ECLI:NL:GHARL:2017:11308, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2017, 200.226.769/01

1. Het geding in eerste aanleg

2. Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 25 oktober 2017, heeft [appellante] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en, opnieuw beslissende, te bepalen dat haar primaire verzoek alsnog wordt toegewezen.

Bij brief van 7 december 2017 van mr. J.J.F. de Geus, werkzaam bij Flanderijn Gerechtsdeurwaarders, gevestigd te Venray, gemachtigde van ING, is een verweerschrift met bijlagen ingekomen.

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief met bijlagen van 6 december 2017 en de brief met bijlagen van 8 december 2017, beide van mr. Koot.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2017, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens ING is niemand verschenen, zoals aangekondigd bij voornoemde brief van 7 december 2017.

Op 14 december 2017 is het onder 2.2 genoemde verweerschrift opnieuw ingekomen, nu ingediend en ondertekend door een advocaat.

3. De beoordeling

[appellante] heeft, ter zitting van het hof op 13 december 2017, bezwaar aangetekend tegen toevoeging van het verweerschrift aan het procesdossier, omdat het verweerschrift ten onrechte niet is ingediend door een advocaat.

Het hof heeft aan ING een termijn van twee dagen geboden om het verzuim te herstellen. Het verweerschrift is vervolgens opnieuw ingediend bij het hof, deze keer door een advocaat, op 14 december 2017. Dit verweerschrift is door het hof bij brief van 15 december 2017 toegezonden aan [appellante] en toegevoegd aan het procesdossier.

[appellante] is vervolgens geen termijn gegund om op de inhoud van het verweerschrift te reageren, nu het op 14 december 2017 ingediende verweerschrift identiek is aan het op

7 december 2017 ingediende verweerschrift en [appellante] ter zitting van het hof de mogelijkheid heeft gekregen om in te gaan op het verweer van ING voor het geval het verweerschrift van ING (alsnog) zou worden toelaten. [appellante] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

Het wettelijk kader

Op grond van artikel 287a lid 5 Faillissementswet (hierna: Fw) dient het verzoek tot vaststelling van een gedwongen schuldregeling te worden toegewezen indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad.

Het hof stelt voorop dat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat zijn medewerking aan een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling - waarbij hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald zal krijgen en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren en dat bij toewijzing van een bevel tot instemming terughoudendheid geboden is. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn voor een bevel tot instemming, waarbij het in beginsel op de weg van de schuldenaar ligt de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799).

Volgens vaste rechtspraak is voor het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling het bestaan van pluraliteit van schuldeisers geen vereiste.

Het hof is van oordeel dat ook een gedwongen schuldregeling kan worden opgelegd wanneer de schuldenaar slechts één crediteur heeft en deze enige crediteur weigert in te stemmen met de voorgestelde schuldregeling. Artikel 287a Fw heeft immers, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, te gelden als een alternatief voor de wettelijke schuldsaneringsregeling zowel in de gevallen waarin toewijzing tot de schuldsaneringsregeling wel als die waarin

toewijzing tot de schuldsaneringsregeling, gelet op de wettelijke vereisten, niet tot de mogelijkheden behoort (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2007).

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat het hof uit van het volgende. [appellante] woont samen met haar partner, de heer [B] (hierna: [B] ), op wie eerder een schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, welke regeling op

10 januari 2017 is geëindigd met een schone lei. Tijdens de schuldsaneringsregeling van [B] is de gezamenlijke woning verkocht, waarna een schuld resteerde van

€ 105.612,45. De slotuitdeling voorzag in betaling van € 5.409,72. De restschuld valt voor [B] onder de schone lei, maar [appellante] blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schuld. De totale schuldenlast van [appellante] bestaat alleen uit de schuld aan ING welke thans € 103.060,92 bedraagt, te vermeerderen met rente en kosten. ING heeft met [appellante] een aflossingsregeling getroffen van € 175,- per maand. De heer [C] , werkzaam bij Bureau Benedictus, gevestigd te Garijp, heeft namens [appellante] op 22 juni 2017 een schuldregeling aan ING voorgesteld. De schuldregeling houdt in dat aan

ING op basis van een liquidatieakkoord een bedrag van € 3.790,- zal worden voldaan tegen

kwijtschelding van het resterende gedeelte van de schuld. ING heeft Benedictus op

4 juli 2017 medegedeeld het voorstel van de hand te wijzen.

[appellante] heeft vervolgens aan de rechtbank verzocht ING te bevelen in te stemmen met het akkoord. De rechtbank heeft het verzoek bij het thans bestreden vonnis afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat ING in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen.

[appellante] heeft tegen dit vonnis beroep ingesteld.

Beoordeling van het beroep

Bij de beoordeling van het verzoek tot een gedwongen schuldregeling en de in dat kader voorgeschreven belangenafweging spelen voor het hof in dit geval de volgende omstandigheden een rol.

