ECLI:NL:RBROT:2026:1017

Procesverloop

1. Bij besluit van 3 december 2025 (het bestreden besluit) heeft de AFM besloten om tegen Ufunded een openbare waarschuwing uit te vaardigen wegens het zonder vergunning verlenen van beleggingsdiensten in Nederland. Dit betreft een overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

2. Ufunded heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

3. De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

4. Op 31 december 2025 heeft de rechter-commissaris beslist dat de door de AFM gevraagde beperking van de kennisneming van de op 15 december 2025 overgelegde stukken gerechtvaardigd is.

5. Ufunded heeft ermee ingestemd dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van deze stukken uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening.

6. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 16 januari 2026 met gesloten deuren op zitting behandeld. Daar zijn verschenen de gemachtigden van Ufunded, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], tolk. Namens de AFM zijn verschenen mrs. A.J. de Heer en W.J. Poot, vergezeld door [naam 3], [naam 4], [naam 5] en [naam 6], allen werkzaam bij de AFM.

Totstandkoming bestreden besluit

7. Op 19 november 2024 is de AFM een onderzoek gestart naar de naleving van artikel 2:96 van de Wft door Ufunded. In het kader van dat onderzoek heeft de AFM bij brieven van 19 november 2024 en 14 mei 2025 een informatieverzoek gedaan bij de Amerikaanse toezichthouder U.S. Securities and Exchange Commission (SEC). Op 26 juni 2025, 21 juli 2025 en 3 september 2025 heeft de AFM van de SEC een deel van de gevraagde informatie ontvangen. Bij brieven van 4 en 5 juni 2025 en 9 juli 2025 heeft de AFM informatieverzoeken gedaan aan Citibank Europe Plc (Netherlands Branch; Citibank) met betrekking tot een bankrekening. Op 10 juni 2025 en 12 augustus 2025 heeft de AFM informatie van Citibank ontvangen. Op 16 september 2025 heeft de AFM een informatieverzoek gestuurd aan de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten in België (FSMA) met betrekking tot de door de FSMA op 24 juli 2025 gegeven waarschuwing voor Ufunded. Daarnaast heeft de AFM de FSMA verzocht bij Wise Europe SA informatie op te vragen over drie Belgische bankrekeningen. De AFM heeft op 1 oktober 2025 informatie ontvangen van de FSMA.

8. Na bij brief van 14 november 2025 een voornemen tot openbare waarschuwing kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van Ufunded daarop, heeft de AFM het bestreden besluit genomen.

9. De AFM heeft op grond van artikel 1:94, tweede lid, van de Wft besloten tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing. Daaraan heeft de AFM ten grondslag gelegd dat Ufunded in ieder geval vanaf 5 december 2024 artikel 2:96, eerste lid, van de Wft overtreedt door in Nederland beleggingsdiensten te verlenen zonder te beschikken over de daartoe benodigde vergunning. De AFM acht het in het belang van de bescherming van consumenten noodzakelijk om te waarschuwen voor Ufunded, met als belangrijkste doel om schade bij consumenten te voorkomen of te beperken. De AFM publiceert de openbare waarschuwing door een persbericht op haar website te plaatsen en een bericht op te nemen in haar periodieke nieuwsbrieven, op LinkedIn en X. De AFM maakt daarbij gebruik van een RSS-feed en een news alert. Omdat een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan, is de publicatie van de openbare waarschuwing opgeschort tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

Beoordelingskader

10. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter treft een voorlopige voorziening als het bezwaar van Ufunded tegen het bestreden besluit een redelijke kans van slagen heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor de AFM bij het nemen van een beslissing op bezwaar of voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

11. De voor de beoordeling van het verzoek belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

De handelwijze van Ufunded

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Evenredigheid

13. Ufunded betoogt dat de AFM niet bevoegd is om een openbare waarschuwing uit te vaardigen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 1:94, tweede lid, van de Wft. Ten eerste is volgens Ufunded geen sprake van overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft en ten tweede heeft de AFM volgens Ufunded de noodzaak tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing onvoldoende onderbouwd.

