ECLI:NL:PHR:2020:626, Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2020, 19/02707

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota – subsidiair gesteld dat, wanneer wel sprake is van toegebracht letsel, niet kan worden vastgesteld, wie het letsel heeft veroorzaakt, nu niet vast staat wanneer het letsel is toegebracht. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het onmogelijk is dat kort voor de opname van [slachtoffer] op de spoedeisende hulp een schudincident heeft plaatsgevonden, nu [slachtoffer] bij die opname rustig en alert was en normaal functioneerde. Volgens de verdediging kan op basis van studies naar de tijdsduur tussen een traumatisch incident en het ontstaan van klinische verschijnselen bij toegebracht ernstig hersenletsel, worden geconcludeerd dat het traumatische incident juist voor (te weten in een tijdsduur van seconden) het ontstaan van de klinische verschijnselen moet hebben plaatsgevonden.

Het hof overweegt dat deze aanname van de verdediging wordt weerlegd door de bevindingen en conclusies van het rapport van de deskundige Bilo . Deze deskundige beschrijft diverse verschijningsvormen van toegebracht hersenletsel en stelt dat bij [slachtoffer] sprake was van een subacuut type, waarbij niet direct ernstige verschijnselen optreden, maar er een continuüm van verschijnselen bestaat.

Het Hof merkt in dit verband ook op dat uit de verklaring van de deskundige Bilo ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat er sprake kan zijn van het ontbreken van directe (ernstige) klinische verschijnselen, terwijl er toch sprake kan zijn van toegebracht hersenletsel (zogenaamde secundaire schade).

Het hof stelt vast, op grond van de verklaring van de verdachte in samenhang met de verklaring van zijn toenmalige partner, dat er op 28 november 2012 in de namiddag een incident met [slachtoffer] heeft plaatsgevonden, door de verdachte omschreven als een valpartij, terwijl de verdachte alléén met [slachtoffer] (en diens gehandicapte oudere broer [betrokkene 2] ) thuis was. Voordien was geen sprake van (ernstig) letsel bij [slachtoffer] , daarna was dat, in toenemende mate, wel het geval.

Het hof stelt tevens vast dat niet is gebleken van aanwijzingen dat zich een of meerdere gedragingen hebben voorgedaan, voorafgaand dan wel na het incident met de verdachte en [slachtoffer] in de middag van 28 november 2012, die het geconstateerde toegebrachte hersenletsel bij [slachtoffer] hebben kunnen veroorzaken.

Nu van een andere oorzaak van het ontstaan van de combinatie van letsels dan voormeld incident niet is gebleken, acht het hof de verdachte verantwoordelijk voor de aan [slachtoffer] toegebrachte combinatie van letsels.

Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de combinatie van letsels is toegebracht door het incident dat de verdachte met [slachtoffer] had.

Het hof acht de verklaring van de verdachte dat het incident met [slachtoffer] een val betrof, niet geloofwaardig. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen het hof bij de bespreking van het primaire verweer heeft geoordeeld, te weten dat de letsels bij [slachtoffer] zijn ontstaan als gevolg van een niet-accidenteel trauma.

Het hof verwerpt het verweer.

Meer subsidiair heeft de raadsman betoogd dat niet duidelijk is door welke handelingen het letsel is ontstaan, zodat geen oordeel gegeven kan worden over de vraag of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet.

Het hof overweegt dat Bilo heeft geconcludeerd dat er bij [slachtoffer] sprake is van klinische verschijnselen, die passen bij een ernstige beschadiging van het hersenweefsel. Over de onderliggende oorzaak voor het ontstaan van de afwijkingen in het hoofd van [slachtoffer] heeft hij verklaard dat een ernstige encefalopathie, zoals bij [slachtoffer] aangetroffen in het hoofd, kan optreden bij een repeterend accelaratie-deceleratietrauma, bij een impacttrauma of bij een combinatie van beide mechanismen. Subdurale bloedingen en de encefalopathie, zoals beide aangetroffen bij [slachtoffer] , passen ook bij een repeterend acceleratie-deceleratietrauma, bij een impacttrauma of bij een combinatie van beide typen traumata.

