ECLI:NL:GHARL:2024:5444, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-08-2024, 200.321.538

1. [geïntimeerde1] ,

die woont in [woonplaats1] ,

2. Greenway Finance B.V.,

3. [geïntimeerde3] Greenway Consultancy B.V.,

die zijn gevestigd in Rhoon, gemeente Alblasserwaard,

4. Fuera International B.V.,

1. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

FISA heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, op 27 november 2019 tussen partijen heeft uitgesproken. Partijen hebben daarna geprocedeerd over zekerheidstelling door FISA tot aan het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2022. Daarin heeft de Hoge Raad de zaak naar dit hof verwezen.

Voor het verdere verloop van de procedure in hoger beroep verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 31 oktober 2023 gewezen in het incident na verwijzing, waarin het hof conform het eenstemmig verzoek daartoe van partijen FISA heeft bevolen tot zekerheidstelling voor de proceskosten en schadevergoeding van [geïntimeerden]., op de voet van artikel 224 Rv in samenhang artikel 353 lid 2 Rv.

In datzelfde tussenarrest heeft het hof de hoofdzaak verwezen naar de rol voor het nemen van de memorie van grieven.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest na verwijzing van 30 april 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald.

Op 17 mei 2024 heeft FISA in totaal vier aanvullende producties (41-44) ingediend en [geïntimeerden]. één aanvullende productie (TT).

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 mei 2024. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2. De kern van de zaak

FISA en [geïntimeerden]. zijn actief in de afvalverwerkingsindustrie. FISA verwijt [geïntimeerden]. misbruik te hebben gemaakt van de identiteit van FISA en van door FISA aan [geïntimeerden]. verleende volmachten, door de aan FISA toegekende projecten op het Afrikaanse continent buiten FISA om uit te voeren en de winst voor henzelf te houden.

FISA vordert in deze procedure onder meer de winst die FISA had kunnen behalen als zij de betreffende projecten zelf had uitgevoerd.

Volgens [geïntimeerden]. hebben zij echter gehandeld conform afspraken, te weten dat [geïntimeerden]. de projecten zouden uitvoeren, de winst 50/50 met FISA gedeeld zou worden en eventuele verliezen voor rekening van [geïntimeerden]. zouden blijven.

[geïntimeerden]. stellen daarnaast de behaalde winst te (hebben) kunnen wegstrepen tegen een vordering van Greenway Consultancy op FISA.

In dit tussenarrest is het hof het eens met de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de reconventionele vordering van Greenway Consultancy op FISA.

Daarnaast zal het hof – in zoverre net als de rechtbank – oordelen dat [geïntimeerden]. de projecten hebben uitgevoerd volgens 50/50-afspraak met FISA en dat dus geen sprake is van enig onrechtmatig handelen door misbruik van volmachten teneinde de uitvoering van de projecten te kapen. Wel heeft het hof behoefte aan nadere informatie om te kunnen beoordelen of Fuera International (hierna: FI) c.q. haar bestuurder [geïntimeerde1] eventuele met de projecten behaalde winsten buiten het zicht van FISA hebben gehouden.

Ter begroting van de aanspraak van FISA op haar deel van de eventuele winst, zal aan [geïntimeerde1] en FI daarom worden opgedragen het hof te voorzien van een onderbouwd overzicht van de kosten die zij stellen te hebben gemaakt bij de uitvoering van de projecten.

Hierna licht het hof deze beslissingen toe, nadat het eerst de feiten, de vorderingen en de bedoeling van het hoger beroep heeft weergegeven.

3. De feiten

FISA (Fuera Internacional) houdt zich bezig met milieudiensten en afvalverwerking en staat aan het hoofd van de ‘Grupo Fuera’. FISA beschikt over ISO-certificaten voor het transport van Polychloorbifenyl-afval (PCB-afval). [persoon1] (hierna: [persoon1] ) is statutair directeur van FISA. Diens broer [persoon2] (hierna: [persoon2] ) was medebestuurder tot aan zijn dood op 5 maart 2017. [persoon1] is samen met zijn familie beneficiair eigenaar van FISA en Grupo Fuera.

[geïntimeerde1] is enig bestuurder en aandeelhouder van Greenway Finance en enig bestuurder van zowel [geïntimeerde1] Greenway Consultancy (hierna: Greenway Consultancy) als Fuera International (hierna wederom: FI).

Greenway Finance houdt alle aandelen in Greenway Consultancy. Greenway Finance en Greenway Consultancy houden beiden de aandelen in FI.

[geïntimeerden]. houden zich bezig met afvalverwerking, in het bijzonder met de verwijdering, het transport en de verwerking van gevaarlijk afval.

Partijen hebben sinds 2010 geregeld samengewerkt, met name in Afrika, waar [geïntimeerde1] namens FISA met derde partijen heeft onderhandeld over contracten en die ook heeft afgesloten.

Op 21 mei 2015 heeft FISA aan [geïntimeerde1] een volmacht verleend om namens haar zogenoemde “bid documents” te ondertekenen en in te dienen voor een tender van het nationale energiebedrijf van Zambia, Zesco Ltd. (hierna: Zesco), voor – kort gezegd – het ophalen en opruimen van PCB-afval.

[geïntimeerde1] heeft van deze volmacht gebruik gemaakt. Eind 2016 is een contract gesloten tussen enerzijds Zesco en anderzijds "JV Fuera International-Colombia, a company incorporated in Colombia under the companies Act of Colombia, Hazrisk Solutions-South Africa, a company incorporated in South Africa (…) [hierna: Hazrisk] en KOSY General (Z) Limited, a company incorporated in Zambia (…) [hierna: Kosy]". Deze overeenkomst is op 18 november 2016 namens "JV Fuera International-Colombia” ondertekend door [geïntimeerde1] en op 22 december 2016 door Zesco. De contractsom bedroeg, na aanpassing, USD 859.551,30.

Op 24 februari 2016 heeft FISA aan [geïntimeerde1] volmacht verleend "pour toutes activités (inclure de négocier et conclure contrats)” in Algerije.

[geïntimeerde1] heeft namens FISA op 17 maart 2016 een contract ondertekend met de Centrale Bank van Algerije (CBA) voor het ophalen en opruimen van PCB-afval. De contractsom bedroeg € 639.000,00 en 21.300.000,00 Algerijnse Dinar, waarmee het totaal omgerekend € 832.830,00 bedroeg. In dit contract staat bij de partij-aanduiding van FISA onder andere “bureau européen” met vermelding van het adres van FI in Bergen op Zoom; in het artikel over de manier waarop CBA betalingen verricht staat FI vermeld, zij het aangeduid als Fuera Internacional BV.

[geïntimeerden]. hebben uitvoering gegeven aan de contracten met CBA en Zesco en hebben CBA en Zesco gefactureerd voor de verrichte werkzaamheden. CBA en Zesco hebben de facturen voldaan aan FI.

Alle door CBA en Zesco betaalde facturen staan op naam van Fuera Internacional (FISA), echter met een Nederlands adres, een Nederlands btw-nummer en een Nederlands bankrekeningnummer op naam van Fuera International (FI), en zijn voorzien van een stempel of logo van Fuera Internacional (FISA). FISA heeft geen vestiging in Nederland, noch een Nederlands btw-nummer of een Nederlandse bankrekening.

FISA heeft op 20 februari 2020 opnieuw conservatoir beslagen doen leggen ten laste van [geïntimeerden].

4. De vorderingen, de beslissing van de rechtbank en de bedoeling van het hoger beroep

Samengevat heeft FISA heeft bij de rechtbank gevorderd, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden]. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar geleden schade;

2) [geïntimeerden]. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade ten bedrage van € 1.616,000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans 6:119 BW, althans nader op te maken bij staat;

3) [geïntimeerde1] te verbieden zich voor te doen als directeur, vertegenwoordiger en/of gevolmachtigde van FISA, [geïntimeerden]. te verbieden zich voor te doen als FISA en jegens derden te verwijzen naar projecten van FISA als haar eigen referentieprojecten en FI te verbieden zich jegens derden te presenteren als onderdeel van het FISA-concern en te doen alsof zij een Nederlandse vestiging of filiaal is van FISA, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4) [geïntimeerden]. te gelasten FI te ontbinden dan wel de naam van FI zo te wijzigen dat daarin het woord Fuera niet meer voorkomt, alle eigendommen van FISA en alle materialen waarin een verwijzing naar FISA of een van de vennootschappen van het FISA-concern voorkomt over te dragen aan FISA en correspondentie over te leggen die zij met een aantal met name genoemde instanties en (rechts-)personen hebben gevoerd onder de noemer van FISA, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom;

5) [geïntimeerden]. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van beslag- en proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

De vordering van Greenway Consultancy in reconventie hield – na afwijzing door de rechtbank van haar eisvermeerdering – in FISA te veroordelen tot betaling van € 44.322,48, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans 6:119 BW, in verband met een door haar in opdracht van FISA uitgevoerd transport.

Bij vonnis van 27 november 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van FISA afgewezen en de vordering van Greenway Consultancy toegewezen.

In hoger beroep heeft FISA (in haar memorie van grieven d.d. 9 januari 2024) haar vorderingen gewijzigd. [geïntimeerden]. hebben daartegen geen procedurele bezwaren geuit. Het hof ziet ambtshalve evenmin grond voor strijd met enig beginsel van een goede procesorde en zal rechtdoen op basis van de gewijzigde vordering. FISA vordert nu, op grond van de appeldagvaarding, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Voor recht te verklaren dat [geïntimeerden]. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door FISA geleden schade;

2) [geïntimeerden]. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade begroot op

€ 1.001.597,16, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a

althans 6:119 BW, althans nader op te maken bij staat;

3) [geïntimeerden]. te verbieden zich voor te doen als FISA, Fuera International [eerder gedefinieerd als FI] te verbieden zich jegens derden te presenteren als onderdeel van het FISA-concern en Fuera International te verbieden te doen alsof zij een Nederlandse vestiging van FISA is;

4) [geïntimeerden]. te verbieden jegens derden voor het verwerven van opdrachten of

anderszins te verwijzen naar projecten van FISA – daaronder mede begrepen het

CBA-project project en het Zesco-project – als haar eigen referentieprojecten;

5) [geïntimeerden]. te gelasten om Fuera International te ontbinden binnen 14 dagen na

betekening van het vonnis, althans haar naam zodanig te wijzigen dat daarin het

woord Fuera niet meer voorkomt;

