 7 juli 2021 opnieuw een overtreding is geconstateerd op de website van Drogisterij.net. De acties die Drogisterij.net heeft ondernomen nadat het boetebesluit was genomen, doen mede in het licht van de lange voorgeschiedenis van soortgelijke overtredingen, niet af aan de verwijtbaarheid van de overtreding. De inspanningen van eiseres om de website aan te passen zijn niet meer dan van haar verwacht mocht worden om de overtreding te beëindigen. Op het moment dat de website op 7 juli 2021 opnieuw werd gecontroleerd had Drogisterij.net, ondanks het feit dat aan haar al zes boetes waren opgelegd, nog steeds geen afdoende voorzorgsmaatregelen genomen. Daarmee heeft Drogisterij.net zodanig laakbaar gehandeld dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat de geconstateerde overtreding met grove schuld is verricht.
Dat betekent dat verweerder in beginsel bevoegd was om op grond van artikel 2 van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten een omzetgerelateerde boete aan Drogisterij.net op te leggen die gelijk is aan een half procent van de jaaromzet in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding.
10. Het voorgaande neemt niet weg dat, indien een bestuursorgaan een bestuurlijke boete oplegt, rekening gehouden moet worden met de draagkracht van de overtreder en daarbij acht moet worden geslagen op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Indien de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter wordt onderworpen, dan dient deze zijn oordeel daarover te vormen op basis van de in de procedure aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685).
In dit geval is het faillissement van Drogisterij.net op 25 mei 2022, en dus voordat het bestreden besluit is genomen, uitgesproken. Hoewel de boete ten tijde van het faillissement reeds was betaald, is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheid niet ten nadele van Drogisterij.net kan worden uitgelegd in die zin dat eiser om die reden geen draagkrachtverweer meer toekomt. Zeker niet in een situatie waarin volgens de bestuurder van Drogisterij.net – zoals blijkt uit het faillissementsverslag van 4 juli 2022 – de betaling van diverse boetes aan verweerder heeft bijgedragen aan het faillissement. De rechtbank is van oordeel dat een omzetgerelateerde boete ter hoogte van € 73.835,- niet passend is voor een onderneming die inmiddels en mede door betaling van de boete failliet is gegaan. De rechtbank acht, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, een boete ter hoogte van € 5.000,- passend en geboden.Conclusie en gevolgen
11. Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht een boete heeft opgelegd, maar dat het boetebedrag wordt verlaagd. Omdat de rechtbank het boetebedrag verlaagt, wordt het bestreden besluit in zoverre vernietigd. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien. Het boetebesluit zal worden herroepen wat betreft de boetehoogte en het boetebedrag zal met toepassing van van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht worden vastgesteld op € 5.000,-.
11. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden en verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.705,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het deelnemen aan de hoorzitting met een waarde per punt van € 597,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 4 maart 2024 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 4 april 2024, met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
- herroept het boetebesluit, voor zover dat ziet op de hoogte van de boete en stelt het boetebedrag vast op € 5.000,-;- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 3.705,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. S. Veling en
mr. A. Pahladsingh, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2024.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2001/83/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG (de Geneesmiddelenrichtlijn) wordt aan de hand van twee criteria bepaald of een product als geneesmiddel dient te worden aangemerkt, te weten het aandieningscriterium en het toedieningscriterium. Het aandieningscriterium houdt in dat een enkelvoudige of samengestelde substantie wordt aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens.
Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 1, aanhef en onder b, van de Gmw. Op grond van dat artikellid onder ‘geneesmiddel verstaan’:
een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:
1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,
2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of
3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen;
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 2001/38/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG, zijn in geval van twijfel, wanneer een product, gezien zijn kenmerken, aan de definitie van een geneesmiddel en aan de definitie van een product dat onder de toepassing van andere communautaire wetgeving valt, beantwoordt, de bepalingen van deze richtlijn van toepassing.
Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 1, zesde lid, van de Gmw, dat luidt:
Indien een product, voor zover het zijn kenmerken betreft, zowel voldoet aan de definitie van geneesmiddel als aan de definitie van een product in een andere wettelijke regeling, is deze wet onverminderd van toepassing ten aanzien van dat product.
Artikel 1 van Richtlijn 2002/46/EG, luidt:
1. Deze richtlijn is van toepassing op voedingssupplementen die als voedingsmiddel op de markt worden gebracht en ook als zodanig worden aangeboden. Deze producten worden alleen voorverpakt aan de eindverbruiker aangeboden.
2. Deze richtlijn is niet van toepassing op geneesmiddelen als omschreven in Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik.
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder xx van de Gmw wordt onder ‘reclame’ verstaan: elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe.
Op grond van artikel 40, tweede lid, van de Gmw is het verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te koop aan te bieden, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren, uit te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlands grondgebied te brengen.
Op grond van art 84, eerste lid, van de Gmw is reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, verboden.
Op grond van artikel 101, eerste lid, van de Gmw kan Onze Minister een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht ter zake van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 40, tweede lid, en artikel 84, eerste lid, van de Gmw.