Tevens heeft Bilo geconcludeerd dat de krachten die zijn gebruikt, vele malen de krachten overschrijden die tijdens, de normale omgang met en verzorging, van kinderen optreden. Hieruit volgt dat de door de verdachte gepleegde handelingen, met kracht zijn uitgevoerd.

Het hof overweegt voorts dat Bilo in zijn rapport van 11 december 2013 concludeert, dat het aantreffen van de metafysaire hoekfracturen bij [slachtoffer] zeer veel waarschijnlijker is bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een trauma met een accidentele toedracht of bij normaal uitgevoerde verzorgingshandelingen of handelingen door medisch personeel. In zijn rapport van 13 mei 2015 schrijft Bilo voorts dat in de literatuur een aantal medische behandelingen is beschreven die hebben geleid tot het ontstaan van metafysaire hoekfracturen, maar dat dit nooit situaties betroffen waarin sprake was van een normale verzorging en hantering van een kind of van veel voorkomende handelingen, zoals het prikken van een infuus of het afnemen van bloed.

Het hof oordeelt, gelet op onder meer de bevindingen van Bilo , dat het letsel bij [slachtoffer] in beginsel zowel kan passen bij een repeterend acceleratie-deceleratietrauma, een impacttrauma of bij een combinatie van beiden. De aard van het letsel en de overige bevindingen in het dossier brengt het hof echter tot het oordeel dat het door de verdachte heftig heen en weer schudden, van [slachtoffer] de (exclusieve) oorzaak van het bij [slachtoffer] vastgestelde letsel is. Het is naar het oordeel van het hof noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk geworden dat het letsel van [slachtoffer] is ontstaan door een impacttrauma bestaande uit slaan, duwen of gooien tegen een hard voorwerp. Voor wat betreft het 'duwen' merkt het Hof op dat dit niet passend is bij de conclusie van de deskundige Bilo . Het hof acht voorts het slaan of gooien tegen een hard voorwerp niet aannemelijk. Nu dit, gelet op de inwendige letsels, met kracht zou moeten zijn gebeurd had dit ook uitwendig letsel moeten opleveren, veel meer of in ernstiger vorm dan thans bij [slachtoffer] is aangetroffen.

Vervolgens dient het hof vast te stellen of bij de verdachte door dit handelen sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de dood (primair) dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (subsidiair).

Om tot een bewezenverklaring van poging tot doodslag te komen, dient het hof vast te stellen dat de opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer] was gericht. Het hof is allereerst van oordeel dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan worden afgeleid dat de verdachte 'vol' opzet had, opzet in onvoorwaardelijke vorm, op het doden van [slachtoffer] . Vervolgens is de vraag aan de orde of bij de verdachte sprake is geweest van opzet in voorwaardelijke vorm.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zou intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Het zal dan moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo'n kans is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat de verdachte die aanmerkelijke kans ten tijde van de gedragingen bewust heeft aanvaard. Bepaalde gedragingen, kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op een bepaalde gevolg dat – behoudens contra-indicaties – daaruit volgt dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg heeft aanvaard.

Het hof is van oordeel dat de kans dat een baby van enkele weken oud door een ernstig toegebracht trauma aan het hoofd, te weten een repeterend acceleratie-deceleratie trauma, komt te overlijden naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij een baby van die leeftijd de schedel nog niet volgroeid en uitgehard is en dat als gevolg daarvan het hoofd bijzonder kwetsbaar is. Daarnaast is een baby sowieso kwetsbaar en dient met de grootst mogelijke voorzichtigheid te worden behandeld. De bewezenverklaarde handelingen brengen naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans met zich dat een baby hierdoor zodanig letsel oploopt dat deze daaraan overlijdt. Bij [slachtoffer] was sprake van potentieel dodelijk letsel. Zijn situatie was levensbedreigend tijdens de opname in het Juliana Kinderziekenhuis en het Erasmus Medisch Centrum/Sophia Ziekenhuis, welke omstandigheid geleid heeft tot een niet-reanimeren beleid in verband met de sombere prognose. Niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer] alsnog zal overlijden als gevolg van complicaties die na verloop van tijd door de ernstige hersenbeschadiging kunnen optreden.