14. Ufunded betwist dat zij beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft verleent en daarmee betwist zij ook dat zij deze bepaling overtreedt.

15. Ufunded stelt dat de posities die Nederlandse klanten innemen op het Ufunded-platform niet kwalificeren als financiële instrumenten, zodat geen sprake kan zijn van het uitvoeren van orders in financiële instrumenten. Zij exploiteert een online simulatieplatform waarop gebruikers fictieve handelstransacties uitvoeren met fictief kapitaal dat dient als fictief risicobudget. Het platform reproduceert dus marktmechanismen zonder echte blootstelling te creëren; daarmee is het slechts een simulatie van de werkelijkheid. Gebruikers kunnen geen daadwerkelijke activa via het platform kopen of verkopen, het is niet mogelijk om gelden op accounts te storten, transacties vinden uitsluitend plaats met fictieve tegoeden en behaalde winsten of verliezen worden weergegeven in fictieve rekeningsaldi van gebruikers in een virtuele omgeving. Het platform biedt gebruikers, met andere woorden, een afspiegeling van hoe posities zich op de echte financiële markten zouden kunnen gedragen, terwijl het platform volledig gescheiden blijft van daadwerkelijke handels-, liquiditeits- of beleggingsdiensten. Elke contante betaling die gebruikers van Ufunded mogelijk ontvangen, is een door Ufunded gefinancierde beloning, geen uitbetaling van winst die wordt behaald met ‘echte’ financiële instrumenten. De toegangsvergoeding is uitsluitend bedoeld om de kosten van Ufunded te dekken en deze vergoeding krijgen cliënten nooit terug, ongeacht de fictieve resultaten die zij behalen.

18. Op grond van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1, aanhef en onder i, van de Wft is een financieel contract ter verrekening van verschillen een financieel instrument. Reden hiervoor is onder meer bijlage I, deel C, onderdeel 9, van MiFID II (Richtlijn 2014/65/EU betreffende markten voor financiële instrumenten), waarin melding wordt gemaakt van contracts for differences, CFD’s. Ter zitting heeft de AFM benadrukt dat het begrip financieel instrument breed is gedefinieerd door de Europese wetgever, zodat ook allerlei (nieuwe) vormen waarin derivaten worden aangeboden hieronder vallen.

19. De European Securities and Markets Authority (ESMA) heeft op 28 februari 2013 een waarschuwing aan beleggers gegeven over de risico’s van handel in CFD’s (https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2013-267.pdf). De door de ESMA gegeven uitleg van een CFD, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil lijkt, bevat vier elementen:

20. De AFM stelt zich terecht op het standpunt dat sprake is van een overeenkomst tussen (Nederlandse) klanten en Ufunded. Bij de opening van een account gaan de klanten akkoord met de dienstverlening van Ufunded door het sluiten van een ‘User Agreement’ (klantovereenkomst) en het betalen van een toegangsvergoeding. De klantovereenkomst is gericht op het innemen van long- of shortposities (door middel van koop- en verkooporders) in onderliggende gereguleerde waardes, zoals aandelen, grondstoffen en indices, op basis van reële marktprijzen die beschikbaar worden gesteld door de CBOE. In de klantovereenkomst zijn de voorwaarden opgenomen waaronder de transacties plaatsvinden.