Het schikkingsvoorstel is door een onafhankelijke en deskundige partij (bewindvoerder) opgesteld en is op zichzelf goed gedocumenteerd. De zwaarte van het financiële belang dat ING heeft bij volledige nakoming is echter evident, met name nu ING een hoge vordering op [appellante] heeft en zij op grond van het voorstel slechts 3,7 % daarvan betaald zal krijgen. Daarbij is ING de enige schuldeiser van [appellante] en vormt haar vordering daarmee 100% van de schuldenlast.

Tussen partijen is in geschil of [appellante] in een problematische schuldenpositie verkeert, of het aanbod van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 3.790,- tegen finale kwijting het uiterste is waartoe zij financieel in staat moet worden geacht en of valt te verwachten dat aan ING in het kader van een schuldsaneringsregeling een hoger bedrag uitgekeerd zal worden.

Het hof is van oordeel dat [appellante] zich in een financieel uitzichtloze situatie bevindt, in het bijzonder nu is gebleken dat het maandelijks door [appellante] aan ING te betalen bedrag van

€ 175,- enkel ziet op de aflossing van de hoofdsom en ING geen rente en kosten meer in rekening brengt. [appellante] zal daarmee nog ongeveer vijftig jaar moeten aflossen waardoor zij – uitgaande van de gemiddelde levensverwachting – tijdens haar leven de schuld naar verwachting niet geheel zal kunnen voldoen. De schuldensituatie van [appellante] is om die reden als uitzichtloos te kwalificeren.

Door [appellante] is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe zij in staat is en dat zij in het kader van een schuldsaneringsregeling niet meer zal kunnen aflossen dan buiten een schuldsaneringsregeling. Het hof licht dit als volgt toe.

[appellante] heeft aangevoerd dat niet relevant is dat zij momenteel niet fulltime werkt, omdat het aanbod is opgesteld aan de hand van een inkomen van € 1.317,- op basis van een fulltime baan. Daarbij wordt uitgegaan van de huidige functies in de thuiszorg, met de daarbij behorende bezoldiging van iets meer dan € 10,- per uur. In de VTLB-berekening is de verdeling van de vaste lasten tussen [appellante] en haar partner eveneens gebaseerd op dit fictieve inkomen: 70% van de vaste lasten komt ten laste van de partner en 30% ten laste van [appellante] . Uit die berekening blijkt tevens dat [appellante] iedere maand zestig euro te kort zal komen om haar bijdrage in de vaste lasten te voldoen.

Ter zitting is gebleken dat [appellante] naast ervaring in de zorg ook zestien jaar werkervaring heeft in de beveiliging. Niet onaannemelijk is daarmee dat zij op enig moment weer een baan kan vinden waarin zij meer uren kan werken en/of een hoger uurloon kan verdienen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] zich onvoldoende ingespannen om (meer) inkomen te genereren. Integendeel: zij had een vaste baan te Emmeloord met een uurloon van € 10,70. Zij heeft vervolgens het aantal door haar te werken uren verminderd (van 22,5 uur naar 14 uur) om vervolgens in de vrijgekomen tijd op basis van een 'nulurencontract' elders te gaan werken tegen een uurloon van € 10,54. Het argument dat zij daardoor minder reistijd en -kosten heeft, overtuigt niet tegenover het lagere uurloon en het ontbreken van een vast aantal uren. Dat de nieuwe werkgever heeft gezegd dat in 2018, bij goed functioneren en voldoende werk, een vast contract zal volgen, is door [appellante] niet onderbouwd.

Het had op de weg van [appellante] gelegen om, gelet op haar opleiding en ervaring, andere werkzaamheden te zoeken, juist omdat, zoals [appellante] ter zitting heeft verklaard, het feitelijk onmogelijk is om in de thuiszorg 36 uur per week te werken. De stelling van [appellante] dat zij niet meer dan 16 tot 20 uur per week kan werken door de zorg voor en de opvang van haar zoon, omdat deze aan bijzondere gedragsproblemen lijdt, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.

De conclusie is dat [appellante] het hof er niet van heeft overtuigd dat zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om een zo hoog mogelijk inkomen te genereren. In het kader van een schuldsaneringsregeling geeft het toezicht door de bewindvoerder op dit punt enige garantie.

Onder de gegeven omstandigheden is, in aanmerking nemende het belang van ING bij het achterwege blijven van een akkoord tegenover het belang van [appellante] tot het realiseren daarvan, in redelijkheid geen sprake van onevenredigheid doordat ING haar bevoegdheid tot weigering van instemming heeft gebruikt.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal de zaak, in de stand waarin zij zich bevindt, terugwijzen naar de

rechtbank, teneinde het verzoek tot toelating van de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellante] in behandeling te nemen.

Proceskosten

ING heeft verzocht [appellante] te veroordelen in de kosten, te weten het salaris van de gemachtigde. Artikel 362 lid 2 Fw staat er niet aan in de weg dat, overeenkomstig artikel

289 Rv, de schuldenaar in de proceskosten wordt veroordeeld bij de afwijzing van zijn verzoek op grond van artikel 287a Fw.

Het hof zal het verzoek van ING toewijzen in die zin dat de proceskosten, conform het liquidatietarief, worden berekend (tarief II, 1 punt) en ten laste zullen worden gebracht van [appellante] .

4. De beslissing