Het hof is dan ook van oordeel dat de gedragingen van de verdachte een aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] opleverden. Gelet op de aard en ernst van deze gedragingen concludeert het hof dat de verdachte deze aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] bewust heeft aanvaard. Aldus was bij de verdachte sprake van voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] .

Het hof verwerpt dan ook het verweer en acht, anders dan de advocaat-generaal, het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”

12. De in het onderhavige geval door de verdachte geschetste alternatieve lezing van het incident op 28 november 2012 – te weten dat de verdachte met [slachtoffer] in zijn armen zou zijn gestruikeld en gevallen – heeft het hof als ongeloofwaardig terzijde gesteld. Daarbij heeft het hof verwezen naar zijn eerdere oordeel dat de bij [slachtoffer] ontstane letsels zijn ontstaan als gevolg van een “niet-accidenteel trauma” en dus niet als gevolg van een “accidenteel trauma”, zoals een val.

13. De laatste zin van de eerste alinea van de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte luidt: “Toen ben ik gestruikeld en gevallen met de jongen in mijn armen.” Aldus heeft het hof inderdaad een tegenstrijdigheid in de bewijsvoering teweeggebracht. In die verklaring deelt de verdachte immers mee dat hij is gestruikeld en gevallen, terwijl het hof heeft overwogen dat het de verklaring van de verdachte dat het incident met [slachtoffer] een val betrof nu juist niet geloofwaardig acht. Het middel klaagt daarover terecht.

14. Deze terecht voorgestelde klacht hoeft echter niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Het hof heeft gemotiveerd inzicht gegeven in de gronden voor zijn oordeel dat het incident met de verdachte en [slachtoffer] op 28 november 2012 niet een val kan zijn geweest en dat het de verklaring van de verdachte in zoverre niet geloofwaardig acht. Het opnemen van dat gedeelte van de verklaring van de verdachte, is dan ook een kennelijke misslag. Met weglating daarvan is de bewezenverklaring echter nog steeds voldoende met redenen omkleed en komt aan de klacht feitelijke grondslag te ontvallen. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking de voor het bewijs gebruikte conclusies van forensisch arts KNMG Bilo in de NFI-rapportage van 11 december 2013 dat bij [slachtoffer] bij onderzoek op en na 28 november 2012 een combinatie van bevindingen is aangetroffen, waaronder afwijkingen in het hoofd, retinabloedingen (netvliesbloedingen) en metafysaire hoekfracturen, terwijl de retinabloedingen (netvliesbloedingen) bij [slachtoffer] op basis van de verspreidingen en het aantal waarschijnlijker zijn bij een niet-accidenteel dan bij een accidenteel trauma, het aantreffen van de metafysaire hoekfracturen bij [slachtoffer] zeer veel waarschijnlijker is bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een trauma met een accidentele toedracht en ook de combinatie van bevindingen op basis van bevindingen bij wetenschappelijk onderzoek zeer veel waarschijnlijker is bij een trauma met een niet-accidentele toedracht dan bij een trauma met een accidentele toedracht. Verder passen de letsels bij een “repeterend accelaratie-decelartietrauma” (heen en weer schudden, D.P.).

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel klaagt dat het hof het door de verdediging gevoerde verweer dat het rapport van de (medisch) deskundige Bilo niet voor het bewijs had mogen worden gebruikt, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

17. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging – kort gezegd – aangevoerd dat de in eerste aanleg door de NFI-deskundige Bilo opgestelde rapportages niet gebruikt kunnen worden voor het bewijs, omdat de inhoud daarvan niet alleen is achterhaald, maar ook op onderdelen onjuist is gebleken. Ter onderbouwing daarvan is allereerst aangevoerd dat de resultaten van het genetisch onderzoek zoals (later) verricht door prof. Baas nog niet bij Bilo bekend waren, terwijl is gebleken dat die resultaten van eminent belang zijn voor de beantwoording van de vraag hoe moet worden aangekeken tegen het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel. Uit het door prof. Baas verrichte onderzoek en de conclusies die daaruit kunnen worden getrokken, kan volgens de verdediging immers worden opgemaakt dat de bloedingen waarvan bij [slachtoffer] sprake is geweest, veroorzaakt kunnen zijn door een genetisch bepaalde verhoogde bloedingsneiging. Verder is nog aangevoerd dat Bilo onvoldoende aandacht heeft besteed aan de uitspraken die de moeder van [slachtoffer] heeft gedaan kort na de bevalling en dat Bilo op het terrein van het paroxetinegebruik lang niet alle relevante literatuur tot zich heeft genomen.

18. Het hof heeft naar aanleiding van het ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunt van de verdediging dat de rapportages van Bilo niet voor het bewijs gebruikt mogen worden, in zijn arrest het volgende overwogen:

“Met betrekking tot de rapportages van Bilo heeft de verdediging gesteld dat de inhoud van deze rapporten niet alleen achterhaald, maar ook op onderdelen onjuist is gebleken. Het hof overweegt hieromtrent dat hetgeen de verdediging ter onderbouwing van deze stelling heeft aangevoerd, feitelijke grondslag mist. Dit verweer wordt dan ook verworpen.”

19. Het middel richt zich tegen de motivering van de verwerping van het verweer van de verdediging, nu het hof hieromtrent slechts heeft overwogen dat hetgeen de verdediging ter onderbouwing van de stelling dat de inhoud van de rapportages van Bilo niet alleen achterhaald, maar ook op onderdelen onjuist is gebleken, heeft aangevoerd feitelijke grondslag mist. Daarbij is het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan het door de verdediging onderbouwde standpunt dat de letsels bij [slachtoffer] een genetische oorzaak hebben of zijn veroorzaakt door een genetische afwijking door het gebruik van het middel ‘paroxetine’ door de moeder van [slachtoffer] tijdens de zwangerschap.

20. De steller van het middel betoogt in de toelichting op het middel dat indien in feitelijke aanleg is betoogd dat een – voor de bewijsvraag essentieel te noemen – oordeel van een deskundige niet gestoeld kan zijn op voldoende deskundigheid, dan wel is bereikt door een toepassing van methoden, technieken of inzichten die in deskundige kring voor onverantwoord wordt gehouden, waarbij een beroep is gedaan op andere deskundigen die dit betoog ondersteunen, dit bij uitstek het uitzonderlijke geval vormt waarin de feitenrechter – als uitzondering op de hoofdregel dat diens oordeel betreffende de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal geen nadere motivering behoeft – gehouden is zijn waardering van het betwiste deskundig oordeel te onderbouwen.

21. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep de inhoud van de rapportages van Bilo gemotiveerd betwist, maar anders dan de steller van het middel suggereert, kan ik uit hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de rapportage van Bilo heeft aangevoerd, niet afleiden dat daarbij zijn deskundigheid is betwist, dan wel dat de door hem toegepaste methoden, technieken of inzichten in deskundige kring voor onverantwoord moeten worden gehouden. In zoverre was het hof dan ook niet tot een nadere motivering van de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer gehouden.

22. Voorts heeft te gelden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering. Van zo’n bijzonder geval is sprake indien de verdediging ter terechtzitting het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft ingenomen dat bepaalde rapportages en/of verklaringen niet voor het bewijs van het ten laste gelegde mogen worden gebruikt. Dit vloeit voort uit art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Afhankelijk van de aard en inhoud van het verweer en de mate waarin in de uitspraak van dat verweer wordt afgeweken, zal de feitenrechter onder omstandigheden moeten motiveren waarom hij (toch) voor het bewijs gebruik maakt van de betreffende rapportages en/of verklaringen. Daarbij is de rechter niet gehouden op elk detail van het naar voren gebrachte standpunt uitdrukkelijk en afzonderlijk te reageren.