21. Nadat de klant de toegangsvergoeding heeft betaald, ontvangt hij een handelskapitaal ter hoogte van dertig maal de toegangsvergoeding. Met dat handelskapitaal kunnen klanten op het Ufunded-platform koop- en verkooporders (market-, limit- en stoporders) plaatsen in verschillende gereguleerde onderliggende waardes. Met het innemen van long- of shortposities speculeren klanten op prijsbewegingen van de onderliggende reële waardes op basis van de CBOE-marktprijzen. Door het innemen van deze posities ontstaat voor de klant een blootstelling aan de prijs(beweging) van de desbetreffende onderliggende waarde, zonder dat de klant daadwerkelijk in de onderliggende waarde belegt. Het prijsverschil (dat wordt berekend aan de hand van de reële marktprijzen van het CBOE) wordt verrekend met de accountbalans van de klant (af- of toename van de accountbalans). De klanten kunnen als gevolg hiervan ‘echt’ geld verdienen: bij winst kan de klant, onder bepaalde voorwaarden en beperkingen en afhankelijk van het accounttype, 70 tot 90% van de winst uitbetaald krijgen door Ufunded. Dat een dergelijke uitbetaling slechts als een deelnemersbeloning moet worden gezien, volgt de voorzieningenrechter niet, omdat de mogelijkheid tot uitbetaling van geld is gekoppeld aan de prijsbewegingen van de onderliggende waardes. Ook kunnen klanten echt geld verliezen: door verlies neemt de accountbalans af en bij overschrijding van de verlieslimiet heft Ufunded het account meteen op. Dit gebeurt ook als op één transactie een verlies wordt geleden dat de limiet overschrijdt. Met het opheffen van zijn account verliest de klant de toegangsvergoeding die hij heeft gestort om te kunnen handelen op het Ufunded-platform. Deze vergoeding kan dus niet alleen worden gezien als een dekking van de operationele kosten van Ufunded. Hierbij verdient opmerking dat de hoogte van de toegangsvergoeding sterk verschilt per type account, terwijl niet aannemelijk is dat de operationele kosten van Ufunded (net zo sterk) verschillen per type account. Gelet op het voorgaande wordt voldaan aan de voorwaarde van speculatie. Het betoog van Ufunded dat de mate van financiële blootstelling op haar platform, als daarvan al sprake zou zijn, veel beperkter is dan bij handel in CFD’s in de gebruikelijke zin, kan haar niet baten. Ook als de mate van blootstelling beperkt(er) zou zijn, neemt dat het speculatieve karakter van het handelen van de cliënten niet weg, evenmin als het gegeven dat zij ‘echt’ geld kunnen verdienen of verliezen.

22. De onderliggende waardes worden niet daadwerkelijk geleverd. Dit staat ook vermeld in de klantovereenkomst. Er wordt gelet op wat zojuist is overwogen in het kader van speculatie afgewikkeld in contanten. Dat dit onder voorwaarden en beperkingen plaatsvindt en niet op dezelfde manier als bij gereguleerde brokers, doet daar niet aan af.

23. Klanten kunnen posities innemen met een waarde die een veelvoud is van de gestorte toegangsvergoeding (margin). Het gaat daarbij om een hefboom van in ieder geval 1:30. Daarnaast kan bij forex, metalen en indices een aanvullende hefboom (1:5) worden gebruikt, wat de hefboom nog aanzienlijk versterkt (tot 1:150).

24. Gelet op het voorgaande voldoet de dienstverlening van Ufunded aan alle kenmerken van een CFD en dus aan de (brede) definitie van een financieel instrument. Het betoog van Ufunded slaagt niet op dit punt.

25. In artikel 1:1 van de Wft is dit (onder meer) gedefinieerd als het in de uitoefening van beroep of bedrijf optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van een of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten.

