COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2016 in de zaak tussen
Rendant Parknet Beheer B.V., te Maarn, appellante
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
Uitspraak
zaaknummer: 16/78
18400
(gemachtigde: mr. R.W. de Vlam),
en
(gemachtigden: mr. R.B.J. de Haan en mr. E.B. Machiels).
Procesverloop
Bij een op 30 december 2015 in de Staatscourant gepubliceerd besluit (het bestreden besluit) heeft ACM afgewezen de aanvraag van appellante om ontheffing als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet voor haar gastransportnet dat ligt op het Industriepark Nieuwland in Alblasserdam en Papendrecht (het Industriepark).
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2016. De zaak is op de zitting gevoegd behandeld met de zaak nummer 15/828. De zaken zijn daarna weer gesplitst. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De bij de zaak 15/828 betrokken derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
1. Op het Industriepark ligt een gasnet waarop appellante een eeuwigdurend recht van opstal heeft en daarmee juridisch eigenaar is van dit net. Op dit net zijn niet-huishoudelijke afnemers aangesloten. Rendant Exploitatie Business Parks B.V. (Exploitatie) koopt gas in op de aansluitingen van appellante op het openbare net en levert op basis van individuele leveringsovereenkomsten gas aan de afnemers. Appellante heeft op grond van artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet verzocht om ontheffing van het gebod om een netbeheerder aan te wijzen.
2. Op grond van artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet kan ACM aan een eigenaar van een gesloten distributiesysteem (GDS) ontheffing verlenen van het gebod om een netbeheerder aan te wijzen als (en voor zover hier relevant) de bedrijfs- of productieprocessen van de gebruikers van een GDS om specifieke technische of veiligheidsredenen geïntegreerd zijn (a-grond) of als het GDS primair elektriciteit of gas transporteert voor de eigenaar van dat systeem of de daarmee verwante bedrijven (b-grond).
3. ACM heeft vastgesteld dat het gastransportnet van appellante een GDS is, maar geen ontheffing verleend, omdat appellante niet voldoet aan de a- en b-grond.
4. Appellante voert aan dat haar gastransportnet een directe leiding is in de zin van Richtlijn 2009/73/EG. Zij stelt in haar brief van 9 mei 2014 allereerst een melding te hebben gedaan dat het geheel van door haar beheerde gasleidingen een directe leiding betreft en alleen ter bewaring van recht tevens een ontheffing te hebben aangevraagd. Appellante stelt dat ACM in haar brief van 24 juni 2014 ten onrechte geweigerd heeft deze melding te registreren.
5. Het College overweegt dat, als de gasleidingen een directe leiding zijn, het uitgesloten is dat het leidingstelsel een GDS is. Appellante heeft de ontheffingsaanvraag gedaan ‘ter bewaring van recht’. Het College begrijpt dat zo dat zij de ontheffingsaanvraag slechts heeft ingediend voor zover haar primaire standpunt dat sprake is van een directe leiding onjuist blijkt te zijn. Er is dus sprake van een voorwaardelijke aanvraag. Die voorwaarde (namelijk als het door appellante beheerde gasleidingstelsel geen directe leiding is) sluit uit dat in de beroepsprocedure tegen de beslissing op die aanvraag de thans betrokken beroepsgrond (dat hier sprake is van een directe leiding) wordt beoordeeld, omdat met die voorwaarde appellante op voorhand afstand heeft gedaan van die beroepsgrond. Naar vaste rechtspraak (ECLI:NL:HR:2010:BM1239; ECLI:NL:HR:2010:BO6787; ECLI:NL:CRVB:2002:AD9473; ECLI:NL:CRVB:2006,:AY5377; ECLI:NL:HR:2009:BJ5125; ECLI:NL:CRVB:2011:BQ9772) blijft een dergelijke beroepsgrond buiten bespreking.
6. Ten overvloede overweegt het College dat de brief van ACM van 24 juni 2014 met de mededeling dat is besloten om de gemelde directe lijn niet te registeren een appellabel besluit is. Het registreren van een melding van een directe lijn is immers een op rechtsgevolg gericht besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat daarmee de meldplicht van artikel 39h van de Gaswet komt te vervallen. Op grond van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb is de beslissing om de melding niet te registreren een beschikking. Op grond van de artikelen 8:1 en 7:1 van de Awb staat hiertegen bezwaar en beroep open. De brief van appellante van 19 augustus 2014, waarin zij ACM meedeelt het niet eens te zijn met de manier waarop ACM heeft gereageerd op de melding van de directe lijn, moet dan ook aangemerkt worden als een bezwaarschrift. ACM zal dit bezwaarschrift alsnog in behandeling moeten nemen. In het kader van die procedure kan het door appellante in haar beroepsgronden aangevoerde standpunt over de direct lijn aan de orde worden gesteld.
7. Appellante voert voorts aan dat de ontheffing niet geweigerd had mogen worden, omdat zij aan de eisen van de a- en b- grond voldoet.
8. Het College stelt vast dat appellante niet betwist dat zij op dit moment niet voldoet aan de a-grond. Verweerder heeft daarom terecht geen ontheffing verleend op basis van de a-grond. Dat appellante in de toekomst mogelijk wel aan de eisen van de a-grond gaat voldoen, zoals zij stelt, is geen reden om tot ontheffing over te gaan, aangezien voor de toepassing van artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet de actuele situatie van belang is. Deze materiële toepassingsvoorwaarde sluit het verlenen van ontheffing op basis van een niet bestaande, toekomstige en onzekere situatie, uit.
9. Het College stelt vast dat ook niet is voldaan aan de eisen van de b-grond, nu appellante en het aan haar verwante bedrijf Exploitatie zelf geen gas verbruiken. Anders dan appellante ziet het College in de Gaswet, de wetsgeschiedenis, de derde gasrichtlijn (2009/73/EU) en de Interpretative note geen aanknopingspunten voor haar standpunt dat met louter het verhandelen van gas voldaan zou zijn aan de eisen van de b-grond. Dat het gastransportnet is aangelegd voor de exploitatie ervan door appellante en Exploitatie en dat Exploitatie het gas inkoopt op de aansluitingen van appellante op het openbare net en op basis van individuele leveringsovereenkomsten gas levert aan de afnemers, zoals appellante stelt, betekent niet dat het gas primair voor haar of Exploitatie wordt getransporteerd.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.B. van Gijn, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.
w.g. R.C. Stam w.g. M.B. van Zantvoort