201405992/1/V6.
Datum uitspraak: 22 juli 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 juli 2014 in zaak nr. 14/383 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 14 augustus 2013 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 december 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 december 2013 vernietigd voor zover de minister de boete op € 12.000,00 heeft vastgesteld, bepaald dat de boete op € 6.000,00 wordt vastgesteld en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. L.K. Tsui, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 juli 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteurs) hebben waargenomen dat op 14 juni 2013 [de vreemdeling], van Chinese nationaliteit, in de onderneming van [appellante sub 2], aan de [locatie] te Rotterdam, arbeid heeft verricht in de spoelkeuken, bestaande uit het aanpakken en plaatsen in de vaatwasser van vuile glazen, bestek en serviesgoed.
Volgens het als bijlage bij het boeterapport gevoegde verslag van gehoor heeft de vreemdeling verklaard dat zij ten tijde van de controle hielp met de afwas, omdat het in de keuken niet zo druk was en het keukenpersoneel elkaar helpt wanneer iemand vrij is. Volgens het eveneens bij het boeterapport gevoegde verslag van gehoor heeft de bestuurder van [appellante sub 2], [bestuurder], verklaard dat, wanneer een kok klaar is met zijn eigen werkzaamheden, deze bijstand kan verlenen aan een andere groep keukenpersoneel. Ook heeft [bestuurder] verklaard dat eind mei 2013 een afwasser uit dienst is getreden en de koks elkaar tot aan de controle op 14 juni 2013 hebben geholpen met de afwas.
Verder houdt het boeterapport in dat uit onderzoek in de administratie van [appellante sub 2] is gebleken dat het UWV Werkbedrijf aan [appellante sub 2] voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning voor het verrichten van arbeid als frituurkok heeft verleend voor de periode van 10 juli 2010 tot 10 juli 2013. Voor de geconstateerde werkzaamheden is geen tewerkstellingsvergunning verleend, aldus het boeterapport.
3. Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt.
3.1. Gelet op hetgeen onder 2 is weergegeven, heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Hierbij is van belang dat de afwaswerkzaamheden beperkt van omvang waren, in een zeker verband staan tot de normale werkzaamheden van de vreemdeling en uitsluitend na voltooiing van de eigenlijke kokswerkzaamheden werden verricht. Dit tezamen maakt dat de door de inspecteurs geconstateerde werkzaamheden zonder meer kunnen worden aangemerkt als behorend tot de werkzaamheden van een frituurkok, waarvoor [appellante sub 2] ten tijde van de controle een tewerkstellingsvergunning had. Nu het, gelet op het vorenstaande, evident is dat [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden en de inzet van het geding een punitieve sanctie betreft, waarvoor geldt dat de door de minister betwiste matiging niet los kan worden gezien van zijn bevoegdheid een boete op te leggen, heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister niet bevoegd was om aan [appellante sub 2] een boete op te leggen.
4. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De hogerberoepsgronden behoeven geen bespreking.
5. Gelet op hetgeen in 3.1 is overwogen, is het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep om dezelfde redenen evenzeer gegrond. De daarin aangevoerde gronden behoeven evenmin bespreking.
6. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 december 2013 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 14 augustus 2013 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 juli 2014 in zaak nr. 14/383;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 december 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.1918.001/BOB;
VI. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 augustus 2013, kenmerk 071304082/03;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.430,00 (zegge: drieduizend vierhonderddertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 318,00 (zegge: driehonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2015
32-800.