24. Ten aanzien van het verweer dat het hof niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het door de verdediging onderbouwde standpunt dat de letsels bij [slachtoffer] een genetische oorzaak hebben of zijn veroorzaakt door een genetische afwijking door het gebruik van het middel ‘paroxetine’ door de moeder van [slachtoffer] tijdens de zwangerschap, het volgende. Ik roep in herinnering dat bij [slachtoffer] op en na 28 november 2012 een combinatie van letsels is aangetroffen, te weten afwijkingen in het hoofd (intracraniële afwijkingen: subduraal/subarachnoïdaal bloed, en ernstige encefalopathie), retinabloedingen, metafysaire hoekfracturen, epileptische aanvallen en ademhalingsproblemen. De vraag of die combinatie van de bij [slachtoffer] aangetroffen letsels heeft kunnen ontstaan vanwege een genetische afwijking of door een genetische oorzaak vanwege het gebruik van het middel ‘paroxetine’ van de moeder van [slachtoffer] tijdens de zwangerschap, is door het hof onder ogen gezien, maar − ondanks kennisneming van het rapport van prof. Baas − negatief beantwoord. Gelet op zijn bewijsvoering, acht het hof daartoe – naast de bevindingen van Bilo – (onder meer) van belang de rapporten van I.K.M. Reiss (bewijsmiddelen 5 en 6) en het rapport van de klinische genetici, dr. E.H. Brilstra en dr. R. Oegema (bewijsmiddel 7). Reiss heeft – kort gezegd – geconcludeerd dat de combinatie van de symptomen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid past bij het gevolg van één of meerdere traumata en niet bij een genetische aandoening of gebruik van paroxetine. Ook Brilstra en Oegema concluderen dat zij geen aanwijzingen hebben gevonden dat de combinatie van letsels, aandoeningen/afwijkingen bij [slachtoffer] passen bij een bekende genetische aandoening of oorzaak. Aldus is door het hof vastgesteld dat – kort gezegd – deze combinatie van letsels het gevolg is geweest van een ‘niet-accidenteel trauma’ en niet zijn veroorzaakt door een genetische aandoening óf een aangeboren afwijking veroorzaakt door het gebruik van paroxetine door de moeder van [slachtoffer] tijdens de zwangerschap. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

25. Het tweede middel faalt ook.

26. Het derde middel klaagt over het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet aan de zijde van de verdachte, aangezien uit de bewijsvoering niet, althans niet zonder meer, kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte, te weten het beetpakken en beethouden en (vervolgens) met kracht heen en weer schudden, de aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] oplevert.

27. Het hof heeft onder de kop “3. Opzet” uitgebreid gemotiveerd geoordeeld dat en waarom sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van de verdachte op de dood van [slachtoffer] . Het hof heeft hiertoe voor zover relevant voor de beoordeling van het middel vastgesteld dat de verdachte [slachtoffer] tijdens het incident op 28 november 2012 heftig heen en weer heeft geschud. De kans dat een baby van enkele weken oud door heftig heen en weer schudden komt te overlijden, acht het hof naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk. Het is volgens het hof immers een feit van algemene bekendheid dat bij een baby van die leeftijd de schedel nog niet volgroeid en uitgehard is en dat als gevolg daarvan het hoofd bijzonder kwetsbaar is. Daarnaast is een baby überhaupt kwetsbaar en dient met de grootst mogelijke voorzichtigheid te worden behandeld. De bewezenverklaarde handelingen brengen naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans met zich mee dat een baby hierdoor zodanig letsel oploopt dat deze daaraan kan komen te overlijden, aldus het hof.

28. De steller van het middel klaagt dat het hof heeft vastgesteld dat het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel (in ieder geval mede) is ontstaan doordat de verdachte met [slachtoffer] in zijn armen is gestruikeld en ten val is gekomen, en dat gelet hierop niet, althans niet zonder meer, kan worden gesteld dat de bewezenverklaarde handelingen, het met kracht heen en weer schudden, een aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] opleverden.

29. Ten aanzien van het eerste middel besprak ik reeds dat het hof verdachtes verklaring voor zover luidend dat hij met [slachtoffer] in zijn armen is gestruikeld en gevallen, als ongeloofwaardig terzijde heeft gesteld en dat het dat gedeelte van zijn verklaring als kennelijke misslag heeft opgenomen in de bewijsmiddelen. Het hof heeft gemotiveerd geoordeeld dat het incident dat het letsel bij [slachtoffer] heeft veroorzaakt, niet bestaat uit het struikelen en vallen van de verdachte met [slachtoffer] in zijn armen, maar uit het heftig heen en weer schudden van deze baby. Het oordeel van het hof dat die gedragingen van de verdachte de aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] opleveren, acht ik, mede in aanmerking genomen de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen, in onderlinge samenhang bezien, niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.

30. Het derde middel faalt.

31. Het eerste, tweede en derde middel falen. Het eerste en derde middel kunnen met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

32. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG