2. Is de verdachte degene die het letsel heeft toegebracht?
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota – subsidiair gesteld dat, wanneer wel sprake is van toegebracht letsel, niet kan worden vastgesteld, wie het letsel heeft veroorzaakt, nu niet vast staat wanneer het letsel is toegebracht. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het onmogelijk is dat kort voor de opname van [slachtoffer] op de spoedeisende hulp een schudincident heeft plaatsgevonden, nu [slachtoffer] bij die opname rustig en alert was en normaal functioneerde. Volgens de verdediging kan op basis van studies naar de tijdsduur tussen een traumatisch incident en het ontstaan van klinische verschijnselen bij toegebracht ernstig hersenletsel, worden geconcludeerd dat het traumatische incident juist voor (te weten in een tijdsduur van seconden) het ontstaan van de klinische verschijnselen moet hebben plaatsgevonden.
Het hof overweegt dat deze aanname van de verdediging wordt weerlegd door de bevindingen en conclusies van het rapport van de deskundige Bilo. Deze deskundige beschrijft diverse verschijningsvormen van toegebracht hersenletsel en stelt dat bij [slachtoffer] sprake was van een subacuut type, waarbij niet direct ernstige verschijnselen optreden, maar er een continuüm van verschijnselen bestaat.
Het Hof merkt in dit verband ook op dat uit de verklaring van de deskundige Bilo ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat er sprake kan zijn van het ontbreken van directe (ernstige) klinische verschijnselen, terwijl er toch sprake kan zijn van toegebracht hersenletsel (zogenaamde secundaire schade).
Het hof stelt vast, op grond van de verklaring van de verdachte in samenhang met de verklaring van zijn toenmalige partner, dat er op 28 november 2012 in de namiddag een incident met [slachtoffer] heeft plaatsgevonden, door de verdachte omschreven als een valpartij, terwijl de verdachte alleen met [slachtoffer] (en diens gehandicapte oudere broer [andere zoon van verdachte]) thuis was. Voordien was geen sprake van (ernstig) letsel bij [slachtoffer], daarna was dat, in toenemende mate, wel het geval.
Het hof stelt tevens vast dat niet is gebleken van aanwijzingen dat zich een of meerdere gedragingen hebben voorgedaan, voorafgaand dan wel na het incident met de verdachte en [slachtoffer] in de middag van 28 november 2012, die het geconstateerde toegebrachte hersenletsel bij [slachtoffer] hebben kunnen veroorzaken.
Nu van een andere oorzaak van het ontstaan van de combinatie van letsels dan voormeld incident niet is gebleken, acht het hof de verdachte verantwoordelijk voor de aan [slachtoffer] toegebrachte combinatie van letsels.
Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de combinatie van letsels is toegebracht door het incident dat de verdachte met [slachtoffer] had.
Het hof acht de verklaring van de verdachte dat het incident met [slachtoffer] een val betrof, niet geloofwaardig. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen het hof bij de bespreking van het primaire verweer heeft geoordeeld, te weten dat de letsels bij [slachtoffer] zijn ontstaan als gevolg van een niet-accidenteel trauma.
Het hof verwerpt het verweer.
3. Opzet
Meer subsidiair heeft de raadsman betoogd dat niet duidelijk is door welke handelingen het letsel is ontstaan, zodat geen oordeel gegeven kan worden over de vraag of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet.
Het hof overweegt dat Bilo heeft geconcludeerd dat er bij [slachtoffer] sprake is van klinische verschijnselen, die passen bij een ernstige beschadiging van het hersenweefsel. Over de onderliggende oorzaak voor het ontstaan van de afwijkingen in het hoofd van [slachtoffer] heeft hij verklaard dat een ernstige encefalopathie, zoals bij [slachtoffer] aangetroffen in het hoofd, kan optreden bij een repeterend accelaratie-deceleratietrauma, bij een impacttrauma of bij een combinatie van beide mechanismen. Subdurale bloedingen en de encefalopathie, zoals beide aangetroffen bij [slachtoffer], passen ook bij een repeterend acceleratie-deceleratietrauma, bij een impacttrauma of bij een combinatie van beide typen traumata.
Tevens heeft Bilo geconcludeerd dat de krachten die zijn gebruikt, vele malen de krachten overschrijden die tijdens de normale omgang met en verzorging van kinderen optreden. Hieruit volgt dat de door de verdachte gepleegde handelingen met kracht zijn uitgevoerd.
Het hof overweegt voorts dat Bilo in zijn rapport van 11 december 2013 concludeert, dat het aantreffen van de metafysaire hoekfracturen bij [slachtoffer] zeer veel waarschijnlijker is bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een trauma met een accidentele toedracht of bij normaal uitgevoerde verzorgingshandelingen of handelingen door medisch personeel. In zijn rapport van 13 mei 2015 schrijft Bilo voorts dat in de literatuur een aantal medische behandelingen is beschreven die hebben geleid tot het ontstaan van metafysaire hoekfracturen, maar dat dit nooit situaties betroffen waarin sprake was van een normale verzorging en hantering van een kind of van veel voorkomende handelingen, zoals het prikken van een infuus of het afnemen van bloed.
Het hof oordeelt, gelet op onder meer de bevindingen van Bilo, dat het letsel bij [slachtoffer] in beginsel zowel kan passen bij een repeterend acceleratie-deceleratietrauma, een impacttrauma of bij een combinatie van beiden. De aard van het letsel en de overige bevindingen in het dossier brengt het hof echter tot het oordeel dat het door de verdachte heftig heen en weer schudden van [slachtoffer] de (exclusieve) oorzaak van het bij [slachtoffer] vastgestelde letsel is. Het is naar het oordeel van het hof noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk geworden dat het letsel van [slachtoffer] is ontstaan door een impacttrauma bestaande uit slaan, duwen of gooien tegen een hard voorwerp. Voor wat betreft het ‘duwen’ merkt het Hof op dat dit niet passend is bij de conclusie van de deskundige Bilo. Het hof acht voorts het slaan of gooien tegen een hard voorwerp niet aannemelijk. Nu dit, gelet op de inwendige letsels, met kracht zou moeten zijn gebeurd had dit ook uitwendig letsel moeten opleveren, veel meer of in ernstiger vorm dan thans bij [slachtoffer] is aangetroffen.
Vervolgens dient het hof vast te stellen of bij de verdachte door dit handelen sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de dood (primair) dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (subsidiair).
Om tot een bewezenverklaring van poging tot doodslag te komen, dient het hof vast te stellen dat de opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer] was gericht. Het hof is allereerst van oordeel dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan worden afgeleid dat de verdachte ‘vol’ opzet had, opzet in onvoorwaardelijke vorm, op het doden van [slachtoffer]. Vervolgens is de vraag aan de orde of bij de verdachte sprake is geweest van opzet in voorwaardelijke vorm.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zou intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Het zal dan moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo’n kans is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat de verdachte die aanmerkelijke kans ten tijde van de gedragingen bewust heeft aanvaard. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op een bepaalde gevolg dat – behoudens contra-indicaties – daaruit volgt dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg heeft aanvaard.
Het hof is van oordeel dat de kans dat een baby van enkele weken oud door een ernstig toegebracht trauma aan het hoofd, te weten een repeterend acceleratie-deceleratie trauma, komt te overlijden naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij een baby van die leeftijd de schedel nog niet volgroeid en uitgehard is en dat als gevolg daarvan het hoofd bijzonder kwetsbaar is. Daarnaast is een baby sowieso kwetsbaar en dient met de grootst mogelijke voorzichtigheid te worden behandeld. De bewezenverklaarde handelingen brengen naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans met zich dat een baby hierdoor zodanig letsel oploopt dat deze daaraan overlijdt. Bij [slachtoffer] was sprake van potentieel dodelijk letsel. Zijn situatie was levensbedreigend tijdens de opname in het Juliana Kinderziekenhuis en het Erasmus Medisch Centrum/Sophia Ziekenhuis, welke omstandigheid geleid heeft tot een niet-reanimeren beleid in verband met de sombere prognose. Niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer] alsnog zal overlijden als gevolg van complicaties die na verloop van tijd door de ernstige hersenbeschadiging kunnen optreden.
Het hof is dan ook van oordeel dat de gedragingen van de verdachte een aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] opleverden. Gelet op de aard en ernst van deze gedragingen concludeert het hof dat de verdachte deze aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] bewust heeft aanvaard. Aldus was bij de verdachte sprake van voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer].
Het hof verwerpt dan ook het verweer en acht, anders dan de advocaat-generaal, het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1. primairhij in de periode van 1 november 2012 tot en met op 28 november 2012 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon te weten, zijn, verdachtes, zoon [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2012) van het leven te beroven, opzettelijk heeft beetgepakt en/of beetgehouden en/of (vervolgens) (met kracht) heen en weer heeft geschud en/of met kracht tegen een hard voorwerp heeft geslagen en/of geduwd en/of gegooid, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
poging tot doodslag.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan een poging tot doodslag van zijn zoontje, ten tijde van het ten laste gelegde een baby van nog geen maand oud. Door de gedragingen van de verdachte heeft het slachtoffer ernstig letsel opgelopen, ten gevolge waarvan hij zwaar gehandicapt is geraakt. Het hoeft geen betoog dat het een zeer ernstig feit betreft. Uit de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde slachtofferverklaring van de moeder van het slachtoffer is gebleken dat [slachtoffer] zich nooit heeft kunnen ontwikkelen, dat de gezondheid van [slachtoffer] alleen maar kan verslechteren en dat hij naar verwachting binnen een aantal jaren zal overlijden. Het slachtoffer was als baby van bijna een maand oud volledig weerloos en afhankelijk van de verdachte, aan wie op dat moment de zorg voor zijn zoontje en dat van zijn toenmalige partner was toevertrouwd. Niet alleen in de naaste omgeving van het toenmalige gezin, maar ook in de maatschappij brengt een dergelijk feit gevoelens van verdriet en verontwaardiging met zich mee. Het hof rekent de verdachte in dit verband ook aan dat hij zijn ex-partner, de moeder van [slachtoffer] –naar het oordeel van het hof tegen beter weten in- heeft aangewezen als mogelijk verantwoordelijk voor het letsel bij [slachtoffer], door te stellen dat haar paroxetinegebruik gedurende de zwangerschap dat kan hebben veroorzaakt.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 23 april 2019, waaruit blijkt dat de verdachte al eens onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit.