6) [geïntimeerden]. te gelasten om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis alle

eigendommen van FISA en alle materialen waarin een verwijzing naar FISA of een

van de vennootschappen van het FISA-concern voorkomt over te dragen aan FISA;

7) alle verboden en geboden op straffe van verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 250.000 voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 2.500 voor iedere dag of een gedeelte daarvan, althans een in goede justitie te bedrag, dat een dergelijke overtreding voortduurt;

8) [geïntimeerden]. hoofdelijk te veroordelen voor de kosten gemaakt in verband met de

gemaakte beslagen en de in verband daarmee uitgebrachte exploten, totaal

€ 3.668,79;

9) [geïntimeerden]. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te

vermeerderen met nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het

vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van die dag tot aan de

dag der algehele voldoening, indien de betaling niet binnen de gestelde termijn

plaatsvindt.

FISA wil met dit hoger beroep bereiken dat haar vorderingen worden toegewezen, de vorderingen van Greenway Consultancy alsnog worden afgewezen en [geïntimeerden]. worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen FISA ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden]. heeft voldaan.

5. Het oordeel van het hof

Bevoegdheid en toepasselijk recht

De Nederlandse rechter is op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening bevoegd om van het geschil in conventie kennis te nemen. De bevoegdheid voor de reconventie berust op artikel 7 lid 2 Rv.

Voorts gaan partijen er ook in hoger beroep van uit dat het Nederlandse recht van toepassing is, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

De (ongenummerde) grieven van FISA strekken tot een integrale herbeoordeling van het geschil, met als doel de toewijzing van FISA’s vorderingen jegens [geïntimeerden]. en afwijzing van de reconventionele vordering(en) tot betaling van de facturen van Greenway Consultancy.

Misbruik van volmacht en/of niet-nakoming samenwerkingsovereenkomst?

Tijdens de mondelinge behandeling heeft FISA uitdrukkelijk te kennen gegeven dat een verhouding van lastgeving als grondslag voor haar vorderingen niet (meer) aan de orde is en de primaire grondslag thans is beperkt tot onrechtmatige daad (mede) door misbruik van volmacht.

Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende volmachten er (volgens [geïntimeerden].: in íeder geval) in voorzagen dat FISA – door onmiddellijke vertegenwoordiging van FISA door [geïntimeerden]. – direct werd gebonden aan de te sluiten overeenkomsten met CBA respectievelijk Zesco.

[geïntimeerden]. hebben tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk te kennen gegeven de grondslag van de vorderingen van FISA te betwisten, waardoor hun beroep op het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst met FISA niet zou hebben te gelden als een bevrijdend verweer in reactie op de door FISA gestelde beperkte reikwijdte van de volmachten, maar als betwisting van de feitelijke grondslag van FISA over hetgeen partijen met de volmachten zouden zijn overeengekomen.

Het hof overweegt op dit punt dat [geïntimeerden]. zich aldus kennelijk (primair) beroepen op een uitleg van de volmachten waarbij de respectieve volmachten tevens zouden behelzen een samenwerkingsovereenkomst wat betreft de uitvoering van de projecten en de verdeling van de resultaten ervan.

De tekst van de volmachten [“pour toutes activités (inclure de négocier et conclure contrats) dans la territoire de République Algérie” respectievelijk “[t]o sign and submit bid documents relating to ZESCO Ltd tender”] biedt echter op zichzelf geen, althans onvoldoende aanknopingspunten voor de door [geïntimeerden]. gestelde afspraak dat partijen zouden zijn overeengekomen dat [geïntimeerden]. de contracten vervolgens zelf zouden uitvoeren, en wel voor eigen rekening en risico en met een 50/50 verdeling tussen FISA en [geïntimeerden]. van behaalde winsten.

[geïntimeerden]. hebben ook geen (andere) feiten en omstandigheden gesteld die deze door hen voorgestane uitleg van de volmachten ondersteunen.

Dit betekent echter niet dat de volmachten geen onderdeel kunnen hebben uitgemaakt van een samenwerkingsovereenkomst zoals aangevoerd door [geïntimeerden]. en zoals door FISA – pas tijdens de mondelinge behandeling – als subsidiaire grondslag is aangevoerd.

[geïntimeerden]. hebben bezwaar gemaakt tegen deze pas ter zitting aangevoerde subsidiaire grondslag. Voordat het hof de inhoudelijke beoordeling vervolgt, zal het daarom eerst ingaan op de toelaatbaarheid van FISA’s pas ter zitting subsidiair aangevoerde grondslag dat (weliswaar) sprake was van een samenwerkingsovereenkomst zoals door [geïntimeerden]. aangevoerd, maar dat [geïntimeerden]. hebben nagelaten FISA’s deel van de winst af te dragen.

Aanvulling grondslag FISA

Het hof overweegt dat FISA op grond van de tweeconclusieregel in beginsel al haar stellingen naar voren had moeten brengen in het eerste daartoe geëigende processtuk, hier de memorie van grieven.

Het hof begrijpt dat FISA de subsidiaire grondslag pas tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, doordat zij zich ter zitting pas realiseerde dat ingeval de juridische kwalificatie door het hof van de door partijen gepresenteerde feiten (is er onrechtmatig gehandeld (mede) door misbruik van volmacht of was er, zoals [geïntimeerden]. aanvoeren, sprake van een samenwerkingsovereenkomst?) in haar nadeel zou uitvallen, haar vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad bij gebreke van die subsidiair beoogde grondslag niet toewijsbaar zou zijn.

Hoewel die reden haar niet ontslaat van de verplichting haar grondslagen helder voor de wederpartij en het hof te presenteren, ziet het hof anderzijds niet in hoe [geïntimeerden]. zouden worden beknot in hun mogelijkheden zich adequaat te verweren tegen de stellingen van FISA, aangezien zij zich zelf beroepen op het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst. Het hof acht de aanvulling door FISA met deze subsidiaire grondslag dan ook toelaatbaar.

Dit laat onverlet dat FISA’s vordering tot schadevergoeding zich niet goed verhoudt tot de subsidiaire grondslag, die immers – althans bij deze stand van het dossier en het partijdebat ter zitting – in beginsel moet worden geacht te strekken tot een vordering tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door afdracht aan FISA van haar overeengekomen deel van de eventueel behaalde winst.

Het hof overweegt in dat verband echter dat het voor [geïntimeerden]. duidelijk moet zijn geweest dat FISA linksom of rechtsom aanspraak maakt op (haar deel van) de met de projecten behaalde winst. Om FISA die aanspraak te ontzeggen met een beroep op het late moment van aanvoeren van een subsidiaire grondslag die echter één-op-één aansluit op het standpunt van [geïntimeerden]., daarmee kan geen rechtens te respecteren belang van [geïntimeerden]. zijn gediend.

Het hof zal FISA’s vordering tot schadevergoeding daarom opvatten als een vordering tot nakoming.

De samenwerkingsovereenkomst

Hierna zal het hof eerst beoordelen of sprake was van een samenwerkingsovereenkomst zoals door [geïntimeerden]. gesteld bij wijze van verweer tegen de primaire grondslag en zoals FISA bij wijze van subsidiaire grondslag aanvoert. Als het bestaan van die samenwerkingsovereenkomst komt vast te staan, is daarmee tevens het (negatieve) antwoord gegeven op de stellingen van FISA in het kader van haar primair aangevoerde grondslag onrechtmatige daad (mede) door misbruik van volmacht.

[geïntimeerden]. stellen dat de samenwerking ‘informeel’ was, zonder ‘vastomlijnd contract’ en/of ‘concernrechtelijke relaties’, maar ‘was vastgelegd in correspondentie (e-mail en Whatsapp) en al ‘werkende weg’ volgde uit het handelen van partijen.

Ter beantwoording van de vraag uit welke communicatie de samenwerkingsovereenkomst moet blijken, heeft het schriftelijke debat in hoger beroep zich aanvankelijk toegespitst op de authenticiteit van de e-mails die [geïntimeerden]. als producties G tot en met M bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie in de bodemprocedure hebben ingebracht, waaruit onder meer de uitvoering door [geïntimeerden]. met wetenschap van FISA en een 50/50-winstdeling moest blijken. Het hof zal deze zogenoemde nieuwe e-mails en in het verlengde daarvan ook de discussie over de authenticiteit ervan, echter onbesproken laten omdat die niet bepalend zijn voor het in dit arrest vervatte oordeel.

Het (thans primaire) standpunt van FISA dat zij pas op 23 oktober 2017 bekend werd met zowel het bestaan van de contracten met Zesco en CBA als de uitvoering ervan door [geïntimeerden]. – waarna bij haar ‘onmiddellijk de alarmbellen’ zouden zijn afgegaan in de zin dat zij zich realiseerde dat misbruik was gemaakt van de door haar verleende volmachten – is namelijk al niet te volgen in het licht van de – onbetwist gebleven – Whatsapp-conversatie tussen [persoon1] en [geïntimeerde1] op 23 oktober 2017:

23-10-17 15: 10:14: [persoon1] /M: Some progress. Chinese interested, (sales 100000billion USD/yr). Now we see if we can sign them in. Our Due dilligence is head on (did you send SV & MP the Algeria and Zesco signed copies of contract [het hof begrijpt dat SV betreft [persoon3] , de bedrijfsjurist van Grupo Fuera, zie hierna onder r.o. 5.17]). We have to cancel all POAs (I'll produce you a more specified one for all African bids). (…) Payment schedule you'll receive in consolidated "trust mandate" fashion. MP/SV are sat down with Deloitte lawyers/auditors/accountants (they hire financial forensics to grab all info. Taxes, foreign currency, foreign accts, foreign contracts, permits, etc). We must disclose everything or we breach the trust mandate. (…)

23-10-17 15:10:35: [geïntimeerde1] [ [geïntimeerde1] , hof]: Pls call me

(…)

23-10-17 15:14:02: [geïntimeerde1] : Amigo, How are you going to explain there were 2 contracts but no revenue in Colombia and the funds/costs on a dutch bank acct and office address? That bothers me...

How we dealing with the oustandings which are close to usd 450k including holyday and pending shipment invoice? Understand your position to benefit from a deal but our future role, corporation and exposure is also to be considered from our position and feel uncomfortable currently. I just share this with you as my brother

23-10-17 15:18:53: [persoon1] : I understand too, but contracts signed on behalf of Fuera Intl SA have to be presented as well as income regardless of the pkace of banking. That is very basic commercial law. Those contracts, however we choose to look at them are Fuera contracts, the accounts in Algeria were opened on behalf of Fuera, etc,

No ourstanding will be left behind, but I can not hide the existence of revenues on Fuera's name,.