26. Uit voorgaande overwegingen volgt dat op het Ufunded-platform door de klant op basis van een overeenkomst in CFD’s kan worden gehandeld. Nadat de klant een toegangsvergoeding heeft betaald en is toegelaten tot het platform van Ufunded, ontvangt hij een startkapitaal op zijn account. Via het account plaatst de klant een order (kopen of verkopen CFD), Ufunded accepteert die order en voert de order ook uit. Er wordt niet gehandeld op de beurs in de onderliggende waardes, maar via het platform van Ufunded, waarbij de reële koersen van de CBOE bepalen of met een order op het platform van Ufunded winst wordt gemaakt of verlies wordt geleden in de vorm van een verhoging of verlaging van het saldo op het account. In die zin wordt de order uitgevoerd voor rekening van de cliënten. De klant koopt of verkoopt een recht (het recht op afrekening van het prijsverschil onder afgesproken voorwaarden). Aangezien orders uitsluitend op het platform van Ufunded zelf worden geplaatst en afgewikkeld, treedt Ufunded hierbij op als tegenpartij.

27. Dat enkel sprake is van educatie of training, zoals Ufunded stelt, volgt de voorzieningenrechter niet. De economische gevolgen van het gebruik van de dienstverlening van Ufunded worden gedragen door de klant. De klant verdient of verliest niet alleen virtueel geld, maar onder omstandigheden ook echt geld op basis van het prijsverschil tussen het moment van openen en sluiten van zijn positie. Daarbij wordt de ‘echte’ financiële markt in de onderliggende waardes gevolgd. De klant betaalt een toegangsvergoeding die kan oplopen tot $ 34.500,-. De toegangsvergoeding bepaalt het startkapitaal waarmee, afhankelijk van het accounttype, onder bepaalde voorwaarden en beperkingen 70% tot 90% van de verhoging van de accountbalans kan worden uitbetaald in ‘echt’ geld. Deze winst wordt enkel onder strikte voorwaarden gedeeltelijk uitbetaald. Bij overschrijding van de verlieslimiet of een bepaalde periode van inactiviteit wordt het account gesloten en is de klant de betaalde toegangsvergoeding kwijt. Dat dit laatste in praktijk volgens Ufunded weinig voorkomt, zoals zij ter zitting heeft gesteld, doet hier niet aan af. Ufunded heeft niet weersproken dat het verlies van de toegangsvergoeding mogelijk is en ook daadwerkelijk regelmatig voorkomt. Door de gesloten overeenkomst wordt de klant dus blootgesteld aan financiële risico’s. Mogelijk zijn die beperkter dan bij handel door vergunninghoudende brokers (een beperktere downside), maar dit doet niet af aan de omstandigheid dat is voldaan aan de voorwaarde dat voor rekening van cliënten wordt gehandeld.

28. Gelet op het voorgaande verleent Ufunded in Nederland beleggingsdiensten, waarmee zij gelet op het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunning artikel 2:96, eerste lid, van de Wft overtreedt.

29. Ufunded betoogt dat de AFM geen noodzaak en concrete schade heeft aangetoond of zelfs maar heeft onderzocht, zodat de AFM niet bevoegd is om een openbare waarschuwing uit te vaardigen. Dat klanten schade hebben geleden, heeft de AFM volgens Ufunded slechts gebaseerd op aannames, veronderstellingen en een onjuist begrip van de werking van het Ufunded-platform. Verder is naar de opvatting van Ufunded sprake van een motiveringsgebrek, omdat de AFM in het bestreden besluit geen duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de beoordeling van de noodzaak van een openbare waarschuwing, de gestelde schade, de evenredigheid van een openbare waarschuwing en de publicatiecriteria.

30. Op grond van artikel 1:94, tweede lid, van de Wft kan de AFM met een openbare waarschuwing elke overtreding van een ingevolge deze wet gesteld voorschrift of verbod en de naam van de overtreder openbaar maken als dat naar haar oordeel nodig is om het publiek snel en effectief te informeren teneinde schade te voorkomen of te beperken. Uit het voorgaande volgt dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat Ufunded het in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft gegeven verbod overtreedt. Bij het beantwoorden van de vraag of een openbare waarschuwing noodzakelijk is, beschikt de AFM gelet op de bewoordingen ‘naar het oordeel van’ over beoordelingsruimte, waarvan de invulling door de rechter met terughoudendheid moet worden getoetst. Uit de tekst van artikel 1:94, tweede lid, van de Wft en memorie van toelichting op deze bepaling (Kamerstukken II, 2016-2017, 34769, nr. 3, p. 9-10) volgt niet dat de toezichthouder moet aantonen welke schade is geleden of in de toekomst zou kunnen worden geleden. De bevoegdheid kan worden ingezet als de toezichthouder een overtreding heeft vastgesteld die schade zou kunnen veroorzaken.