Voorts heeft het hof acht geslagen op de rapportage van Pro Justitia d.d. 21 november 2013, opgesteld door klinisch psycholoog dr. R.A.R. Bullens. Dr. Bullens heeft geconcludeerd dat er bij de verdachte geen sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens of van een gebrekkig ontwikkeling van de geestvermogens. Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding voor het opleggen van een behandeling of therapie als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. In de reclasseringsrapporten opgesteld betreffende het onderhavige feit zijn geen uitspraken gedaan over een eventueel strafadvies.
Uit een voorgeleidingsadvies van de GGZ Reclassering Palier, d.d. 24 november 2016, opgemaakt in een andere zaak dan de onderhavige, volgt dat aan de verdachte bijzondere voorwaarden zijn opgelegd, te weten een meldplicht, een contactverbod, een locatieverbod en andere voorwaarden het gedrag betreffende. Uit het voortgangsverslag van 1 september 2017 volgt onder andere dat de verdachte ambivalent staat tegenover de voornoemde opgelegde bijzondere voorwaarden. Verder volgt uit het rapport dat de verdachte nog geen behandeling heeft gevolgd en hij geen concrete coping vaardigheden heeft aangeleerd ten aanzien van oplopende stress, boosheid en het gebruik van alcohol, waardoor het recidiverisico inzake geweldsdelicten momenteel ingeschat wordt als gemiddeld tot hoog.
Anders dan ten tijde van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, heeft de verdachte momenteel geen contact meer met zijn kinderen en heeft hij al geruime tijd niet meer de zorg voor [slachtoffer]. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft derhalve in dit opzicht geen directe gevolgen meer voor de verzorging van [slachtoffer] en zijn eveneens gehandicapte broer.
Het Hof is van oordeel dat, gelet op de ernst van het feit en de ernst van de gevolgen voor [slachtoffer], alleen een langdurige gevangenisstraf een passende en geboden reactie vormt.
Het hof overweegt met betrekking tot de redelijke termijn in hoger beroep het volgende. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat het hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De in de onderhavige zaak tijdens de berechting in hoger beroep ontstane vertraging van ruim vijf jaren is in belangrijke mate veroorzaakt door de regiezittingen bij het hof en door de ten behoeve van nader onderzoek opgestelde rapporten in verband met de ingewikkeldheid van deze zaak. De vertraging levert een ernstige overschrijding van de redelijke termijn op als bedoelt in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waardoor de verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van verdere strafvervolging heeft moeten leven.
Het hof zal derhalve de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in de strafmaat verdisconteren, in die zin dat in plaats van een gevangenisstraf van 42(tweeënveertig) maanden, een gevangenisstraf van 36(zesendertig) maanden zal worden opgelegd.
Naar het oordeel van het hof zijn geen gronden aanwezig om de gevangenneming van de verdachte te bevelen. Het hof zal derhalve de vordering tot het verlenen van een bevel tot gevangenneming afwijzen.
Vordering tot schadevergoeding [benadeelde partij], namens [slachtoffer]
In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich, namens [slachtoffer], in hoger beroep als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van schade, geleden als gevolg van het ten laste gelegde, tot een bedrag van € 22.283,24 aan materiële schade en een bedrag van € 272.283,24 aan immateriële schade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding en heeft het hof verzocht ambtshalve de schadevergoedingsmaatregel op te leggen tot een bedrag van € 175.000,00.
De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist, door ter terechtzitting in hoger beroep te stellen dat het de benadeelde partij niet vrijstond de vordering tot schadevergoeding pas in hoger beroep in te dienen.
Ingevolge artikel 421, eerste lid, Sv, is de benadeelde partij, die zich niet in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, daartoe onbevoegd in het geding in hoger beroep. De in deze wetsbepaling opgenomen beperking moet aldus worden uitgelegd dat de benadeelde partij in hoger beroep niet een vordering tot schadevergoeding in kan dienen, als zij deze in eerste aanleg niet al heeft ingediend.
Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij ter zake van de gevorderde schadevergoeding niet-ontvankelijk is in de vordering tot schadevergoeding van de geleden materiële en immateriële schade. Deze kan in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
Het hof overweegt voorts dat de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f Wetboek van Strafrecht te allen tijde kan worden opgelegd indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Naar het oordeel van het hof levert behandeling van de beoordeling of een schadevergoedingsmaatregel dient te worden opgelegd echter een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal daarom geen schadevergoedingsmaatregel opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 63 en 287 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Dit arrest is gewezen door mr. H. van den Heuvel, mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst en mr. J.M. van de Poll, in bijzijn van de griffier mr. M. Rouw.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 juni 2019.
Mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst is buiten staat dit arrest te ondertekenen.