23-10-17 15:21:28: [geïntimeerde1] : What do you mean no ourstanding left behind?

23-10-17 15:22:22: [persoon1] /M: Outstanding accounts (acvounts payable)

23-10-17 15:31:39: [geïntimeerde1] : Does that mean for these two contracts there will be no future impact on the dutch side or recollection of revenue/funds from latin side? We need to discuss how we deal with our current and future partnership regarding African ops, logistics and European disposal because africa starts booming and I need to know where we stand

23-10-17 15:40:23: [persoon1] /M: For those 2 contracts, we expect, of course income. For the future, as well.

But at this point we need the copies, to submit them in the long due dillugwnce process that has 4 different players

23-10-17 16:30:53: [geïntimeerde1] : contract.pdf • 13 pages

23-10-17 16:43:52: [geïntimeerde1] : Well received??

23-10-17 18:10:49: [persoon1] /M: Yes, perfect

(…)

En voorts op 4 november 2017:

15:13: [persoon1] : (…) My "Due dilligence- thereby derived general exhaustive audit, etc, etc.," must be a boring thin with Fuera Intwrnacional SA. (Forget it, it's not your problem) and it shouldn't affect your existence. If findings involucrate you or Greenway, then they best ve confronted sooner rather than kater, because disclosure in this case starts with authorities, Colombia is OECD-bound and they are acting more like Germany or France than Panamá.

(…)

16:06: [geïntimeerde1] : Ok. Really need some clarifications because I sincerely donot understand what you mean

16:59: [geïntimeerde1] : Pls call me as soon you are available. I'm puzzling already for days what

Greenway oustandings for delivered services has to do with findings from your Chinese friends in your Due Dilligence process ....(…)

De stelling van FISA dat [geïntimeerden]. de uitvoering van de contracten hebben gekaapt c.q. aan FISA hadden moeten overlaten, acht het hof niet houdbaar in het licht van met name de Whatsappwisseling op 23 oktober 2017. Integendeel, gezien de inhoud van die conversatie gaat het hof ervan uit dat FISA op dat moment al goed bekend was met de door [geïntimeerden]. in naam van FISA met CBA en Zesco aangegane contracten en de uitvoering daarvan.

De wetenschap van FISA van het aangaan en de uitvoering van het Zesco en/of het CBA-contract door (onder andere) FI wordt bevestigd door de (als productie R bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van [geïntimeerden]. overgelegde) onbetwist gebleven e-mail van 18 oktober 2017 van de bedrijfsjurist van Grupo Fuera, [persoon3] , aan [geïntimeerde1] :

In light of full external audit concerning a Due Dilligence Process, please provide Fuera Internacional SA with signed copies of the contracts signed by your good-self on its behalf with Bank of Algeria (lnk management and disposition) and Zesco (PCB management). Kindly inform us as well of the monetary collection of each contract to date.

Please note that we are disclosing all POAs [hof: power of attorney d.w.z. volmacht] issued to date, cancelling general POAs across all Fuera operations.

Please also indicate prospective projects in Africa where Fuera would act as direct bidder.

Na de hierboven aangehaalde Whatsappwisseling, volgde op 31 oktober 2017 (productie S) een e-mail vanaf [persoon1] @gmail.com aan [geïntimeerde1] :

Listen:

No matter what happens with business, contracts, money or anything else, you will never loose this brother. I write this with a heavy heart because I miss terribly that other brother.

We already sent all the Dangerous Goods paperwork to obtain booking and release. It's in BTL hands now, but it will happen.

Tomorrow with an external law firm I managed to suggest succesfully (friendly), I will discuss the issue of the General Audit that concerns the issues (BOA, Zesco, Other disclosure, etc.,) and will ask them to produce a White paper. With that White paper you can see what you can do.

I write from my secret mail (now you have it and you're no babe), because my Friends from very faraway are extremely edgy, and in their eyes one can see how easily they creep up. Therefore no Cel phone during meetings, no language other than english.

The next week towards the end, I will recover my freedom.

Very heartfelt

Hierop reageert [geïntimeerde1] dezelfde dag met de volgende e-mail:

All clear and thnx for this. Three men are preparing and recovering full boa project admin which I hope to send to you by tomorrow. Zesco is simple. Lets adapt to current situation and make the best of it

(…)

Voorts heeft het hof in het bijzonder in het kader van de stelling van [geïntimeerden]. dat zij als uitvoerders het risico droegen van de samenwerking, acht geslagen op de aanvraag door FISA voor een bankgarantie van 10 mei 2015, te verstrekken door Rabobank ten laste van FISA als ‘Applicant’ en Greenway Finance als ‘Surety’ en ten behoeve van Zesco tot zekerheid van nakoming van FISA’s verplichtingen jegens Zesco, ‘with the authorisation to have a third party execute this application’.

Het hof twijfelt niet aan de authenticiteit van deze bankgarantie-aanvraag, gezien het onvoldoende betwist gebleven appcontact tussen partijen hierover een dag later, op 11 mei 2015ü: “Amigo, can you pls sign the bank guarantee application for Zambia pls? Thnx” met daarop de reactie “Will do asap”, en de onbetwist gebleven e-mail van [geïntimeerde1] aan [persoon1] eerder die dag: “AMIGO, THIS IS THE APPLICATION FOR THE BID SECURITY FOR FUERA ARRANGED BY GREENWAY (2% OF ABT 675K). CAN YOU PLS SIGN AS WELL SO I CAN DELIVER IT TO THE BANK? OF COURSE ALL ON GW ACCOUNT (…)”.

Rabobank heeft deze aangevraagde bankgarantie later ook gesteld.

Ten slotte hebben [geïntimeerden]. nog gewezen op de volgende communicatie tussen partijen ter onderbouwing van de door hen gestelde samenwerkingsovereenkomst met FISA.

Op 11 december 2015 stuurde [geïntimeerde1] [persoon1] een e-mail met aangehecht de brief met de gunningsbeslissing voor het Zesco-contract, waarop [persoon1] dezelfde dag reageerde met “This is fantastic!” (productie II). Diezelfde dag appte [geïntimeerde1] ook [persoon2] : “We just got letter of award Zambia so we need to put the route first in tfs”, waarop [persoon2] hem feliciteerde (productie GG, p. 4 en 5).

Op 23 januari 2016 stuurde [geïntimeerde1] een bericht via Whatsapp aan [persoon2] met een foto van een Algerijns krantenbericht inhoudende de gunning van het CBA-contract. Daarbij appte [geïntimeerde1] ook dat deze opdracht goed was voor hun gezamenlijke internationale referentielijst [persoon2] reageerde op het krantenbericht met "nice" en zegde toe dat vertalingen van diverse bescheiden (waaronder de verzekeringspolis) onderweg waren (producties GG, p. 9). Ook [persoon1] reageerde hierop positief (productie HH, p. 10).

[geïntimeerde1] en [persoon2] hadden nadien nog contact over deze te legaliseren documenten via Whatsapp (productie GG, p. 10), en [geïntimeerde1] had hier ook contact over (productie HH, p. 9) met [persoon1] en vroeg in dat verband op 15 maart 2016 om de vernieuwde verzekeringspolis toe te zenden. Dat FISA de berichten uit productie HH niet eerder zou hebben gezien, vormt – in het licht van haar gedocumenteerde beschuldiging van valsheid van de eerder overgelegde producties G tot en met M – een onvoldoende gemotiveerde betwisting.

Gezien de inhoud van alle reeds hiervoor in r.o. 5.15-5.19 weergegeven communicatie tussen partijen, kan FISA bezwaarlijk worden gevolgd in haar standpunt dat (onder meer) de in r.o. 5.20 weergegeven communicatie alleen maar zou zien op de onderhandelingsfase in het kader van mogelijke gunning van de contracten, althans voorafgaand aan het daadwerkelijk aangaan van de overeenkomsten. Het hof gaat daar dan ook niet in mee. Integendeel. Het volgende beeld rijst op. FISA stelde haar internationaal erkende kwalificaties in het transport van risicovol afval ter beschikking, waaronder haar (algemene aansprakelijkheids-)verzekering alsmede de ISO-certificaten op haar naam. [geïntimeerden]., ervaren in verwerking van gevaarlijk afval, brachten hun referentieprojecten en hun relaties met eventuele opdrachtgevers uit hun (omvangrijke) netwerk in Afrika in. Zo zijn partijen met elkaar gaan samenwerken bij de inschrijving op aanbestedingen in Afrika voor de verwerking van risicovol afval. Dit heeft geleid tot de contracten met CBA en Zesco, waarbij [geïntimeerden]. de vrije hand kregen als uitvoerders. Daartoe kon FISA ook gemakkelijk overgaan omdat, zoals hierna zal blijken, per project de winst 50/50 zou worden verdeeld (50% als beloning voor FISA’s inbreng) en verlies volledig bij [geïntimeerden]. zou blijven. De communicatie door [geïntimeerde1] over de uitvoering vond plaats met [persoon2] , tot aan diens overlijden op 5 maart 2017. Vervolgens noodzaakte het due diligence onderzoek ten behoeve van de in FISA geïnteresseerde Chinese partij(en) een verantwoording, die FISA echter niet eerder dan in oktober 2017 van [geïntimeerden]. had verlangd. De hiervoor aangehaalde communicatie tussen [persoon1] en [geïntimeerde1] uit die periode ademt niets wat wijst op onbekendheid, laat staan schrik (‘alarmbellen’), bij FISA over de gesloten contracten en/of de uitvoering daarvan. Het tegendeel is het geval; de communicatie laat geen andere conclusie toe dan dat FISA bekend was met de uitvoering door [geïntimeerden].

Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerden]. voldoende hebben onderbouwd dat tussen partijen sprake was van een samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan [geïntimeerden]. de projecten zouden uitvoeren en waarbij – conform ook de door FISA subsidiair aangevoerde grondslag – de winst 50/50 met FISA gedeeld zou worden en, zoals [geïntimeerden]. hebben verklaard, eventuele verliezen voor rekening van [geïntimeerden]. zouden blijven. Het gaat hier dan om een rekening en verantwoordingsplicht op basis van een samenwerkingsovereenkomst., tussen FISA en FI, bestuurd door [geïntimeerde1] . Aan bewijslevering ter zake van het kapen van de contracten wordt niet toegekomen.

