ECLI:NL:CBB:2026:220

Procesverloop in hoger beroep

Waar gaat deze zaak over

Het gaat in deze zaak om de vraag of een drietal afbeeldingen van e-liquids en elektronische sigaretten inclusief merknaam (hierna: uitingen) die, na het passeren van een pop-upscherm met de tekst ‘ja, ik ben werkzaam in de handel van tabaks- en aanverwante producten en achttien jaar of ouder,’ zichtbaar waren op de homepagina van de website van UEG, onder de uitzondering van het reclameverbod vallen, als bedoeld in artikel 5, zesde lid, aanhef en onder a, onderdeel 1, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw) (de zogenoemde business to business of B2B-uitzondering).

UEG is een Nederlandse groothandel voor elektronische rookproducten.

Op 14 december 2020 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een internetinspectie uitgevoerd op de website van UEG https:www.uegholland.com (website). Van deze inspectie is een rapport van bevindingen opgesteld, met screenprints met datum 21 december 2020 als bijlagen (rapport). In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

‘Ter beoordeling van bovenstaand webadres opende ik mijn computer. Via de internet

browser Mozilla Firefox ben ik naar de internetpagina ‘www. uegholland.nl’ gegaan. Ik zag

dat de URL veranderde in https://www.uegholland.com.

Ik zag in het midden van het scherm een pop-up scherm met de tekst “Deze website is uitsluitend bestemd voor personen werkzaam in de handel van tabaks- en aanverwante producten en achttien jaar of ouder. U wordt gevraagd naar waarheid te bevestigen dat u werkzaam bent in de handel van tabaks- en aanverwante producten en ten minste achttien jaar oud. Het raadplegen van de inhoud van deze website door personen die niet werkzaam

zijn in de handel van tabaks- en aanverwante producten en die jonger zijn dan achttien jaar is niet toegestaan en verboden”. Tevens zag ik daarbij een oranje gekleurd vlak met de tekst “ja. ik ben werkzaam in de handel van tabaks- en aanverwante producten en achttien jaar of ouder” […]. Ik zag onderin het scherm een melding met de tekst “Deze website maakt gebruik van cookies” met daarbij een groene knop met de tekst “OK” […]. Vervolgens klikte ik op de groene knop met de tekst “OK”. Ik zag dat de melding over het gebruik van cookies verdween. Ik zag dat het pop-up scherm, met het daarbij behorende oranje vlak, met de vermelding dat deze site alleen bedoeld is voor personen die werkzaam zijn in de handel van tabaks- en aanverwante producten, nog steeds aanwezig was.

Ik zag tevens dat door het verdwijnen van de cookie-melding een afbeelding van een E-liquid van het merk “Dragon Vape” gedeeltelijk zichtbaar werd […]. Hieruit bleek mij dat een E-liquid meer dan noodzakelijk werd afgebeeld. Dit is aan te merken als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en valt daarmee onder de definitie van reclame

Vervolgens klikte ik op het pop-up scherm met het oranje gekleurd vlak met de tekst “ja. ik ben werkzaam in de handel van tabaks- en aanverwante producten en achttien jaar of ouder”. Ik zag dat hierdoor dit pop-up scherm verdween. Ik zag dat hierdoor de website duidelijk zichtbaar en toegankelijk werd […]. Vervolgens was het voor mij mogelijk om verder te gaan op de website https://www uegholland.com. Ik zag dat

ik mij op internet bevond op de website van “UEG”.

(…)

Inspectiebevindingen

Homepagina:

Ik zag op de homepagina

- een afbeelding (inclusief merknaam) staan van E-liquids van het merk “Dragon Vape” […]:

- een afbeelding staan (inclusief merknaam) staan van E-liquids van het merk “SQZD” […].

- een afbeelding staan van elektronische sigaretten (inclusief merknaam) van het merk “RELX” […]:

Ik zag dat deze producten op de homepagina niet te bestellen waren.

Naar aanleiding van het rapport heeft de minister op 8 april 2021 aan UEG zijn voornemen kenbaar gemaakt om een boete van € 13.500,- op te leggen wegens het overtreden van het reclameverbod, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Trw. Omdat UEG geen multinational of grote fabrikant of importeur is die de wetgever voor ogen had bij de totstandkoming van de boetebepalingen van de bijlage van de Trw, heeft de minister het voornemen om de standaardboete van € 135.000,- te matigen met 90% tot € 13.500,-.

Met het besluit van 16 juli 2021 (boetebesluit) heeft de minister een boete opgelegd aan UEG van € 13.500,- wegens overtreding van het reclameverbod.

Met het besluit van 12 mei 2021 (beslissing op bezwaar) heeft de minister het bezwaar van UEG daartegen ongegrond verklaard en het boetebesluit in stand gelaten. Het gaat in de uitingen om afbeeldingen inclusief merknaam van e-liquids van de merken ‘Dragon Vape’, ‘SQZD’ en de afbeelding inclusief merknaam van elektronische sigaretten van het merk ‘RELX.’ Volgens de minister is met deze uitingen voor e-liquids en e-sigaretten sprake van reclame, omdat deze aanverwante producten meer dan noodzakelijk zijn afgebeeld en dit aan te merken is als een commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. UEG kan geen succesvol beroep doen op de uitzondering voor reclame die uitsluitend bestemd is voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten als bedoeld in artikel 5, zesde lid, aanhef, onderdeel a, onder deel 1°, van de Trw (de ‘B2B-uitzondering’), zodat sprake is van een overtreding van het reclameverbod. Iedereen kon toegang tot de website krijgen door akkoord te gaan met het gebruik van cookies en op het pop-upscherm in het oranje gekleurd vlak met de tekst ‘ja, ik ben werkzaam in de handel van tabaks- en aanverwante producten en achttien jaar of ouder’ te klikken. Dit is onvoldoende om te voorkomen dat de consument met reclame voor tabaksproducten of aanverwante producten wordt geconfronteerd. Daarvoor mag minimaal worden vereist dat de website alleen toegankelijk is met een inlogcode en dat een ondernemer met bijvoorbeeld een KvK-nummer een account aanmaakt waarmee wordt ingelogd op de website.

Wettelijk kader

Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Uitspraak van de rechtbank

Met de uitspraak van 4 april 2024 (zaaknummer ROT 22/144) heeft de rechtbank het beroep van UEG gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het boetebesluit herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de op de website aangetroffen afbeeldingen van aanverwante producten onder het reclamebegrip, maar zijn deze reclame-uitingen niet in strijd met het reclameverbod, omdat zij onder de B2B-uitzondering vallen. Dit betekent dat de minister ten onrechte een boete heeft opgelegd wegens overtreding van het reclameverbod.

Voor zover voor dit hoger beroep van belang heeft de rechtbank als volgt, zakelijk weergegeven, overwogen:

Is sprake van reclame?

De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de uitingen in beginsel onder het reclameverbod vallen (onder 5.3).

Uit het rapport blijkt dat, na het passeren van het pop-upscherm, op de homepagina van de website een drietal afbeeldingen van (een logo van) e-liquids en elektronische sigaretten inclusief merknaam zichtbaar waren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft UEG daarmee op haar website nadrukkelijk bekendheid gegeven aan door haar verhandelde tabaks- of aanverwante producten en ging deze presentatie verder dan noodzakelijk is om de verkoop van deze producten mogelijk te maken. Deze uitingen vallen daarmee aan te merken als commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreek tot gevolg hebben, en vallen daarmee onder de definitie van reclame. Dat UEG niet de bedoeling had om reclame te maken, doet hier niet aan af, omdat een commerciële mededeling ook onder het reclameverbod kan vallen als aanprijzen of bekendheid geven daarvan het onbedoelde gevolg is. De vraag of de website en daarmee de daarop gedane uitingen uitsluitend bedoeld waren voor personen werkzaam in de handel in tabaksproducten, is voor de vraag of sprake is van tabaksreclame niet relevant, maar is aan de orde bij de vraag of sprake is van de uitzondering op het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Trw. De minister heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de uitingen in beginsel onder het reclameverbod vallen (onder 5.3).

Is sprake van een uitzondering op het reclameverbod?

Naar het oordeel van de rechtbank stelt UEG zich terecht op het standpunt dat de in deze zaak geconstateerde reclame-uitingen vallen onder de B2B-uitzondering op het reclameverbod. Met het pop-upscherm maakt UEG aan bezoekers direct duidelijk dat haar website uitsluitend is bestemd voor personen werkzaam in de handel van tabaks- en aanverwante producten. Dat alleen is echter niet voldoende om onder de wettelijke uitzondering op het reclameverbod te vallen, omdat dan het reclameverbod omzeild zou kunnen worden door het enkele vermelden dat een website bestemd is voor personen die

werkzaam zijn in de handel in tabaks- en aanverwante producten. Om die reden zal bij de

vraag of een commerciële mededeling onder de uitzondering valt, in situaties zoals hier aan

de orde, ook de werking en de inrichting van de website betrokken moeten worden. In het

rapport staat dat op de website geen producten besteld konden worden zonder te zijn ingelogd, en dat op de homepagina van de website stond vermeld ‘UEG Holland – uw groothandel voor elektronisch roken.’ Ook presenteert UEG zich, blijkens de screenshots die als bijlage bij het rapport zijn gevoegd, ook verder op de website nadrukkelijk als groothandel en distributeur van aanverwante producten die niet aan particulieren levert, maar uitsluitend aan bedrijven met een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (handelsregister) en een geldig BTW-nummer. Gelet op de wijze waarop UEG de toegang tot haar website heeft geregeld en de wijze waarop de website is ingericht, is de rechtbank van oordeel dat de website uitsluitend bestemd was voor personen die werkzaam zijn in de tabaksbranche. Dat het voor de toezichthouder en daarmee ook voor personen buiten de tabaksbranche mogelijk is om met een valse verklaring toegang tot de website te verkrijgen, maakt niet dat de website daarmee niet uitsluitend bestemd was voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel. Daarbij weegt de rechtbank nog mee dat geen sprake is van een bij het grote publiek bekende website, aangezien UEG als groothandel geen tabaksverkooppunt is en evenmin die naam heeft (onder 5.4.3).

Standpunten van partijen

Beoordeling van het incidenteel hoger beroep en hoger beroep

Op grond van artikel 5, zesde lid, aanhef en onderdeel a, subonderdeel 1°, van de Trw, geldt het reclameverbod niet voor commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze uitzondering op het reclameverbod betrekking heeft op vakbladen en verkoopinformatie sec van fabrikanten richting grossiers en detaillisten (Kamerstukken II 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 22). De rechtbank heeft (onder 5.4.2) terecht overwogen dat de wetgever bij deze uitzondering slechts mededelingen binnen de besloten kring van de tabaksbranche op het oog had.

Het College dient in hoger beroep te beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de uitingen onder deze B2B-uitzondering vallen, dat wil zeggen of ze uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten.

Op zichzelf is niet door de staatssecretaris betwijfeld dat de website alleen bestemd is voor personen die werkzaam zijn in de handel in tabaksproducten of aanverwante producten (handelaren). Anders dan UEG aanvoert, is dat echter niet voldoende. De bewoording ‘uitsluitend’ in deze uitzonderingsbepaling brengt tevens de verplichting met zich om er alles aan te doen om ervoor te zorgen dat een commerciële mededeling daadwerkelijk niet ook bij anderen terechtkomt dan bij handelaren voor wie de website is bestemd. Naar het oordeel van het College gaat het hierbij, naar UEG terecht aanvoert, niet om een resultaatsverplichting, maar om een inspanningsverplichting. Uit de bevindingen die aan de boete ten grondslag zijn gelegd, blijkt dat UEG niet aan deze inspanningsverplichting heeft voldaan. De website was voorzien van een pop-upscherm met de tekst, zoals weergegeven in overweging 1.3. Door te klikken op ‘ja, ik ben werkzaam in de handel van tabaks- en aanverwante producten en achttien jaar of ouder’ kon eenieder toegang tot de homepage verkrijgen. Enige vorm van controle of de bevestiging op het pop-upscherm daadwerkelijk werd gegeven door een handelaar vond niet plaats. De website was dus ook toegankelijk voor niet-handelaren, inclusief personen jonger dan 18 jaar. Op de site waren voor iedereen afbeeldingen van drie producten zichtbaar (zoals beschreven in overweging 1.3). Deze afbeeldingen zijn, naar UEG niet langer bestrijdt, aan te merken als reclame. Controle of een bezoeker van de website daadwerkelijk een handelaar was, vond pas plaats als een bezoeker van de website een account wilde aanmaken om producten te kunnen bestellen. Zoals de minister terecht heeft gesteld, volstaat een pop-upscherm dus niet om te voorkomen dat personen voor wie de website niet is bestemd zich toch toegang verschaffen, omdat eenieder gemakkelijk toegang kon krijgen, en dan met reclame-uitingen werden geconfronteerd. Daarom had UEG zich behoren te realiseren dat met het pop-upscherm onvoldoende werd gedaan om te voorkomen dat afbeeldingen van producten, die als reclame kwalificeren, bekeken konden worden door anderen dan uitsluitend handelaren.

Op de zitting is gebleken dat UEG er inmiddels voor heeft gezorgd dat op de homepage geen afbeeldingen van producten meer zichtbaar zijn, zodat ook als de website wordt bezocht door personen voor wie deze niet is bestemd, dat wil zeggen anderen dan handelaren, er geen reclame voor tabaks- of aanverwante producten te zien is. Niet valt in te zien waarom UEG deze voorzorg niet meteen heeft genomen. Dit had UEG ook zonder nadere informatie of waarschuwing van de zijde van de minister kunnen en moeten bedenken.

De overige omstandigheden die de rechtbank bij de beoordeling heeft betrokken, namelijk dat UEG zich nadrukkelijk presenteert als groothandel die niet aan particulieren levert en dat alleen bedrijven met een inschrijving in het handelsregister en een BTW-nummer kunnen bestellen, missen betekenis omdat deze omstandigheden niets veranderen aan het gegeven dat op de website voor eenieder reclame-uitingen zichtbaar waren.

Uit de overwegingen onder 6.2 volgt dat de B2B-uitzondering niet van toepassing is. Het hoger beroep van de minister is gegrond.

Uit overwegingen 5 en 6 volgt dat de minister terecht heeft vastgesteld dat het reclameverbod is overtreden en bevoegd was daarvoor een boete op te leggen. Tegen de hoogte van de boete zijn geen gronden aangevoerd. Het College acht de boete van € 13.500,- gepast.

Ambtshalve beoordeling van de overschrijding van de redelijke termijn

7 Volgens de jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 januari 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:7) ,onder 6.1), in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 november 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:4761, onder 15) en in het belang van de rechtseenheid, beoordeelt het College in boetezaken ambtshalve of de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is overschreden. In punitieve zaken geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties (bezwaar, beroep en hoger beroep) in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer dan vier jaar heeft geduurd. De termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Dat is in dit geval 8 april 2021, de datum waarop de minister het voornemen tot boeteoplegging heeft uitgebracht. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn met ruim dertien maanden overschreden. Deze overschrijding is volledig toe te rekenen aan de rechterlijke fase. Zoals het College in zijn uitspraak van 30 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:316) heeft overwogen, wordt de boete in gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,-. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden, maar niet meer dan twaalf maanden, ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,- in de rede. Bij een overschrijding met meer dan twaalf maanden wordt naar bevind van zaken gehandeld. Het College ziet in dit geval aanleiding ondanks de overschrijding van meer dan twaalf maanden, de boete te matigen met 10%.

Slotsom

8 Het hoger beroep is gegrond en het incidenteel hoger beroep is ongegrond.

9 Het College zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen de beslissing op bezwaar ongegrond verklaren en de rechtsgevolgen van dat besluit in stand laten. Daarmee herleeft het boetebesluit. Deze boete wordt wegens overschrijding van de redelijke termijn gematigd met 10% (€ 1.350,-). Dit leidt tot een boete van € 12.150,-.

11 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van UEG tegen de beslissing op bezwaar gegrond voor zover het betreft de hoogte van de boete;

Bijlage

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.

3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten.

6. Het eerste lid geldt evenmin voor:

a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die: