ECLI:NL:RBROT:2026:10574

Procesverloop

Overwegingen

1. [Eiseres] verleent financiële diensten ten behoeve van [onderneming] en haar klanten. [onderneming] is enig aandeelhouder van [Eiseres] . [Eiseres] biedt consumptief krediet aan voor een toestel in combinatie met een telefoonabonnement (een telecomkrediet). Dit doet zij onder meer via de webshop van [naam telecomaanbieder] , een handelsnaam van [onderneming] Hiervoor beschikt [Eiseres] over een vergunning als bedoeld in artikel 2:60 van de Wft en artikel 2:80 van de Wft.

2. Als vergunninghoudende kredietverstrekker dient [Eiseres] op grond van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft er zorg voor te dragen dat zij geen kredietovereenkomsten aangaat met consumenten die vanwege overkreditering onverantwoord zijn. Ingevolge artikel 4:34, eerste lid, van de Wft wint [Eiseres] informatie in die van belang is voor de beoordeling van de financiële positie van de consument.

3. In de Telecomkredietcode zijn de normen voor kredietverstrekking in de telecomsector nader uitgewerkt. Hierbij geldt onder meer dat de kredietverstrekker – in dit geval dus [Eiseres] – een inkomsten- en lastentoets (ILT) uitvoert bij kredieten boven € 250,-. Hiervoor maakt [Eiseres] gebruik van een digitaal systeem waarin de consumenten diverse vragen moeten beantwoorden over hun financiële situatie.

4. Op 15 december 2017 heeft [Eiseres] een incident bij de AFM gemeld. In de periode van 21 mei 2017 tot 1 oktober 2017 is namelijk aan 186 personen een telecomkrediet verstrekt zonder een ILT en een kredietwaardigheidscheck bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) uit te voeren. De AFM heeft vastgesteld dat [Eiseres] hiermee artikel 4:34, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en heeft daarom aan [Eiseres] op 19 juli 2018 een waarschuwing gegeven.

5. [Eiseres] heeft bij de AFM op 16 april 2021 melding gedaan van een nieuw incident. In de periode van 2017 tot en met 2021 heeft zij namelijk nagelaten om 293 consumptieve kredietovereenkomsten te registreren bij het BKR. Dit is hersteld door een deel van de nog lopende kredieten alsnog bij het BKR te registreren en het andere deel van de overeenkomsten te beëindigen door het uitstaande bedrag kwijt te schelden. De AFM heeft naar aanleiding van deze melding geen waarschuwing opgelegd.

6. [Eiseres] heeft de AFM op 2 december 2021 op de hoogte gesteld van twee incidenten door systeemfouten bij het aanbieden van consumptief krediet in de online omgeving van [naam telecomaanbieder] . In de periode tussen 7 februari 2021 en 9 mei 2021 heeft zij 152 telecomkredieten verstrekt aan consumenten die niet of niet in die omvang verstrekt hadden mogen worden. Dit is ook in de periode tussen 12 september 2021 en 15 oktober 2021 voor 43 telecomkredieten gebeurd. Hiermee heeft [Eiseres] artikel 4:34, tweede lid, van de Wft overtreden. Verder heeft [Eiseres] beide incidenten niet onverwijld gemeld bij de AFM, zoals op grond van artikel 4:15, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wft juncto artikel 29, derde lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) is vereist. Voor deze incidenten heeft [Eiseres] op 3 maart 2022 een waarschuwing ontvangen.

7. Als gevolg van een softwareaanpassing op 2 augustus 2022 werd bij alle telefoonbestellingen op krediet de ILT overgeslagen. Het systeem handelde ongeacht de hoogte van het krediet alsof de lening zich onder het grensbedrag van € 250,- bevond. Bij kredieten boven dit bedrag werden er wel gegevens over de financiële positie van de klant ingewonnen, maar bleef de ILT achterwege. Deze fout is op 24 augustus 2022 door [Eiseres] ontdekt en verholpen. Uit het onderzoek van [Eiseres] is gebleken dat er 164 klanten waren overgekrediteerd voor een bedrag van in totaal € 61.992,-. Op 26 augustus 2022, 2 september 2022, 13 september 2022, 16 september 2022, 23 september 2022 en 13 oktober 2022 heeft [Eiseres] hierover (vervolg)incidentmeldingen gedaan bij de AFM.