Bij deze stand van zaken is FISA’s vordering tot vergoeding van schade tot het bedrag dat zij aan winst ‘had kunnen behalen in het geval zij de opdrachten zelf had uitgevoerd’ (gederfde winst), bij gebrek aan een voldoende onderbouwde grondslag – de uitvoering is immers niet gekaapt door [geïntimeerden]., maar vond plaats met wetenschap van FISA – niet toewijsbaar.

Afwijzing gevorderde ‘verboden en geboden’

Bovendien verhoudt het voorgaande zich in beginsel niet met het verwijt van FISA aan het adres van [geïntimeerden]. zich achter FISA's rug om valselijk voor te doen als FISA, met

onder meer gebruikmaking van een Nederlands adres en bankrekeningnummer. Misbruik van de identiteit van FISA acht het hof aldus niet aan de orde. FISA heeft overigens niet aangevoerd dat [geïntimeerden]. daartoe óók niet waren gerechtigd binnen het kader van de samenwerkingsovereenkomst. Reeds daarom liggen ook FISA’s vorderingen tot de hierboven onder r.o. 4.4 weergegeven ‘verboden en geboden’ voor afwijzing gereed.

Nakomingsvordering: FISA’s aanspraak op de helft van de winst

Het niet uitbetalen door [geïntimeerden]. aan FISA van de helft van de winst conform afspraak kwalificeert op zichzelf slechts als niet-nakoming van die verplichting, hetgeen FISA aanvankelijk niet ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering op dit punt. Bijkomende omstandigheden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat deze wanprestatie van [geïntimeerden]. tevens kwalificeert als onrechtmatig handelen, zoals FISA aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd, zijn niet dan wel onvoldoende gesteld of gebleken. Het hof zal niettemin, zoals eerder overwogen in r.o. 5.11, FISA’s geldvordering (in de sleutel van schadevergoeding op grond van haar primaire grondslag van onrechtmatige daad), zoals [geïntimeerden]. redelijkerwijs behoren te begrijpen, opvatten als een nakomingsvordering in het verlengde van haar subsidiaire grondslag.

Wat de financiële afspraken tussen partijen betreft, gaat het hof uit van de stelling van [geïntimeerden]. dat zij per project een verlies voor eigen rekening zouden nemen en behaalde winsten 50/50 met FISA zouden delen, zoals FISA ook subsidiair aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben [geïntimeerden]. ook erkend nog de helft van de met het CBA-contract behaalde winst – die volgens [geïntimeerde1] € 12.997,00 bedroeg – aan FISA te zijn verschuldigd, zij het dat die helft niet is afgedragen gelet op de uitstaande vordering van Greenway Consultancy op FISA van € 44.322,48.

Op het Zesco-contract zou volgens [geïntimeerden]. geen winst zijn behaald, maar een verlies van USD 89.260,00.

Wat er zij van de door [geïntimeerden]. gestelde bedragen – daarvan gaat het hof niet uit, waarover hierna meer – hiermee staat in ieder geval vast dat [geïntimeerde1] niet 50% van de met het CBA-contract behaalde winst aan FISA heeft betaald.

De vraag is vervolgens welk bedrag aan winst [geïntimeerden]. tegen de afspraken in hebben nagelaten aan FISA af te dragen.

Het door [geïntimeerden]. ingebrachte accountantsrapport van Heine AA van 22 november 2018 (productie K bij incidentele vordering van [geïntimeerden]. van 14 april 2020) wordt door FISA terecht weersproken als onderbouwing voor de hoogte van de behaalde winst c.q. het geleden verlies op de respectieve projecten, niet alleen omdat het rapport (deels) ‘geprognosticeerde’ cijfers behelst ondanks de omstandigheid dat beide projecten allang zijn uitgevoerd en betaald, maar ook omdat het geen controle-opdracht aan de accountant-administratieconsulent betrof; hij merkt in zijn rapportage uitdrukkelijk op te zijn uitgegaan van de cijfers zoals aangedragen door de directie van FI.

Het door FISA ingebrachte rapport van Monsalve, Chemical Engineer and

Postgraduate in Hazardous Industrial Waste Management, van 2 januari 2024 (productie 32 bij memorie van grieven) kan echter evenmin dienen ter onderbouwing van nog af te dragen winstaandelen, aangezien dat rapport strekte ter beoordeling van – FISA parafraserend – ‘de operationele en financiële geschiktheid van FISA voor de uitvoering van de contracten en een begroting van de door FISA gemiste omzet’, terwijl het hof zoals hiervoor overwogen uitgaat van wetenschap bij FISA van de uitvoering door [geïntimeerden]. van de beide projecten.

Bij de begroting van het alsnog door [geïntimeerde1] en FI aan FISA af te dragen bedrag heeft het hof dan ook behoefte aan nadere informatie.

Tussen partijen staat vast dat het Zesco-contract (ten minste) € 507.198,16 aan inkomsten voor FI heeft opgebracht en het CBA-contract € 494.399, dus in totaal € 1.001.597,16 aan inkomsten voor FI. Verder is niet in geschil dat CBA en Zesco de respectieve contractueel verschuldigde sommen hebben voldaan op de rekening van FI.

De benodigde nadere informatie over de uitgaven/onkosten ligt daarmee in het domein van [geïntimeerden]. FI en haar bestuurder [geïntimeerde1] zullen over de onder hun bestuur (verkregen inkomsten en) gedane uitgaven rekening en verantwoording moeten afleggen aan FISA. Het hof zal daarom [geïntimeerde1] en FI opdragen alle facturen over te leggen ter onderbouwing van de kosten die zij stellen te hebben gemaakt in de respectieve projecten voor CBA en Zesco en die – ter bepaling van de winst – in mindering moeten worden gebracht op de door CBA en Zesco betaalde bedragen. De overlegging van deze ‘kosten-facturen’ dient te plaats te vinden bij akte waarin de kosten zoals die blijken uit de facturen overzichtelijk worden gepresenteerd, afzonderlijk voor zowel het CBA-project als voor het Zesco-project, resulterend in twee berekeningen waarbij de kosten in mindering worden gebracht op de ontvangen betalingen en die daarmee als resultaat een verlies dan wel een bedrag aan winst weergeven. Ingeval van winst gaat het hof er zoals hiervoor overwogen van uit dat de helft daarvan aan FISA moet worden voldaan.

[geïntimeerden]. hebben nog aangevoerd dat eventuele winsten eerst zouden (moeten) worden verrekend met de bedragen die FISA aan [geïntimeerden]. als haar onderaannemer verschuldigd was uit hoofde van hun werkzaamheden voor FISA in Midden- en Zuid-Amerika. Op een daartoe strekkende overeenkomst of afspraak hebben [geïntimeerden]. zich echter niet beroepen. En hun verrekeningsverweer faalt ook omdat zij dit niet in een geconcretiseerde tegenvordering hebben uitgedrukt.

De reconventionele vordering van Greenway Consultancy op FISA is terecht toegewezen

In reactie op het verweer van FISA inzake de tegenvordering van Greenway Consultancy van € 44.322,48, door onder meer een betwisting van de authenticiteit van de factuur die bovendien dubbel zou zijn opgevoerd, hebben [geïntimeerden]. in hoger beroep (nogmaals) en genoegzaam toegelicht dat het niet één, maar twee facturen betreft: een factuur ter hoogte van € 27.960,98 en een factuur ter hoogte van € 16.361,50. Gezamenlijk bedraagt de vordering daarmee € 44.322,48. Deze facturen vloeien blijkens productie Y(Z) voort uit werkzaamheden die door Greenway Consultancy ten behoeve van FISA zijn verricht, waarbij chemische producten van Bayer zijn vervoerd en verwerkt.

Tegenover deze onderbouwing schiet de betwisting door FISA tekort, zeker in het licht van haar erkenning dat [geïntimeerden]. in het verleden in opdracht van FISA incidenteel afval van Bayer van Columbia naar Europa hebben getransporteerd. Het had bijvoorbeeld in de rede gelegen toe te lichten hoe de betreffende werkzaamheden dan wél zijn verricht. FISA heeft dit nagelaten en alleen de gang van zaken rond het CBA- en Zesco-contract aangegrepen als grond voor twijfel over de grondslag van deze vordering, die zij eerder, bij e-mail d.d. 14 februari 2017 van [persoon1] aan [geïntimeerde1] , reeds had erkend (productie QQ). In die e-mail staat een overzicht van de facturen die FISA en aan haar gelieerde vennootschappen nog verschuldigd zijn. De facturen betreffende Bayer staan in dat overzicht opgenomen. Het hof laat dan nog daar de mails d.d. 14 september 2016, waaruit blijkt dat [geïntimeerde1] contact opneemt omdat het chemisch afval in de haven van Hamburg is aangekomen, maar niet verder getransporteerd kon worden (productie PP).

Hiermee faalt de grief van FISA tegen de toewijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Greenway Consultancy.

De conclusie

De zaak zal worden verwezen naar de rol van 17 september 2024 voor het nemen van een akte door [geïntimeerden]., met daarin een overzicht van alle kosten – onderbouwd met de corresponderende facturen – die ter bepaling van het resultaat in mindering komen op de door CBA respectievelijk Zesco aan FI betaalde bedragen.

Vervolgens krijgt FISA de gelegenheid te reageren bij antwoordakte, te nemen uiterlijk op 8 oktober 2024.

Ten slotte bepaalt het hof om proceseconomische redenen reeds nu een nadere mondelinge behandeling op 22 oktober 2024, maar geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om, al dan niet na de akte van [geïntimeerden]., in minnelijk overleg te treden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6. De beslissing

Draagt op aan [geïntimeerden]. te presenteren een overzicht van alle kosten – onderbouwd met de corresponderende facturen – die ter bepaling van het resultaat van het CBA-project en die van het Zesco-project in mindering komen op de door CBA respectievelijk Zesco aan FI betaalde bedragen;

Verwijst de zaak daartoe naar de rol van 17 september 2024;

Bepaalt dat FISA mag reageren bij antwoordakte, te nemen uiterlijk op 8 oktober 2024;

Beveelt partijen samen met hun advocaten op 22 oktober 2024 om 9:30 uur naar het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem te komen voor een nadere mondelinge behandeling van deze zaak. Het hof zal partijen om inlichtingen vragen en met hen spreken over een onderlinge regeling van het geschil en het vervolg van de procedure.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, P.J. van der Korst en A.W. Steeg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024.