31. Volgens de AFM rechtvaardigt het feit dat sprake is van een doorlopende overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft al de conclusie dat het uitvaardigen van een openbare waarschuwing noodzakelijk is om het publiek snel en effectief te informeren om schade te voorkomen of te beperken. Ufunded heeft zich onttrokken aan het toezicht van de AFM, dat (mede) gericht is op de bescherming van belangen van beleggers. Zonder vergunning wordt bijvoorbeeld geen toezicht gehouden op (a) de integriteit en beheerstheid van de bedrijfsvoering, (b) de naleving van de zorgplicht jegens klanten en (c) de betrouwbaarheid en geschiktheid van de beleidsbepalers. Ook zorgt het zonder vergunning handelen voor een ongelijk speelveld ten opzichte van gereguleerde aanbieders in Nederland. Klanten zijn volgens de AFM vaak onvoldoende op de hoogte van de risico's van de illegale dienstverlening van Ufunded en van het risico op verlies van hun toegangsvergoedingen. Bovendien maakt het door Ufunded gehanteerde bedrijfsmodel de kans op verlies veel groter dan de kans op winst. Factoren die hieraan bijdragen, zijn onder meer de gehanteerde winstdeling, de voorwaarden en beperkingen voor het laten uitbetalen van behaalde winst, het feit dat de verlieslimiet niet alleen op accountniveau maar ook door één individuele transactie kan worden overschreden en het feit dat Ufunded haar klanten, volgens de AFM ten onrechte, voorhoudt dat ze niet met eigen gelden beleggen. Ook zijn klanten niet op de hoogte van de verwevenheid tussen Ufunded en [naam partij]. Bij een doorlopende overtreding als hier aan de orde is het volgens de AFM noodzakelijk dat het publiek snel en effectief wordt geïnformeerd over de omstandigheid dat Ufunded niet over een vergunning van de AFM beschikt, zodat kan worden voorkomen dat personen gebruik gaan of blijven maken van de dienstverlening van Ufunded zonder dat zij op de hoogte zijn van de overtreding van Ufunded. Aan deze overtreding is inherent dat de kans bestaat dat schade wordt veroorzaakt onder Nederlandse beleggers door het illegaal (blijven) verlenen van beleggingsdiensten. Volgens de AFM is ook daadwerkelijk vermogensschade geleden door beleggers. Sinds juli 2023 hebben ten minste 1.279 verschillende Nederlandse rekeninghouders in totaal € 20.143.650,82 naar Ufunded overgeboekt. Van dat bedrag heeft Ufunded maximaal 7,21% en waarschijnlijk minder aan winsten uitgekeerd. Door het uitvaardigen van een openbare waarschuwing wordt de schade van consumenten beperkt of voorkomen; bestaande klanten zullen mogelijk niet langer opnieuw de toegangsvergoeding betalen en potentiële klanten zullen mogelijk niet deze vergoeding betalen.

32. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM zich op grond van het voorgaande niet ten onrechte en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het nodig is om een openbare waarschuwing tegen Ufunded uit te vaardigen om het publiek zo spoedig mogelijk te waarschuwen voor de handelwijze van Ufunded.

33. Een eventueel gebrek in de motivering van het bestreden besluit kan in de beslissing op bezwaar worden hersteld. Dat geldt ook als sprake zou zijn van een ongelukkige formulering of opbouw van het besluit. Daarbij is van belang dat in dit geval het bestreden besluit zelf niet wordt gepubliceerd, maar enkel de tekst van het persbericht.

34. Op grond van artikel 1:95, aanhef en onder b, van de Wft maakt de toezichthouder op grond van artikel 1:94 geen gegevens openbaar, voor zover betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.

35. Ufunded stelt dat de evenredigheid van de openbare waarschuwing alleen goed kan worden beoordeeld nadat de bij een besluit betrokken doelen en belangen inzichtelijk worden gemaakt en vervolgens deugdelijk tegen elkaar worden afgewogen. Bij een waarschuwingsbesluit komt dat erop neer dat enerzijds moet worden gekeken naar de doelen die met de waarschuwing worden gediend en anderzijds naar de schade die met die waarschuwing wordt berokkend aan, in dit geval, de vermeende overtreder Ufunded en haar klanten. Die schade mag niet onevenredig zijn. Alleen een evenwichtigheidstoets is in deze zaken volgens Ufunded niet voldoende. Ufunded doet een beroep op de Harderwijkuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling; uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285). Een openbare waarschuwing is evident geen gebonden beschikking. Juist indien sprake is van beoordelingsruimte (en niet van een meer gebonden bevoegdheid, zoals bij het openbaar maken van boetebesluiten) moeten volgens Ufunded besluiten indringender worden getoetst op evenredigheid en ook de geschiktheid en noodzakelijkheid moeten dan worden beoordeeld. Ufunded is van opvatting dat in het bestreden besluit een onjuist criterium is gebruikt door slechts te toetsen of sprake is van een individuele, bijzondere situatie en meent dat de herstelpoging in het verweerschrift faalt.

36. Daarnaast stelt Ufunded dat het belang van het uitvaardigen van een openbare waarschuwing niet opweegt tegen de schade van Ufunded. Ufunded stelt dat het uitvaardigen van een openbare waarschuwing ernstige schade zal toebrengen aan haar bedrijfsvoering. Dat geldt te meer nu het ook de nadrukkelijke bedoeling is van de AFM om door middel van de openbare waarschuwing zoveel mogelijk potentiële cliënten te bereiken en te laten afzien van een relatie met Ufunded en bestaande cliënten op het idee te brengen van het indienen schadeclaims tegen Ufunded. De markt zal de openbare waarschuwing als een rode vlag beschouwen, die door vergelijkingssites, beoordelingsportalen en financiële blogs zal worden overgenomen. Ook zullen andere toezichthouders de waarschuwing overnemen, waardoor de onderneming op een soort semipermanente zwarte lijst of “watchlist” terechtkomt, die hoog zal scoren in de zoekresultaten van Google en andere zoekmachines. Dat is juist voor Ufunded schadelijk, omdat zij niet alleen in Nederland actief is, maar ook in andere jurisdicties. Ufunded zal daardoor wereldwijd schade lijden. Ook als de waarschuwing later zou worden ingetrokken blijven de gegevens in databases staan. Ufunded vreest voor het bevriezen of beëindigen van bank- en betalingsfaciliteiten, aanvullende due diligence-controles en audits, en beperkingen op betalingsstromen. Dergelijke maatregelen zouden een directe bedreiging vormen voor het vermogen van Ufunded om prestatiegerelateerde uitbetalingen en andere legitieme betalingen tijdig te verwerken, wat ten koste zou gaan van haar gebruikers en haar zou blootstellen aan een schending van haar contractuele verplichtingen jegens haar gebruikers. Een openbare waarschuwing zou leiden tot meer geschillen, terugboekingen en klachten.

37. In de uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling een algemeen kader geformuleerd voor de toetsing van op een discretionaire bevoegdheid berustende besluiten aan het evenredigheidsbeginsel, dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Daaruit volgt dat de bestuursrechter, als daar aanleiding voor is, toetst of het bestreden besluit geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken, of het een noodzakelijke maatregel is (of dat met een minder vergaande maatregel kan worden volstaan) en of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. De intensiteit van de toetsing wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen, de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever moeten zijn.

38. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in de hier van toepassing zijnde artikelen 1:94 en 1:95 van de Wft de passendheid, geschiktheid en evenredigheid van een openbare waarschuwing al grotendeels verweven en heeft de AFM in het bestreden besluit dan ook feitelijk al beoordeeld of het uitvaardigen van een openbare waarschuwing evenredig is. De stelling van Ufunded dat het noodzaakcriterium uit de uitspraak van 2 februari 2022 breder is dan de noodzakelijkheid in de zin van artikel 1:94, tweede lid, van de Wft, volgt de voorzieningenrechter niet. In de conclusie van de voorzieningenrechter dat de AFM een openbare waarschuwing noodzakelijk heeft kunnen achten, ligt in beginsel besloten dat is voldaan aan het noodzaakcriterium. De AFM heeft in dit verband niet ten onrechte opgemerkt dat een handhavingstraject waarschijnlijk minder effectief zal zijn, omdat gebruikers en mogelijke gebruikers van Ufunded dan minder snel en mogelijk ook minder effectief bereikt kunnen worden. De openbare waarschuwing is daarmee ook geschikt om het beoogde doel te bereiken.

39. De AFM heeft in het bestreden besluit de op dat moment bij haar bekende belangen afgewogen en heeft op grond daarvan niet ten onrechte geconcludeerd dat het belang van het waarschuwen van het publiek en daarmee het bereiken van het doel van openbaarmaking opweegt tegen de mogelijke nadelige gevolgen voor Ufunded. Ufunded wijst er terecht op dat de AFM de relevante belangen in kaart moet brengen en afwegen, maar zij heeft niet concreet onderbouwd in welk opzicht de AFM dat niet of onvoldoende heeft gedaan. De stellingen in het aanvullend verzoekschrift met betrekking tot de te lijden schade zijn weinig concreet onderbouwd en de AFM heeft zich (in het verweerschrift en ter zitting) dan ook op het standpunt kunnen stellen dat deze stellingen niet aannemelijk zijn gemaakt door Ufunded. Zo heeft Ufunded niet concreet onderbouwd waarom aangenomen moet worden dat zij na het uitbrengen van een openbare waarschuwing geen winsten meer kan uitbetalen, ook omdat die uitbetalingen tot op heden slechts een fractie vormen van het bedrag dat zij aan toegangsvergoedingen heeft geïncasseerd. In die zin is niet aannemelijk dat een openbare waarschuwing niet evenwichtig zou zijn.

40. Wat Ufunded (meer subsidiair) heeft aangevoerd over de tekst van het persbericht heeft met name betrekking op haar stelling dat de AFM een onjuiste voorstelling van zaken geeft over haar dienstverlening. In deze uitspraak is geoordeeld dat de dienstverlening van Ufunded wel degelijk het verlenen van een beleggingsdienst inhoudt. Nu Ufunded in het verzoekschrift en ook desgevraagd ter zitting niet concreet heeft gemaakt welke (andere) informatie feitelijk onjuist zou zijn weergegeven in het persbericht, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat de tekst op onderdelen zou moeten worden aangepast. Het betoog van Ufunded op dit punt faalt dan ook.

Conclusie en gevolgen

Beslissing

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Wettelijk kader

1. Indien tegen een besluit (…) voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt (…), kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd (…) kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

i. financieel contract ter verrekening van verschillen;

(…)

b. in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten;

(…)

2. De toezichthouder kan met een openbare waarschuwing elke overtreding van een ingevolge deze wet gesteld voorschrift of verbod en de naam van de overtreder openbaar maken, indien dat naar het oordeel van de toezichthouder nodig is om het publiek snel en effectief te informeren teneinde schade te voorkomen of te beperken.

(…)

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

(…)

1. Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.