8. Naar aanleiding van de in 7. genoemde incidentmeldingen heeft de AFM op 7 december 2022 [Eiseres] een informatieverzoek gestuurd waarin zij documentatie heeft opgevraagd over onder meer de uitkomsten van het onderzoek naar dit incident. Op 25 april 2023 en 24 augustus 2023 heeft de AFM [Eiseres] het tweede en derde informatieverzoek gestuurd omtrent dit incident.

9. Op 16 november 2023 heeft de AFM een onderzoeksrapport uitgebracht en op 12 januari 2024 het voornemen kenbaar gemaakt om aan [Eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft. [Eiseres] heeft op 22 februari 2024 een schriftelijke zienswijze ingediend en die op 1 maart 2024 mondeling toegelicht.

10. Bij besluit van 15 juli 2024 heeft de AFM aan [Eiseres] een bestuurlijke boete van € 375.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft. Hier heeft de AFM – samengevat – het volgende aan ten grondslag gelegd. In de periode van 2 augustus 2022 tot en met 24 augustus 2022 is de ILT overgeslagen als gevolg van een software-update en zijn er 164 klanten overgekrediteerd voor een bedrag van in totaal € 61.992,-. De AFM heeft 10 van de 164 dossiers onderzocht en geconstateerd dat er in elk geval in de onderzochte dossiers een kredietovereenkomst is aangegaan die met het oog op overkreditering niet verantwoord was. De AFM is tot de conclusie gekomen dat deze deelwaarneming in combinatie met door [Eiseres] verstrekte overzichten bevestigt dat bij alle 164 kredietovereenkomsten sprake was van overkreditering. De AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het om een overtreding van beperkte omvang gaat en dat [Eiseres] na ontdekking ervan adequaat heeft gehandeld, maar dat gelet op de twee eerdere waarschuwingen voor soortgelijke incidenten boeteoplegging in dit geval is aangewezen. De AFM ziet in de verminderde ernst/duur van de overtreding in combinatie bezien met de verminderde verwijtbaarheid op grond van het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (het boetetoemetingsbeleid) aanleiding om het basisbedrag te verlagen met 50%. Daarbij is van belang dat de omvang en duur van de overtreding beperkt zijn en de overtreding het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Op grond van de passendheidstoets heeft de AFM aanleiding gezien om het boetebedrag verder te verlagen met 70%. In dit kader is van belang dat [Eiseres] zich proactief heeft opgesteld en de betrokkenen (meer dan) gecompenseerd heeft. Dit resulteert in een boetebedrag van € 375.000,-. Voor een verdere verlaging bestaat geen aanleiding. De AFM heeft bij het boetebesluit tevens besloten tot ongeanonimiseerde en directe openbaarmaking van de opgelegde bestuurlijke boete.

11. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het bezwaar van [Eiseres] tegen het boetebesluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd, met dien verstande dat het aantal getroffen klanten die zijn overgekrediteerd is aangepast naar 158 klanten. Dat partijen aanvankelijk uitgingen van 164 klanten, is het gevolg geweest van een dubbeltelling door [Eiseres] in haar onderzoek naar het incident.

Beoordeling door de rechtbank

12. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving en beleidsregels zijn, voor zover niet uitgeschreven in de overwegingen, te vinden op de website wetten.overheid.nl.

13. [Eiseres] betwist dat zij artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. Daartoe voert zij allereerst aan dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:20, eerste lid, onder e, van de Wft aangezien de verstrekte telecomkredieten binnen drie maanden zijn kwijtgescholden. Daarmee kwalificeren de verstrekte kredieten niet als consumptief krediet. Daarnaast voert [Eiseres] aan dat er, gelet op haar handelwijze, nooit sprake is geweest van een met het oog op overkreditering onverantwoorde situatie.

De rechtbank stelt voorop dat een aanbieder van krediet – zoals [Eiseres] – ingevolge artikel 4:34, eerste lid, van de Wft voorafgaand aan de totstandkoming van een kredietovereenkomst in het belang van de consument informatie inwint over diens financiële positie en beoordeelt of het aangaan van de kredietovereenkomst verantwoord is, ter voorkoming van overkreditering van de consument. Ingevolge artikel 4:34, tweede lid, van de Wft gaat een aanbieder van krediet geen kredietovereenkomst aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van deze consument, onverantwoord is.

Tussen partijen is niet in geschil dat in de periode van 2 augustus 2022 tot en met 24 augustus 2022 geen ILT heeft plaatsgevonden. Hierdoor zijn in 158 gevallen kredietovereenkomsten aangegaan die met het oog op overkreditering op dat moment niet hadden mogen worden afgesloten. Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet, niet zijnde hypothecair krediet, dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht. De AFM heeft in het verweerschrift toegelicht dat artikel 1:20, eerste lid, onder e, van de Wft een implementatie vormt van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Richtlijn 2008/48/EG, over kredieten met een terugbetalingstermijn van maximaal drie maanden (vgl. de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2009/10, 32339, nr. 3 p. 32). De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de door [Eiseres] aangeboden telecomkredieten in de hier aan de orde zijnde 158 gevallen niet onder het toepassingsbereik vallen van artikel 1:20, eerste lid, onder e, van de Wft. De kredieten zijn door [Eiseres] weliswaar binnen een termijn van drie maanden kwijtgescholden, maar dit gegeven doet er niet aan af dat voor aflossing binnen drie maanden geen verplichting bestond op grond van de kredietovereenkomsten. Daaruit volgt immers een aflossingstermijn van 24 maanden. Dat er in een aantal gevallen nog sprake was van de bedenktijd, acht de rechtbank, met de AFM, eveneens irrelevant. Dit doet immers ook niet af aan de contractuele looptijd van 24 maanden. Bovendien is voor artikel 4:34, tweede lid, van de Wft het moment van aangaan van de kredietovereenkomst bepalend.

[Eiseres] heeft ter zitting aangevoerd dat zij in feite de aangegane kredietovereenkomsten buitengerechtelijk heeft vernietigd (naar de rechtbank begrijpt: met toepassing van artikel 3:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW)) en dat deze dus juridisch met terugwerkende kracht nooit hebben bestaan (op grond van artikel 3:53, eerste lid, van het BW), zodat artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet is geschonden. De rechtbank kan dit betoog niet volgen. Zij herhaalt hierbij dat [Eiseres] wel kredietovereenkomsten is aangegaan, die zij naar later is gebleken op grond van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet had mogen aangaan. Dat [Eiseres] , zoals zij stelt, de kredietovereenkomsten zou hebben vernietigd en er civielrechtelijk in feite sprake zou zijn geweest van koopovereenkomsten om niet met betrekking tot de telefoontoestellen doet er, wat daar ook van zij, niet aan af dat [Eiseres] de kredietovereenkomsten gelet op artikel 4:34, tweede lid, van de Wft niet had mogen aangaan toen zij dat deed. Deze bestuursrechtelijke overtreding van de Wft kan niet achteraf worden geacht nooit te zijn begaan of ongedaan worden gemaakt door de civielrechtelijke buitengerechtelijke vernietiging van de kredietovereenkomsten.

De rechtbank volgt [Eiseres] evenmin in haar betoog dat, doordat zij de kredieten van de betreffende klanten heeft kwijtgescholden en zij hun telefoon gratis mochten houden, het aanvankelijk verschafte krediet niet onverantwoord was met het oog op overkreditering. Het gaat er om of [Eiseres] de telecomkredieten al dan niet aan had mogen gaan. Dat had bij de klanten waar het om gaat niet gemogen, zodat de AFM terecht heeft geconstateerd dat [Eiseres] het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht aan [Eiseres] verweten dat zij het bepaalde in artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. De hierover aangevoerde beroepsgronden slagen niet.

Nemo tenetur-beginsel

14. [Eiseres] stelt zich verder op het standpunt dat de AFM het nemo tenetur-beginsel heeft geschonden. De AFM heeft namelijk het onderzoek naar de verweten overtreding gebaseerd op haar (wettelijk verplichte) incidentmelding en de in dat kader door haar aangeleverde informatie. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat de AFM middels een eigen onderzoek op de hoogte was geraakt van de specifieke dossiers waarin er sprake is geweest van overkreditering.

Uit vaste rechtspraak (vgl. de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 6 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:366) volgt dat het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren (het nemo tenetur-beginsel, dat behoort tot de essentialia van een eerlijk proces en dus van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)) veronderstelt dat de vervolging in een strafzaak niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening. Dit verbod op gedwongen zelfincriminatie hangt samen met het zwijgrecht, wat meebrengt dat het verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (wilsonafhankelijk materiaal). In het bestraffende bestuursrecht is dit van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM oplevert. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal, geldt dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Als het op grond van een vordering waarvan dwang uitgaat verkregen materiaal gebruikt wordt voor boeteoplegging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden, toe aan de rechter die over de beboeting beslist.

De rechtbank stelt vast dat [Eiseres] op 26 augustus 2022 een (eerste) incidentmelding heeft gedaan. Hierin is door [Eiseres] melding gemaakt van een (potentieel) incident bij de verstrekking van telecomkrediet en van een hiernaar ingesteld onderzoek. Deze melding is gevolgd door (vervolg)meldingen op 2 september 2022, 13 september 2022, 16 september 2022, 23 september 2022 en 13 oktober 2022. Hierin heeft [Eiseres] de (voorlopige) resultaten van haar onderzoek naar het incident kenbaar gemaakt. Daarin gaat zij onder meer in op de oorzaken, de aard en omvang van het incident en de (genomen) maatregelen, onder meer met het oog op voorkoming van herhaling in de toekomst. De AFM heeft naar aanleiding van het gemelde incident op 7 december 2022 een eerste informatieverzoek bij [Eiseres] gedaan waarin – kortgezegd – informatie is opgevraagd over het plan van aanpak voor de analyse van het kredietproces bij [naam telecomaanbieder] , de uitkomsten van het onderzoek, de vervolgstappen en de stukken omtrent de analyse. Deze informatie is vervolgens door [Eiseres] verstrekt. Op 25 april 2023 heeft de AFM een tweede informatieverzoek bij [Eiseres] gedaan. Hierbij heeft zij [Eiseres] verzocht om een (beschikbaar) overzicht van de 164 kredieten waarvoor de incidentmelding is gedaan en tien van de getroffen kredietdossiers. Deze informatie heeft [Eiseres] op 15 mei 2023 aan de AFM verstrekt. Op 24 augustus 2023 heeft de AFM het derde – en laatste – informatieverzoek bij [Eiseres] gedaan waarbij informatie is opgevraagd over onder meer de resultaten van de interne audit, het beleid van [Eiseres] voor de beoordeling van de kredietwaardigheid van klanten en een document waaruit blijkt dat er in 164 gevallen sprake is geweest van overkreditering. Deze informatie heeft [Eiseres] op 5 september 2023 aangeleverd.

De rechtbank stelt voorop dat [Eiseres] op grond van artikel 29, derde lid, van het BGfo verplicht is in voorkomend geval incidenten bij de AFM te melden. Op grond van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) is de niet-nakoming hiervan beboetbaar met een boete van categorie 2, zodat hiervan dwang uitgaat. Het gegeven dat door een verplicht gedane melding van een incident mogelijk het vermoeden ontstaat dat [Eiseres] een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan, brengt nog niet met zich dat het nemo tenetur-beginsel alleen daarom al is geschonden. Het nemo tenetur-beginsel staat er echter wel aan in de weg dat informatie die ter nakoming van een wettelijke mededelingsplicht en onder bedreiging van een boete is verstrekt, wordt gebruikt voor het bewijs dat de betrokkene een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan, indien die informatie is aan te merken als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van betrokkene (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1351, onder 4). Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De AFM heeft zich voor het bewijs van de aan [Eiseres] verweten overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft namelijk niet gebaseerd op de informatie die [Eiseres] heeft verstrekt in haar incidentmeldingen. De AFM heeft zich hiervoor gebaseerd op de door [Eiseres] verstrekte informatie naar aanleiding van de informatieverzoeken van 7 december 2022, 25 april 2023 en 24 augustus 2023. De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat de verplicht gedane meldingen en de daarmee verstrekte informatie in dit geval niet in strijd zijn met het nemo tenetur-beginsel.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de door [Eiseres] verstrekte informatie in het kader van voormelde informatieverzoeken van de AFM in strijd is het met nemo tenetur-beginsel. Zoals volgt uit de onder 14.1 genoemde rechtspraak, is de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal als gevolg van een inlichtingenvordering – zoals de hier aan de orde zijnde informatieverzoeken – niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel. De AFM heeft zich voor de bewijsvoering gebaseerd op het overzicht van de 164 (later gecorrigeerd naar 158) getroffen dossiers, opgesteld door [Eiseres] , en tien van de getroffen, en door haar aangeleverde, kredietdossiers. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze informatie moet worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal, aangezien deze gegevens bestonden voordat de AFM haar informatieverzoeken verstuurde. [Eiseres] heeft, desgevraagd, ter zitting bevestigd dat zij het overzicht van de getroffen dossiers heeft opgesteld in het kader van het door haar gestarte onderzoek naar aanleiding van de constatering dat er als gevolg van de software-update geen ILT werd uitgevoerd in het bestelproces. Dit overzicht is op 30 augustus 2022 opgesteld, aldus [Eiseres] . De rechtbank concludeert op basis hiervan dat het overzicht van de getroffen dossiers ten tijde van de verschillende informatieverzoeken al bestond. Dat, zoals ter zitting naar voren is gebracht, het overzicht van deze dossiers mede is opgesteld in het kader van de meldplicht als bedoeld in artikel 29, derde lid, van het BGfo, neemt niet weg dat sprake is van wilsonafhankelijk materiaal dat op het moment dat de informatieverzoeken werden gedaan al bestond. Er bestaat daarmee geen grond voor het oordeel dat de AFM het nemo tenetur-beginsel heeft geschonden doordat zij deze informatie, aangeleverd door [Eiseres] , heeft gebruikt voor de bewijsvoering van de aan [Eiseres] verweten overtreding. Dit geldt ook voor de door haar aangeleverde tien kredietdossiers. Deze dossiers bestonden immers ook reeds voorafgaand aan de informatieverzoeken van de AFM en zijn dus ook aan te merken als wilsonafhankelijk materiaal.

De rechtbank komt hiermee tot de conclusie dat de AFM het nemo tenetur-beginsel niet heeft geschonden. De hiertoe aangedragen beroepsgronden kunnen niet slagen.

Cautieplicht

15. [Eiseres] betoogt dat de AFM haar te laat de cautie heeft gegeven. Die is namelijk pas gegeven in het informatieverzoek van 25 april 2023. [Eiseres] is van mening dat de AFM voorafgaand aan de door haar gedane incidentmelding(en) dan wel bij het eerste informatieverzoek de cautie had moeten geven. Ter zitting heeft [Eiseres] toegelicht dat zij heeft bedoeld te betogen dat de AFM haar voorafgaand aan het eerste informatieverzoek de cautie had moeten geven.

Volgens vaste rechtspraak, onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 27 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2115), volgt uit artikel 5:10a van de Awb dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. Evenmin kan voor zodanig bewijs worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen.

De rechtbank volgt dit betoog van [Eiseres] niet. De rechtbank stelt vast dat de AFM eerst in het tweede informatieverzoek op 25 april 2023 heeft medegedeeld dat zij boeteoplegging als afdoeningsmogelijkheid niet uitsluit en dat [Eiseres] niet verplicht is tot beantwoording voor zover daarbij wilsafhankelijk materiaal aan de orde zou zijn. De AFM heeft in het daaropvolgende informatieverzoek van 24 augustus 2023 wederom de cautie gegeven. De rechtbank constateert dat de AFM in haar informatieverzoek van 7 december 2022 slechts informatie heeft opgevraagd over het onderzoek naar het gemelde incident (meer specifiek: een plan van aanpak), eventuele uitkomsten van het onderzoek, de vervolgstappen en alle overige stukken ten behoeve van de analyse. Hierin ziet de rechtbank geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de AFM op dat moment informatie heeft opgevraagd met het oog op een aan [Eiseres] op te leggen punitieve sanctie. Deze aanknopingspunten bestonden wel ten tijde van het tweede informatieverzoek, zodat de AFM op dat moment de cautie had moeten geven aan [Eiseres] , hetgeen zij ook heeft gedaan. De rechtbank concludeert daarom dat niet is gebleken dat de AFM te laat aan [Eiseres] de cautie heeft verleend. De hierover aangevoerde beroepsgrond kan niet slagen.

Boeteoplegging

16. [Eiseres] betoogt voorts dat de AFM in redelijkheid niet tot boeteoplegging over heeft kunnen gaan. Hierbij heeft de AFM ten onrechte de eerdere waarschuwingen betrokken. Ieder incident moet afzonderlijk worden beoordeeld. Hierover kan niet anders worden geoordeeld dan dat er iedere keer sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Daarnaast ontbreekt alle verwijtbaarheid. Boeteoplegging is in dit geval geen passend handhavingsinstrument, aldus [Eiseres] .

De rechtbank stelt voorop dat [Eiseres] op zichzelf niet betwist dat de AFM op grond van artikel 1:80, eerste lid, onder a, van de Wft in samenhang bezien met de Bijlage bij de Wft in beginsel bevoegd is om vanwege een overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft over te gaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. De rechter moet het gebruik van deze bevoegdheid terughoudend toetsen. Het is immers niet (en in ieder geval niet in de eerste plaats) aan de rechter om te bepalen wanneer de AFM een boete mag opleggen en wanneer niet.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat boeteoplegging voor de geconstateerde overtreding in dit geval opportuun en evenredig is. De rechtbank licht dit als volgt toe.

Voorop staat dat artikel 4:34, tweede lid, van de Wft strekt ter bescherming van consumenten tegen overkreditering en dat aan dat belang in zijn algemeenheid een zwaar gewicht kan worden gehecht. Overtreding van deze norm heeft de AFM op zichzelf al boetewaardig kunnen achten. Dat de AFM een tegenstrijdig standpunt heeft ingenomen over de boetewaardigheid van de overtreden norm, volgt de rechtbank niet. Het enkele gegeven dat de AFM eerder heeft volstaan met waarschuwingen en daarmee een dergelijk incident kennelijk niet ernstig genoeg heeft gevonden voor boeteoplegging, zoals [Eiseres] betoogt, leidt niet tot die conclusie. De AFM mag namelijk bij haar keuze om nu tot boeteoplegging over te gaan, ook betrekken dat er zich in een relatief kort tijdsbestek meerdere soortgelijke incidenten hebben voorgedaan bij de kredietverlening door [Eiseres] en dat zij hiervoor twee keer een waarschuwing heeft gekregen. Anders dan [Eiseres] betoogt, is de rechtbank niet gebleken van enige rechtsregel die eraan in de weg staat dat de AFM deze voorgeschiedenis mag betrekken bij de vraag of een boete mag worden opgelegd. Dat ieder van deze incidenten een gevolg is geweest van een ongelukkige en incidentele samenloop van omstandigheden en de klanten iedere keer zijn gecompenseerd, zoals ook de AFM erkent, doet hier niet aan af. Dit acht de rechtbank onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de AFM in dit geval in redelijkheid niet tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan.

Daarnaast heeft [Eiseres] in dit verband aangevoerd dat de AFM eerdere incidenten weliswaar heeft afgedaan met informele maatregelen, te weten waarschuwingen, maar dat hierbij nooit is vastgesteld dat deze incidenten ook overtredingen opleverden. Tegen de waarschuwingen stond immers geen rechtsmiddel open. De AFM kan op basis van de waarschuwingen dus niet concluderen dat sprake is geweest van recidive en zij heeft volgens [Eiseres] deze eerdere incidenten daarom niet mogen betrekken bij haar keuze om nu over te gaan tot boeteoplegging.De rechtbank overweegt hierover dat [Eiseres] niet heeft betwist dat er eerder incidenten met betrekking tot overkreditering zijn geweest. De vraag of deze incidenten daadwerkelijk overtredingen opleverden kan in het midden blijven want dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat, zoals zij hiervoor ook heeft overwogen, de AFM de toezichtgeschiedenis mag betrekken bij de keuze om in dit geval tot boeteoplegging over te gaan. Dat [Eiseres] geen rechtsmiddelen kon instellen tegen de eerdere waarschuwingen, maakt dit niet anders.

De rechtbank volgt tot slot niet het betoog van [Eiseres] dat in dit geval de verwijtbaarheid ontbreekt. Ingevolge artikel 5:41 van de Awb moet de AFM alleen bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete. Daarvan is in dit geval geen sprake. De aangedragen beroepsgronden kunnen dus niet slagen.

Boetehoogte

17. Tot slot stelt [Eiseres] zich op het standpunt dat de AFM de boetehoogte te hoog heeft vastgesteld. Er is sprake van een wanverhouding tussen de opgelegde boete en de aard en ernst van de overtreding.

De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten (artikel 5:46, tweede lid, van de Awb) en aldus een evenredige sanctie vormt. Hierbij is het criterium of de bestuurlijke boete passend en geboden is.

In het Bbbfs is een overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft ingedeeld in de derde categorie. Op grond van artikel 1:82, eerste lid, van de Wft geldt dat de boete – gelet op de omvang van de onderneming – in dit geval maximaal 10% bedraagt van de netto-omzet van [moedermaatschappij] (waarvan [Eiseres] onderdeel uitmaakt). In dit geval heeft de AFM de overtreding niet aangemerkt als ‘zwaardere zaak’ als bedoeld in het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (het Boetetoemetingsbeleid), zodat ingevolge artikel 1:81, tweede lid, van de Wft als basisbedrag € 2.500.000,- voor de overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft heeft te gelden. De AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boete dan ook dit basisbedrag als uitgangspunt genomen. De AFM heeft aanleiding gezien om de boete lager vast te stellen. Hierbij heeft zij het stappenplan in het Boetetoemetingsbeleid doorlopen. De AFM heeft het basisbedrag met 50% gematigd vanwege de ernst en duur van de overtreding (stap 1) en de mate van verwijtbaarheid (stap 2). Op grond van de passendheidstoets (stap 3) heeft de AFM het boetebedrag verder verlaagd met 70%, hetgeen leidt tot een boete van in totaal € 375.000,-. Een verdere verlaging acht de AFM niet aangewezen.

De rechtbank herhaalt dat artikel 4:34, tweede lid, van de Wft consumenten beoogt te beschermen tegen overkreditering en er in zijn algemeenheid veel belang gehecht kan worden aan de naleving van deze norm. Overtreding hiervan rechtvaardigt op zichzelf naar het oordeel van de rechtbank dan ook een hoge boete. De rechtbank stelt echter vast dat [Eiseres] , na ontdekking van de systeemfout waardoor de ILT niet is uitgevoerd, uitvoerig onderzoek heeft gedaan en adequaat heeft gehandeld. [Eiseres] heeft de toestelleningen van de klanten aan wie een krediet is verstrekt dat met het oog op overkreditering onverantwoord was, binnen afzienbare tijd kwijtgescholden. Deze klanten mochten hun telefoon houden. Bovendien heeft [Eiseres] toegelicht dat zij het verstrekte krediet niet heeft aangemeld in het Centraal Krediet Informatiesysteem van het BKR. Het incident heeft er dus toe geleid dat de betrokken klanten voor een periode van enkele weken waren overgekrediteerd. De AFM heeft deze gang van zaken niet weersproken. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat [Eiseres] zich heeft ingespannen om de fout te herstellen, de periode waarin sprake is geweest van overkreditering betrekkelijk kort is geweest en de gevolgen daarvan volledig teniet zijn gedaan door [Eiseres] . Daar komt bij dat de overkreditering niet het gevolg is geweest van winstbejag, hetgeen de AFM ook niet aan [Eiseres] verwijt, maar dat dit het gevolg is geweest van een zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden. In het verleden hebben zich vaker soortgelijke incidenten voorgedaan na systeemupdate(s) en dat ligt in beginsel ook in de risicosfeer van de onderneming, maar dat laat onverlet dat dit in het onderhavige geval wel afbreuk doet aan de ernst van de overtreding. De rechtbank komt tot de conclusie dat de door [Eiseres] begane overtreding van artikel 4:34, tweede lid, van de Wft naar zijn aard bezien, in het licht van alle relevante feiten en omstandigheden, niet kan worden aangemerkt als een ernstige overtreding. De rechtbank acht een totale matiging van 50% vanwege zowel de ernst en duur van de overtreding als de verwijtbaarheid niet afdoende. De AFM heeft ter zitting, desgevraagd, toegelicht dat er geen sprake is van een opzettelijke fout en dat wat betreft de verwijtbaarheid van belang is dat de gevolgen beperkt zijn geweest, waardoor er sprake is van een sterke overlap, hetgeen ertoe heeft geleid dat stap 1 en stap 2 van het boetetoemetingsbeleid gezamenlijk leiden tot een matiging van 50%. Deze uitleg volgt de rechtbank niet. Een dergelijke matiging doet geen recht aan de voorliggende situatie. De rechtbank zal het basisbedrag vanwege de ernst en duur van de overtreding (stap 1) met 50% matigen, wat uitkomt op een bedrag van € 1.250.000,-. De rechtbank zal dit bedrag nogmaals met 50% matigen vanwege de geringe verwijtbaarheid (stap 2), wat uitkomt op een bedrag van € 625.000,-. Daarnaast heeft de AFM wel terecht aanleiding gezien om bij stap 5 van het boetetoemetingsbeleid het bedrag verder met 70% te matigen. De rechtbank houdt dit percentage aan, waardoor het boetebedrag uitkomt op € 187.500,-. Voor een nog verdere verlaging bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding.

De beroepsgronden tegen de boetehoogte slagen gelet op het voorgaande in zoverre dat de AFM had moeten volstaan met het opleggen van een boete van € 187.500,-. Dit acht de rechtbank in dit geval passend en geboden.

Redelijke termijn

18. De rechtbank stelt vast dat [Eiseres] niet heeft verzocht de boete te verlagen omdat de behandeling van haar zaak te lang heeft geduurd. De bestuursrechter moet echter ook ambtshalve beoordelen of de behandeling onredelijk lang heeft geduurd en de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM, is overschreden (zie de uitspraak van het CBb van 14 januari 2025, ECLI:NL:CBB:2025:7, overweging 6.1).

De duur van de behandeling van een boetezaak is redelijk als de AFM en de rechtbank daar in totaal maximaal twee jaar over hebben gedaan. Er kunnen omstandigheden zijn waardoor een langere behandelingsduur redelijk is, maar die doen zich hier niet voor. De redelijke termijn gaat lopen op het moment dat het bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de regel en ook in deze zaak is dit moment de datum van het voornemen tot boeteoplegging (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 4 april 2023, ECLI:NL:CBB:2023:172, overweging 7). De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechtbank uitspraak doet. De AFM heeft op 12 januari 2024 het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan [Eiseres] bekend gemaakt en deze uitspraak dateert van 18 juni 2026. De AFM en de rechtbank hebben dus twee jaar en ruim vijf maanden over de behandeling van de boetezaak gedaan. De redelijke termijn is dan ook met ruim vijf maanden overschreden. Als de behandeling van een boetezaak minder dan zes maanden te lang heeft geduurd, leidt dat tot een verlaging van de boete met 5%, met een maximum van € 2.500,-. De rechtbank volgt hierbij de uitspraak van het CBb van 30 juni 2025, ECLI:NL:CBB:2025:353, overweging 10.5. Het voorgaande betekent dat de boete wordt verlaagd met € 2.500,-. De boete wordt daarmee € 185.000,-.Publicatie

19. De rechtbank merkt tot slot op dat de AFM zich in het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat er geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat directe en niet-geanonimiseerde openbaarmaking van het boetebesluit in dit geval onevenredig zou zijn. De rechtbank constateert dat [Eiseres] hiertegen geen beroepsgronden heeft aangevoerd, zodat een bespreking van dit onderdeel van het bestreden besluit achterwege blijft.

20. [Eiseres] heeft naar voren gebracht dat bij een gegrondverklaring van het beroep geen publicatie van het boetebesluit kan plaatsvinden en dat de AFM dan conform de uitspraak van het CBb van 25 februari 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:102) een belangenafweging moet maken. De rechtbank stelt vast dat [Eiseres] deze beroepsgrond op de zitting voor het eerst naar voren heeft gebracht. De goede procesorde verzet zich er tegen om deze nieuwe beroepsgrond bij de beoordeling in deze uitspraak te betrekken. De rechtbank laat dit betoog daarom buiten beschouwing.

Conclusie en gevolgen

21. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit slechts vernietigen voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien door het boetebesluit te herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de hoogte van de boete vast te stellen op € 185.000,-. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

22. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de AFM het door [Eiseres] betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

23. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [Eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.800,-. Deze kosten bestaan uit 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 666,- in bezwaar en € 934,- in beroep en wegingsfactor 1,5 in verband met het gewicht van de zaak.

Beslissing

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- verklaart het bezwaar gegrond voor zover het de hoogte van de boete betreft, herroept het boetebesluit in zoverre, stelt de hoogte van de boete vast op € 185.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- draagt de AFM op het betaalde griffierecht van € 385,- aan [Eiseres] te vergoeden;

- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [Eiseres] tot een bedrag van € 4.800,-.

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.